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Examensrelevantes Wissen zum Versuchsdelikt Teil I – Der Versuch

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Wir freuen uns heute einen Gastbeitrag von Sebastian Rechenbach veröffentlichen zu können. Er hat an der Friedrich-Schiller-Universität in Jena studiert und ist ab Mai Rechtsreferendar im Bezirk des OLG Jena.

Examensrelevantes Wissen zum Versuchsdelikt Teil I – Der Versuch

I. Einleitung
Sowohl im schriftlichen als auch im mündlichen Examen stellt die Thematik des Versuchsdeliktes einen sog. „Running Gag“ dar. Deshalb müssen bei den Prüflingen die Basics sitzen! Um dieses Ziel zu erreichen, behandelt die zweiteilige Beitragsreihe in gebotener Kürze die wichtigen Basics für die Fallbearbeitung, wobei sich der erste Teil dem Versuch widmet und im zweiten Teil die Rücktrittsproblematik im Mittelpunkt stehen wird. Die weitere Gliederung des Beitrages kann zugleich als Aufbauschema für das Gutachten angesehen werden.
 
II. Vorprüfung?
1. Beim Versuchsdelikt wird zunächst eine gedankliche Vorprüfung vorgenommen, ob die Tat nicht vollendet wurde und ob der Versuch überhaupt strafbar ist. Allerdings braucht diese, entgegen der immer noch h.M., nach meinem Dafürhalten im Gutachten nicht erwähnt zu werden und  ist daher als eigener Prüfungspunkt grds. entbehrlich – aus zwei Gründen:
a) Ist streitig, ob der Täter das Delikt vollendet hat (z.B. wegen mangelnder objektiver Zurechnung), muss mit der Prüfung des möglichen vollendeten Deliktes begonnen werden, da dort dann regelmäßig ein Problem steckt, das zu thematisieren ist.
b) Dass der Versuch strafbar ist, zeigt man dem Korrektor, indem die §§ 22, 23 I, 12 (I oder II) StGB im Obersatz zitiert werden; z.B. T könnte sich zum Nachteil von O des versuchten Totschlages nach §§ 212, 22, 23 I, 12 I StGB schuldig gemacht haben, als er mit dem Butterfly-Messer dem O fünf Mal in die Brust stach.
Die Korrektoren werden sich freuen, wenn sie nicht erst seitenlange Vorprüfungen lesen müssen!
 
2. Allerdings gibt es von diesem Vorgehen eine Ausnahme: Den erfolgsqualifizierten Versuch,  dem die Konstellation – Grunddelikt versucht, qualifizierende Folge eingetreten – zugrunde liegt:

  • Beispiel (Gubener Hetzjagdfall, BGHSt. 48, 34 ff.): Skinhead H versucht den algerischen Asylbewerber A zu verprügeln. A gerät in Panik, flüchtet vor H und kann ihn auch abhängen. A fühlt sich dennoch nicht sicher vor H und geht zu einem Haus, um sich verstecken zu können. Da sich dessen Tür nicht öffnen lässt, tritt er deren untere Glasscheibe ein und zieht sich tödliche Schnittverletzungen zu.

a) Nach einem Teil der Lit. ist ein erfolgsqualifizierter Versuch nicht möglich, da die schwere Folge an der Vollendung des Grunddeliktes anknüpft und dies nicht erfüllt ist, wenn das Grunddelikt lediglich versucht wurde (vgl. Kühl, StrafR AT, 6. Aufl., § 17a, Rn. 44).
b) Nach Teilen der Rspr. und der Lit. ist ein erfolgsqualifizierter Versuch stets möglich, da sich durch die schwere Folge die in der Handlung angelegte Gefahr verwirklicht (vgl. BGHSt. 48, 34 [37 f.]; Heinrich, StrafR AT, 3. Aufl., Rn. 696).
c) Nach der h.L. und Teilen der Rspr. ist nach der Struktur des Tatbestandes zu differenzieren: Baut die jeweilige Erfolgsqualifikation auf den Erfolg des Grunddeliktes auf, soll ein erfolgsqualifizierter Versuch nicht möglich sein (z.B. § 226 I StGB; str. für § 227 StGB). Anders ist dies, wenn die Handlungsgefahr des Grunddeliktes in den Vordergrund gestellt wird, wie z.B. bei den §§ 178, 251 StGB (vgl. eingehend BGHSt. 42, 158 [159 ff.]; Wessels/Beulke, StrafR AT, 42. Aufl., Rn. 617).
 
III.  Tatbestand
Der Tatbestand besteht beim Versuchsdelikt, ebenso wie der eines vorsätzlichen vollendeten Deliktes, aus einem objektiven und einem subjektiven Tatbestand. Jedoch wird der objektive Tatbestand beim Versuch „unmittelbares Ansetzen“ und der subjektive Tatbestand „Tatentschluss“ genannt. Außerdem wird im Gegensatz zur Prüfung beim vorsätzlichen vollendeten Delikt der subjektive Tatbestand vor dem objektiven Tatbestand geprüft.
 
1. Tatentschluss (subjektiver Tatbestand)
Im Tatentschluss ist zu prüfen, ob der Täter mit einem auf alle objektiven Tatbestandsmerkmale eines Deliktes gerichteten Vorsatz und ggf. mit notwendigen subjektiven Tatbestandsmerkmalen handelte. Alles entscheidend ist also nur die Vorstellung des Täters!
a) Vorsatz
Der Täter muss in der Vorstellung der tatsächlichen Umstände, die, lägen sie vor, den objektiven Tatbestand eines Deliktes erfüllten, und mit unbedingten Handlungs- und Vollendungswillen handeln. An dieser Stelle werden mithin alle objektiven Tatbestandsmerkmale eines Deliktes am Maßstab der Tätervorstellung geprüft: Gab z.B. der Täter T den Schuss mit der Pistole auf das Opfer O ab, um es als andere Person töten zu wollen? Ob T mit der Pistole O überhaupt hätte treffen können, ist für die Strafbarkeit irrelevant.
Im Rahmen des Vorsatzes sollten folgende Sonderkonstellationen bekannt sein:
aa) Untauglicher Versuch,

  • der stets strafbar ist und vorliegt, wenn der Täter entgegen seiner Vorstellung unter den gegebenen Umständen aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen den Tatbestand eines Deliktes nicht verwirklichen kann.
  • Beispiel: Mit Tötungsvorsatz schießt T auf den bereits toten O.

bb) Grob unverständiger Versuch,

  • der als besonderer Fall des untauglichen Versuches ebenfalls strafbar ist und vorliegt, wenn der Täter völlig abwegige Vorstellungen von gemeinhin bekannten Ursachenzusammenhängen hat, die für jeden durchschnittlichen Menschen offensichtlich sind. Es kann nach § 23 III StGB von Strafe abgesehen werden, was aber in einer Klausur des ersten Examens keine Rolle spielt, sondern erst für das zweite Examen interessant wird.
  • Beispiel: T will O durch Zugabe einer Dosis Ascorbinsäure in dessen Tee töten; weiß dabei aber nicht, dass es sich um ungefährliches Vitamin C handelt.

cc) Abergläubischer Versuch,

  • der nicht strafbar ist und vorliegt, wenn der Täter nach seiner Vorstellung glaubt den Tatbestand eines Deliktes mit magischen Kräften herbeiführen zu können.
  • Beispiel: Harry H will seine Freundin F totzaubern.

dd) Wahndelikt,

  • das ebenso nicht strafbar ist und vorliegt, wenn der Täter den Sachverhalt genau kennt, aber denkt, dass sein Handeln strafbar ist.
  • Beispiel: Harry H glaubt, dass Zaubern in Deutschland strafbar ist.

ee) Irrtümer,
denen der Täter erliegen kann, spielen bei der Abgrenzung des untauglichen Versuches vom Wahndelikt eine Rolle:

  • Es gilt der Grundsatz, dass ein Tatsachenirrtum zum untauglichen Versuch und ein Rechtsirrtum zum Wahndelikt führen.
  • Problematisch ist nun aber die Abgrenzung bei einem Irrtum über normative Tatbestandsmerkmale (z.B. fremd, zuständige Stelle), wobei die h.M. davon ausgeht, dass ein untauglicher Versuch dann vorliegt, wenn die Fehlvorstellung durch einen Sachverhaltsirrtum bedingt ist oder aber wenn das Vorstellungsbild des Täters mit Blick auf die rechtsgutsbezogene Komponente rechtliche Relevanz aufweist (vgl. Jäger, Examens-Rep. StrafR AT, 5. Aufl., Rn. 290 ff.).

ff) Tatentschluss auf bewusst unsicherer Tatsachengrundlage

  • ist ausreichend, da dabei nicht das Ob, sondern nur das Wie zweifelhaft ist (vgl. BGH NStZ 1991, 233 f.).

b) Sonstige subjektive Tatbestandsmerkmale
Die zu prüfenden sonstigen subjektiven Tatbestandsmerkmale sind solche, die aus dem Strafrecht BT bekannt sein sollten, z.B. Zueignungsabsicht bei § 242 StGB, Habgier bei § 211 StGB.
 
2. Unmittelbares Ansetzen, § 22 StGB (objektiver Tatbestand)
Um den objektiven Tatbestand eines Versuchsdeliktes zu verwirklichen, muss ein Täter zur Tatbestandsverwirklichung nach § 22 StGB unmittelbar angesetzt haben. Wann dies gegeben ist, ist in den meisten Fällen unproblematisch, sodass oftmals ein Satz genügt, z.B: „Durch den Schuss auf O hat T unmittelbar i.S.d. § 22 StGB angesetzt.“
a) Wann liegt unmittelbares Ansetzen i.S.d. § 22 StGB vor?
Entscheidend ist die Frage, wann ein Täter i.S.d. § 22 StGB unmittelbar ansetzt, nur (!) in wirklich problematischen Konstellationen.

  • Beispiel (BGH NStZ-RR 2004, 361 f.): T ist auf dem Weg zur Wohnung von O, um diesen zu töten. Seinen Besuch kündigt er telefonisch bei O an. An der Wohnung angekommen, schlägt T mehrmals an die Wohnungstür und fordert O auf herauszukommen, da T ihn jetzt umbringen will. O öffnet nicht und begibt sich auf den Balkon. Da niemand öffnet, geht T wieder.

Die Theorienvielfalt dazu ist kaum überschaubar, lässt sich aber auf die vier folgenden Ansätze eingrenzen:
aa) Zwischenaktstheorie, nach der ein Täter unmittelbar ansetzt, wenn nach der Vorstellung des Täters zwischen seinem Verhalten und der Tatbestandsverwirklichung kein wesentlicher Zwischenakt mehr liegt.
bb) „Jetzt-geht’s-los-Formel“, nach der ein Täter die Schwelle zum „Jetzt geht’s los“ überschritten haben muss, um unmittelbar i.S.d. § 22 StGB anzusetzen.
cc) Sphärentheorie, nach der ein Täter unmittelbar ansetzt, wenn er in die Schutzsphäre des Opfers eingedrungen ist und nach seiner Vorstellung zwischen Handlung und erwartetem Erfolgseintritt ein enger zeitlich-räumlicher Zusammenhang besteht.
dd) Die Rspr. und h.L. vertreten hingegen einen Kombinationsansatz: Der Täter muss demnach subjektiv die Schwelle zum „Jetzt geht’s los“ überschritten und objektiv zur tatbestandsmäßigen Angriffshandlung angesetzt haben. Er muss also Handlungen vorgenommen haben, die nach dem Tatplan im ungestörten Fortgang unmittelbar zur Tatbestandserfüllung führen sollen oder die im unmittelbaren räumlichen und zeitlichen Zusammenhang mit ihr stehen (vgl. BGHSt. 40, 299 [301]; Wessels/Beulke, StrafR AT, 42. Aufl., Rn. 601). – arg.: Die voranstehenden Theorien werden, einzeln betrachtet, nicht allen Fallgestaltungen gerecht.
b) Problematische Fälle zum unmittelbaren Ansetzen
aa) Versuchsbeginn beim unechten Unterlassungsdelikt,

  • entweder beim Verstreichenlassen der ersten oder der letzten Rettungsmöglichkeit; oder nach (zutreffender) h.M. wenn der Garant die Herrschaft über das Geschehen aus der Hand gibt.

bb) Versuchsbeginn bei mittelbarer Täterschaft,

  • wenn der Täter auf den Tatmittler einwirkt oder erst, wenn der Tatmittler auf das Opfer einwirkt oder aber nach (zutreffender) h.M. wenn der Täter das Geschehen aus der Hand gegeben hat.

cc) Versuchsbeginn bei Mittäterschaft,
zu dem sich zwei Lösungsansätze entwickelt haben:

  • Einzellösung, nach der der Versuch für jeden Täter erst beginnt, wenn er selbst unmittelbar i.S.d. § 22 StGB ansetzt (vgl. Puppe, StrafR AT, 2. Aufl., § 39 Rn. 13). – arg.: Tatherrschaft, die der Mittäterschaft immanent ist, kann erst dann möglich sein, wenn der Mittäter selbst tätig wird.
  • Gesamtlösung (Rspr.; h.M.), nach der alle Mittäter in das Versuchsstadium treten, sobald einer von ihnen unmittelbar i.S.d. § 22 StGB ansetzt (vgl. BGHSt. 40, 299 [301 f.]; Seher, JuS 2009, 304 [309]). – arg.: Die Täter wollen eine gemeinsame Tat begehen, weshalb nach § 25 II StGB eine umfassende Zurechnung der Tatbeiträge stattfinden soll – unabhängig davon, wann der einzelne Täter seinen Tatbeitrag erbringt.

 
IV. Rechtswidrigkeit und Schuld
Für die Rechtswidrigkeit und Schuld ergibt sich für das Versuchsdelikt nichts Besonderes.
 
V. Persönliche Strafausschließungsgründe und Persönliche Strafaufhebungsgründe
An dieser Stelle sollte auf mögliche persönliche Strafausschließungsgründe (z.B. Angehörigenprivileg nach § 258 VI StGB) und persönliche Strafaufhebungsgründe (z.B. Rücktritt nach § 24 StGB, vgl. dazu aber Teil II) geachtet werden.
 
VI. Strafzumessung (Regelbeispiele)
Wurde zuvor der Versuch bejaht und v.a. ein möglicher Rücktritt abgelehnt, gelangt man ggf. noch zur Prüfung von möglichen Regelbeispielen. Dabei ist in Konstellationen, in denen der Täter das Grunddelikt und das Regelbeispiel lediglich versucht hat, umstritten, ob es einen Versuch in einem besonders schweren Fall geben kann:

  • Beispiel (versuchter Einbruchsdiebstahl, BGHSt. 33, 370 ff.): Dieb D will in die Gaststätte des Wirtes W einbrechen, um dort wertvolle Gegenstände zu stehlen. Dazu will D ein Fenster aufbrechen und durch dieses in das Haus steigen. Als er gerade das Fenster aufbricht, trifft die durch den Nachbarn N verständigte Polizei ein und unterbindet die Fortführung der Tat.

1. Nach der Rspr. und Teilen der Lit. sind Regelbeispiele wie Tatbestandsmerkmale zu behandeln, sodass ein Versuch in einem besonders schweren Fall möglich ist (vgl. BGHSt. 33, 370 [374 f.]; Gropp, StrafR AT, 3. Aufl., § 9, Rn. 49i). – arg.: Regelbeispiele typisieren einen erhöhten Unrechts- und Schuldgehalt und dieser fällt für die Begründung der Regelwirkung dann gegenüber dem Grunddelikt ins Gewicht, wenn dieses nicht vollendet wurde.
2. Nach der h.L. kann die straferhöhende Wirkung von Regelbeispielen erst eintreten, wenn sie durch den Täter verwirklicht werden (vgl. Zöller, StrafR BT I, 38 f.). Der Ansicht hat sich auch der BGH im Bereich des Sexualstrafrechts angeschlossen. In einer Entscheidung zum § 176 III Nr. 2 StGB a.F. geht der 5. Strafsenat des BGH davon aus, dass es im System des Strafgesetzbuches keinen Versuch eines besonders schweren Falles geben könne, da die gesetzlichen Regelbeispiele keine Tatbestände im engeren Sinn seien, sondern lediglich Strafzumessungsregeln enthalten (vgl. BGH NStZ-RR 1997, 293; ebenso BGH NStZ 2003, 602 zum § 177 II StGB). – arg.: Der Wortlaut des § 22 StGB bezieht sich lediglich auf Tatbestände und nicht auf Strafzumessungsvorschriften, weswegen die erste Ansicht gegen Art. 103 II GG verstößt. Zudem geht die Indizwirkung eines Regelbeispieles nicht schon bei dessen Versuch von diesem aus.

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Examenswissen auf Wikipedia – Beitrag “Verbundene Verträge“

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Liebe Leser von juraexamen.info, vor einiger Zeit haben wir Euch auf das Seminar „Examenswissen auf Wikipedia“ der Universität zu Köln (Kompetenzzentrum für juristisches Lehren und Lernen; Prof. Dauner-Lieb) hingewiesen, das von Frau Professor Dauner-Lieb und Herrn Tobias Lutzi betreut wurde.
Wir freuen uns heute und in den nächsten Tagen einige sehr gelungene Beiträge hiervon auf unserer Seite veröffentlichen zu können. Sämtliche hier veröffentlichten Beiträge werden in der nächsten Zeit in ähnlicher Form auch auf wikipedia erscheinen. Eine Übersicht über alle Beiträge werden wir, wenn diese vorliegt, hier auch noch veröffentlichen.
Der heutige Beitrag ist von Fin Habermann und befasst sich mit dem Stichwort „Verbundene Verträge“.
 

Verbundene Verträge

Unter verbundenen Verträgen versteht man die Verbindung eines Vertrages zwischen einem Verbraucher und einem Unternehmer über die Lieferung einer Ware oder die Erbringung einer anderen Leistung mit einem Darlehensvertrag. Dabei sind die beiden Verträge gemäß § 358 Abs. 3 Satz 1 BGB dann verbunden, wenn das Darlehen ganz oder teilweise der Finanzierung des anderen Vertrags dient und beide Verträge eine wirtschaftliche Einheit bilden.
Verbundene Verträge sind häufig Kauf- oder Werkverträge, aber z.B. auch ein Reisevertrag kann mit einem Darlehensvertrag verbunden werden.
Das Vorliegen verbundener Verträge zieht gemäß §§ 358, 359 BGB besondere Rechtsfolgen wie einen Einwendungs- und Widerrufsdurchgriff nach sich. Außerdem muss der Verbraucher gemäß § 358 Abs. 5 BGB in einer erweiterten Belehrung über die Rechtsfolgen des § 358 Abs. 1 und 2 BGB unterrichtet werden.
Der Zweck der rechtlichen Verknüpfung der beiden Verträge ist der Schutz des Verbrauchers vor Risiken, die ihm durch die Trennung eines wirtschaftlich einheitlichen Vertrages in ein Bargeschäft und einen damit verbundenen Darlehensvertrag drohen.[1]
Typischerweise finden sich verbundene Verträge in Drei-Personen-Verhältnissen. Die Regelungen der §§ 358, 359 BGB finden aber auch Anwendung auf bloße Zwei-Personen-Verhältnisse, also auf Fälle, in denen der Unternehmer und der Darlehensgeber personenidentisch sind. Im Übrigen ist die Anwendbarkeit in § 359a BGB normiert.
 
1. Rechtliche Grundlagen
Die §§ 358, 359 BGB sind mit dem Schuldrechtsmodernisierungsgesetz vom 1. Januar 2002 eingeführt worden und lösen die Regelungen in § 9 Verbraucherkreditgesetz (VerbrKrG), § 4Fernabsatzgesetz (FernAbsG) und § 6 Teilzeit-Wohnrechtegesetz ab. Der Begriff der „verbundenen Geschäfte“ in § 9 VerbrKrG sowie der Begriff der „finanzierten Verträge“ in § 4 FernAbsG wurden somit der einheitlichen Terminologie der „verbundenen Verträge“ zugeführt.
§ 358 BGB dient der Umsetzung der Richtlinie 97/7/EG (Fernabsatzrichtlinie), der FinDL-RL 6 VII und der TeilzeitnutzungsR-RL 7. § 359 dient der Umsetzung des Art. 11 II 1 VerbrKrRL 1986.
Durch Art. 1 des Gesetzes vom 24. Juli 2010[2] sind § 358 Abs. 2 Satz 2 und 3 BGB aufgehoben worden. In diesen Vorschriften war vorher ein Ausschluss des Widerrufsrechts geregelt.
Durch Art. 1 des Gesetzes vom 27. Juli 2011[3] sind § 358 Abs. 1 bis 5 dahin geändert worden, dass statt des Verbraucherdarlehensvertrages i.S.d. § 491 BGB jeder mit einem Verbraucher abgeschlossene Darlehensvertrag erfasst wird.
 
2. Wirtschaftliche Einheit
Neben der Voraussetzung, dass das Darlehen ganz oder teilweise der Finanzierung des anderen Vertrages dient, müssten beide Verträge eine wirtschaftliche Einheit bilden.
Gemäß § 358 Abs. 3 Satz 2 BGB ist eine wirtschaftliche Einheit insbesondere dann anzunehmen, wenn der Unternehmer selbst die Gegenleistung des Verbrauchers finanziert, oder im Falle der Finanzierung durch einen Dritten, wenn sich der Darlehensgeber bei der Vorbereitung oder dem Abschluss des Darlehensvertrags der Mitwirkung des Unternehmers bedient.
Der Darlehensgeber bedient sich z.B. der Mitwirkung des Unternehmers bei der Vorbereitung oder dem Abschluss des Darlehensvertrags, wenn der Darlehensvertrag nicht aufgrund eigener Initiative des Darlehensnehmers zustande kommt, sondern weil der Vertreiber bzw. der Vermittler dem Verbraucher zugleich mit dem Waren- oder Dienstleistungsvertrag einen Darlehensantrag des Darlehensgebers vorlegt.[4]
Bei einem finanzierten Erwerb eines Grundstücks oder eines grundstücksgleichen Rechts ist eine wirtschaftliche Einheit nur anzunehmen, wenn der Darlehensgeber selbst das Grundstück oder das grundstücksgleiche Recht verschafft oder wenn er über die Zurverfügungstellung von Darlehen hinaus den Erwerb des Grundstücks oder grundstücksgleichen Rechts durch Zusammenwirken mit dem Unternehmer fördert, indem er sich dessen Veräußerungsinteressen ganz oder teilweise zu Eigen macht, bei der Planung, Werbung oder Durchführung des Projekts Funktionen des Veräußerers übernimmt oder den Veräußerer einseitig begünstigt, § 358 Abs. 3 Satz 3 BGB.
 
3. Widerrufsrecht
Sind Verträge i.S.d. § 358 BGB miteinander verbunden, ergeben sich einige Besonderheiten bei einem eventuell erklärten Widerruf des Verbrauchers. Ein Widerrufsrecht des Verbrauchers hinsichtlich des Darlehensvertrags kann sich aus § 495 Abs. 1 BGB ergeben. Dagegen kommen für den verbundenen Vertrag mit den § 312 Abs. 1 Satz 1, § 312d Abs. 1 Satz 1 und § 485 Abs. 1 BGB verschiedene Widerrufsrechte in Betracht. Gemäß § 355 Abs. 1 Satz 1 BGB ist der Verbraucher bei Ausübung einer dieser Widerrufsrechte an seine auf den Abschluss des Vertrags gerichtete Willenserklärung nicht mehr gebunden. Aufgrund des zivilrechtlichen Trennungsprinzips wirkt sich der Widerruf grundsätzlich nur auf den Vertrag aus, aufgrund dessen das Widerrufsrecht besteht. Damit auch der andere Vertrag seine Wirksamkeit verliert, müsste die auf dessen Abschluss gerichtete Willenserklärung ebenso widerrufbar sein und widerrufen werden.
3.1 Widerrufsdurchgriff
Bei verbundenen Verträgen wird dagegen von § 358 Abs. 1 und 2 BGB angeordnet, dass der Verbraucher bei einem wirksamen Widerruf seiner auf Abschluss eines der Verträge gerichteten Willenserklärung auch nicht mehr an seine auf Abschluss des anderen Vertrages gerichteten Willenserklärung gebunden ist. Der Widerruf der Willenserklärung bzgl. des einen Vertrages erstreckt sich also auch auf die Willenserklärung bzgl. des anderen Vertrages (sog. Widerrufsdurchgriff). Dabei ist in § 358 Abs. 1 BGB der Widerrufsdurchgriff von dem Waren- oder Dienstleistungsvertrag auf den Darlehensvertrag bzw. in § 358 Abs. 2 BGB der umgekehrte Fall geregelt. Bei einem Durchgriff auf den Darlehensvertrag gemäß § 358 Abs. 1 BGB ist nicht das Vorliegen eines Verbraucherdarlehensvertrages gemäß § 491 BGB erforderlich; vielmehr reicht jeder mit einem Verbraucher abgeschlossene Darlehensvertrags aus.[5] Doch muss es sich bei dem Durchgriff nach § 358 Abs. 2 BGB entgegen eines ausdrücklichen Hinweises im Gesetz um einen verbundenen Vertrag mit einem Unternehmer handeln.[6]
Diese Regelung soll sicherstellen, dass der Verbraucher trotz der Nichtinanspruchnahme der Leistung des Unternehmers nicht sinnlos an einem Darlehensvertrag festhalten muss, der nur zur Finanzierung der Leistung des Unternehmers abgeschlossen wurde. Im umgekehrten Fall wird der Verbraucher vor einer finanziellen Überbelastung durch seine Zahlungspflicht gegenüber dem Unternehmer geschützt, da dann der der Finanzierung dienende Darlehensvertrag nicht mehr vorhanden ist. Der Verbraucher soll nicht einmal bei Ausübung des Widerrufsrechts auf die Erstreckung der Widerrufsfolgen auf den verbundenen Vertrag verzichten können. Ihm bleibt dann nur die Möglichkeit, den Vertrag neu abzuschließen.[7]
3.2 Besonderheiten bei Zugang der Widerrufserklärung
Der Verbraucher hat den Widerruf nach § 355 Abs. 1 Satz 2 BGB gegenüber dem Unternehmer zu erklären. Das kann bei verbundenen Verträgen entweder der Unternehmer, mit dem der Verbraucher den Vertrag über die Ware oder Dienstleistung geschlossen hat, oder der Darlehensgeber sein und hängt von dem jeweiligen Widerrufsrecht ab. Dabei stellt sich die Frage, wie der Fall zu beurteilen ist, wenn der Verbraucher den Darlehensvertrag widerrufen will, den Widerruf aber gegenüber dem Unternehmer des verbundenen Vertrags erklärt. Dies ist insbesondere vor dem Hintergrund der einzuhaltenden Widerrufsfrist nach § 355 Abs. 2 BGB relevant.
Der Widerruf ist eine empfangsbedürftige Willenserklärung und muss grundsätzlich demjenigen zugehen, demgegenüber der Widerruf seine Wirkung entfalten soll. Der Unternehmer des verbundenen Vertrages kann aber als Empfangsbote der Widerrufserklärung gegenüber dem Darlehensgeber fungieren. Empfangsbote ist, wer vom Empfänger zur Entgegennahme von Erklärungen bestellt worden ist oder nach der Verkehrsauffassung als bestellt anzusehen ist.[8] Beim Abschluss des Darlehensvertrages ist der Vermittler als vom Darlehensgeber bestellt anzusehen, wenn Letzterer nicht unmittelbar in Erscheinung tritt.[9]
Willenserklärungen an einen Empfangsboten gehen dem wirklichen Adressaten in dem Zeitpunkt zu, in dem nach dem regelmäßigen Verlauf der Dinge die Weiterleitung an diesen zu erwarten war.[10] Übermittelt nun der Empfangsbote die Willenserklärung verspätet, falsch oder überhaupt nicht, geht dies zu Lasten des Empfängers.[11]
3.3 Rechtsfolgen des Widerrufs
Hat der Verbraucher den Widerruf erklärt, ist er weder an den widerrufenen noch an den verbundenen Vertrag gebunden. Für den widerrufenen Vertrag ergeben sich die Rechtsfolgen direkt aus§ 357 BGB. Für den verbundenen Vertrag ordnet § 358 Abs. 4 Satz 1 BGB die entsprechende Anwendung von § 357 BGB und im Falle eines bestehenden oder bestandenen Widerrufsrechts gemäß § 312d BGB die entsprechende Anwendung von § 312e BGB an. Die verbundenen Verträge sind nicht als einheitliches Rechtsgeschäft, sondern als selbstständige Verträge zu behandeln. Die Rückabwicklung der beiden Verträge findet also im jeweiligen Leistungsverhältnis statt. Dies gilt im Umkehrschluss aus § 358 Abs. 4 Satz 3 BGB allerdings nur, wenn das Darlehen dem Unternehmer bei Wirksamwerden des Widerrufs noch nicht zugeflossen ist.
Gem. § 358 Abs. 4 Satz 2 BGB sind im Falle des § 358 Abs. 1 BGB Ansprüche auf Zahlung von Zinsen und Kosten aus der Rückabwicklung des Darlehensvertrags gegen den Verbraucher ausgeschlossen.
3.4 Eintritt des Darlehensgebers
Wenn das Darlehen dem Unternehmer bei Wirksamwerden des Widerrufs oder der Rückgabe bereits zugeflossen ist, tritt der Darlehensgeber im Verhältnis zum Verbraucher hinsichtlich der Rechtsfolgen des Widerrufs oder der Rückgabe in die Rechte und Pflichten des Unternehmers aus dem verbundenen Vertrag ein, § 358 Abs. 4 Satz 3 BGB. Hierdurch soll eine bilaterale Rückabwicklung zwischen Verbraucher und Darlehensgeber erreicht werden.[12] Anderenfalls müsste der Verbraucher zunächst dem Darlehensgeber den Darlehensbetrag zurückerstatten und dann seinerseits vom Verkäufer die Rückzahlung des Kaufpreises verlangen. Mit dieser Regelung wird insbesondere das Insolvenzrisiko des Verbrauchers, welches er bei einem Kaufpreisrückzahlungsverlangen gegenüber dem Unternehmer hätte, auf den Darlehensgeber, welcher in der Regel eine Bank ist, verlagert.
Es handelt sich dabei um einen Eintritt des Darlehensgebers in das Abwicklungsverhältnis zwischen Verbraucher und Unternehmer, d.h. der Darlehensgeber tritt vollständig an die Stelle des Unternehmers.[13] Obwohl der Wortlaut des § 358 Abs. 4 Satz 3 BGB offen ist, kann von einem bloßen Schuldbeitritt des Darlehensgebers nicht gesprochen werden.[14] Denn dann würden der Darlehensgeber und der Unternehmer gesamtschuldnerisch haften. Wenn dem Verbraucher aber die Wahl zwischen zwei Schuldnern bliebe, müssten dem Unternehmer, der durch einen Schuldbeitritt des Darlehensgebers von seinen Pflichten nicht befreit würde, seine Rechte gegenüber dem Verbraucher erhalten bleiben. Es käme damit zu einer Aufspaltung des Rückabwicklungsverhältnisses gegenüber verschiedenen Personen und liefe so dem Zweck des § 358 Abs. 4 Satz 3 BGB zuwider.[15]
Als Voraussetzung für diesen Schuldeintritt muss dem Unternehmer das Darlehen bei Wirksamwerden des Widerrufs oder der Rückgabe bereits zugeflossen sein. Das Darlehen ist dann zugeflossen, wenn der Verbraucher seine Verpflichtung gegenüber dem Unternehmer erfüllt hat, d.h., wenn eine Auszahlung oder Gutschrift an den Unternehmer erfolgt ist.[16]
Ist der Darlehensgeber in die Rechte und Pflichten des Unternehmers aus dem verbundenen Vertrag eingetreten, kann der Verbraucher von diesem zum einen die auf das Darlehen schon erbrachten Teilleistungen zurückverlangen, zum anderen aber auch die Rückgabe einer aus eigenen Mitteln an den Unternehmer geleisteten Anzahlung verlangen. Der Darlehensgeber kann dagegen vom Verbraucher nicht gemäß § 358 Abs. 4 Satz 1, § 357 Abs. 1 Satz 1 und §§ 346 ff. BGB die Rückzahlung des Darlehens verlangen. Eine Leistung übers Eck soll gerade nicht stattfinden. Hier muss sich der Darlehensgeber an den Unternehmer gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 BGB (Durchgriffskondiktion) oder gemäß § 358 Abs. 4 Satz 3 analog BGB wenden.[17]
Der Darlehensgeber erhält durch den Eintritt in die Schuld des Unternehmers aber spiegelbildlich einen Anspruch gegen den Verbraucher auf Rückgabe und Übereignung der Ware.[18] Dieser Anspruch verfolgt den Zweck, dem Darlehensgeber seinen Rückgriffsanspruch gegenüber dem Unternehmer durch die Kaufsache abzusichern. Wenn der Verbraucher die Ware nun schon dem Unternehmer gegeben hat, steht dem Darlehensgeber gemäß § 358 Abs. 4 Satz 1, § 357 Abs. 1 Satz 1 und den §§ 348, 320 BGB gegenüber dem Verbraucher ein Zurückbehaltungsrecht hinsichtlich der gezahlten Darlehensraten zu. Der Darlehensgeber kann so lange die Rückzahlung verweigern, bis er die Ware erhält oder die Darlehensvaluta vom Unternehmer zurückerhält, da dann sein Sicherungsinteresse wegfallen würde.
 
4. Einwendungsdurchgriff
Bei den beiden verbundenen Verträgen handelt es sich um zwei rechtlich selbstständige Verträge (sog. Trennungsprinzip). Mit der Regelung in § 359 BGB findet bei verbundenen Verträgen eine Durchbrechung des Prinzips der Relativität der Schuldverhältnisse statt, indem die Vorschrift den Verbraucher berechtigt, Einwendungen aus dem verbundenen Vertrag gegenüber dem Darlehensgeber einredeweise geltend zu machen. Ein solcher Einwendungsdurchgriff ist auf die Rechtsprechung zu § 242 BGB zurückzuführen. [19]
4.1 Leistungsverweigerungsrecht des Verbrauchers
Soweit den Verbraucher Einwendungen aus dem verbundenen Vertrag gegenüber dem Unternehmer, mit dem er den verbundenen Vertrag geschlossen hat, zur Verweigerung seiner Leistung berechtigen würden, steht ihm gemäß § 359 Satz 1 BGB ein Leistungsverweigerungsrecht bzgl. der Rückzahlung des Darlehens zu. Dadurch geht das Verwendungsrisiko hinsichtlich der Darlehensvaluta im Fall einer Insolvenz des Unternehmers vom Darlehensnehmer auf den Darlehensgeber über. Dieser Übergang rechtfertigt sich darin, dass der Darlehensgeber schon durch die enge Zusammenarbeit mit dem Unternehmer eine gewisse Bereitschaft zur Risikoübernahme zum Ausdruck bringt und er den Verbraucher von seiner Stellung als über die Darlehensvaluta frei Verfügenden verdrängt.[20]
Unter Einwendungen aus dem verbundenen Vertrag versteht man alle rechtshindernden, -vernichtenden sowie –hemmenden Einwendungen und Einreden, wie z.B. eine erklärte Aufrechnung gemäß § 389 BGB oder ein ausgeübtes Zurückbehaltungsrecht gemäß § 273 BGB.[21]
Beispiel: Verbraucher V schließt im Internet mit Unternehmer U einen Kaufvertrag gemäß § 433 BGB über einen Gebrauchtwagen für 20.000 €. U wirbt auf seiner Internetseite damit, dass eine Finanzierung des Kaufpreises durch einen Darlehensvertrag mit der B-Bank (B) möglich sei. Dazu stellt U einen von der B zur Verfügung gestellten Musterdarlehensvertrag zum Download bereit. B bedient sich also zumindest bei der Vorbereitung eines Darlehensvertrages der Mitwirkung des U, so dass eine wirtschaftliche Einheit der beiden Verträge gegeben ist. Desweiteren dient das Darlehen mit der B der Finanzierung des Kaufvertrages mit dem U. Damit sind die beiden Verträge verbunden. V füllt den Darlehensvertrag ordnungsgemäß aus und schickt ihn der B zu. V schließt also mit B einen Verbraucherdarlehensvertrag in Höhe des Kaufpreises gemäß §§ 488, 491 BGB. Die Darlehensvaluta wird direkt von B an U ausgezahlt, woraufhin V von U das Auto erhält. Es stellt sich jedoch heraus, dass das Auto ein Unfallwagen und somit mangelhaft i.S.d. § 434 BGB ist. Eine Nacherfüllung gemäß § 439 Abs. 1 BGB ist nach § 275BGB unmöglich, so dass V u.a. von U Schadensersatz statt der Leistung wegen Unmöglichkeit gemäß § 311a Abs. 2 S. 1 und § 437 Nr. 3 BGB fordern kann. Mit diesem Anspruch könnte V hinsichtlich des Kaufpreiszahlungsanspruches des U aus § 433 Abs. 2 BGB gegenüber U gemäß § 389 BGB aufrechnen oder aufgrund dieses Anspruchs die Kaufpreiszahlung an U gemäß § 273 BGB verweigern. Wenn V eine dieser Einwendungen aus dem verbundenen Vertrag geltend machen würde, könnte er sie der B gemäß § 359 Satz 1 BGB derart entgegenhalten, dass er die Rückzahlung des Darlehens bei Erlöschen der Kaufpreisforderung dauerhaft, anderenfalls bis zur Zahlung des Schadensersatzes verweigere.
4.2 Verhinderung des Schuldnerverzugs
Außerdem kann der Verbraucher durch sein Leistungsverweigerungsrecht den Eintritt des Schuldnerverzugs abwenden. Der Schuldnerverzug nach § 286 BGB fordert als ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal die Durchsetzbarkeit der fälligen Forderung.[22] Zwar hindert das bloße Bestehen eines nicht dauerhaft bestehenden Leistungsverweigerungsrechts, wie dem aus § 359BGB, die Durchsetzbarkeit einer Forderung nicht,[23] doch wird eine Forderung undurchsetzbar, sobald das Leistungsverweigerungsrecht geltend gemacht wird.
Besonders relevant wird diese Wirkung für eine eventuelle Kündigung des Darlehens durch den Darlehensgeber gegenüber dem Verbraucher nach § 488 Abs. 3 Satz 1 i.V.m. § 498 Abs. 1 BGB. Voraussetzung für eine solche Kündigung ist der Verzug des Verbrauchers mit der Zahlung der Darlehensraten gemäß § 286 BGB. Wenn der Verbraucher nun aber sein Leistungsverweigerungsrecht aus § 359 BGB geltend macht, führt dies zur Nichtdurchsetzbarkeit der Darlehensforderung, mit der Folge, dass der Verbraucher nicht in den Verzug gerät. Der Darlehensvertrag könnte dann nicht nach §§ 488 Abs. 3 Satz 1 i.V.m. 498 Abs. 1 BGB gekündigt werden. Das Leistungsverweigerungsrecht muss aber vor der Kündigungserklärung erklärt werden. Eine Rückwirkung findet nicht statt.[24]
4.3 Ausschluss des Einwendungsdurchgriffs
Von diesem sog. Einwendungsdurchgriff sind gemäß § 359 Satz 2 BGB solche Einwendungen ausgeschlossen, die auf einer zwischen dem Unternehmer und dem Verbraucher nach Abschluss des Verbraucherdarlehensvertrags vereinbarten Vertragsänderung beruhen. Diese Ausnahme dient dem berechtigten Interesse des Darlehensgebers daran, dass er mit nachträglichen Belastungen bei Abschluss des Darlehensvertrags noch nicht rechnen brauchte. Würde man einen Einwendungsdurchgriff in diesen Fällen zulassen, würde der Darlehensgeber durch dessen Wirkungen belastet, obwohl ein berechtigtes Interesse von Unternehmer- oder Verbraucherseite dem nicht gegenüberstünde. [25]
4.4 Subsidiarität des Einwendungsdurchgriffs
Nach § 359 Satz 3 BGB kann der Verbraucher im Falle eines bestehenden Nacherfüllungsanspruchs gegen den Unternehmer die Rückzahlung des Darlehens erst dann verweigern, wenn die Nacherfüllung fehlgeschlagen ist.
Eine Nacherfüllung ist fehlgeschlagen, wenn nicht mehr erwartet werden kann, dass sie innerhalb der angemessenen Frist ordnungsgemäß erbracht wird, und es daher sinnlos wäre, mit der Geltendmachung etwaiger Sekundärrechte noch weiter zu warten.[26] Insbesondere gilt im Kaufrecht gemäß § 440 Satz 2 BGB eine Nachbesserung nach dem erfolglosen zweiten Versuch als fehlgeschlagen, wenn sich nicht insbesondere aus der Art der Sache oder des Mangels oder den sonstigen Umständen etwas anderes ergibt.
 
5. Rückforderungsdurchgriff
Die §§ 358, 359 BGB treffen keine speziellen Regelungen hinsichtlich der Rückabwicklung für Fälle, bei denen der verbundene Vertrag nicht wegen eines Widerrufs des Verbrauchers, sondern aus anderen Gründen unwirksam oder erloschen ist, wie z.B. durch Anfechtung oder Rücktritt. Es stellt sich hier die Frage, ob dem Verbraucher trotz des weiterhin wirksamen Darlehensvertrags ein Rückzahlungsanspruch gegen den Darlehensgeber hinsichtlich bereits gezahlter Darlehensraten zugesprochen werden kann.
War der verbundene Vertrag von vornherein nichtig, hat der Verbraucher gegen den Darlehensgeber trotz des weiterhin wirksamen Darlehensvertrages unstreitig einen Anspruch auf Rückzahlung etwaig gezahlter Darlehensraten aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1, § 813 i.V.m. § 359 S. 1 BGB.[27] Da die Unwirksamkeit des verbundenen Vertrages schon im Zeitpunkt der Zahlung der Darlehensraten bestand, kann der Verbraucher diese nämlich als dauerhafte Einrede gegenüber dem Darlehensgeber geltend machen.
Wird der verbundene Vertrag aber erst später nach Zahlung etwaiger Darlehensraten durch einen Rücktritt in ein Rückgewährschuldverhältnis nach § 346 Abs. 1 BGB umgewandelt, werden verschiedene Ansätze vertreten, da in diesem Fall die Voraussetzungen von § 813 BGB nicht gegeben sind.
Der BGH will dem Verbraucher auch bei einem nicht von Anfang an unwirksamen Vertrag einen Rückforderungsanspruch gegen den Kreditgeber in einer analogen Anwendung von § 358 Abs. 4 Satz 3 BGB i.V.m. § 346 Abs. 1 und § 357 Abs. 1 BGB einräumen.[28] Ein solcher Rückforderungsdurchgriff wird begründet mit einem umfänglichen Verbraucherschutz. Vor allem soll eine bilaterale Rückabwicklung erfolgen, damit der Kreditgeber das Insolvenzrisiko des Unternehmers und nicht der Verbraucher trage.
Dagegen lehnt eine andere Ansicht einen solchen Rückforderungsanspruch in diesem Fall ab.[29] Der Gesetzgeber habe eben in § 359 BGB nur einen Einwendungsdurchgriff regeln wollen und sich damit bewusst gegen einen Rückforderungsdurchgriff entschieden. § 358 Abs. 4 Satz 3 BGB sei speziell auf die Situation des Widerrufsrechts zugeschnitten. Dort könne der Darlehensgeber die Auszahlung der Darlehensvaluta an den Unternehmer hinauszögern, bis klar sei, dass der Verbraucher nicht widerrufen habe. Würde man den Rückforderungsanspruch zulassen, erhöhe sich das Risiko des Darlehensgebers unbillig durch eine Erstreckung auf einen längeren Zeitraum im Rahmen der Mängelgewährleistung. Außerdem gebe es keinen Grund dafür, den Verbraucher bei einem verbundenen Vertrag hinsichtlich seiner Risiken besser zu stellen als bei einem Teilzahlungsgeschäft.[30] Bei einem Teilzahlungsgeschäft kann der Verbraucher sich auch nur an den Leistungserbringer halten und hätte das Insolvenzrisiko zu tragen. Es ist nicht ersichtlich, warum bei einem verbundenen Vertrag der Verbraucher nun einen zweiten, regelmäßig solventeren Schuldner erhalten soll. Der Verbraucher muss sich nach dieser Ansicht also an den Unternehmer, mit dem er den Waren- oder Dienstleistungsvertrag geschlossen hat, halten. Von diesem kann er gemäß § 346 Abs. 1, §§ 323 und 437 Nr. 2 BGB den Kaufpreis zurückverlangen, mit dem er dann das Darlehen zurückzahlen könnte.
 
6. Literatur

  • Peter Bülow/Markus Artz, Verbraucherprivatrecht, 3. Auflage 2011, C.F.Müller, Heidelberg u.a., ISBN 978-3-8114-9792-4.
  • Christoph Godefroid, Verbraucherkreditverträge, 3. Auflage 2008, C.H.Beck, München, ISBN 978-3-406-50719-9.
  • Mathias Habersack, in: Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Band 2 – Schuldrecht Allgemeiner Teil, 6. Auflage 2012, §§ 358-359a BGB, C.H.Beck, München, ISBN 978-3-406-61462-0.
  • Sibylle Kessal-Wulf, in: J. von Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen, Buch 2 – Recht der Schuldverhältnisse, Neubearbeitung 2004, §§ 358 – 359 BGB, Sellier/de Gruyter, Berlin, ISBN 978-3-8059-1002-6.
  • Rüdiger Martis/Alexander Meinhof, Verbraucherschutzrecht, 2. Auflage 2005, C.H.Beck, München, ISBN 978-3-406-50991-6.

 
7. Weblinks

 
8. Einzelnachweise

[1] Palandt/Grüneberg, BGB, 72. Aufl. 2013, § 358, Rn. 1.
[2] Gesetz zur Einführung einer Musterwiderrufsinformation für Verbraucherdarlehensverträge zur Änderung der Vorschriften über das Widerrufsrecht bei Verbraucherdarlehensverträgen und zur Änderung des Darlehensvermittlungsrechts vom 24.7.2010, BGBl. I, S. 977.
[3] Gesetz zur Anpassung der Vorschriften über den Wertersatz bei Widerruf von Fernabsatzverträgen und über verbundene Verträge vom 27.7.2011, BGBl. I, S. 1600.
[4] BGH NJW 2003, 2821; 2006, 1788; 2007, 3200; NJW-RR 2008, 1436.
[5] Palandt/Grüneberg, BGB, § 358, Rn. 3.
[6] Palandt/Grüneberg, BGB, § 358, Rn. 5; Habersack, in: MüKo/Habersack, BGB, Band 2, 6. Aufl. 2012, § 358, Rn. 18.
[7] MüKo/Habersack, BGB, § 358, Rn. 22 m.w.N.
[8] BSG NJW 2005, 1303 (1304); Palandt/Ellenberger, BGB, § 130, Rn. 9.
[9] BGHZ 131, 66 (71).
[11] Palandt/Ellenberger, BGB, § 130, Rn. 9.
[13] BGH NJW 2009, 3572 (3574); Palandt/Grüneberg, BGB, § 358, Rn. 21; MüKo/Habersack, BGB, § 358, Rn. 82; Staudinger/Kessal-Wulf, BGB, Neubearbeitung 2004, § 358, Rn. 67; Erman/Saenger, BGB, Band 1, 13. Aufl. 2011, § 358, Rn. 27.
[14] So aber Bülow/Artz/Bülow, Verbraucherkreditrecht, 7. Aufl. 2011, § 495, Rn. 294.
[16] BGH NJW 1995, 3386 (3388).
[17] Für eine Durchgriffskondiktion sprechend BGHZ 133, 254 (263); Erman/Saenger, BGB, § 358, Rn. 29; Schulze/Dörner/u.a./Schulze, BGB, 7.Aufl. 2012, § 358, Rn. 13; dagegen eine analoge Anwendung des § 358 Abs. 4 S. 3 BGB befürwortend MüKo/Habersack, BGB, § 358 Rn. 89; Dauner-Lieb, Verbraucherschutz bei verbundenen Geschäften (§ 9 VerbrKrG), WM-Sonderbeil. Nr. 6/1991, 21.
[18] OLG Düsseldorf NJW 1997, 2056 (2058); MüKo/Habersack, BGB, § 358, Rn. 84; Erman/Saenger, BGB, § 358, Rn. 28.
[19] Palandt/Grüneberg, BGB, § 359, Rn. 1.
[20] MüKo/Habersack, BGB, § 359, Rn. 24.
[21] BGHZ 149, 43; Staudinger/Kessal-Wulf, BGB, § 359, Rn. 7.
[22] Palandt/Grüneberg, BGB, § 286, Rn. 9; Staudinger/Löwisch, BGB, Neubearbeitung 2004, § 286, Rn. 12.
[23] Palandt/Grüneberg, BGB, § 286, Rn. 10 f.; dagegen ist die Forderung schon bei dem bloßen Bestehen einer dauerhaften (sog. peremptorischen) Einrede wie § 214 BGB undurchsetzbar: MüKo/Ernst, BGB, § 286, Rn. 22; ausführlich dazu auch Staudinger/Löwisch, BGB, § 286, Rn. 12 ff.
[24] MüKo/Ernst, BGB, § 286 Rn. 28; Palandt/Grünberg, § 286, Rn. 10.
[25] MüKo/Habersack, BGB, § 359, Rn. 46.
[26] Bamberger/Roth/Faust, BGB, Band 1, 3. Aufl. 2012, § 440, Rn. 32.
[27] BGH NJW 2008, 846; MüKo/Habersack, BGB, § 359, Rn. 66; Palandt/Grüneberg, BGB, § 359 Rn. 7.
[29] MüKo/Habersack, BGB, § 359, Rn. 75; Staudinger/Kessel-Wulf, BGB, § 359, Rn. 34; Larenz/Canaris, Schuldrecht Besonderer Teil Band II/2, 13. Aufl. 1994, § 68 I 5.
[30] Larenz/Canaris, Schuldrecht BT II/2, § 68 I 5.

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Examenswissen auf Wikipedia – Beitrag "Arglistige Täuschung"

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Liebe Leser von juraexamen.info, vor einiger Zeit haben wir Euch auf das Seminar „Examenswissen auf Wikipedia“ der Universität zu Köln (Kompetenzzentrum für juristisches Lehren und Lernen; Prof. Dauner-Lieb) hingewiesen, das von Frau Professor Dauner-Lieb und Herrn Tobias Lutzi betreut wurde.
Wir freuen uns heute und in den nächsten Tagen einige sehr gelungene Beiträge hiervon auf unserer Seite veröffentlichen zu können. Sämtliche hier veröffentlichten Beiträge werden in der nächsten Zeit in ähnlicher Form auch auf wikipedia erscheinen. Eine Übersicht über alle Beiträge werden wir, wenn diese vorliegt, hier auch noch veröffentlichen.
Der heutige Beitrag ist von Linda Kamin und befasst sich mit dem Stichwort „Arglistige Täuschung“.

Arglistige Täuschung

Die arglistige Täuschung ist einer der Anfechtungsgründe der §§ 119 ff. des Bürgerlichen Gesetzbuches. Wie bei der Drohung ist das geschützte Rechtsgut – im Gegensatz zur Anfechtung nach §§ 119, 120 BGB – die Willensentschließungsfreiheit. Sofern eine verübte Täuschung widerrechtlich und kausal für die Abgabe einer Willenserklärung ist und dies vom Vorsatz des Handelnden umfasst ist, kann das gesamte Rechtsgeschäft rückwirkend vernichtet werden. Bei dieser Prüfung ergeben sich rechtsgebietsübergreifende Probleme, sodass die arglistige Täuschung gerade im Staatsexamen sicher beherrscht werden sollte.
 
1. Täuschungshandlung
Die erforderliche Täuschungshandlung meint -wie im Strafrecht – ein Verhalten, das darauf abzielt in einem Anderen eine unrichtige Vorstellung hervorzurufen, zu bestärken oder zu unterhalten.[1] Sie kann durch positives Tun, aber auch durch Unterlassen ausgeübt werden.
 
1.1 Positives Tun 
Positives Tun liegt bei ausdrücklichen oder konkludent wahrheitswidrigen Behauptungen vor, wenn sie sich auf Tatsachen oder wertbildende objektiv nachprüfbare Umstände beziehen. Eine konkludente Täuschungshandlung stellt zum Beispiel das Zurückdrehen des Kilometerstands beim zum Verkauf stehenden PKW dar.[2] Auch präzise Aussagen über die Grundlage der Preisberechnung, so die Behauptung, es handle sich beim deutlich überhöhten Preis um einen ordentlichen, können unter die Täuschungshandlung subsumiert werden, wenn es sich nicht um erkennbar bloß subjektive Werturteile oder überspitzte Anpreisungen handelt.[3] Da eine bezweckte Irreführung des Vertragspartners genügt, ist die Behauptung des Verkäufers, der zwölf Jahre alte Motor sei mehr als drei Jahre alt, ausreichend.[4]
1.2 Unterlassen
Es gilt der Grundsatz der Privatautonomie, aufgrund welchem es geboten ist Rechtsgeschäfte in Selbstverantwortung zu führen. Somit kann jede Partei von ihrem überlegenen Wissen profitieren, ohne dass eine Pflicht zur Offenbarung besteht. Nach der Rechtsprechung kommt es zu einer Durchbrechung dieses Grundsatzes, wenn die Aufklärung nach Treu und Glauben und der Ansicht der Verkehrsauffassung geboten ist und der Vertragspartner daher mit einer Aufklärung der Sachlage rechnen darf.[5] Demnach ist eine Abwägung pflichtbegründender Umstände im Einzelfall vorzunehmen.[6] So wird beispielsweise bei Vertragsverhältnissen, bei denen die Vertragspartner sich erhöhtes Vertrauen entgegenbringen sowie bei laufenden Geschäftsbeziehungen[7] oder sofern eine erkennbare Informationsasymmetrie zwischen dem unerfahrenen Käufer und dem sachkundigen Verkäufer gegeben ist[8], eine umfassendere Aufklärungspflicht angenommen werden können. Allerdings gilt Vorausgenanntes nur, sofern die Umstände für den Vertragspartner nicht erkennbar sind und ohne Aufklärung mit einer Gefährdung des Vertragspartners oder des Vertragszwecks zu rechnen ist. Auf Nachfragen des Käufers ist jedoch in jedem Fall wahrheitsgemäß zu antworten.
 
2. Kausalität
Die Täuschung muss zudem kausal zu einem Irrtum führen, der wiederum kausal für die Abgabe der Willenserklärung sein muss. Dabei ist es bezüglich des Irrtums bereits ausreichend, dass durch die Täuschung falsche Vorstellungen aufrecht erhalten werden. Im Unterschied zu § 119 BGB genügt aufgrund des Schutzzwecks der Norm jeglicher Mangel bei der Willensbildung. Hingegen fehlt es an der Kausalität, wenn der Getäuschte die Täuschung durchschaut hat oder diese bei Vertragsschluss in vollem Umfang[9] offenkundig war. Bezüglich der Abgabe der Willenserklärung ist entscheidend, dass sie derzeit nicht in gleicher Weise abgegeben worden wäre. Es genügt dabei die Mitursächlichkeit der Täuschung für die Erklärungsabgabe.
 
3. Arglist
Anders als beim Betrug nach § 263 StGB wird im Rahmen des § 123 BGB kein Vermögensschaden des Getäuschten verlangt. Folgerichtig braucht es nicht der Absicht den Vertragspartner im Vermögen zu schädigen oder einen Vermögensvorteil zu erlangen. Auch wird keine moralisch verwerfliche Gesinnung gefordert, sodass Arglist auch dann zu bejahen ist, wenn nur das Beste für den Vertragspartner gewollt ist. Die Arglist kann damit mangels eigenständiger Bedeutung mit Vorsatz gleichgesetzt werden. Besondere Aufmerksamkeit ist dennoch „Erklärungen ins Blaue hinein“ zu widmen. Diese, und damit auch der erforderliche bedingte Vorsatz, liegen schon bei blindlings zugesicherten Umständen vor, wenn verschwiegen wird, dass man aufgrund mangelnder Kenntnis zu einer sachgerechten Beurteilung außerstande ist. Die Kenntnis der Unrichtigkeit ist dabei nicht erforderlich. Ein Auto darf demnach nur als nach Angaben vom Vorbesitzer unfallfrei bezeichnet werden, wenn der Verkäufer es nicht selbst untersucht hat.[10]
 
4. Widerrechtlichkeit
Zwar sieht der Wortlaut des § 123 Abs. 1 BGB die Widerrechtlichkeit nur im Rahmen der Drohung vor. Dies liegt jedoch lediglich an der vom Gesetzgeber zu Unrecht angenommenen Tatsache, eine arglistige Täuschung sei stets widerrechtlich. Mithin muss eine teleologische Reduktion vorgenommen und somit die Widerrechtlichkeit geprüft werden. Dies wirkt sich vor allem im Arbeitsrecht aus, da dem Stellenbewerber das Recht zur Lüge zusteht, wenn der Arbeitgeber an der wahrheitsgemäßen Beantwortung einer Frage kein berechtigtes, billigenswertes und schützenswertes Interesse hat[11] und es somit an der Widerrechtlichkeit der Täuschung fehlt. Dies ist der Fall, wenn eine Frage in ungerechtfertigter Weise gegen die Diskriminierungsverbote des § 1 AGG verstößt, weil dann das Verhalten wegen Angriffs auf das allgemeine Persönlichkeitsrecht nach § 227 BGB gerechtfertigt ist.
 
5. Person des Täuschenden
5.1 Dritter nach § 123 Abs. 2 Satz 1 BGB
Wird die Täuschung nicht vom Erklärungsempfänger selbst, sondern von einem Dritten verübt, kann die empfangsbedürftige Erklärung gemäß § 123 Abs. 2 Satz 1 BGB nur angefochten werden, wenn Erstgenannter die Täuschung kennt oder hätte kennen müssen. Letzteres beurteilt sich nach § 122 Abs. 2 BGB, wonach bereits jede Form der fahrlässigen Unkenntnis genügt.
Mangels subsumtionsfähiger Definition ist die Frage, wer als Dritter im Sinne der Norm zu qualifizieren ist, problematisch.
Das Reichsgericht beurteilte zunächst lediglich Stellvertreter und ihnen ähnliche Personen nicht als Dritte.[12] Der Schutz des Getäuschten gebietet es jedoch den Begriff des Dritten restriktiver zu bestimmen. Heute ist demnach in Literatur und Praxis die täuschende Person nicht als Dritter zu bewerten, wenn ihr Verhalten über die Regeln der Stellvertretung hinaus nach § 278 BGB dem Erklärungsgegner zuzurechnen ist. Erfasst werden dabei auch Fälle, in denen die Person zurechenbar nur nach außen hin als Vertrauensperson für den Erklärungsempfänger auftritt, beziehungsweise dem Empfänger näher steht als dem Getäuschten. Damit ist nicht nur der Ehemann, der zu Gunsten seiner Frau die Lebensversicherung täuscht[13], sondern auch der Makler oder Vermittler[14] erfasst, sofern mit Wissen und Wollen nur einer der späteren Parteien Aufgaben übernommen werden. Dritter ist folglich nicht, wer mit Willen des Erklärungsempfängers am Vertragsschluss beteiligt ist und somit seinem Bereich zuzurechnen ist.
Bei der Schuldübernahme nach § 414 BGB ist der nicht am Geschäft beteiligte täuschende Altschuldner demnach als Dritter zu qualifizieren. Kommt es dagegen im Sinne des § 415 BGB zu einer Schuldübernahme, wird der Vertrag zwischen bisherigem und neuem Schuldner geschlossen, wodurch der täuschende Altschuldner aufgrund seiner Beteiligung am Vertrag nicht als Dritter im Sinne der Norm zu bewerten ist. Dennoch soll es aufgrund der vergleichbaren Interessenlage auch in diesem Fall darauf ankommen, ob der Gläubiger die Täuschung durch den Altschuldner kannte oder kennen musste.[15]
Auch im Rahmen der Bürgschaft kann der Schuldner im Verhältnis zum Bürgen nicht als Vertrauensperson des Gläubigers angesehen werden, da er eigene Interessen und nicht die des Gläubigers vertritt und somit kein Erfüllungsgehilfe ist.[16] Mithin ist er ebenfalls als Dritter im Sinne der Norm anzusehen.
5.2 Anfechtung nach §123 Abs. 2 Satz 2 BGB
Zu beachten ist außerdem, dass gemäß § 123 Abs. 2 Satz 2 BGB selbst bei Gutgläubigkeit des Erklärungsempfängers die Anfechtung möglich sein soll, wenn ein anderer aus der Erklärung unmittelbar ein Recht erworben hat und dieser die Täuschung kannte oder kennen musste. Die Anfechtung ist dann ihm gegenüber zu erklären und wirkt auch nur gegen ihn. Es geht vor allem um Verträge zu Gunsten Dritter nach §§ 328 ff. BGB, bei denen durch Täuschung eines unbeteiligten Dritten ein Vierter begünstigt wird.
 
6. Anfechtungserklärung, §143 BGB
Die Anfechtungserklärung im Sinne von § 143 BGB ist eine empfangsbedürftige Willenserklärung. Aus ihr muss hervorgehen, dass der Anfechtende den Willen hat das Geschäft gerade wegen des Willensmangels nicht bestehen lassen zu wollen. In der Regel ist die Erklärung formlos möglich. Sofern dennoch eine Form vereinbart worden ist, muss diese vom Getäuschten nicht eingehalten werden. Zudem sieht das Gesetz keine Begründungspflicht vor. Allerdings wird gefordert, dass der Anfechtungsgrund aus den Umständen erkennbar sein muss. Der Anfechtungsgegner bestimmt sich nach Maßgabe des § 143 Abs. 2 bis 4 BGB. Besonderheiten ergeben sich gemäß § 143 Abs. 3 Satz 1 BGB bei der Vollmachterteilung nach § 167 BGB. Sofern noch kein Rechtsgeschäft abgeschlossen wurde, bestimmt sich die Person des Anfechtungsgegners unstrittig danach, wer die anzufechtende Erklärung empfangen hat. Entscheidend ist also, ob eine Innen- oder Außenvollmacht erteilt wurde. Ist das Rechtsgeschäft dagegen bereits abgeschlossen, wird teilweise vertreten, dass die Anfechtung der Vollmacht nur gegenüber dem Geschäftspartner erfolgen könne.[17]
 
7. Anfechtungsfrist, §124 Abs. 1 und 2 Satz 1 erste Alternative
Die empfangsbedürftige Willenserklärung ist binnen eines Jahres nach Entdeckung der Täuschung anzufechten, wobei es auf positive Kenntnis, nicht auf den bloßen Täuschungsverdacht ankommt. Ferner wird nicht nach § 121 Abs. 1 Satz 2 BGB auf das unverzügliche Absenden, sondern auf den Zugang der Erklärung gemäß § 130 BGB abgestellt. Teils wird die lange Anfechtungsfrist für ungerecht erachtet, sofern nach § 123 Abs. 2 BGB gegenüber einem Dritten und nicht dem Täuschenden selbst anzufechten ist, sodass nach Ablauf einer vom Anfechtungsgegner gesetzten angemessenen Frist der Getäuschte keine Rechte mehr herleiten können soll.[18] Jedoch ist nicht ersichtlich, warum der Anfechtungsgegner, sofern er die Täuschung kannte oder kennen musste, schutzwürdig sein sollte.[19]
 
8. Ausschluss der Anfechtung
Die Anfechtung ist gemäß § 124 Abs. 3 BGB nach Ablauf von zehn Jahren ab Abgabe der Willenserklärung ausgeschlossen. Zudem kann, wie im Rahmen der §§ 119, 120 BGB, auch bei der arglistigen Täuschung gemäß § 144 Abs. 1 BGB der Anfechtungsberechtigte durch Bestätigung des anfechtbaren Rechtsgeschäfts auf seine Rechte verzichten, wenn er Kenntnis des Anfechtungsgrundes hat. Zwar ist die Einhaltung der Form des zugrundeliegenden Rechtsgeschäfts nicht erforderlich, an eine konkludente Bestätigung werden im Rahmen des § 123 Abs. 1 erste Alternative BGB aber hohe Anforderungen gestellt. Auch ein Ausschluss unter Vorbehalt von Treu und Glauben kann wie bei den §§ 119, 120 BGB angenommen werden, sofern die dem Getäuschten erbrachte Leistung zum Zeitpunkt der Anfechtungserklärung nicht mehr beeinträchtigt erscheint. Ein vorheriger Ausschluss der Anfechtung ist, außer wenn im Falle des § 123 Abs. 2 BGB die Täuschung durch Dritte nur hätte bekannt sein müssen, wegen Verstoßes gegen das Recht auf freie Selbstbestimmung nicht möglich.
 
9. Rechtsfolgen
Die Rechtsfolgen bestimmen sich, wie bei der Anfechtung, gemäß §§ 119, 120 BGB nach § 142 BGB. Der schutzwürdige Anfechtende hat somit die Wahl, ob er die Willenserklärung und mit ihr den gesamten Vertrag durch Anfechtung ex tunc vernichtet oder das Rechtsgeschäft gegen sich gelten lässt. Bei in Vollzug gesetzten Dauerschuldverhältnissen, wie im Arbeits- und Gesellschaftsrecht, ergeben sich jedoch Probleme bei der Rückabwicklung nach den Regeln des Bereicherungsrechts, sodass es regelmäßig zu einer vom Wortlaut des § 142 Abs. 1 BGB abweichenden Nichtigkeitsfolge ex nunc kommt.[20] Problematisch ist, ob es beim Vorliegen von arglistiger Täuschung dagegen, mangels Schutzwürdigkeit des Täuschenden, nicht bei der vom Gesetzgeber angeordneten Folge bleiben sollte.
Im Arbeitsverhältnis besteht bei Rückabwicklungen das Problem einer objektiven Bewertung der Arbeitsleistung sowie des rückwirkenden Entfallens von Schutzvorschriften. Allerdings können dem täuschenden Arbeitnehmer die Risiken wohl auferlegt werden, sodass es keinen sachlichen Grund gibt, der die Abweichung von der Gesetzesfolge zu rechtfertigen vermag. Die Rechtsprechung verdeutlicht anhand der Außervollzugsetzung, dass Gesichtspunkte des Arbeitnehmerschutzes nicht zum Tragen kommen.[21] Zumindest bei besonders schweren Mängeln[22] wird stets keine Ausnahme von der gesetzlichen Rechtsfolge vorgenommen.
Im Gesellschaftsrecht wird dagegen eine Auseinandersetzung mit Wirkung für die Zukunft nach Invollzugsetzung trotz Arglist grundsätzlich aus Gründen der Verkehrssicherheit sowie wegen besonderer Rückabwicklungsschwierigkeiten im Außenverhältnis angenommen.[23]
Bei Mietverträgen bleibt es dagegen mangels vergleichbarer Schwierigkeiten im Rahmen der bereicherungsrechtlichen Rückabwicklung bei der gesetzlich angeordneten Rechtsfolge.[24].
Im Rahmen der arglistigen Täuschung ist zudem besonders hervorzuheben, dass zumeist das schuldrechtliche und das dingliche Geschäft an demselben Willensmangel leiden und somit beide anfechtbar sind. Diese Fehleridentität kann freilich nicht als eine Durchbrechung des Trennungs- und Abstraktionsprinzips gewertet werden, weil die danach vorzunehmende strikte Trennung dieser Geschäfte nicht vom Durchschlagen des Mangels berührt wird.[25] Beachtlich ist ferner, dass die gemäß § 122 BGB vorgesehene Schadensersatzpflicht aufgrund der systematischen Stellung des Gesetzes nicht auf die Arglistanfechtung anzuwenden ist.
 
10. Konkurrenzen
Nach der Geltendmachung des § 119 BGB bleibt eine Berufung auf § 123 BGB möglich. Auch die Gewährleistungsrechte, die – anders als im Verhältnis zu § 119 BGB – kein lex specialis sind, können wahlweise geltend gemacht werden. Wird aber zunächst wirksam angefochten, fehlt es an einem für die §§ 437 ff. BGB erforderlichen gültigen Vertrag, sodass diese ausgeschlossen sind. Eine Geltendmachung genannter Rechte ist hingegen weder als konkludenter Verzicht noch als eine Bestätigung im Sinne des § 144 Abs. 1 BGB zu werten. Ein Anspruch aus culpa in contrahendo (c. i. c.) soll neben der erfolgten Anfechtung erhalten bleiben. Kritisch ist dies jedoch, sofern der Anspruch auf Beseitigung des Vertrags gerichtet ist, da bereits Fahrlässigkeit zur Anspruchsbegründung bei der c. i. c. ausreicht und die Frist nach § 124 BGB durch die dann geltende dreijährige Verjährungsfrist unterlaufen würde. Die von der Rechtsprechung erfolgte Einschränkung, nach der die Vertragsaufhebung nur gefordert werden könne, sofern ein Vermögensschaden zu bejahen sei[26], löst die Wertungswidersprüche nicht, zumal ein Vermögensschaden regelmäßig schon bei Abschluss eines nicht gewollten Vertrags vorliegt. Eine Vermeidung von Wertungswidersprüchen kann herbeigeführt werden, indem bei fahrlässigem Handeln der Anspruch aus c. i. c. auf Vertragsaufhebung nur in den Grenzen des § 121 BGB analog und bei Vorsatz in den Grenzen des § 124 BGB analog zugelassen wird.[27] Ferner wird vertreten, dass neben der Anfechtung gemäß § 123 BGB die Grundsätze der c. i. c. nur anwendbar bleiben, wenn der Anspruch nicht auf Aufhebung des Vertrags gerichtet ist.[28]
 
11. Weiterführende Literaturhinweise

  • Martens: Zur Abgrenzung der §§123 I und II 1 BGB JuS 10/2005, S. 887 ff.
  • Strick: Die Anfechtung von Arbeitsverträgen durch den Arbeitgeber NZA 2000, S. 695- 700
  • Lorenz: Vertrauensschaden des Wohnungskäufers bei Verschweigen der Sozialbindung und falschen Finanzierbarkeitsangaben- was schützt die culpa in contrahendo? NZM 1998, S. 359 ff.
  • Olzen/ Wank: Zivilrechtliche Klausurenlehre 7. Auflage, 2012: Falllösung „Verheimlichte Schwangerschaft“, Rn. 226 ff.
  • Schubert, AcP 168 (1968), 470 ff.

 
12. Einzelnachweise

[1] Flume, Allgemeiner Teil des BGB, 2. Band, 3. Auflage 1979, §29/1.
[2] Brox/ Walker, Allgemeiner Teil des BGB, 36. Auflage 2012, §19, Rn. 450.
[3] BGHZ 169, 109 (115); Soergel/Hefermehl, Band 2 §§104- 240, 1999, §123, Rn. 3.
[4] MüKomm/Armbrüster, Band 1 AT §§1- 240, 6. Auflage 2012, §123, Rn. 28.
[5] RGZ 111, 233 (234).
[6] BGH NJW 1983, 2493 (2494).
[7] Soergel/Hefermehl, Band 2 §§104- 240, 1999, §123, Rn. 8.
[8] BGHZ 47, 208 (210); MüKomm/Armbrüster, Band 1 AT §§1- 240, 6. Auflage 2012, §123, Rn. 33.
[9] BAG NZA 1998, 33 (34).
[10] Brox/ Walker, Allgemeiner Teil des BGB, 36. Auflage 2012, §19, Rn. 454.
[11] BAGE 51, 167 (172).
[12] RGZ 72, 133 (135).
[13] Brox/ Walker, Allgemeiner Teil des BGB, 36. Auflage 2012, §19, Rn. 458.
[14] MüKomm/Armbrüster, Band 1 AT §§1-240, 6. Auflage 2012, §123, Rn. 64; BGH NJW 2001, 358 (358 f.).
[15] Soergel/Hefermehl, Band 2 §§104- 240, 1999, §123, Rn. 38; Staudinger/Singer, von Finckenstein, Buch 1 AT, §§90- 123; 130- 133, 2012, §123, Rn. 63; aA: BGHZ 31, 321 (324 ff.); RGZ 119, 418 (421).
[16] NJW- RR 1992, 1005 (1006); Medicus/Petersen, BR 23. Auflage 2011, §6, Rn. 149; aA: noch BGH NJW 1962, 1907 (1907 f.).
[17] Staudinger/Roth, Buch 1 AT §§134- 163, 2003, §143, Rn. 35; aA: Larenz/Wolf, AT des Bürgerlichen Rechts, 9. Auflage 2004, §44, Rn. 32; Palandt/Ellenberger, 72. Auflage 2013, §143, Rn. 6.
[18] Flume, Allgemeiner Teil des BGB, 2. Band, 3. Auflage 1979, §27/3.
[19] Staudinger/Singer, von Finckenstein, Buch 1 AT, §§90- 123, 130- 133, 2012, §124, Rn. 1.
[20] BAGE 5, 159 (161); BGHZ 3, 285 (287f.); Palandt/Ellenberger, 72. Auflage 2013, §119, Rn. 5.
[21] BAG NZA 1999, 584 (586); BGH NJW 1984, 646 (647).
[22] BAG NZA 2005, 1409 (1410).
[23] BGHZ 13, 320 (323 f.); 55, 5 (8).
[25] Bork, Allgemeiner Teil des BGB, 3. Auflage 2011, §13, Rn. 482.
[26] BGH NJW- RR 2002, 308 (310); NJW 1998, 302 (304); ebenfalls Schubert, AcP 168 (1968), 470 (504 ff.).
[27] MüKomm/Armbrüster, Band 1 AT §§1- 240, 6. Auflage 2012, §123, Rn. 91; Staudinger/Singer, von Finckenstein, Buch 1 AT, §§90- 123; 130- 133, 2012, §123, Rn. 101; in den Grenzen des §124 BGB analog: OLG Hamm NJW- RR 1995, 205 (206); Fleischer, AcP 200 (2000), 91 (119).
[28] Brox/ Walker, Allgemeiner Teil des BGB, 36. Auflage 2012, §19, Rn. 463.

 

 

 

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Examenswissen auf Wikipedia – Beitrag "Abtretung"

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Liebe Leser von juraexamen.info, vor einiger Zeit haben wir Euch auf das Seminar „Examenswissen auf Wikipedia“ der Universität zu Köln (Kompetenzzentrum für juristisches Lehren und Lernen; Prof. Dauner-Lieb) hingewiesen, das von Frau Professor Dauner-Lieb und Herrn Tobias Lutzi betreut wurde.

Wir freuen uns heute und in den nächsten Tagen einige sehr gelungene Beiträge hiervon auf unserer Seite veröffentlichen zu können. Sämtliche hier veröffentlichten Beiträge werden in der nächsten Zeit in ähnlicher Form auch auf wikipedia erscheinen. Eine Übersicht über alle Beiträge werden wir, wenn diese vorliegt, hier auch noch veröffentlichen.

Der heutige Beitrag ist von Vera Eickhoff und befasst sich mit dem Stichwort „Abtretung“.

 Abtretung

Abtretung meint nach der Legaldefinition des § 398 Satz 1 BGB die vertragliche Übertragung einer vom alten Gläubiger (Zedent) auf den neuen Gläubiger (Zessionar). Es handelt sich um den Austausch des Gläubigers durch Rechtsgeschäft ohne Änderung des Schuldners oder des Inhalts der Forderung. Die Abtretung ist daher abzugrenzen von der Schuldübernahme und der Novation. Neben dem rechtsgeschäftlichen Forderungsübergang kann die Person des Gläubigers auch kraft Gesetzes (sog. cessio legis, bspw. § 426 Abs. 2 Satz 1, § 774 Abs. 1 Satz 1 BGB, § 86 Abs. 1 VVG) oder durch Hoheitsakt (bspw. § 835 Abs. 2 ZPO) ausgetauscht werden.

Bedeutung. Die Forderung als solche hat Vermögenswert.[1] Die Abtretung ist daher insbesondere bedeutsam als Zahlungsmittel (Abtretung an Erfüllungs Statt oder erfüllungshalber) und Sicherungsmittel für Geld- oder Warenkrediten.

 

Rechtsnatur. Bei der Abtretung handelt es sich um eine Verfügung über die Forderung. Sie ist allerdings kein dingliches Rechtsgeschäft, da sie kein Recht an einer Sache, sondern einen Anspruch aus einem Schuldverhältnis (§ 241 Abs. 1 Satz 1 BGB) betrifft.[2] Insofern erklärt sich die Einordnung im allgemeinen Teil des Schuldrechts. Demgegenüber können dingliche Rechte wie bspw. das Eigentum und Ansprüche, die einzig dazu dienen, diese dinglichen Rechte durchzusetzen (bspw. § 985 BGB), nicht abgetreten werden: sie gehen nach den allgemeinen Regeln über die Übertragung dinglicher Rechte (bspw. §§ 929 ff. BGB) über.[3]

Als Verfügung ist der Abtretungsvertrag abstrakt von dem zugrunde liegenden Kausalgeschäft.[4] Hierbei kann es sich bspw. um einen Forderungskauf, eine Schenkung, eine Geschäftsbesorgung (im Falle der Inkassozession, s.u.) oder eine Sicherungsabrede (im Falle der Sicherungsabtretung, s.u.) handeln. Mängel im Kausalgeschäft berühren die Wirksamkeit der Abtretung nicht, die Forderung ist aber ggf. kondizierbar (§§ 812 ff. BGB).

 

1. Voraussetzungen der Abtretung

1.1 Wirksame Einigung über den Forderungsübergang, § 398 Satz 1 BGB

Bei der Einigung handelt es sich um einen Verfügungsvertrag, der nach den allgemeinen Vorschriften über Entstehung und Wirksamkeit von Willenserklärungen und Verträgen beurteilt werden muss. Die Abtretung kann insbesondere gegen § 134 BGB iVm § 203 StGB verstoßen, da § 402 BGB den Zedenten zur Herausgabe der zur Durchsetzung erforderlichen, ggf. vertraulichen Unterlagen verpflichtet.[5] Der Abtretungsvertrag ist grundsätzlich formlos wirksam.[6] Dies gilt auch, wenn das zugrunde liegende Kausalgeschäft formbedürftig ist (bspw. nach § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB), da die Abtretung als Verfügungsgeschäft abstrakt ist. Ausnahmsweise kann aber auch der Abtretungsvertrag einem Formzwang nach Spezialgesetzen unterliegen (bspw. gem. § 1154 Abs. 1 BGB). Auf die Nichtigkeit des Abtretungsvertrags kann sich auch der Schuldner berufen.[7]

1.2 Berechtigung des Zedenten

Die Forderung muss tatsächlich bestehen und der Zedent ihr Inhaber sein. Zudem darf die Abtretung nicht ausgeschlossen sein.

1.2.1 Bestehen der Forderung zugunsten des Zedenten

Grundsätzlich ist jede Forderung abtretbar, unabhängig, aus welchem Schuldverhältnis sie stammt. Eine Teilabtretung ist nach herrschender Meinung (h.M.) möglich, wenn die Forderung teilbar ist.[8] Aber auch erst künftig entstehende Forderungen können abgetreten werden (Vorausabtretung, praktisch häufig zu Sicherungszwecken).[9] Auch können mehrere Forderungen auf einmal abgetreten werden, bspw. alle aus einem bestimmten Rechtsverhältnis (Globalzession).

Bestimmtheitsgrundsatz. Die Forderung muss im Interesse der Rechtssicherheit nach Schuldgrund, Inhalt und Schuldner zweifelsfrei bestimmbar sein.[10] Für künftige Forderungen reicht aus, dass diese Voraussetzungen im Zeitpunkt der Entstehung der Forderung erfüllt sind.[11] Insbesondere bei der Globalzession muss nicht jede Forderung einzeln bezeichnet werden, wenn eindeutig ist, dass alle Forderungen aus einem bestimmten Zeitraum oder aus bestimmten Geschäftsbeziehungen abgetreten werden sollen.[12]

Grundsatz: kein gutgläubiger Erwerb von Forderungen. Besteht die Forderung nicht oder ist der Zedent nicht Inhaber der Forderung – etwa weil er sie bereits abgetreten hat – kommt ein gutgläubiger Erwerb durch den vermeintlichen Neugläubiger grundsätzlich nicht in Betracht.[13] Anders als beim Erwerb eines dinglichen Rechts an einer beweglichen Sache (§§ 932 ff. BGB) oder an Grundstücken (§ 892 BGB) fehlt es hier an einem Rechtsscheinsträger wie dem Besitz (§ 1006 BGB) oder dem Grundbuch, auf den der Neugläubiger vertrauen darf. Bei einer mehrfachen Abtretung derselben Forderung greift nur die erste (Prioritätsprinzip); alle nachfolgenden gehen ins Leere.[14] Ausnahmsweise kann eine Forderung gutgläubig erworben werden, sofern über sie eine Urkunde ausgestellt wurde, die als Rechtsscheinsträger fungiert. § 405 BGB ermöglicht aber nur den Erwerb trotz der Einwendung des § 117 BGB oder eines Abtretungsausschlusses gem. § 399 Fall 2 BGB, nicht in sonstigen Fällen fehlender Forderungsinhaberschaft. Eine solche Möglichkeit besteht nur, wenn der Abtretende durch einen Rechtsscheinsträger legitimiert wird (bspw. § 2366 BGB).[15]

1.2.2 Übertragbarkeit der Forderung / Kein Ausschluss der Abtretung

Die Abtretbarkeit kann durch Sondervorschriften ausgeschlossen sein (bspw. § 613 Satz 2, § 664 Abs. 2 BGB). Weiterhin kommt ein Ausschluss gem. § 399 oder § 400 BGB in Betracht.

§ 399 Fall 1 BGB: Ausschluss bei Inhaltsänderung. Eine Inhaltsänderung der Forderung durch die Abtretung kommt insbesondere in Betracht bei höchstpersönlichen Ansprüchen, die auf die Person des Gläubigers zugeschnitten sind (bspw. Urlaubsanspruch, § 1 BUrlG),[16] ebenso bei einem Anspruch auf Befreiung von einer Verbindlichkeit (bspw. § 257 BGB): dieser kann ohne Inhaltsänderung nur an den Gläubiger dieser Verbindlichkeit abgetreten werden.[17]

§ 399 Fall 2 BGB: Vertraglicher Abtretungsausschluss (pactum de non cedendo). Schuldner und Gläubiger können vereinbaren, dass eine Forderung nicht abtretbar sein soll. Nach h.M. hat diese Vereinbarung absolute, nicht bloß relative Wirkung.[18] Zwei Ausnahmen von der Unwirksamkeit der Abtretung in solchen Fällen begründet § 354a HGB.

Auf einen Ausschluss der Abtretbarkeit gem. § 399 Fall 2 BGB kann sich der Schuldner gem. § 405 Fall 2 BGB nur bei Kenntnis des Zessionars berufen. Gem. § 851 Abs. 2 ZPO wirken Abreden im Sinne des § 399 Fall 2 BGB nicht zu Lasten von Vollstreckungsgläubigern.

Einer vereinbarungswidrigen Verfügung kann der Schuldner zustimmen, da § 399 Fall 2 BGB nur ihn schützt.[19] Die neuere Rechtsprechung und herrschende Lehre (h.L.) hält die Zustimmung für einen Abänderungsvertrag mit Wirkung bloß für die Zukunft.[20] Auch wenn die Abtretung ausdrücklich von der Genehmigung des Schuldners abhängig gemacht wurde, soll diese nicht zurückwirken.[21] Eine ältere Ansicht billigt der Zustimmung des Schuldners entsprechend § 185 Abs. 2 Satz 1 Fall 1, § 184 Abs. 1 BGB Rückwirkung zu auf den Zeitpunkt der Abtretung. Bei mehrfacher Abtretung soll diejenige wirksam werden, der der Schuldner zuerst zustimmt; dies kann auch die spätere Abtretung sein.[22] Bedeutsam wird dieser Streit bei der Frage, ob zwischen Abtretung und Zustimmung vorgenommene Verfügungen oder Pfändungen wirksam bleiben oder nicht.

§ 400 BGB: Unpfändbare Forderungen. Soweit eine Forderung nicht pfändbar ist, kann sie auch nicht abgetreten werden. Dies dient zum einen dem Schutz des Existenzminimums des Gläubigers, zum anderen auch dem Schutz der Allgemeinheit: der Gläubiger soll sich seines eigenen Vermögen insoweit nicht entledigen können, als er dann auf staatliche Unterstützung angewiesen ist.[23] Daher ist § 400 BGB zwingend und der Schuldner kann auf seinen Schutz nicht verzichten.[24] Die Pfändbarkeit ist geregelt in §§ 850 ff. ZPO.

 

2. Wirkungen der Abtretung

2.1 Übergang der Forderung auf den neuen Gläubiger, § 398 Satz 2 BGB

Die Abtretung führt zum Übergang der Forderung vom Zedenten auf den Zessionar in der Form, in der sie zum Zeitpunkt der Abtretung besteht, § 398 S.2 BGB. Anders als bei einer Vertragsübernahme bleibt der Zedent Vertragspartner des Schuldners und kann ihm gegenüber die Einrede des § 320 BGB geltend machen.[25] Er bleibt auch empfangszuständig für die Gestaltungserklärungen des Schuldners aus einem gegenseitigen Vertrag.[26]

Bei der Vorausabtretung kann der Zessionar die Forderung erst bei ihrer Entstehung erwerben. Ob die Gläubiger des Zedenten in dessen Insolvenz auf die Forderung zugreifen können und ob dem Zessionar schon vor Forderungsentstehung eine Prozessführungsbefugnis zusteht, richtet sich danach, ob die vorausabgetretene Forderung direkt in der Person des Zessionars entsteht (Direkterwerb) oder zunächst für eine logische Sekunde in der Person des Zedenten (Durchgangserwerb). Überwiegend[27] wird danach unterschieden, ob mit der Abtretung bereits eine bestehende Rechtsposition (Anwartschaft) übertragen werden konnte (bspw. bei aufschiebend bedingten Forderungen), oder ob dies gerade nicht der Fall ist. Bei Übertragung einer Anwartschaft soll ein Direkterwerb vorliegen, sonst ein Durchgangserwerb.

2.2 Übergang von Neben- und Vorzugsrechten, § 401 BGB

Ausdrücklich in § 401 BGB genannt sind Hypotheken und Pfandrechte sowie Bürgschaften. Da diesen Rechten gemeinsam ist, dass sie abhängig von der Forderung sind (Akzessorietät), wird diese Vorschrift analog auf andere akzessorische Sicherheiten angewandt, insbesondere auf die Vormerkung (§§ 883 ff. BGB).[28] Ebenso gehen unselbstständige Hilfsansprüche wie bspw. Auskunftsansprüche über.[29]

Bezüglich der Gestaltungsrechte, die dem Zedenten hinsichtlich der Forderung zustanden, ist nach h.M. zu unterscheiden:[30] dienen diese nur zur Durchsetzung der Forderung (bspw. Fälligkeitskündigung, Wahlrecht des Gläubigers), sollen sie entsprechend § 401 BGB mit der Forderung übergehen.[31] Betreffen sie aber auch die verbliebene Position des Zedenten (bspw. §§ 346 ff. BGB nach Erklärung des Rücktritts), sollen sie diesem oder beiden Gläubigern zur gemeinsamen Ausübung zustehen.[32] Ihr Übergang kann allerdings gesondert vereinbart werden.[33]

Keine Anwendung findet § 401 BGB auf fiduziarische Sicherungsrechte wie Sicherungsgrundschuld, –übereignung oder –zession. Diese sind zum einen nicht akzessorisch zur Forderung; zum anderen ist der Gläubiger im Innenverhältnis zum Sicherungsgeber gebunden, sodass diese Vertrauensstellung dem automatischen Personenwechsel entgegensteht.[34] Allerdings kann aus dem zugrunde liegenden Kausalverhältnis für den Zedenten die schuldrechtliche Pflicht bestehen, solche Rechte ebenfalls zu übertragen.[35]

2.3 Pflichten des Zedenten, §§ 402, 403 BGB

Der Zedent ist verpflichtet, dem Zessionar die nötige Auskunft zu erteilen und die erforderlichen Urkunden zu übergeben (§ 402 BGB). Er hat außerdem auf Verlangen eine öffentlich beglaubigte Urkunde über die Abtretung auszustellen (§ 403 BGB).

 

3. Schuldnerschutz

Die §§ 404, 406 ff. BGB dienen dem Schutz des Schuldners. Grundgedanke dieser Regelungen ist, dass sich die Rechtsstellung des Schuldners nicht durch die Abtretung verschlechtern darf, da er an ihr nicht mitwirken, von ihr nicht einmal Kenntnis haben muss.

3.1 Erhalt von Einwendungen und Einreden aus dem Ursprungsschuldverhältnis, § 404 BGB

Da die Forderung so übergeht, wie sie beim Zedenten bestand (§ 398 Satz 2 BGB), geht sie mit allen Verteidigungsrechten über, die der Schuldner bereits dem Altgläubiger entgegenhalten konnte. § 404 BGB gilt daher auch für Einreden.[36] Einzig auf § 117 BGB kann sich der Schuldner im Fall des § 405 BGB nicht berufen (s.o.).

§ 404 BGB gilt zunächst für solche Einwendungen/Einreden, deren Voraussetzungen bei der Abtretung vorlagen (bspw. Nichtigkeitsgründe bzgl. der Forderung; Verjährung; Erfüllung, auch durch Aufrechnung). Es reicht aber auch aus, wenn die Einwendung/Einrede zur Zeit der Abtretung nur „begründet“ ist, das heißt dem Grunde nach angelegt ist in dem Ursprungsschuldverhältnis,[37] selbst wenn alle Voraussetzungen erst nach der Abtretung vorliegen (bspw. wenn bei Gestaltungsrechten die Erklärung fehlt). Bei mehrfacher Abtretung kann der Schuldner dem nachfolgenden Zessionar gem. § 404 BGB auch Einwendungen/Einreden entgegenhalten, die er aus dem Verhältnis mit dem vorigen Zessionar erworben hat. Die in der Praxis oft seitens des Zessionars vom Schuldner erbetene Bestätigung der Einredefreiheit ist eng auszulegen, insbesondere kann ein Verzicht auf diesem noch unbekannte Einwendungen/Einreden so nicht konstruiert werden.[38]

3.2 Schutz des Schuldners bei Unkenntnis von der Abtretung, §§ 407, 408 BGB

Hat der Schuldner keine Kenntnis von der Abtretung, muss der Zessionar eine Leistung an den Zedenten sowie ein Rechtsgeschäft mit dem Zedenten die Forderung betreffend gegen sich gelten lassen (bspw. Erlass, Stundung, Aufrechnung), § 407 Abs. 1 BGB. Ist nach Abtretung, aber vor Kenntnis des Schuldners hiervon über die Forderung ein Rechtsstreit zwischen Zedenten und Schuldner anhängig geworden, muss der Zessionar auch ein rechtskräftiges Urteil zugunsten des Schuldners gegen sich gelten lassen, § 407 Abs. 2 BGB.[39] Die Unkenntnis des Schuldners wird vermutet; fahrlässige Unkenntnis schadet nicht (§ 407 Abs. 1 und 2 BGB a.E.).

Auf Urteile oder Handlungen zu Lasten des Schuldners jedoch (bspw. Kündigung, Hemmung der Verjährung) kann sich der Zessionar nicht berufen („gegen sich gelten lassen“, § 407 Abs. 1 und 2 BGB). Da die Vorschrift allein den Schutz des Schuldners bewirken soll, kann er auf ihre Wirkung verzichten; beispielsweise kann es für ihn günstig sein, seine Leistung vom Zedenten zurückzufordern, um mit einer Forderung, die er gegen den insolventen Zessionar hat, gegen die abgetretene Forderung aufzurechnen.[40]

Die Grundsätze gelten auch bei mehrfacher Abtretung oder gerichtlicher Überweisung einer bereits abgetretenen Forderung an einen Dritten, wenn der Schuldner keine Kenntnis vom zeitlich früheren Forderungsübergang hat (§ 408 BGB). Bei bloßer Unkenntnis über die tatsächliche Reihenfolge der Abtretungen schützt § 408 BGB den guten Glauben des Schuldners jedoch nicht.[41]

3.3 Schutz bei Abtretungsanzeige bzw. bis zur Abtretungsanzeige, §§ 409, 410 BGB

Wird dem Schuldner die Abtretung angezeigt, muss er auf die Richtigkeit der Anzeige vertrauen können. Die Anzeige kann auf zwei Arten erfolgen: entweder stammt sie – mündlich[42] oder schriftlich – vom Zedenten, oder der Zessionar legt dem Schuldner eine vom Zedenten ausgestellte Urkunde über die Abtretung vor. Der Schuldner darf dann befreiend an den leisten, der ihm als neuer Gläubiger benannt ist, sowie Rechtshandlungen ihm gegenüber vornehmen. Nach überwiegender Ansicht soll es für diese Wirkung nicht auf die Gutgläubigkeit des Schuldners ankommen, der sich sogar bei positiver Kenntnis von der Unwirksamkeit der Abtretung auf die Abtretungsanzeige berufen können soll.[43] Die Gegenansicht hält dies für zu weit gehend und beschränkt den Schutz des § 409 Abs. 1 BGB auf die Fälle, in denen es dem Schuldner wirklich auf die Tilgung seiner Verbindlichkeit ankommt.[44]

Der Zedent kann Leistung an sich selbst nur dann verlangen, wenn derjenige, der in der Anzeige als Zessionar genannt ist, der Rücknahme der Anzeige zustimmt (§ 409 Abs. 2 BGB). Darauf kann der Zedent allerdings einen Anspruch aus § 812 BGB haben.

§ 410 Abs. 1 BGB gewährt dem Schuldner ein Leistungsverweigerungsrecht bis zum urkundlichen Nachweis über die Abtretung durch den Zessionar. Bis dahin darf er aus diesem Grund dessen Mahnung oder Kündigung unverzüglich zurückweisen; es sei denn, der Zedent hat dem Schuldner die Abtretung – schriftlich – angezeigt.[45] Der Schuldner muss also nicht ohne den Schutz des § 409 BGB leisten.

3.4 Schuldnerschutz im Rahmen der Aufrechnung, § 406 BGB

Unproblematisch aufrechnen kann der Schuldner gegenüber dem Zessionar mit einer Forderung, die ihm gegen diesen zusteht. § 406 BGB betrifft die Fälle, in denen ihm die Aufrechnung mit einer Forderung gegen den Zedenten ermöglicht werden soll, wenn also die in § 387 BGB geforderte Gegenseitigkeit nicht gegeben ist. § 406 BGB gilt nur für eine Aufrechnung, die in Kenntnis der Abtretung vorgenommen wird; sie ist gegenüber dem Zessionar zu erklären. Für Aufrechnungen, die bereits vor der Abtretung gegenüber dem Zedenten erklärt worden sind, gilt § 404 BGB; für Aufrechnungen in Unkenntnis von der Abtretung gilt § 407 BGB.

§ 406 BGB hilft über die fehlende Gegenseitigkeit der Forderungen hinweg. Der Schuldner ist schutzwürdig, wenn er hoffen durfte, mit seiner Gegenforderung gegen die abgetretene (Haupt-)Forderung aufrechnen zu können.[46] Entscheidend ist der Zeitpunkt, zu dem er Kenntnis von der Abtretung erhält.

Wusste er schon bei Erwerb der Gegenforderung von der Abtretung, kann er dem Zessionar gegenüber nicht aufrechnen (§ 406 Hs. 2 Alt. 1 BGB). Dann musste er sich bewusst sein über die fehlende Gegenseitigkeit der Forderungen.[47]

Ist die Gegenforderung des Schuldners erst nach dessen Kenntnis von der Abtretung und später als die abgetretene Hauptforderung fällig geworden, kann der Schuldner dem Zessionar gegenüber ebenfalls nicht aufrechnen (§ 406 Hs. 2 Alt. 2 BGB). Bei pünktlicher Erfüllung seiner Verbindlichkeit hätte der Schuldner ja auch dem Zedenten gegenüber nicht mit seiner noch nicht fälligen Gegenforderung aufrechnen können.[48]

Im Umkehrschluss bleibt der Schuldner zur Aufrechnung befugt, wenn zu dem Zeitpunkt, zu dem er von der Abtretung Kenntnis erhält, bereits eine Aufrechnungslage iSd § 389 BGB gegeben war – § 406 BGB hilft über die fehlende Gegenseitigkeit der Forderungen hinweg. Er bleibt auch berechtigt, wenn sich für ihn ohne die Abtretung bei der im Zeitpunkt der Kenntniserlangung gegebenen Rechtslage eine Aufrechnungslage entwickelt hätte, weil seine Gegenforderung vor oder mit der abgetretenen Hauptforderung zusammen fällig geworden wäre.[49]

 

4. Spezialfälle der Abtretung

4.1 Sicherungsabtretung

Hier dient die Forderung zur Sicherung eines Bar- oder Warenkredits. Kausalgeschäft ist eine Sicherungsabrede, die in der Regel den Zessionar (Sicherungsnehmer) im Innenverhältnis verpflichtet, die Forderung nur im Sicherungsfall zu verwerten und bei Rückzahlung des Kredits rückabzutreten. Für größere Kredite in der Praxis relevant ist die sog. Sicherungsglobalzession, bei der alle Forderungen des Zedenten gegen Drittschuldner oder zumindest alle aus bestimmten Geschäftsbeziehungen an den Zessionar abgetreten werden. Oft erfolgt die Sicherungsabtretung als sog. stille Zession: der Zedent tritt die Forderung ab, wird aber zugleich vom Zessionar zur Einziehung ermächtigt.[50]

4.2 Verlängerter Eigentumsvorbehalt

Hier gestattet der Eigentumsvorbehaltsverkäufer seinem Käufer, die Kaufsache weiterzuveräußern und auch das Eigentum daran zu übertragen; im Gegenzug lässt er sich im Voraus die Forderungen aus der Weiterveräußerung abtreten.

4.3 Inkassozession

Die Forderung wird vom Zedenten übertragen, damit der Zessionar sie für ihn einzieht. Anders als bei der Einziehungsermächtigung[51] wird der Zessionar hier Inhaber der Forderung und ist nur im Innenverhältnis durch die Inkassoabrede dem Zedenten verpflichtet.

4.4 Factoring

Bei dieser gesetzlich nicht geregelten Konstruktion überträgt der Gläubiger Forderungen an einen Factor, der ihm den Gegenwert abzüglich einer Risikopauschale zur Verfügung stellt. Das unechte Factoring, bei dem dieser Austausch im Falle der Uneintreibbarkeit der Forderung rückgängig gemacht wird, wird allgemein als Darlehensgeschäft, das echte Factoring, bei dem eine Rückabwicklung ausgeschlossen ist, als Forderungskauf eingeordnet.[52] In beiden Fällen ist das Factoring das abstrakte Kausalgeschäft, das durch die Abtretung erfüllt wird.

 

5. Vertiefende Literatur

Larenz, Schuldrecht Band I Allgemeiner Teil, 14. Auflage 1987, §§ 33, 34.

Ahcin / Armbrüster, Grundfälle zum Zessionsrecht, JuS 2000, 450 ff., 549 ff., 658 ff., 768 ff., 865 ff., 965 ff.

Haertlein, Die Rechtsstellung des Schuldners einer abgetretenen Forderung, JuS 2007, 1073 ff.

Bacher, Aufrechnung gegenüber abgetretenen Forderungen, JA 1992, 200 ff., 234 ff.

Eidenmüller, Die Dogmatik der Zession vor dem Hintergrund der internationalen Entwicklung, AcP 204 (2004), 457 ff.

 

 

[1] Ausführlich Larenz, Schuldrecht Band I AT, 14. Aufl. 1987, § 33 I, II.

[2] Ahcin/Armbrüster, Grundfälle zum Zessionsrecht, JuS 2000, 450 (452).

[3] Larenz, Schuldrecht Band I AT, 14. Aufl. 1987, § 34 Abs. 2, 583.

[4] G. Lüke, Grundfragen des Zessionsrechts, JuS 1995, 90.

[5] Ahcin/Armbrüster, Grundfälle zum Zessionsrecht, JuS 2000, 450, 452 ff.; Looschelders, Schuldrecht AT, 10. Aufl. 2012, Rn. 1091.

[6] Brox/Walker, Allgemeines Schuldrecht, 36. Aufl. 2012, § 34, Rn. 9.

[7] Looschelders, Schuldrecht AT, 10. Aufl. 2012, Rn. 1123.

[8] Palandt/Grüneberg, 72. Aufl. 2013, § 398, Rn. 10; Larenz, Schuldrecht Band I AT, 14. Aufl. 1987, § 34 Abs. 1, 579; a.A. MüKomm/Roth Band 2, 2012, § 398, Rn. 65.

[9] Palandt/Grüneberg, 72. Aufl. 2013, § 398, Rn. 11 mwN.

[10] Looschelders, Schuldrecht AT, 10. Aufl. 2012, Rn. 1097 ff.; zu den verschiedenen Konstellationen Palandt/Grüneberg, 72. Aufl. 2013, § 398, Rn. 14 ff.

[11] Medicus/Lorenz, Schuldrecht I AT, 20. Aufl. 2012, Rn. 755.

[12] Looschelders, Schuldrecht AT, 10. Aufl. 2012, Rn. 1099: Nicht ausreichend ist die Abtretung aller Forderungen bis zu einer bestimmten Summe, da bei deren Überschreiten nicht klar ist, welche Forderungen beim Zedenten verbleiben sollen.

[13] Medicus/Lorenz, Schuldrecht I AT, 20. Aufl. 2012, Rn. 758.

[14] Lorenz, Grundwissen – Zivilrecht: Abtretung, JuS 2009, 891 (892).

[15] Ausführlich Thomale, Der gutgläubiger Forderungserwerb im BGB, JuS 2010, 857 ff.

[16] Übersicht bei Palandt/Grüneberg, 72. Aufl. 2013, § 399, Rn. 4 ff.

[17] Looschelders, Schuldrecht AT, 10. Aufl. 2012, Rn. 1103.

[18] Vgl. nur BGH NJW 1991, 559; Palandt/Grüneberg, 72. Aufl. 2013, § 399, Rn. 12; Nomos-Kommentar BGB SchuldR/Kresse, B. Eckardt, Band 2, 12. Aufl. 2012, § 399, Rn. 12; Staudinger/Busche, 2012, § 399, Rn. 65; a.A. Erman/H.P. Westermann, 13. Aufl. 2011, § 399, Rn. 3a; Scholz, Die verbotswidrige Abtretung, NJW 1960, 1837.

[19] Palandt/Grüneberg, 72. Aufl. 2013, § 399, Rn. 12; Staudinger/Busche, 2012, § 399, Rn. 63.

[20] BGH NJW 1978, 813; Larenz, Schuldrecht Band I AT 14. Aufl. 1987, § 34 Abs. 2, 581f.; Palandt/Grüneberg 72. Aufl. 2013, § 399, Rn. 12; Staudinger/Busche, 2012, § 399, Rn. 63 mwN.

[21] BGH NJW 1990, 109; a.A. MüKomm/Roth, Band 2, 2012, § 399, Rn. 38.

[22] BGH NJW 1964, 243, 244, Medicus/Lorenz, Schuldrecht I AT, 20. Aufl. 2012, Rn. 761.

[23] Zur teleologischen Reduktion des § 404 BGB bei ausreichender Gegenleistung vgl. Ahcin/Armbrüster, Grundfälle zum Zessionsrecht, JuS 2000, 549 (552).

[24] Brox/Walker, Allgemeines Schuldrecht, 36. Aufl. 2012, § 34, Rn. 13.

[25] Palandt/Grüneberg, 72. Aufl. 2013, § 398, Rn. 21; ausführlich Larenz, Schuldrecht Band I AT, 14. Aufl. 1987, § 34 Abs. 1, 577f.

[26] Ausführlich Köhler, Forderungsabtretung und Ausübung von Gestaltungsrechten, JZ 1986, 516 (518); ist der Schuldner an einer Mitteilung ihm gegenüber gehindert, kann er gem. § 132 Abs. 2 BGB vorgehen oder analog § 770 Abs. 1 BGB gegenüber dem Zessionar die Einrede der Gestaltbarkeit erheben.

[27] Ausführlich Larenz, Schuldrecht Band I AT 14. Aufl. 1987, § 34 Abs. 3, 585 f.; Medicus/Lorenz, Schuldrecht I AT, 20. Aufl. 2012, Rn. 756; vgl. auch Palandt/Grüneberg, 72. Aufl. 2013, § 398, Rn. 12 mwN zum Streitstand; Nomos-Kommentar BGB SchuldR/Kresse, B. Eckardt, Band 2, 12. Aufl. 2012, § 398, Rn. 16.

[28] Palandt/Grüneberg, 72. Aufl. 2013, § 401, Rn. 2; MüKomm/Roth, Band 2, 2012, § 401, Rn. 7 ff.

[29] G. Lüke, Grundfälle des Zessionsrechts, JuS 1995, 90 (92); Beispiele in Nomos-Kommentar BGB, SchuldR/Kresse, B. Eckardt, Band 2, 12. Aufl. 2012, § 401, Rn. 5 ff.

[30] Ausführlich MüKomm/Roth, Band 2, 2012, § 398, Rn. 97 ff.; sowie Staudinger/Busche, 2012, § 413, Rn. 10 ff. jeweils mwN zu den jeweiligen Streitständen.

[31] Staudinger/Busche, 2012, § 401, Rn. 35.

[32] Medicus/Lorenz, Schuldrecht I AT, 20. Aufl. 2012, Rn. 752; zum Rücktrittsrecht vgl. BGH NJW 1985, 2640; zum Minderungsrecht BGHZ 95, 250; zum Nachbesserungsanspruch BGHZ 96, 146; vertiefend Pick, Einwendungen beim gegenseitigen Vertrag nach Abtretung, AcP 172 (1972), 39.

[33] MüKomm/Roth, Band 2, 2012, § 398, Rn. 98; Looschelders, Schuldrecht AT, 10. Aufl. 2012, Rn. 1106 mwN.

[34] Medicus/Lorenz, Schuldrecht I AT, 20. Aufl. 2012, Rn. 756.

[35] Looschelders, Schuldrecht AT, 10. Aufl. 2012, Rn. 1112.

[36] Vgl. nur Palandt/Grüneberg, 72. Aufl. 2013, § 404, Rn. 2.

[37] BGH NJW 1957, 1553 (1554).

[38] Palandt/Grüneberg, 72. Aufl. 2013, § 404, Rn. 7; BGH NJW 1983, 1904.

[39] Erfolgt die Abtretung während des anhängigen Prozesses, gilt nicht § 407 BGB, sondern §§ 265, 325 ZPO.

[40] Medicus/Lorenz, Schuldrecht I AT, 20. Aufl. 2012, Rn. 779; Nomos-Kommentar BGB SchuldR/Kresse, B. Eckardt, Band 2, 12. Aufl. 2012, § 407, Rn. 15.

[41] BGHZ 100, 36 (46 ff.), Anm. K. Schmidt, JuS 1987, 911 ff.

[42] Palandt/Grüneberg, 72. Aufl. 2013, § 409, Rn. 2.

[43] Larenz, Schuldrecht Band I AT 14. Aufl. 1987, § 34 Abs. 4, 593; differenzierend: MüKomm/Roth, Band 2, 2012, § 409 Rn. 12; Palandt/Grüneberg, 72. Aufl. 2013, § 409, Rn. 5.

[44] Nomos-Kommentar BGB SchuldR/Kresse, B. Eckardt, Band 2, 12. Aufl. 2012, § 409, Rn. 6; Staudinger/Busche 2012, Rn. 29; Karollus, Unbeschränkter Schuldnerschutz nach § 409 BGB?, JZ 1992, 557; Rieke, Zum Schutz des Schuldners nach § 409 Abs. 1 BGB, NJW 1959, 1415.

[45] Siehe auch § 174 BGB für die Vollmacht.

[46] Looschelders, Schuldrecht AT, 10. Aufl. 2012, Rn. 1126.

[47] Nach h.M. gilt dies auch für den Fall der Vorausabtretung, vgl. Ahcin/Armbrüster, Grundfälle zum Zessionsrecht, JuS 2000, 658 (661).

[48] BGH NJW 1996, 1056 (1058).

[49] Palandt/Grüneberg, 72. Aufl. 2013, § 406, Rn. 5.

[50] Staudinger/Busche, 2012, Einl. zu §§ 398 ff., Rn. 28.

[51] Zur Einziehungsermächtigung vertiefend: Larenz, Schuldrecht Band I AT, 14. Aufl. 1987, § 34 V (S. 597); Staudinger/Busche, 2012, Einl. zu §§ 398 ff., Rn. 107 ff.

[52] Jork, Factoring, verlängerter Eigentumsvorbehalt und Sicherungsglobalzession in Kollisionsfällen, JuS 1994, 1019 (1022).

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Dr. Marius Schäfer

„Checkliste“ im Strafrecht – Strafprozessrecht

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Mit dieser Serie einer „Checkliste“ im Strafrecht soll euch mit kurzen, aber prägnanten Sätzen oder Fragestellungen eine nicht abschließende Übersicht über die bekanntesten und klausurrelevantesten Problemschwerpunkte im Strafrecht an die Hand gegeben werden.
Zum Abschluss unserer Reihe präsentieren wir euch hiermit eine Auswahl der bedeutendsten Problemschwerpunkte im Strafprozessrecht, nachdem euch bereits die des Allgemeinen Teils des Strafrechtes (siehe hier) sowie die des Besonderen Teils des Strafrechtes – in den Ausprägungen der Straftaten gegen die Individual- bzw. Allgemeinrechtsgüter (siehe hier) und der Straftaten gegen das Vermögen (siehe hier) – vorgestellt wurden.
Sofern ihr all diese Problembereiche repetiert habt und dabei feststellt, dass ihr diese überwiegend beherrscht, so solltet ihr für eine Klausur im Strafrecht bestens gerüstet sein!
 
§ 24 StPO (zur Befangenheit)
-Ist im Falle der Zurückverweisung nach § 354 II StPO die Befangenheitsregelung des § 24 II StPO anwendbar?
 
§ 52 StPO (zu den Zeugnisverweigerungsrechten)
– Inwiefern besteht ein Zeugnisverweigerungsrecht, wenn es sich um mehrere Beschuldigte handelt?
 
§ 53 StPO (zu den Zeugnisverweigerungsrechten)
– Besteht ein Verwertungsverbot auch dann, wenn der Zeuge entgegen seiner Schweigepflicht aussagt?
 
§ 55 StPO (zu den Beweisverwertungsverboten)
– Wie ist die Verletzung der Belehrungspflicht über das Auskunftsverweigerungsrecht zu beurteilen?
 
§ 81a StPO (zur körperlichen Untersuchung)
– Besteht ein Beweisverwertungsverbot, wenn die Untersuchung nicht von einem Arzt durchgeführt wurde?
– Besteht ein Beweisverwertungsverbot, wenn der Richtervorbehalt gezielt umgangen wird?
 
§§ 94 ff StPO (zur Sicherstellung und Beschlagnahme)
– Relevante Beschlagnahmeverbote.
 
§ 96 StPO (zum Einsatz verdeckter Ermittler)
– Ausprägungen der Bedingungen für eine Sperrung von verdeckten Ermittlern bzw. V-Leuten im gerichtlichen Verfahren (Stufentheorie).
 
§ 98 StPO (zur Beschlagnahme)
– Ist die Vorschrift auch auf alle übrigen Fälle staatlicher Zwangsmaßnahme durch die Staatsanwaltschaft analog anzuwenden?
– Lassen sich bereits erledigte Zwangsmaßnahmen der Staatsanwaltschaft durch eine (doppelt) analoge Anwendung überprüfen?
– Welcher Rechtsbehelf ist bei Zwangsmaßnahmen statthaft?
– Inwieweit liegt ein Rechtsschutzbedürfnis vor, wenn sich die Zwangsmaßnahme erledigt hat?
 
§§ 100a ff StPO (zur Aufzeichnung und Überwachung des Fernmeldeverkehrs)
– Problematik der Zufallsfunde.
 
§ 105 StPO (zur Anordnung einer Durchsuchung)
– Erwächst i.R.d. Durchsuchung aus dem Verstoß gegen den Richtervorbehalt ein Verwertungsverbot?
– Gilt hinsichtlich des Verwertungsverbotes die Widerspruchslösung des BGH?
 
§ 110a StPO (zum Einsatz verdeckter Ermittler)
– Möglichkeiten der Verwertbarkeit hinsichtlich gewonnener Informationen durch verdeckte Ermittler bzw. V-Leute.
– Verwertbarkeit von Erkenntnissen bei Verfahrensfehlern.
 
§ 127 StPO (zur vorläufigen Festnahme)
– Reicht ein dringender Tatverdacht für das Festnahmerecht aus?
 
§ 136 StPO (zur Vernehmung des Beschuldigten)
– Begriff des „Beschuldigten“.
– Kann eine Aussage des Beschuldigten verwertet werden, wenn die Belehrung unterblieben ist?
– Wie ist das Mithören bei initiierten, privaten Telefongesprächen zu behandeln?
 
§ 136a StPO (zum Recht auf Beachtung verbotener Vernehmungsmethoden)
– Begriff der „Vernehmung“.
– Anforderungen und Reichweite verbotener Vernehmungsmethoden.
 
§ 137 StPO (zur Verteidigung)
– Rechtsstellung und Pflichten des Strafverteidigers.
 
§ 153 StPO (zur Einstellung des Verfahrens)
– Wie ist der Umfang der sog. beschränkten Rechtskraft eines Beschlusses zu ermitteln?
 
§ 160 StPO (zur Strafverfolgung)
– Ist die Staatsanwaltschaft, bei privater Kenntniserlangung von einer Straftat, zur Verfolgung der Tat verpflichtet?
 
§ 163 StPO (zur Strafverfolgung)
– Ist die Polizei bei privater Kenntniserlangung von einer Straftat zur Verfolgung der Tat verpflichtet?
– Zulässigkeit und Grenzen des Einsatzes von Lockspitzeln und V-Leuten.
 
§ 244 StPO (zur Beweiserhebung)
– Möglichkeit der Beweiserhebung durch den Einsatz eines Lügendetektors.
 
§ 250 StPO (zum Zeugenbeweis)
– Behandlung der Aussage eines Zeugen vom Hörensagen.
 
§ 252 StPO (zu den Beweisverwertungsverboten)
– Fernwirkung eines Beweisverwertungsverbotes bei einer Wiederholung einer Aussage im Prozess, die jedoch vorher ohne eine Belehrung getroffen wurde.
– Besteht demnach auch für die richterliche Vernehmung ein Beweisverwertungsverbot?
 
§ 257c StPO (zu Absprachen im Strafprozess)
– Zulässigkeit von Absprachen im Strafprozess (sog. Deal).
– Folgen bei einer unzulässigen Absprache.
 
§ 264 StPO (zur Tat)
– Prozessualer Begriff der „Tat“, insbesondere i.R.d. Alternativität von Handlungsabläufen.
 
§ 304 StPO (zur Beschwerde)
– Ist eine Beschwerde gegen eine bereits erledigte Zwangsmaßnahme hiernach möglich?
 
Verschiedenes
– Folgen des Fehlens einer Prozessvoraussetzung.
– Ermittlung von Beweisverwertungsverboten.
– Ermächtigungsgrundlage bzw. Zulässigkeit einer Online-Durchsuchung.
– Entscheidung des Großen Senats des BGH zur sog. „Hörfalle“.
 
 

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Nicolas Hohn-Hein

Examensreport: Zusammenfassung November 2012

Im Folgenden findet ihr eine Zusammenfassung der Klausurthemen der im November 2012 gelaufenen Klausuren – soweit vorliegend – im ersten Staatsexamen. Für teilweise abweichende Sachverhalte bitte im Kommentarbereich der jeweiligen Protokolle nachschauen!
Wie immer sind wir dabei vor allem auf eure Mithilfe angewiesen. Damit wir diesen Service auch in Zukunft ausbauen können, schickt uns Gedächtnisprotokolle eurer Examensklausuren an examensreport@juraexamen.info! Nur so können wir euch einen umfassenden Überblick über den wirklich relevanten Examenssstoff liefern!
NRW
ZI
– Verbrauchsgüterkauf über das Internet; paralleles Finanzierungsgeschäft
– Selbstvornahme bei Defekt der Kaufsache
– Schäden beim Käufer durch Defekt einer nicht bestellten Tintenpatrone
ZII
– Reiserecht
– Schockschaden bei Verlust eines Haustieres (wir berichteten)
– „Entgangene Urlaubsfreuden“ als ersatzfähiger Schaden
– Grundsätze des Vertrags zugunsten Dritter und Drittschadensliquidation
– IPR-Zusatzfrage: Anzuwendendes Recht bei grenzüberschreitendem Verbrauchervertrag (Hotelbuchung übers Internet), Art. 6 Rom-I VO
ZIII
– Ein- und Ausbaukosten einer „Autogasanlage“ – angelehnt an den Fliesen-Fall des BGH (wir berichteten hier, siehe auch aktuell hier)
– Abschleppkosten im Rahmen einer Parküberwachung auf Supermarkt-Parkplatz (BGH Urteil v. 02.12.2011 – V ZR 30/11 – wir berichteten)
(lief auch in Hamburg)
S
– Freiheitsberaubung
– Diebstahl; vollendetes Regelbeispiel bei versuchtem Delikt
– Scheinwaffen-Problematik; Abgrenzung Raub – räuberische Erpressung bei Abhebung vom Geldautomat durch Opfer
– actio libera in causa; verminderte Schuldfähigkeit nach § 21 StGB; Rauschtat
(lief auch in Hamburg)

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Redaktion

Examensreport: Zusammenfassung Oktober 2012

Im Folgenden findet ihr eine Zusammenfassung der Klausurthemen der im Oktober 2012 gelaufenen Klausuren – soweit vorliegend – im ersten Staatsexamen. Für teilweise abweichende Sachverhalte bitte im Kommentarbereich der jeweiligen Protokolle nachschauen!

Wie immer sind wir dabei vor allem auf eure Mithilfe angewiesen. Damit wir diesen Service auch in Zukunft ausbauen können, schickt uns Gedächtnisprotokolle eurer Examensklausuren an examensreport@juraexamen.info! Nur so können wir euch einen umfassenden Überblick über den wirklich relevanten Examenssstoff liefern!

 

Niedersachsen

ZI
– Schuldrecht, nachgebildet Urteil des BGH vom 23. Januar 2008 – VIII ZR 246/06
– Veräußerung eines Betriebs, Sachmängelbegriff,
– Unterscheidung asset deal / share deal
– Erwerb vom geschäftsunfähigen Verkäufer, Eintragung des Käufers im Handelsregister, Vertretungsproblematik
– Schadensersatzansprüche, ersetzbarer Schaden

ZII
– Kaufrecht mit Bezügen zum Handelsrecht
– Vertretungsmacht des Ladenangestellten nach § 56 HGB
– Sachmängel
– Betriebsübergang, Eintragung eines neuen Firmennamens
– Geltendmachung von Ansprüchen, die vor Übergang entstanden sind

ZIII
– Mietrecht, AGB-Kontrolle
– Endrenovierungsklausel im Wohnraummietvertrag
– Grundsätze des BGH zum Thema „Schönheitsreparaturklauseln“, „Farbwahlklauseln“, etc.
– umfassend zur Thematik hier, hier, hier und hier mit weiteren Nachweisen

ÖI
– Verhältnis von EGMR und BVerfG (instruktiv hier); staatliche Bindung an die EMRK
– Richtlinien-Erlasskompetenz der EU: Erlass nach Art. 62 i.V.m. 53 AEUV: Regelung der Austragungszeiten von Fußball-Spielen der 1. Bundesliga; Verlagerung der meisten Spiele auf Termine unter der Woche
– Bundesinitiative „Am Wochenende gehört mein Papa mir und nicht dem Fußballplatz!“
– Verfassungsbeschwerde gegen das „ErLiFuG“; Erfolgsaussichten der VB

ÖII
– nachgebildet der Sonnenbankentscheidung (wir berichteten) des BVerfG (hier: mit Haarfärbemittel)
– Schutz von Minderjährigen vor bestimmten Haarfärbemitteln per Gesetz; Verkaufsverbot an Minderjährige
– Verfassungsbeschwerde eines Minderjährigen – der Eltern – eines Friseurs
– Prozessuale Zusatzfrage: Praxis der Verfahrensverbindung der BVerfG (vgl. Becker/Brunner, NdsVBl. 2012, S. 81)
– auf ZJS-Online

S
– nachgebildet BGH NStZ 2004, 37
– Leistungskreditbetrug unter Ganoven bzgl. Betäubungsmittel (vgl. auch Fischer, StPO, 58. Aufl., § 263 Rz. 102)
– Hehlerei

 

Saarland

ZII
wie Niedersachsen

ÖII
wie Berlin

 

NRW

ZI
wie Niedersachsen

ZII
wie Berlin

ÖI
– Urteil des BVerfG zur uneinheitlichen Stimmabgabe im Bundesrat bezüglich des Zuwanderungsgesetzes
– Urteil des BVerfG v. 19.05.1992 – 1 BvR 126/85: Brokdorf-Artikel in Schülerzeitung

ÖII
wie Berlin

S
– Tatbestandsmerkmal der „Gewerbsmäßigkeit“ und der „Bande“
– „Labello-Fall“ – Scheinwaffenproblematik (vgl. auch Fischer, StPO, 58. Aufl., § 250 Rz. 10ff, 20)
– Unmittelbares Ansetzen zur Tat und Rücktritt nach Erkennen des eigenen „error in persona“
– Rücktritt, wenn ein Mittäter am Tattag nicht über die bevorstehende Begehung informiert wird und deswegen nicht „dabei“ ist

 

Berlin

ZI
wie ZII Niedersachsen

ZII
– Schuld- und Sachenrecht: Weiterveräußerung eines Grundstücks bei problematischer Eigentumslage; Geltendmachung von Ersatzansprüchen im Mehrpersonenverhältnis
– „Wiederverwendbare“ Leichtbau-Sporthalle  als „wesentlicher Bestandteil“ eines Grundstücks gemäß § 94 BGB (Problematik des „Scheinbestandteils“, BGH VIII ZR 335/98 – JA 2000, 442)
– Schadensersatz bei „unbefugter“ Weiterveräußerung bzw. Verpachtung
– Besitzentziehung durch den Veräußerer gegenüber dem Erwerber, nachdem der Veräußerer den Rücktritt vom Kaufvertrag erklärt hat
– gutgläubiger Grundstückserwerb vom Nichtberechtigten
– ZPO-Zusatzfragen: Sachlich und örtlich zuständiges Gericht für die geltend gemachten Ansprüche; Allgemeine Zulässigkeitsvoraussetzungen einer zivilrechtlichen Klage

ÖI
– die Klausur war zum Teil zwei Entscheidungen des BVerfG zum negativen Stimmgewicht bei der Bundestagswahl nachgebildet (vor und nach der Änderung)
– Allgemeine Prinzipien des Wahlrechts abgefragt anhand der damals zum negativen Stimmgewicht aktuellen Diskussion

ÖII
– Zuverlässigkeit eines Gewerbetreibenden (Taxifahrer); Versagung der Genehmigung nach § 13 Personenbeförderungsgesetz (PBefG)
– „Kriterien“ für die Zuverlässigkeit; zu berücksichtigende Sachverhalte
– einstweiliger Rechtsschutz
– teilweise nachgebildet OVG Hamburg, Beschluss vom 16.05.2012, 3 Bs 5/12

SI
– Wegnahme und Anbringung fremder Kfz-Kennzeichen an dem eigenen Auto
– Verletzung eines Fahrradfahrers mit dem Auto; unbemerktes Entfernen vom Unfallort
– Selbshilferecht; Notwehr; Fahren ohne Fahrerlaubnis
– Bedrohung mit einer Pistole ohne Tötungsvorsatz; Vorsatzwechsel zum Tötungsvorsatz nach Neubewertung der Sachlage
– Abweichung vom vorgestellten Kausalverlauf: Transport des Opfers zum „Hinrichtungsort“; dabei erstickt es, was nicht geplant war, im Kofferraum durch den Knebel (vgl. BGH NStZ 2002, 475, 476; Altvater, NStZ 2003, 21)

SII
wie SI NRW

 

Mecklenburg-Vorpommern

ZI
wie ZII Niedersachsen

ZII
wie Berlin

ÖI
wie ÖII Niedersachsen

ÖII
wie Berlin

S
wie NRW

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Dr. Marius Schäfer

„Checkliste“ im Strafrecht – Strafrecht Besonderer Teil II

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Mit dieser Serie einer „Checkliste“ im Strafrecht soll euch mit kurzen, aber prägnanten Sätzen oder Fragestellungen eine nicht abschließende Übersicht über die bekanntesten und Klausur relevantesten Problemschwerpunkte im Strafrecht an die Hand gegeben werden.
Nachdem wir bereits dem Allgemeinen Teil des Strafrechts (siehe hier) sowie – in Bezug auf den Besonderen Teil des Strafrechts – auch den Straftaten gegen die Individual- und Allgemeinrechtsgüter (siehe hier) jeweils einen Beitrag gewidmet haben, stellen wir euch heute einen dementsprechenden Überblick im Zusammenhang mit den Straftaten gegen das Vermögen zur Verfügung. Gegliedert ist diese Übersicht nach den jeweiligen Normen des StGB und soll vor allem als eine Hilfe zum Repetieren verstanden werden, mit der vor einer Klausur im Strafrecht eine Kontrolle des eigenen Wissens erfolgen kann.
 
§ 242 StGB (Diebstahl)
– Fremdheit der Sache.
– Diebstahlsfähigkeit einer herrenlosen Sache bzw. einer Leiche.
– Behandlung zivilrechtlicher Rückwirkungsfiktionen.
– Gewahrsam bei Über- und Unterordnungsverhältnissen.
– Gewahrsamsverhältnisse bei Dienstverhältnissen.
– Gewahrsamsbegründung in fremder Gewahrsamssphäre.
– Schließt die beobachtete Wegnahme die Strafbarkeit aus?
– Abgrenzung zum Betrug, insbesondere beim Passieren der Kasse.
– Rechtswidrigkeit der Zueignung bei fälligem Anspruch auf eine Geldsumme.
– Irrtum über die Rechtswidrigkeit der Zueignung als normatives Tatbestandsmerkmal.
– Rücktritt bei wertlosen Gegenständen.
– Sachwertbegriff bei ec-Karten-Fällen.
– Gewahrsamsbruch an aus Geldautomaten erlangtem Bargeld?
 
§ 243 StGB (Besonders schwerer Fall des Diebstahls)
– Abgrenzung zwischen Vorbereitung und Versuch bei Beginn der Verwirklichung eines Regelbeispiels.
– Konkurrenzverhältnis zu § 123 I StGB.
– Versuch eines Regelbeispieles.
– Wie ist der Objekts- und Vorsatzwechsel zu behandeln?
– Geringwertigkeit einer Sache.
 
§ 244 StGB (Diebstahl mit Waffen; Bandendiebstahl; Wohnungseinbruchdiebstahl)
– Gefährlichkeitskriterium bei gefährlichen Werkzeugen.
– Behandlung von Berufswaffenträgern.
– Zuordnung der „Scheinwaffe“ unter den Tatbestand.
– Zeitpunkt des Bei-Sich-Führens.
– Notwendige Anzahl von Personen für eine „Bande“.
– Genügt auch eine Teilnahmehandlung, um als Mitglied einer Bande zu gelten?
– Wie viele Bandenmitglieder müssen vor Ort zusammengewirkt haben?
 
§ 246 StGB (Unterschlagung)
– Wie ist die Zueignungshandlung zu bestimmen?
– Übereignung des vom Geldautomaten ausgegebenen Geldes durch die Bank an den unbefugten Kartenbenutzer nach § 929 1 BGB?
– Problematik der wiederholten Zueignung.
 
§ 249 StGB (Raub)
– Gewalt gegenüber Bewusstlosen.
– In welchem Rahmen ist eine sukzessive Beteiligung möglich?
– Wie ist die Aufstiftung zu behandeln?
 
§ 250 StGB (Schwerer Raub)
– Problematik der Berufswaffenträger.
– Inwieweit ist die Scheinwaffe hierunter zu fassen?
 
§ 251 StGB (Raub mit Todesfolge)
– Ist eine zum Tode führende Gewaltanwendung nach Vollendung der Wegnahme noch als tatbestandsmäßig anzusehen?
– Unter welchen Voraussetzungen ist ein Rücktritt vom Versuch des Grunddeliktes möglich?
 
§ 252 StGB (Räuberischer Diebstahl)
– Wie ist das Merkmal des „Betroffenseins“ auszulegen?
 
§ 253 StGB (Erpressung)
– Fällt auch der unrechtmäßige Besitz in den Bereich des Vermögens?
– Drohung mit erlaubtem Verhalten.
 
§ 255 StGB (Räuberische Erpressung)
– Ist eine (nötigungsbedingte) Vermögensverfügung i.R.d. Abgrenzung zwischen Raub und räuberischer Erpressung nötig?
 
§ 257 StGB (Begünstigung)
– Wie ist die Tathandlung des „Hilfeleistens“ zu bewerten?
– Abgrenzung von Begünstigung und Beihilfe an der Vortat.
– Was ist als taugliche Vortat anzusehen?
 
§ 258 StGB (Strafvereitelung)
– Bezahlung fremder Geldstrafen als Vollstreckungsvereitelung?
– Strafbarkeit eines Rechtsanwaltes?
– Abgrenzung zwischen täterschaftlicher Strafvereitelung und Anstiftung bzw. Beihilfe zur straflosen Selbstbegünstigung.
 
§ 259 StGB (Hehlerei)
– Überschneidung von Hehlerei mit der Beihilfe zur Vortat.
– Vollendungszeitpunkt bei der Absatzhilfe.
– Ist auch der Eintritt eines Absatzerfolges notwendig?
– Kommt als „Dritter“ auch der Vortäter in Betracht?
 
§ 263 StGB (Betrug)
– Subsidiaritätsverhältnis von Eingehungsbetrug zum Erfüllungsbetrug.
– Was ist unter einem Sicherungsbetrug zu verstehen?
– Unterscheidung zwischen äußeren und inneren Tatsachen.
– Abgrenzung zum Diebstahl, insbesondere beim Passieren der Kasse.
– Übertragbarkeit der Grundsätze des Bettelbetruges (soziale Zweckverfehlung) auf Austauschverträge.
– Individueller Schadenseinschlag.
– Wie sind solche Fälle zu behandeln, in denen das Opfer zu einer unentgeltlichen Leistung veranlasst wird?
– Konstellationen des Dreiecksbetruges.
– Schließen sich Wegnahme und Verfügung aus?
– Möglichkeit einer unbewussten Vermögensverfügung?
– Genügt ein sachgedankliches Mitbewusstsein des Getäuschten, um einen Irrtum zu erzeugen?
– Begriff des „Vermögens“.
– Gutgläubiger Erwerb als Vermögensschaden?
– Hat die Einräumung eines bedingten Anspruches eine vermögensmindernde Wirkung?
– Inwieweit ist ein „Vermögensverlust großen Ausmaßes“ zu bestimmen?
 
§ 263a StGB (Computerbetrug)
– „Unbefugte“ Verwendung von Daten.
– Ist bei einem Überschreiten der Befugnis zur Abhebung durch den berechtigten Karteninhaber ein täuschungsäquivalentes Verhalten gegeben?
 
§ 264 StGB (Subventionsbetrug)
– Auslegung der Vorteilhaftigkeit hinsichtlich unrichtiger oder unvollständiger Angaben über subventionserhebliche Tatsachen.
 
§ 265a StGB (Erschleichen von Leistungen)
– Zählen auch Warenautomaten zu den erfassten Tatobjekten?
– Wie ist das reine „Schwarzfahren“ zu beurteilen?
 
§ 265b StGB (Kreditbetrug)
– Auslegung der Vorteilhaftigkeit der gemachten Angaben.
 
§ 266 StGB (Untreue)
– Ist das Merkmal der Vermögensbetreuungspflicht auch auf die Missbrauchsalternative anwendbar?
 
§ 266b StGB (Missbrauch von Scheck- und Kreditkarten)
– Strafbarkeit bei vertragswidriger Abhebung von Bargeld bei einer fremden Bank durch den berechtigten Karteninhaber einer ec-Karte?
– Strafbarkeit i.R.v. „Drei-Partner-Systemen“.
 
§ 288 StGB (Vereiteln der Zwangsvollstreckung)
– Welche Rolle kommt einem eingeschalteten, qualifikationslosen Tatmittler zu?
 
§ 292 StGB (Jagdwilderei)
– Relevante Irrtumskonstellationen.
 
§ 316a StGB (Räuberischer Angriff auf Kraftfahrer)
– Ist ein Rücktritt vom Versuch des § 316a StGB möglich?
 
 

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Dr. Marius Schäfer

„Checkliste“ im Strafrecht – Strafrecht Besonderer Teil I

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Mit dieser Serie einer „Checkliste“ im Strafrecht soll Euch mit kurzen, aber prägnanten Sätzen oder Fragestellungen eine nicht abschließende Übersicht über die bekanntesten und klausurrelevantesten Problemschwerpunkte im Strafrecht an die Hand gegeben werden.
Nachdem die Serie bereits mit einem Artikel zum Allgemeinen Teil des Strafrechts begonnen wurde (siehe hier), möchten wir Euch heute eine Wiederholung des Besonderen Teils des Strafrechtes ans Herz legen, wobei dieses Teilrechtsgebiet in zwei Abschnitten dargestellt wird, um einen strukturierten Überblick zu vermitteln. Insofern enthält dieser Beitrag zunächst eine Darstellung der Straftaten gegen die Rechtsgüter der Allgemeinheit sowie eine solche der Straftaten gegen die Individualrechtsgüter. Demgegenüber wird sich ein darauffolgender Beitrag mit den Straftaten gegen das Vermögen befassen. Wiederum gliedert sich diese Übersicht nach den jeweiligen Normen des StGB und soll in erster Linie als Hilfe zum Repetieren verstanden werden, mit der vor einer Klausur im Strafrecht eine Kontrolle des eigenen Wissens erfolgen kann.
 
§ 113 StGB (Widerstand gegen Vollstreckungsbeamte)
– Rechtmäßigkeit der Diensthandlung
– Verhältnis zu § 240 StGB
 
§ 123 StGB (Hausfriedensbruch)
– Ist ein „Eindringen“ auch durch Unterlassen möglich?
– Liegt ein „Eindringen“ auch bei einem erschlichenen Einverständnis vor?
– Eindringen bei genereller Zutrittserlaubnis
– Rechtsprobleme im Falle eines gemeinschaftlichen Hausrechtes
 
§ 125 StGB (Landfriedensbruch)
– Anforderungen an das Tatbestandsmerkmal der „Menschenmenge“
 
§ 142 StGB (Unerlaubtes Entfernen vom Unfallort)
– Reichweite und Begrifflichkeit des Unfallortes
– Wer ist als „Unfallbeteiligter“ anzusehen?
– Unvorsätzliches Sich-Entfernen als „berechtigtes oder entschuldigtes“ Entfernen?
 
§ 145d StGB (Vortäuschen einer Straftat)
– Bloße Übertreibungen einer tatsächlich begangenen Tat
– Besteht eine Strafbarkeit auch dann, wenn der Verdacht vom Täter abgelenkt wird oder wenn der Verdacht auf einen Anderen gelenkt wird?
 
§ 153 ff. StGB (Aussagedelikte)
– Falschheit einer Aussage
– Strafbarkeit wegen Beihilfe durch Unterlassen möglich?
 
§ 159 StGB (Versuch der Anstiftung zur Falschaussage)
– Strafbarkeit bei nur versuchter (strafloser) Vortat?
 
§ 160 StGB (Verleitung zur Falschaussage)
– Verleiten einer vermeintlich gutgläubigen bzw. bösgläubigen Beweisperson zur Falschaussage
 
§ 164 StGB (Falsche Verdächtigung)
– Angabe unwahrer Tatsachen gegenüber einem an sich Schuldigen
– Selbstbegünstigung bei gleichzeitiger (konkludenter) Fremdverdächtigung
– Anwendung der §§ 158, 258 V, VI StGB analog?
 
§§ 185 ff. StGB (Beleidigungsdelikte)
– Sind Verstorbene beleidigungsfähige Rechtssubjekte?
– Sind Personenmehrheiten beleidigungsfähige Rechtssubjekte?
– Abgrenzung zwischen einer Tatsachenbehauptung und einem Werturteil
– Welche Rechtfertigungsgründe kommen hier in Betracht?
 
§ 211 StGB (Mord)
– Systematisches Verhältnis des Mordes zum Totschlag (siehe auch: Strafbarkeit des Teilnehmers)
– Was ist unter „gekreuzten Mordmerkmalen“ zu verstehen?
– Einschränkung des Mordtatbestandes?
– Arglosigkeit bei Bestehen einer Notwehrlage?
– Was ist bei einem Motivbündel wesentlich zu beachten?
– Auslegung der entsprechenden Mordmerkmale
 
§ 212 StGB (Totschlag)
– Beginn und Ende des menschlichen Lebens im strafrechtlichen Sinne
– Abgrenzung der veranlassten Fremdtötung zur freiverantwortlichen Selbsttötung
– Behandlung eines Irrtums bei Sprengfallenkonstellationen
 
§ 213 StGB (Minder schwerer Fall des Totschlags)
– Ist dieser Tatbestand auch auf den Mord anwendbar?
 
§ 216 StGB (Tötung auf Verlangen)
– Problematik der Sterbehilfe (Stichwort: Euthanasie)
 
§ 218 StGB (Schwangerschaftsabbruch)
– Behandlung des Tatbestandsausschlusses nach § 218a I StGB
 
§ 221 StGB (Aussetzung)
– Ist eine räumliche Verbringung des Opfers i.R.d. „Versetzens“ notwendig?
 
§ 222 StGB (Fahrlässige Tötung)
– Entfällt die objektive Zurechnung bei einem eigenverantwortlichen Dazwischentreten eines Dritten?
– Teilnahme an einer freiverantwortlichen Selbstgefährdung und einverständlichen Fremdgefährdung
– Überlagert die Garantenstellung das Prinzip der Eigenverantwortlichkeit?
– Maßstab der Eigenverantwortlichkeit
– Beachtung des rechtmäßigen Alternativverhaltens bei der objektiven Zurechnung
 
§ 223 StGB (Körperverletzung)
– Ist die Beteiligung an einer Schlägerei als Einwilligung in die Körperverletzung anzusehen?
– Ärztlicher Heileingriff als Körperverletzung?
– Verhältnis von Tötungsdelikten und Körperverletzungsdelikten i.R.d. Konkurrenzen
 
§ 224 StGB (Gefährliche Körperverletzung)
– Muss das Gift in den Körper eindringen oder genügt eine äußerliche Anwendung?
– Ist i.R.d. § 224 I Nr.5 StGB eine konkrete oder abstrakte Lebensgefährdung erforderlich?
 
§ 227 StGB (Körperverletzung mit Todesfolge)
– Besondere Ursachenzusammenhang zwischen Körperverletzungshandlung und tödlichem Erfolg
 
§ 231 StGB (Beteiligung an einer Schlägerei)
– Zurechnung des Taterfolges einer Schlägerei, welcher nach Verlassen bzw. vor Betreten eintritt
– Ist auch derjenige Beteiligte strafbar, der selbst die schwere Körperverletzung erleidet?
 
§ 239 StGB (Freiheitsberaubung)
– Freiheitsberaubung trotz mangelnden Fortbewegungswillens?
– Dauer der Freiheitsberaubung
– Inwieweit reicht der Schutz der potentiellen Fortbewegungsfreiheit?
 
§ 239a; § 239b StGB (Erpresserischer Menschenraub; Geiselnahme)
– Rechtliche Problematik des Zwei-Personen-Verhältnisses
 
§ 240 StGB (Nötigung)
– Begriff der „Gewalt“
– Ist das Drohen mit einem Unterlassen als eine strafbare Nötigung anzusehen?
– Was ist unter „Verwerflichkeit“ zu verstehen?
– Werden auch Fernziele des Täters mitberücksichtigt?
– Irrtumskonstellationen i.R.d. § 240 II StGB
 
§ 267 StGB (Urkundenfälschung)
– Begriff der „Urkunde“
– Sonderformen der Urkunde
– Beweiseignung einer Urkunde
– Wer ist als Aussteller einer Urkunde anzusehen?
– Konkurrenzverhältnis zwischen dem Herstellen bzw. Verfälschen und dem Gebrauchmachen
 
§ 303 StGB (Schabeschädigung)
– Ist eine Sachbeschädigung auch durch eine reine Verunstaltung zu bejahen?
 
§ 306 StGB (Brandstiftung)
– Vollendung des Inbrandsetzens
 
§ 306a StGB (Schwere Brandstiftung)
– Ist eine schwere Brandstiftung auch bei einem entwidmeten Gebäude zu bejahen?
– Beurteilung von gemischt-genutzten Gebäuden
– Teleologische Reduktion, wenn der Tatbestand zwar erfüllt ist, aber eine Gefährdung von Menschen ausgeschlossen ist?
 
§ 315b StGB (Gefährliche Eingriffe in den Straßenverkehr)
– Konkretheit der Gefahr.
 
§ 315c StGB (Gefährdung des Straßenverkehrs)
– Notwendiges Ausmaß der Gefährdung des Beifahrers
– Gehören tatbeteiligte Mitfahrer zu dem geschützten Personenkreis?
– Ist überdies eine Einwilligung des Gefährdeten möglich?
– Grenzwerte bei Fahruntüchtigkeit infolge Alkoholgenusses (BAK-Wert)
 
§§ 324 ff. StGB (Straftaten gegen die Umwelt)
– Was ist unter dem Begriff der „Verwaltungsakzessorietät“ zu verstehen?
 
§ 339 StGB (Rechtsbeugung)
– Reichweite der Tathandlung der „Rechtsbeugung“
 
 

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Dr. Marius Schäfer

„Checkliste“ im Strafrecht – Strafrecht Allgemeiner Teil

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Mit dieser Serie, einer „Checkliste“ im Strafrecht, soll Euch mit kurzen, aber prägnanten Sätzen oder Fragestellungen eine nicht abschließende Übersicht über die bekanntesten und klausurrelevantesten Problemschwerpunkte im Strafrecht an die Hand gegeben werden. Natürlich werden hier keine Antworten oder die dazu vertretenen Theorien dargestellt, denn diese müssen ohnehin selbstständig erarbeitet und verstanden werden. Vielmehr soll dieser Überblick, der sich nach den jeweiligen Normen der relevanten Gesetzestexte gliedert, eine Hilfe zum Repetieren darstellen, mit dem vor einer Klausur im Strafrecht eine Kontrolle des eigenen Wissens erfolgen kann. Ein ständiges Wiederholen einer solchen Übersicht hilft in erster Linie dabei das bereits gelernte Wissen zu festigen und es bei Bedarf sicher abrufen zu können. Zwangsläufig beginnt diese Reihe mit dem Allgemeinen Teil des Strafrechts.
 
§ 11 II StGB (Vorsatz-Fahrlässigkeits-Kombinationen)
– Bestimmung der Verwirklichung eines bereits in dem vorsätzlichen Grunddelikt angelegten, typischen Risikos
 
§ 13 StGB (Begehen durch Unterlassen)
– Abgrenzung zwischen Begehen und Unterlassen
– Wie ist der (hypothetische) Kausalzusammenhang zu bewerten?
– Kriterien und Anforderungen an die Garantenstellung
– Ingerenz bei lediglich gefahrbegründendem Vorverhalten ohne Pflichtwidrigkeit
– Wie ist der Irrtum über die Garantenstellung rechtlich einzuordnen?
– Möglichkeit der Beteiligung an einem Unterlassungsdelikt
 
§ 15 StGB (Vorsätzliches und fahrlässiges Handeln)
– Zurechnung einer Fahrlässigkeitstat bei Dazwischentreten eines vorsätzlich und schuldhaft handelnden Dritten
– Rechtmäßiges Alternativverhalten bei Fahrlässigkeitsdelikten
– Abgrenzung zwischen dem bedingten Vorsatz und der bewussten Fahrlässigkeit
 
§ 16 StGB (Irrtum über Tatumstände)
– Ausformungen und Sonderfälle des Tatbestandsirrtums
– Rechtliche Behandlung der aberratio ictus
 
§ 17 StGB (Verbotsirrtum)
– Reichweite und Auswirkungen des Verbotsirrtums
 
§ 20 StGB (Schuldunfähigkeit wegen seelischer Störungen)
– Grundsätze der actio libera in causa (a.l.i.c.)
 
§ 23 StGB (Strafbarkeit des Versuchs)
– Abgrenzung der Versuchsstrafbarkeit zum Wahndelikt
– Strafbarkeit des erfolgsqualifizierten Versuchs
– Kriterien des „unmittelbaren Ansetzens“
– Zeitpunkt des „unmittelbaren Ansetzens“ beim Unterlassungsdelikt
– Wann ist von einem fehlgeschlagenem Versuch auszugehen?
– Welche Anforderungen sind an die Aufgabe der weiteren Ausführung der Tat zu stellen?
– Nach welchen Kriterien ist von einem „Verhindern“ im Sinne eines beendeten Versuchs auszugehen?
– Wie beurteilt sich die Freiwilligkeit des Rücktritts?
 
§ 24 StGB (Rücktritt)
– Begründung des Strafausschlusses wegen Rücktritts
– Möglichkeit des Rücktritts vom Versuch, wenn ein Versuchsakt fehlgeschlagen ist, der Erfolg aber weiterhin möglich bleibt
– Möglichkeit des Rücktritts bei einer nur vorläufigem Abstand nehmen von der Tat
– Anforderung an die Verhinderung der Vollendung beim Rücktritt
 
§ 25 StGB (Täterschaft)
– Strafgrund der Teilnahme
– Abgrenzungskriterien zwischen Täterschaft und Teilnahme
– Abgrenzung zwischen Täterschaft durch Unterlassen und Teilnahme bei Nichtverhinderung der Begehungstat eines Dritten.
 
 
§ 25 I Alt. 2 StGB (Mittelbare Täterschaft)
– Ist eine mittelbare Täterschaft auch dann möglich, wenn der Vordermann in vermeidbarem Verbotsirrtum handelt?
– Wie ist die Fallgestaltung zu beurteilen, wenn das Werkzeug bösgläubig ist, der Hintermann es aber irrig für gutgläubig hält?
– Versuchsbeginn bei der mittelbaren Täterschaft
– Behandlung der Fälle des Täters hinter dem Täter bei vermeidbarem Verbotsirrtum des Tatmittlers
 
§ 25 II StGB (Mittäterschaft)
– Wie ist die nachträgliche Billigung beendeter Tathandlungen (dolus subsequens) zu bewerten?
– Exzess des Mittäters
– Versuchsbeginn bei der Mittäterschaft
 
§ 26 StGB (Anstiftung)
– Ist der Anstiftungsvorsatz als Minus im Tatvorsatz enthalten?
– Ist eine Anstiftung auch durch Unterlassen möglich?
– Möglichkeit der Anstiftung ohne kommunikative Beeinflussung?
– Strafbarkeit des agent provocateur
– Anstiftung eines zur Tat Entschlossenen zu einer Qualifikation (Aufstiftung).
– Auswirkung eines error in persona des Haupttäters für den Anstifter
 
§ 27 StGB (Beihilfe)
– Strafbarkeit einer neutralen Beihilfehandlung
– Abgrenzung zwischen sukzessiver Beihilfe und Begünstigung
– Kausalität der Beihilfe für die Haupttat
 
§ 32 StGB (Notwehr)
– Ist die Notwehr auch zugunsten von Allgemeinrechtsgütern zulässig?
– Deckt das Notwehrrecht die Tötung von Menschen zum Schutz von Sachwerten?
– Behandlung der Absichtsprovokation
– Fehlender Verteidigungswille bei vorgenommener Notwehrhandlung
– Gelten die allgemeinen Rechtfertigungsgründe auch für sich im Dienst befindende Hoheitsträger?
 
§ 33 StGB (Überschreitung der Notwehr)
– Deckt § 33 StGB auch den extensiven Notwehrexzess?
– Wie ist der Putativnotwehrexzess zu beurteilen?
 
§ 34 StGB (Rechtfertigender Notstand)
– Ist eine Notstandshandlung auch zugunsten von Allgemeinrechtsgütern zulässig?
– Wie sind die Fälle des Nötigungsnotstandes zu behandeln?
 
Weiteres
– Gesetzlichkeitsprinzip des Strafrechts
– Bewertung der Handlungstheorien
– Behandlung der Kausalitätstheorien
– Ist eine Einwilligung durch Minderjährige möglich?
– Rechtliche Beurteilung der mutmaßlichen Einwilligung
– Kann eine durch Täuschung erschlichene Einwilligung wirksam sein?
– Wie ist die Strafbarkeit zu beurteilen, wenn eine Erfolgsverursachung erst durch ein späteres Verhalten eintritt?
– Rechtsfolge des umgekehrten Erlaubnistatbestandsirrtums
– Auswirkungen des Doppelirrtums
– Behandlung eines Irrtums über einen persönlichen Strafausschließungsgrund
– Rechtliche Behandlung des Erlaubnistatbestandsirrtums
– Kausalitätstheorien im Rahmen des objektiven Tatbestandes
 
 

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Nicolas Hohn-Hein

Examensreport: Zusammenfassung Juli 2012

Im Folgenden findet ihr eine Zusammenfassung der Klausurthemen der im Juli 2012 gelaufenen Klausuren – soweit vorliegend – im ersten Staatsexamen. 
Wie immer sind wir dabei vor allem auf eure Mithilfe angewiesen. Damit wir diesen Service auch in Zukunft ausbauen können, schickt uns Gedächtnisprotokolle eurer Examensklausuren! Nur so können wir euch einen umfassenden Überblick über den wirklich relevanten Examensstoff liefern!
Schleswig-Holstein
ZI
– vertragliche und deliktische Ansprüche
– “Verschreiben” auf Preisetikett
– Sorgfalt und Vertretungsmacht eines Ladenangestellten/eines Gehilfen
– Herausforderungsfälle im Deliktsrecht
– Nutzungsausfallschaden für Motorrad nach Unfall, Verdienstausfall
– Mitverschulden des Geschädigten
ZII
– Bereicherungsrecht; „Reparaturkosten-Übernahmebestätigung“ seitens der Versicherung
– Abtretung eines Anspruchs gegen die Versicherung (Vollkaskoversicherung) an einen Dritten
– §§ 86, 115 VVG
– nachgebildet BGH NJW 1991, 919/ JA 1992, 119: Direktkondiktion bei Drittzahlung, hier: des Haftpflichtversicherers vom Gläubiger des Versicherungsnehmers und vom vermeintlichen Zessionar
ZIII
– Arbeitsrecht: Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz (AGG)
– Zurückweisung eines Bewerbers wegen des Geschlechts durch Anwaltskanzlei (GbR)
– Schmerzensgeldforderung wegen Kenntnis von der „Ungleichbehandlung“ gegen GbR
– Begründetheit der Schmerzensgeldklage, wenn die Person, die an Stelle des Klägers eingestellt wurde, besser qualifiziert ist
– Gesellschaftsrecht: Inanspruchnahme eines Gesellschafters, der nach der Erhebung der Klage gegen die GbR in die Gesellschaft aufgenommen wird
S
– Herstellung und Benutzung einer gefälschten funktionsfähigen EC-Karte mit fiktiven Kontodaten
– Leistungsbetrug
– Mittäterschaft
ÖI
– Satzung eines Hallenbads (nicht rechtsfähige Anstalt des öffentlichen Rechts)
– Zulassung eines „Burkini“ bei der Hallenbadbenutzung; Stichprobenartige Kontrollen durch die Bademeisterin
– Ausübung des Hausrechts: Verweis aus dem Hallenbad nach Verstoß gegen die Satzung
– sog. 2-Stufen-Theorie
– Grundrechte: Art. 4 GG (Glaubensfreiheit), Art. 3 I GG (Gleichbehandlung)
ÖII
– Ausübung des Hausrechts durch Hotelbetreiber gegenüber NPD-Vorsitzendem: BGH, 09.03.2012 – V ZR 115/11 (wir berichteten)
– Verfassungsbeschwerde gegen BGH-Urteil
– Einlegung der Beschwerde per Fax
– Grundrechte: Art. 2, 12, 14 GG
Hessen
ZII
wie Schleswig-Holstein
ZIII
wie Schleswig-Holstein
S
wie Schleswig-Holstein
ÖI
– Erlass einer neuen Sperrzeitverordnung (OB-VO) gem. § 3 der hessichen SperrzeitVO durch die Gemeinde bzgl. Spielhallen
– Rechtmäßigkeit der Verordnung des Oberbürgermeisters
– Unterschied zwischen Rechtsverordnung und Satzung
ÖII
– Staats- und Verfassungsrecht: Rechte und Pflichten des Bundespräsidenten (BP) in der staatlichen Verfassungsordnung
– Streit über Befugnisse zwischen BP und Verteidigungsminister bei Entlassung eines Kapitäns der Marine
– Verweigerungsrecht des BP gegen seine Entlassung
– Widerruf einer „alten“ Anordnung eines früheren BP durch den aktuellen BP; „Gegenzeichnung“ durch die BReG?
– rechtliche Möglichkeiten des BP, sich gegen andere Verfassungsorgane zur Wehr zu setzen
Saarland
ZII
wie Schleswig-Holstein
ÖII
– BVerfG, Beschluss vom 4.5.2010 – 2 BvR 5/07: Bundeswehreinsatz im Inneren
– BVerfG, Beschluss vom 12.5.2010 – 1 BvR 2636/04: Versammlungsfreiheit
Berlin
ÖII
wie in Schleswig-Holstein
Niedersachsen
ÖII
wie in Hessen

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Nicolas Hohn-Hein

Examensreport: Zusammenfassung Juni 2012

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Im Folgenden findet ihr eine Zusammenfassung der Klausurthemen der im Juni 2012 gelaufenen Klausuren – soweit vorliegend – im ersten Staatsexamen in NRW. 
Wie immer sind wir dabei auf vor allem eure Mithilfe angewiesen. Damit wir diesen Service auch in Zukunft ausbauen können, schickt uns Gedächtnisprotokolle eurer Examensklausuren! Nur so können wir euch einen umfassenden Überblick über den wirklich relevanten Examensstoff liefern!
ZII
– Kaufrecht
– nachgebildet OLG Stuttgart – Urteil vom 16.02.2011, 3 U 136/10 (Volltext)
– „Fahrzeugkaufvertrag: Rücktritt vom Kaufvertrag aufgrund vereinbarter Selbstbelieferungsvorbehaltsklausel“
S
– Vermögensdelikte: Bedienung eines EC-Automaten mit zuvor entwendeter EC-Karte und anschließender Rückgabe der Karte
– Tötung der eigenen Ehefrau, die sich scheiden lassen will, bei Treffen unter einem Vorwand; Mordmerkmale
– Ablassen vom Opfer aus Angst vor polizeilicher Entdeckung
ÖI
– Verfassungswidrigkeit des Rauchverbots in Gaststätten (nachgebildet BVerfG, 1 BvL 21/11 vom 24.1.2012)
– wir berichteten; instruktiv auch hier
– Grundrechte: Art. 12 i.V.m. Art. 3 GG
ÖII
– Staats- und Europarecht
– nachgebildet BVerwG 5 C 12.10, Urteil vom 11.2010 (Volltext)
– Rücknahme einer Einbürgerung nach § 35 StAG; Täuschung über anhängiges Strafverfahren eines EU-Bürgers bei der Einbürgerung in Deutschland; Problem der Staatenlosigkeit
– Verhältnis zu Art. 16 Abs. 1 S. 2 GG und Art. 20 AEUV (Hinweis: Das BVerwG spricht hier irrtümlich von Art. 18 AEUV,  meint aber den Art. 20 AEUV. Dies wird dadurch deutlich, dass der alte Art. 17 EG geprüft wurde; diesem entspricht nunmehr Art. 20 AEUV.)
– Grundsatz der  Verhältnismäßigkeit bei Behördenentscheidungen
 

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Nicolas Hohn-Hein

Examensreport: Zusammenfassung Februar 2012

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Im Folgenden findet ihr eine Zusammenfassung der Klausurthemen der im Februar 2012 gelaufenen Klausuren im ersten Staatsexamen in Bremen, Hessen, Rheinland-Pfalz und weiteren Bundesländern. Für evtl. Abweichungen in den Sachverhalten der einzelnen Bundesländern schaut einfach in die Kommentarbereiche der jeweiligen Gedächtnisprotokolle.
Wie immer sind wir dabei auf vor allem eure Mithilfe angewiesen. Damit wir diesen Service auch in Zukunft ausbauen können, schickt uns Gedächtnisprotokolle eurer Examensklausuren! Nur so können wir euch einen umfassenden Überblick über den wirklich relevanten Examensstoff liefern!
Bremen ZI
– Minderjährigenrecht
– lediglich rechtlich vorteilhafte Geschäfte
– Gutgläubiger Erwerb vom Minderjährigen
– fehlende Genehmigung
ZII
– Erbrecht, Testament
– Mängelrechte
– Verkaufte Software beinhaltet Computervirus, anschließende Zerstörung des Computers des Käufers
– Schadensersatz wegen irrtümlichen Überspielens eines USB-Sticks – § 4 Abs. 1 BDSG – vgl. auch hier
ZIII
– Handels- und Gesellschaftsrecht
– unterschiedliche Sach- und Geldeinlagen durch die Kommanditisten
– Kündigung eines Mietverhältnisses wegen Eigenbedarfs der vermietenden KG (jetzt schon ein Klassiker, siehe hier)
– Austritt des „bedürftigen“ Gesellschafters vor Auszug des Mieters
– vor Auszug: Geplatztes Wasserrohr zerstört Bücher des M
– Ansprüche des M?
ÖI
– Bundesgesetz gegen Killerspiele
– „Aktionsbündnis Winnenden“ – Herstellungs- und Verkaufsverbot inkl. Strafandrohung
– X-GmbH kann solche Spiele nicht mehr verkaufen
– Rechtsbehelfe der X-GmbH?
– Fraktion F bezweifelt die Gesetzgebungskompetenz des Bundes und sieht Grundrechte der Computerspieler verletzt – Rechtsbehelfe der Fraktion?
ÖII
– A ist psychisch krank und Wohnungsmieter des X. Wegen der verbalen Ausfälle des A kündigt X das Mietverhältnis fristlos
– es ergeht Räumungsurteil
– A, dem die Obdachlosigkeit droht, wendet sich an die Behörden. Fachärzte stellen fest, dass A in der Wohnung bleiben muss, um nicht durchzudrehen – X sieht sich u.a. in Art. 14 GG verletzt
S
– Seemann A sucht sich Frau O aus Somalia und erzählt ihr in Deutschland, sie dürfe das Haus nicht verlassen.
– Notwehr des A gegen erbosten Nachbarn, der ins Gleisbett fällt. A hat Angst vor Strafe und hilft dem N nicht. O könnte, hat aber Angst vor dem A. – Tötungs- und Körperverletzungsdelikte, Notwehr, Nötigung, etc
– §§ 315, 221 StGB sind nicht zu prüfen
 
Hessen
ZI
– Regress
-Ansprüche gegen Lieferanten
– fehlende Feststellbarkeit eines Mangels
– Ersetzbare Schäden: Fehleridentifizierung, Fahrtkosen, Handling-Pauschale?
ZII
– Schadensersatzansprüche im Rahmen einer „Mitfahrgelegenheit“
– Schriftliche Haftungsbegrenzung des Fahrers auf Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit
– Schulden und Mitverschulden der Unfallbeteiligten
– Schadensberechnung beim Verkehrsunfall, 4-Stufen-Modell des BGH, Unterscheidung zwischen Restwert, Wiederbeschaffungswert und Widerbeschaffungsaufwand, Totalschaden, 130%-Grenze
– Kostenersatz für nicht durchgeführte Operation – Prozessuale Zusatzfrage: Versäumnisurteil und Aufrechnung
ZIII
– Gründung und Rechtsform einer A, B, C, D – KG
– Gesellschafter C zahlt nicht die volle Pflichteinlage ein und den Restbetrag (500 EUR) persönlich an einen Gläubiger der KG. Scheidet dann aus. D zahlt gar nicht. A und B haften persönlich und sind gemeinsam zur Vertretung befugt.
– Dritter hat Forderung gegen die KG in Höhe von 500 EUR aufgrund einer Bestellung des A, aber Gegenanspruch der KG in selber Höhe aus unerlaubter Handlung
– Geltendmachung der Forderung des Dritten gegenüber wem?
ÖI
– Präsident des BT hält Partei X für verfassungswidrig und lehnt einen Antrag auf Teilfinanzierung ab. Geht das?
– Sitzungsausschluss eines Abgeordneten der X nach § 38 GO BT , weil der sich über das Verhalten des BT-Präsidenten echauffiert. – Auflösung des BT, Regierungspartei schickt vor den Neuwahlen Schneidebrettchen als Geschenke an die Wähler raus. S siehe Bremen
 
Rheinland–Pfalz
ZI
– vertragliche und deliktische Ansprüche
– „Verschreiben“ auf Preisetikett
– Sorgfalt und Vertretungsmacht eines Ladenangestellten/eines Gehilfen
– Herausforderungsfälle im Deliktsrecht
– Nutzungsausfallschaden für Motorrad nach Unfall, Verdienstausfall
– Mitverschulden des Geschädigten
ZII
siehe Bremen
ZIII
siehe Bremen
S
siehe Bremen
 
NRW
ZI
siehe Hessen
S
siehe Bremen
 
Thüringen
ÖI
– Immunität eines BT-Abgeordneten
– Mehrheitsverhältnisse bei Beschlüssen des BT
– Verdacht der Veruntreuung von Geldern durch einen BT-Abgeordneten
– Durchsuchung von Räumen des Abgeordnteten, Einsetzung eines UA
– Einsetzung des UA möglicherweise nur aus politischem Kalkül wegen anstehender Wahlen S siehe Bremen
 
Hamburg
ZI
siehe Bremen
ZII
siehe Bremen
ZIII
siehe Bremen
ÖI
siehe Thüringen
S
siehe Bremen
 
Baden-Württemberg
ZII
siehe Bremen

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Dr. Johannes Traut

Examensschwerpunkt: Nutzung der Stadthalle durch Parteien?

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Es ist ein Dauerbrenner im Examen: Die NPD (oder eine andere radikale Partei) möchte eine Wahlkampfveranstaltung durchführen. Darf sie dazu die Einrichtungen einer Gemeinde nutzen?
Diesmal hatte sich das VG Neustadt mit dieser Frage zu befassen. In seinem Beschluss (es war ein Verfahren im einstweiligen Rechtsschutz) v. 17.10.2011 – Az. 3 L 904/11.NW, BeckRS 2011, 55241  hat das Gericht einen Anspruch der NPD auf Nutzung der Bürgerhalle Herschberg verneint. Das ist eine gute Gelegenheit, noch einmal die entsprechenden Rechtsfragen zu rekapitulieren.
 
I. Materiell-rechtliches: Anspruch auf Nutzung der Stadthalle?
Ein Anspruch aus Nutzung der Stadthalle kann sich aus zwei Normen des einfachen Rechts ergeben: § 5 Abs. 1 S. 1 ParteiG oder § 8 Abs. 2 GO NRW sowie aus Art. 3 Abs. 1 GG (Selbstbindung der Verwaltung) bzw. aus einer förmlichen Widmung.
 
1. § 8 Abs. 2 GO NRW: Anspruch auf Nutzung
Dabei fokussiert sich die Prüfung auf § 8 Abs. 2 GO NRW (oder den entsprechenden Normen anderer Gemeindeordnungen), denn grundsätzlich unterfällt die Stadthalle dem Begriff der gemeindlichen Einrichtung (=jeder tatsächlich benutzbare Gegenstand, den die Gemeinde durch Widmung für den öffentliche Gebrauch durch ihre Einwohner zur Verfügung gestellt hat).
Anderes gilt allerdings, wenn die Einrichtung nicht der lokalen Bevölkerung dienen soll, sondern einen überörtlichen Benutzerkreis anspricht (VG Arnsberg v. 20.8.2007 – 14 K 274/07, juris Rn. 29).
Außerdem bedarf es der Kontrolle der Gemeinde über die Einrichtung. Gegeben ist diese, wenn die Gemeinde selbst die Stadthalle betreibt, die Rspr. bejaht sie aber auch, wenn die Stadthalle von einer GmbH betrieben wird, auf die die Gemeinde einen beherrschenden Einfluß ausüben kann – auch dann kann sie ihren Willen letztlich durchsetzen. Ein Minderheitsanteil reicht daher grds. nicht (VG Arnsberg v. 20.8.2007 – 14 K 274/07, juris Rn. 30ff.). In der weiteren Prüfung stellen sich dann jedoch üblicherweise zwei Probleme:
 
– Ist die Partei Einwohner i.S.d. § 8 Abs. 2 GO NRW? Grds. können auch Personenvereinigungen (wie Parteien bzw. ihre Untergliederungen) „Einwohner“ i.S.d. § 8 Abs. 2 GO NRW sein, vgl. § 8 Abs. 4 GO NRW. Dem Einwohnerbegriff unterfallen sie allerdings nur, soweit sie ihren Sitz im Gemeindegebiet haben (VG Neustadt, BeckRS 2011, 55241). Auch dann können sie grundsätzlich nur Zulassung für Veranstaltungen mit örtlichem Bezug beanspruchen (VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 16. Mai 1988 – 1 S 1746/88 -, NVwZ-RR 1988, 43; VG Neustadt,  BeckRS 2011, 55241).
Die Bundes- oder Landespartei kann daher keine Zulassung nach § 8 GO NRW beanspruchen. Ein solcher Anspruch ist verfassungsrechtlich auch im Hinblick auf Art. 21 GG nicht erforderlich (vgl. Sächsisches OVG v. 12.4.2001 – 3 BS 10/01 -, NVwZ 2002, 615). Zu Recht: Durch die staatliche Parteienfinanzierung steht den Parteien die Möglichkeit offen, für überregionale Veranstaltungen eine nicht städtische Halle anzumieten und so ihre Bedürfnisse zu decken.  Außerdem deckt Art. 28 Abs. 2 GG die Freiheit der Gemeinden, ihre Einrichtungen für ihre Einwohner und für die von ihnen definierten Zwecke vorzubehalten.
 
– Ist die Nutzung für parteipolitische Zwecke vom Widmungszweck gedeckt? Die Begrenzung des Zulassungsanspruchs auf die Zwecke, denen die Einrichtung gewidmet ist, ergibt sich schon aus der Definition der „öffentliche Einrichtung“. Zusätzlich verweist die Rspr. (eigentlich überflüssigerweise) noch darauf, dass § 8 Abs. 2 GO NRW die Wendung „im Rahmen des geltenden Rechts“ enthält (vgl. VG Neustadt, BeckRS 2011, 55241).
Es kommt auf die Auslegung der Widmung im Einzelfall an. Klar ist der Fall, wenn es eine Benutzungsordnung gibt, die andere Zwecke vorgibt. Fehlt es an einem förmlichen Widmungsakt, ergibt sich die Widmung aus der Vergabepraxis der Gemeinde, an welche diese nach Art. 3 Abs. 1 GG fortan gebunden ist.

„Hat sie also eine ihrer öffentlichen Einrichtungen bisher nicht nur zu sportlichen, kulturellen und sozialen Zwecken Dritten zur Verfügung gestellt, sondern auch Parteien zu politischen Veranstaltungen überlassen, so darf sie nicht verbotene politische Parteien nicht wegen deren politischer Ziele von der Nutzung der Einrichtung ausschließen. (VG Neustadt, BeckRS 2011, 55241)“

Jedoch darf die Gemeinde ihre Vergabepraxis ändern (BayVGH, Beschluss vom 17. Februar 2011 – 4 CE 11.287 -, juris, Rn. 23; VG Neustadt, BeckRS 2011, 55241). Dies gilt jedoch nur für die Zukunft;  einen bis zur Änderung der Vergabepraxis eingegangen Antrag der NPD darf die Gemeinde daher nicht mit der Begründung ablehnen, sie wolle in Zukunft ihre Praxis ändern (VG Neustadt, BeckRS 2011, 55241; Anm: Hier kann man auch anderer Ansicht sein, also diskutierten).
 
–  Ist ein Anspruch dem Grunde nach gegeben, kann sich das Folgeproblem begrenzter Kapazitäten stellen. Ein Anspruch kann grundsätzlich nur im Rahmen der Kapazitäten der Einrichtung bestehen. Hier bedarf es dann einer ermessenfehlerfreien Entscheidung nach Art. 3 Abs. 1 GG.
 
2. (Art. 3 Abs. 1 GG i.V.m.) Widmung
Neben bzw. auch außerhalb des Anwendungsbereichs von § 8 GO NRW kann ein Anspruch aus der Widmung selbst bzw. aus der Widmung i.V.m. Art. 3 Abs. 1 GG folgen. Widmet die Gemeinde eine Einrichtung allgemein für den öffentlichen Gebrauch, auch durch Nicht-Einwohner, ergibt sich aus Art. 3 Abs. 1 GG i.V.m. dieser Widmung ein Anspruch für jedermann, die Einrichtung unter den in der Widmung gesetzten Voraussetzungen zu nutzen.
(Anm: Man kann überlegen, ob die Widmung selbst nicht bereits den Anspruch vermittelt. Das ist der Fall bei der förmlichen Widmung, sie ist nämlich eine Allgemeinverfügung, § 35 S. 2 VwVfG, so dass sie unmittelbar ein Nutzungsrecht begründet. Art. 3 Abs. 1 GG braucht man daher nur, wenn man keine Allgemeinverfügung hat, etwa weil es an einem förmlichen Widmungsakt fehlt.)
Für diesen Anspruch gelten nicht die Grenzen des § 8 GO NRW – der Anspruchssteller muss also nicht Einwohner der Gemeinde sein und der Zweck muss nicht auf die örtliche Gemeinschaft bezogen sein.
 
3. § 5 ParteiG: Anspruch auf Gleichbehandlung
Ebenfalls ein Gleichbehandlungsgebot enthält § 5 Abs. 1 S. 1 ParteiG: Er setzt voraus, dass anderen Parteien die Nutzung entsprechender Einrichtungen bereits gewährt wurde. Es handelt sich also nicht um einen Anspruch auf Nutzung als solche, sondern lediglich um einen Anspruch auf Gleichberechtigung im Vergleich zu anderen Parteien. Ist – wie meist – nicht vorgetragen, dass eine andere Partei die Einrichtung nutzen konnte, scheidet § 5 ParteiG als Anspruchsgrundlage aus.
Im Übrigen sollte man M.E. § 5 Abs. 1 S. 1 ParteiG als lex specialis zu der allgemeine Selbstbindung der Verwaltung nach Art. 3 Abs. 1 GG prüfen. Soweit man den Zulassungsanspruch auf § 8 GO NRW stützt, kann man dort § 5 ParteiG hineinlesen (so das VG Neustadt, BeckRS 2011, 55241). Letztlich ist hier vieles vertretbar, einfach ansprechen und sinnvolle Lösung finden. Nur beachten, dass aus § 5 ParteiG selbst kein Anspruch auf Zulassung an sich folgt, sondern auf Gleichbehandlung. Ein Anspruch auf Zulassung folgt daraus nur, wenn eine andere Partei zugelassen wurde.
II. Prozessuale Durchsetzung
 
– Rechtsweg: § 40 VwGO: Hier die 2-Stufen-Theorie: Auch wenn das Nutzungsverhältnis privatrechtlich ist, ist die Entscheidung über das „Ob“ öffentlich-rechtlich“, Arg. § 8 Abs. 2 GO NRW Sonderrecht. Wichtig vor allem, wenn die Stadthalle von einer GmbH der Gemeinde betrieben wird.
 
– Statthafte Klage-/Antragsart:
Der Zulassungsakt bzw. die Ablehnung ist ein VA (Subsumtion § 35 S. 1 VwVfG). Daher in der Hauptsache Verpflichtungsklage, § 42 Abs. 1 VwGO.
Häufig wird hier im einstweiligen Rechtsschutz vorgegangen. Einschlägig ist dann üblicherweise § 123 Abs. 1 VwGO. Die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung nach § 80 Abs. 5 VwGO wird auf keinen Fall helfen, soweit der Antragssteller noch nichts oder einen ablehenden VA hat, daher nach § 123 Abs. 5 VwGO Rechtsschutz nach § 123 Abs. 1 VwGO.
Über § 80 Abs. 5 VwGO kann man nur dann nachdenken, wenn dem Antragssteller zunächst Zugang gewährt wurde und dieser VA dann aufgehoben wird. Dann kann man überlegen, ob durch die Suspensivwirkung des § 80 Abs. 5 VwGO nicht der ursprüngliche „gewährende“ VA wieder auflebt, weil der aufhebende VA seinerseits durch § 80 Abs. 5 VwGO „unwirksam“ wird (vgl. § 43 Abs. 2 VwVfG). Das ist jedoch nach der hM nicht der Fall, denn § 80 Abs. 5 VwGO hemmt nur die Vollstreckung des VA, macht ihn aber nicht unwirksam. Der Antragssteller erhält durch § 80 Abs. 5 VwGO deshalb nach hM seine Begünstigung nicht zurück – der begünstigende VA bleibt daher unwirkam.
§ 80 Abs. 5 VwGO gilt daher nur in extremen Ausnahmefällen, nämlich dort, wo der Antragssteller bereits die Halle nutzt. Diese Nutzung bleibt ihm dann durch den Suspensiveffekt nach § 80 Abs. 5 VwGO unbenommen.
 
– Klage-/Antragsbefugnis (§ 42 Abs. 2 VwGO)
Hier auf die Möglichkeit eines Anspruchs hinweisen. Bei einstweiligem Rechtsschutz: Möglichkeit von Anordnungsanspruch und -grund. Hier dann darauf eingehen, ob ein Anspruch gegen die Gemeinde überhaupt in Betracht kommt, wenn die Stadthalle von einer GmbH betrieben wird.
 
– Vorwegnahme der Hauptsache
Noch eine Ergänzung: Häufig stellt sich im einstweiligen Rechtsschutz das Problem der Vorwegnahme der Hauptsache. Wegen des Sinn des einstweiligen Rechtsschutzes, die Hauptsache entscheidungsfähig zu halten, kann dieser problematisch sein. Aber wegen Art. 19 Abs. 4 GG trotzdem zulässig, wenn sonst wichtige Rechte endgültig vereitelt wurden. Hier (+) wegen drohender Grundrechtsverletzung der Parteien (vgl. VG Neustadt, BeckRS 2011, 55241). Es ist umstritten, ob die Betätigungsfreiheit der Parteien aus Art. 21 GG oder aus anderen Grundrechten (z.B. Art. 9 bzw. Einzelgrundrecht+Art. 19 Abs. 3 GG) folgt, vgl. Beck’scherOK-GG/Kluth, Art. 21 GG Rn. 83ff.

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