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Dr. Yannik Beden, M.A.

BAG: Änderung der Rechtsprechung zur sachgrundlosen Befristung

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Eine der derzeit rechtspolitisch kontroversesten Vorschriften des Befristungsrechts ist erneut Gegenstand der höchstrichterlichen Rechtsprechung. Mit seinem Urteil vom 23.1.2019 – 7 AZR 733/16 äußert sich das BAG nochmals zur Reichweite der sachgrundlosen Befristung nach § 14 Abs. 2 TzBfG – und vollzieht dabei eine klare Kehrtwende von seiner bisherigen Judikatur. Die Entscheidung ist nicht nur für die arbeitsrechtliche Praxis von höchster Bedeutung, denn auch im Examen können die Grundzüge des Individualarbeitsrechts abgeprüft werden. Kenntnisse zur Befristung von Arbeitsverträgen sollten deshalb zumindest überblicksartig bei jedem Kandidaten vorhanden sein. Aufgrund der Aktualität der Entscheidung gilt es deshalb umso mehr, sich mit der sachgrundlosen Befristung vertieft zu beschäftigen:
I. Befristung eines Arbeitsvertrags mit und ohne sachlichen Grund
Wollen Arbeitgeber und Arbeitnehmer keinen unbefristeten Arbeitsvertrag, der nach Ablauf der Wartezeit den Schutzbestimmungen des KSchG unterläge, abschließen, können sie das Beschäftigungsverhältnis auch für nur vorübergehende Zeit eingehen. Das Teilzeit- und Befristungsgesetz (TzBfG) gibt in § 14 zwei Möglichkeiten vor: Nach § 14 Abs. 1 TzBfG kann der Arbeitsvertrag befristet werden, wenn hierfür ein sachlicher Grund besteht. § 14 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 – 8 TzBfG enthält sodann einen nicht abschließenden Katalog an Gründen, die eine Befristung rechtfertigen können. Aus Arbeitgebersicht ist die Befristung mit sachlichem Grund in mehrerer Hinsicht problematisch: Zunächst bedarf es überhaupt eines anerkennenswerten Grundes für die Befristung. Der Arbeitgeber ist dabei für das Vorliegen eines solchen Grundes beweisbelastet. Wird der Vertrag befristet geschlossen und besteht jedoch tatsächlich kein Sachgrund, ordnet § 16 S. 1 Hs. 1 TzBfG an, dass der Vertrag als unbefristet geschlossen gilt. Das Gesetz ordnet also die Fiktion eines unbefristeten Beschäftigungsverhältnisses an. Mit anderen Worten: Sachgrundbefristungen gehen aus Arbeitgebersicht mit diversen Transaktions- und Prozessrisiken einher.
Um das Flexibilisierungsinteresse des Arbeitgebers dennoch angemessen zu berücksichtigen, sieht § 14 Abs. 2 TzBfG die Möglichkeit zur Vertragsbefristung ohne eines solchen Sachgrundes vor. Danach ist eine kalendermäßige Befristung eines Arbeitsvertrages ohne Vorliegen eines sachlichen Grundes bis zur Dauer von zwei Jahren zulässig; bis zu dieser Gesamtdauer von zwei Jahren ist auch die höchstens dreimalige Verlängerung eines kalendermäßig befristeten Arbeitsvertrages möglich. § 14 Abs. 2 S. 2 TzBfG sieht allerdings eine Einschränkung dieses Instruments vor: Eine Befristung ohne sachlichen Grund ist nicht zulässig, wenn mit demselben Arbeitgeber bereits zuvor ein befristetes oder unbefristetes Arbeitsverhältnis bestanden hat. Entscheidend ist demzufolge das Kriterium der Vorbeschäftigung. War der Arbeitnehmer bereits im Unternehmen des Arbeitgebers (auf den einzelnen Betrieb kommt es nicht an) in der Vergangenheit tätig, kommt eine Befristung ohne Sachgrund nicht mehr in Betracht. Hierdurch sollen vor allem Befristungsketten vermieden werden. Auch weiß der Arbeitgeber bei einer Vorbeschäftigung bereits um die Person und Fähigkeiten des Arbeitnehmers. Die maßgebliche Frage ist indes: Was ist unter dem Begriff der Vorbeschäftigung zu verstehen? Und wie weit kann diese zurückliegen, um die Sperrwirkung des § 14 Abs. 2 S. 2 TzBfG auszulösen?
II. Bisherige Rechtsprechung des BAG / entgegenstehender Beschluss des BVerfG

Nach der bisherigen Rechtsprechung des BAG ist der Begriff der Vorbeschäftigung rein zeitlich zu verstehen gewesen. Das Gericht nahm an, dass Arbeitsverhältnisse, die länger als drei Jahre zurückliegen, nicht das Verbot der sachgrundlosen Befristung nach § 14 Abs. 2 S. 2 TzBfG auslösen:

„Der Senat hat sich dabei insbesondere aus Gründen der Rechtssicherheit statt der ebenso in Betracht kommenden Anknüpfung an die Art und Dauer der Vorbeschäftigung für eine zeitliche Grenze entschieden, nach deren Überschreitung eine Vorbeschäftigung i. S. des § 14 II 2 TzBfG nicht mehr anzunehmen ist. Für die genaue Festlegung des zeitlichen Abstands zwischen dem Ende des vorangegangenen und dem Beginn des sachgrundlos befristeten Arbeitsverhältnisses war in erster Linie der Zweck des § 14 II 2 TzBfG, „Befristungsketten“ und den Missbrauch aufeinanderfolgender befristeter Arbeitsverträge zu verhindern, maßgeblich. Ein Zeitraum von drei Jahren erscheint geeignet, erforderlich und angemessen, der Missbrauchsverhinderung Rechnung zu tragen.“ (BAG v. 6.4.2011 – 7 AZR 716/09, NZA 2011, 905)

Das Gericht begründete diese Auslegung damit, dass eine schutzzwecküberschießende und die Berufsfreiheit unverhältnismäßig beschränkende Folge durch die zeitliche Eingrenzung vermieden werde. Ebenso nahm es eine Parallelwertung zur zivilrechtlichen Regelverjährung nach § 195 BGB vor. Auch dort werde durch die Grenzziehung bei drei Jahren vermieden, dass der Betroffene durch länger zurückliegende Lebenssachverhalte noch in Anspruch genommen wird. Diese Belange der Rechtssicherheit und des Vertrauensschutzes seien auch für § 14 Abs. 2 S. 2 TzBfG maßgebend.
Dieser Auslegung schob das BVerfG im Jahr 2018 einen Riegel vor (Beschl. v. 6.6.2018 – 1 BvL 7/14 und 1 BvR 1375/14, NZA 2018, 774). Das Fachgericht ersetze das gesetzliche Regelungskonzept der nur einmaligen sachgrundlosen Befristung durch das Konzept einer wiederholt möglichen sachgrundlosen Befristung nach Einhaltung einer Karenzzeit, das den vom Gesetzgeber gewollten Ausschluss von Kettenbefristungen nicht verwirkliche. Die Grenzen verfassungskonformer Auslegung würden damit eindeutig überschritten. Das Verbot von Kettenbefristung sei durch die bisherige Handhabe der Norm konterkariert, zumal auch eine unzumutbare Beeinträchtigung der grundrechtlich geschützten Interessen der betroffenen Arbeitnehmer hierdurch nicht vermieden werde. Das Ergebnis ist eindeutig: Es bedarf einer neuen Entscheidung des BAG zur (verfassungskonformen) Auslegung des Vorbeschäftigungsbegriffs.
III. Kehrtwende im aktuellen Urteil vom 23.1.2019
Mit seinem Urteil vom 23.1.2019 erklärt der Siebte Senat des BAG nun ausdrücklich die aufgrund der Entscheidung des BVerfG angezeigte Kehrtwende von seiner bisherigen Rechtsprechung: Der Begriff der Vorbeschäftigung i.S.v. § 14 Abs. 2 S. 2 TzBfG könnenicht dahingehend ausgelegt werden, dass vergangene Beschäftigungsverhältnisse, die länger als drei Jahre zum Zeitpunkt des Abschlusses der Befristungsabrede zurückliegen, kategorisch nicht in den Anwendungsbereich der Vorschrift fallen. Die Grenzen vertretbarer Gesetzesauslegung würden hierdurch – entsprechend den Vorgaben des Verfassungsgerichts – überschritten, da der Gesetzgeber eine solche Karenzzeit erkennbar nicht regeln wollte. Damit steht zunächst fest, dass eine starre Begrenzung des Vorbeschäftigungsbegriffs auf eine absolute Zahl, die losgelöst von den Umständen des konkreten Beschäftigungsverhältnisses für alle Befristungen generell gelten soll, nicht (mehr) möglich ist. Allerdings geht das BAG nicht so weit, hieraus im Umkehrschluss zu folgern, dass sämtliche Vorbeschäftigungen, mögen sie auch noch so weit zurückliegen und inhaltlich vollkommen anders ausgestaltet gewesen sein, unter die Präklusionsvorschrift fallen:

„Allerdings können und müssen die Fachgerichte auch nach der Auffassung des Bundesverfassungsgerichts durch verfassungskonforme Auslegung den Anwendungsbereich von § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG einschränken, soweit das Verbot der sachgrundlosen Befristung unzumutbar ist, weil eine Gefahr der Kettenbefristung in Ausnutzung der strukturellen Unterlegenheit der Beschäftigten nicht besteht und das Verbot der sachgrundlosen Befristung nicht erforderlich ist, um das unbefristete Arbeitsverhältnis als Regelbeschäftigungsform zu erhalten. Das Verbot der sachgrundlosen Befristung kann danach insbesondere unzumutbar sein, wenn eine Vorbeschäftigung sehr lang zurückliegt, ganz anders geartet war oder von sehr kurzer Dauer gewesen ist.“

Nach dem jetzigen Normverständnis des Gerichts bedarf es also keiner starren Karenzzeit, vielmehr muss neben der zeitlichen Prüfung des einzelnen Arbeitsverhältnisses auch ein inhaltlicher Abgleich der vergangenen und aktuellen Beschäftigung des Arbeitnehmers vorgenommen werden. Klarheit bringt das Urteil deshalb dahingehend, dass der Vorbeschäftigungsbegriff nicht sämtliche Beschäftigungen der Vergangenheit miteinbezieht. Andererseits liegt auf der Hand, dass durch die nunmehr vorgesehene Einzelfallprüfung deutlich mehr Rechtsunsicherheit für Arbeitgeber besteht. Letztlich kann diese nur reduziert werden, indem das BAG durch einzelfallbezogene Entscheidungen einen groben Orientierungsrahmen vorgibt; dies gilt insbesondere für die zeitliche Komponente der Befristungskontrolle. Der Entscheidung vom 23.1.2019 lag ein Fall zugrunde, in dem die Vorbeschäftigung des Arbeitnehmers acht Jahre zurücklag. Das BAG stellte fest, dass diese Zeitspanne nicht ausreiche, um von einer Vorbeschäftigung ausgehen zu können, die „sehr lang zurückliegt“. Im Ergebnis war das Befristungsverbot nach § 14 Abs. 2 S. 2 TzBfG deshalb im zu entscheidenden Rechtsstreit anwendbar.
IV. Zusammenfassung und Ausblick
Das Befristungsverbot bei Vorbeschäftigung nach § 14 Abs. 2 S. 2 TzBfG kann nicht als starre Karenzzeit von drei Jahren verstanden werden. Nach Auffassung des BAG bedarf es jedoch im Rahmen der verfassungskonformen Auslegung des Vorbeschäftigungsbegriffs einer an Sinn und Zweck der Norm orientierten Begrenzung. Dies läuft im Ergebnis auf eine zeitliche und inhaltsbezogene Gesamtwürdigung des individuellen Arbeitsverhältnisses hinaus, die angesichts der bislang noch fehlenden Konturierung durch die Fachgerichte zu erheblicher Rechtsunsicherheit führen wird. Abzuwarten bleibt, ob der Gesetzgeber auf die derzeitige Entwicklung in der Rechtsprechung reagieren wird. Da eine Reform der sachgrundlosen Befristung sowieso beabsichtigt ist, wäre eine gesetzgeberische Neuformulierung des Vorbeschäftigungsverbots sinnvoll und naheliegend.
 
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Dr. Yannik Beden, M.A.

Koalitionsvertrag 2018: Rechtliche Neuerungen in der Arbeitswelt

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„Ein neuer Aufbruch für Europa – Eine neue Dynamik für Deutschland – Ein neuer Zusammenhalt für unser Land“: Unter diesem Leitfaden haben CDU, CSU und SPD am 7. Februar den Koalitionsvertrag 2018 geschlossen. Das 177 Seiten umfassende Papier sieht in 14 Abschnitten eine Fülle an Vorhaben und Änderungen für die anstehende Legislaturperiode vor. Auch die Arbeitswelt soll reformiert werden. Die Koalitionspartner haben sich auf einige, teils grundlegende Neuerungen im Individual- und Kollektivarbeitsrecht verständigt. Da insbesondere das Individualarbeitsrecht regelmäßig Gegenstand der zivilrechtlichen Examensklausuren ist, sollte den diesbezüglichen Änderungsvorhaben der GroKo ein besonderes Augenmerk gewidmet werden. Die relevantesten Neuerungen sind nachstehend in konzentrierter Form wiedergegeben:
I. Änderungen im Individualarbeitsrecht
1. Einführung eines Rechts auf befristete Teilzeit
Die wohl gravierendste Novelle wird im Teilzeit- und Befristungsrecht (TzBfG) stattfinden. Im Fokus steht die Einführung eines Rechts auf befristete Teilzeit. Die Koalitionspartner sehen insbesondere für Frauen einen Bedarf, nach einer Familienphase ihre beruflichen Pläne vollumfänglich verwirklichen zu können. Der Koalitionsvertrag sieht gegenüber dem vorherigen Referentenentwurf folgende Änderungen zur Weiterentwicklung des Teilzeitrechts vor:
a) Es besteht kein Anspruch auf Verlängerung oder Verkürzung der Arbeitszeit oder vorzeitige Rückkehr zur früheren Arbeitszeit während der zeitlichen begrenzten Teilzeitarbeit.
b) Der neue Teilzeitanspruch gilt nur für Unternehmen, die in der Regel mehr als 45 Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter beschäftigen.
c) Für Unternehmensgrößen von 46 bis 200 Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter wird eine Zumutbarkeitsgrenze eingeführt, dass lediglich pro angefangenen 15 Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter der Anspruch gewährt werden muss. Bei der Berechnung der zumutbaren Zahlen an Freistellungen werden die ersten 45 Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter mitgezählt. Bei Überschreitung dieser Grenze kann der Arbeitgeber einen Antrag ablehnen.
d) Der Arbeitgeber kann befristete Teilzeit ablehnen, wenn diese ein Jahr unter- oder fünf Jahre überschreitet. Die Tarifvertragsparteien erhalten die Möglichkeit, hiervon abweichende Regelungen zu vereinbaren.
e) Nach Ablauf der zeitlich begrenzten Teilzeitarbeit kann die Arbeitnehmerin bzw. der Arbeitnehmer frühestens nach einem Jahr eine erneute Verringerung der Arbeitszeit verlangen.
Die neu geschaffene Rechtsfigur der befristeten Teilzeit zieht eine Fülle juristischer Folgefragen mit sich. Unklar ist vor allem, wie die Zumutbarkeitsgrenze mit dem allgemeinen arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz in Einklang zu bringen ist. Auch gilt es zu klären, wonach sich richtet, welchem unter mehreren Antragstellern befristete Teilzeit zu gewähren ist. Das beschäftigungspolitische Ziel ist eindeutig – die rechtliche Umsetzung bislang nicht.
2. Geänderte Obergrenzen und neue Quote bei sachgrundloser Befristung
Die Möglichkeit zur sachgrundlosen Befristung soll deutlich eingeschränkt werden. Anstatt der bisher zweijährigen sachgrundlosen Befristung soll künftig nur noch eine 18 monatige Vertragsdauer zulässig sein. Auch die rechtmäßige Anzahl an Vertragsverlängerungen wird auf eine statt bislang drei minimiert. Zusätzlich sollen bei Arbeitgebern mit mehr als 75 Beschäftigten nur noch maximal 2,5 Prozent der Belegschaft ohne Sachgrund befristet werden dürfen. Wird die Quote überschritten, wird ein unbefristetes Arbeitsverhältnis fingiert.
Auch diese Neuregelung wirft elementare Rechtsfragen auf: Wie berechnet sich die Quote? Gibt es ein Vollzeitäquivalent? Gilt die Quote betriebsbezogen, unternehmensbezogen – oder weltweit? Bleiben die besonderen Tatbestände der Alters- und Gründerbefristung? Die Regierungsparteien lassen den Rechtsanwender im Unklaren.
3. Einführung einer Höchstdauer bei der Sachgrundbefristung
Auch die Sachgrundbefristung nach § 14 Abs. 1 S. 2 TzBfG wurde ins Visier genommen. Die Problematik der Kettenbefristung stand in den vergangenen Jahren immer wieder im Fokus der höchstrichterlichen Rechtsprechung. Mangels normativer Höchstgrenzen implementierte das BAG die Figur des institutionellen Rechtsmissbrauchs in das Befristungsrecht und schuf damit indiziell wirkende Grenzen, die für einen Missbrauch der Möglichkeit zur Sachgrundbefristung sprechen. Nach der bisherigen Rechtsprechung wurde ein Missbrauch vermutet, wenn die Gesamtdauer des Arbeitsverhältnisses zehn Jahre überschreitet oder mehr als 15 Vertragsverlängerungen vereinbart wurden oder wenn mehr als zwölf Vertragsverlängerungen bei einer Gesamtdauer von mehr als acht Jahren vorliegen. Der Koalitionsvertrag sieht hier eine deutliche Herabsetzung vor. Eine Sachgrundbefristung soll künftig bereits dann unzulässig sein, wenn die Gesamtdauer des bis dahin bestehenden Arbeitsverhältnisses fünf Jahre oder mehr beträgt. Auf die Höchstdauer sollen für den Bereich der Leiharbeit auch eine oder mehrere vorherige Entleihungen des Arbeitnehmers angerechnet werden. Geplant ist insoweit auch eine Karenzzeit von drei Jahren, die vor Abschluss eines neuen befristeten Arbeitsverhältnisses verstreichen muss. Für den Sachgrund aus § 14 Abs. 1 Nr. 4 TzBfG (Befristung von z.B. Künstlern oder Fußballern) sollen abweichende Regelungen geschaffen werden. Weshalb in genau diesem Segment des Arbeitsmarktes andere Maßstäbe für Befristungsmissbrauch gelten sollen, ist allerdings nur schwer verständlich.
4. Fest Grenzen bei Zusatzarbeit
Arbeit „auf Abruf“ nimmt laut Koalitionsvertrag zu. Zwecks erhöhter Planungs- und Einkommenssicherheit sollen gesetzliche Höchstquoten zu abzurufender, vergüteter Zusatzarbeit eingeführt werden. Abrufbare Zusatzarbeit soll danach die vertragliche Mindestarbeitszeit um höchsten 20 % unter- und 25 % überschreiten dürfen. Fehlte eine Vereinbarung zur wöchentlichen Arbeitszeit gilt demnächst eine Arbeitszeit von 20 Stunden.
II. Änderungen im Kollektivarbeitsrecht
Auch im kollektiven Arbeitsrecht sollen Änderungen stattfinden. Die Vorhaben der GroKo sind hier freilich noch nicht so konkret wie im Individualarbeitsrecht. Beabsichtigt sind jedenfalls Neuregelungen im Betriebsverfassungsrecht (BetrVG). Das allgemeine Initiativrecht der Betriebsräte für Weiterbildung soll gestärkt werden. Ein interessanter Vorstoß – ein solches gibt es nämlich nach geltendem Recht nicht. Arbeitgeber und Betriebsrat sollen künftig über Maßnahmen der Berufsbildung beraten. Ist eine Verständigung nicht möglich, soll die einseitige Anrufung eines Moderators möglich sein. Ein Einigungszwang besteht jedoch nicht.
Ebenso soll die Gründung und Wahl von Betriebsräten erleichtert werden. Das vereinfachte Verfahren (§ 14a BetrVG) soll künftig für Betriebe mit fünf bis 100 wahlberechtigten Arbeitnehmern verpflichtend sein. Für Betriebe mit 101 bis 200 Arbeitnehmern soll das vereinfachte Verfahren optional bestehen. Bislang besteht diese Option gem. § 14a Abs. 5 BetrVG für Betriebe mit 51 bis 100 wahlberechtigten Beschäftigten.
III. Kurzer Ausblick
Das geltende Arbeitsrecht wird in der anstehenden Amtsperiode einigen Änderungen unterzogen. Die Reformvorhaben im Teilzeit- und Befristungsrecht dürften dabei auch für die juristische Ausbildung von einiger Relevanz sein. Sowohl die Einführung des Rechts auf befristete Teilzeit als auch die Änderungen zur sachgrundlosen Befristung sowie der Sachgrundbefristung gehen mit neuen Rechtsfragen einher. Dies gibt Anlass, das geltende TzBfG nochmals eingehend zu studieren – nicht zuletzt, damit die anstehende Novelle besser nachvollzogen werden kann.

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Dr. Maximilian Schmidt

Wird Müller zu Bosman II? – Befristung von Arbeitsverträgen mit Profifußballern

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Das Bosman-Urteil – noch heute der Begriff für die wohl fundamentalste Änderung der Vertragskonstruktionen im Profifußball (s. hierzu Wiki). Wird man demnächst im gleichen Atemzug das Judikat des Arbeitsgerichts Mainz in der Rs. Müller (3 CA 1197/14) nennen? Die Diskussion über Inhalt und Folgen der Entscheidung wird in nahezu jeder Tages- und Sportzeitung geführt (s. nur faz und kicker). So spricht der Präsident von Mainz 05, Harald Strutz bereits davon, dass die Entscheidung „eine weitreichende Bedeutung wie das Bosman-Urteil haben könnte“ (kicker). Andere sehen das Judikat zwar kritisch, möchten aber von keinen weitreichenden Konsequenzen sprechen. Dieser Beitrag soll zunächst die juristischen Grenzen der Befristung von Profisportlern ausloten und daraufhin künftige Lösungsmöglichkeiten entwickeln.
I. Der Sachverhalt (Der Pressemitteilung des ArbG Mainz entnommen)

Der Kläger war bei dem beklagten Bundesligaverein zunächst aufgrund eines auf 3 Jahre befristeten Vertrags als Lizenzfußballspieler beschäftigt. Unmittelbar anschließend schlossen die Parteien im Sommer 2012 erneut einen auf 2 Jahre befristeten Vertrag. Der beklagte Verein macht geltend, mit dem zu diesem Zeitpunkt bereits 34-jährigen Spieler habe er aufgrund der Ungewissheit der Leistungserwartung keinen unbefristeten Vertrag geschlossen und verweist auf die Branchenüblichkeit.

II. Die Befristung von Arbeitsverträgen – ein Überblick
Der Profifußballer ist trotz seiner wirtschaftlichen Unabhängigkeit nach ganz h.M. Arbeitnehmer, so dass für ihn grundsätzlich alle arbeitnehmerschützenden Vorschriften gelten (s. nur Bepler, Tagungsband der 4. Assistententagung im Arbeitsrecht, S. 14 ff.). Somit findet auch das TzBfG Anwendung, das die Möglichkeiten der Befristung von Arbeitsverträgen stark einschränkt. Bei Profifußballern kommen regelmäßig nur zwei Befristungsmöglichkeiten in Betracht: Entweder es besteht nach § 14 Abs. 1 TzBfG ein Sachgrund zur Befristung, so dass eine solche bis zur Grenze des Missbrauchs (s. hierzu EuGH – C-586/10) zeitlich unbegrenzt zulässig ist – oder der Arbeitgeber macht von der Möglichkeit der sachgrundlosen Befristung Gebrauch, die aber höchstens dreimal und maximal bis zu zwei Jahre zulässig ist. Auch für den Profisport gilt somit zunächst, dass nur bis zu zwei Jahren eine Befristung ohne Vorliegen eines Sachgrundes zulässig ist.
III. Vorliegen eines Sachgrundes
Der Arbeitsvertrag zwischen Müller und dem FSV Mainz 05 war bereits sachgrundlos auf drei Jahre befristet gewesen, so dass eine weitere Befristung nur noch mit Sachgrund in Betracht kam.
1. § 14 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 TzBfG – vorübergehender Arbeitskräftebedarf
Zunächst könnte man über den Sachgrund des vorübergehenden Arbeitskräftebedarf nachdenken. Jedoch rechtfertigt nur ein sicher ausmachbarer, vorübergehender Arbeitsanfall die Befristung des Arbeitsverhältnisses (BAG 14.1.1982 AP BGB § 620 Befristeter Arbeitsvertrag Nr. 65). Ein Bundesligaverein braucht aber immer Spieler für alle Positionen – es besteht unter Umständen nur an der Arbeitsleistung des konkreten Spielers ein vorübergehender Bedarf. Dies lässt sich § 14 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 TzBfG aber gerade nicht subsumieren.
2. § 14 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 TzBfG – Vertretung
Ganz ausnahmsweise könnte der Sachgrund der Vertretung eingreifen, bspw. wenn sich ein Spieler in der Winterpause einen Kreuzbandriss zuzieht und sicher sechs Monate ausfallen wird. Jedenfalls für diese vom Arbeitgeber zu prognostizierende Zeit könnte der Verein einen neuen Spieler für diese Position als Vertretung befristet beschäftigen (Anm.: Freilich muss der Sachgrund nicht die gesamte Vertragsdauer an bestehen, vgl. BAG – 7 AZR 101/08). Die Erkrankung oder allgemein gesprochen vorübergehende Verhinderung einzelner Arbeitnehmer ist der Standardfall des § 14 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 TzBfG (vgl. BAG 21.2.2001 NZA 2001, 1382; 13.10.2004 NZA 2005, 469). Die bisher übliche, standardmäßige Befristung unabhängig von Verletzungen lässt sich hiermit jedoch nicht rechtfertigen.
3. § 14 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 TzBfG – Eigenart der Arbeitsleistung

Als grundsätzlich zulässige Befristungsmöglichkeit für Profisportler wurde bisher der Sachgrund der Eigenart der Arbeitsleistung angeführt. Hierunter fallen vor allem Verschleißtatbestände sowie Arbeitsverhältnisse mit Innovationsbedürfnis wie bspw. künstlerische oder redaktionelle Tätigkeiten (ErfK/Müller-Glöge, § 14 TzBfG Rn. 44). Daher wird man die Befristung von Trainern einer Profifußballmannschaft relativ unproblematisch mit dem Verschleiß der Motivationsfähigkeit begründen können – Ausnahmen wie Arsene Wenger oder Jürgen Klopp bestätigen insoweit bloß die Regel (vgl. nur Trainerwechsel des Hamburger SV/VfB Stuttgart u.v.m.).
Doch kann auch die Befristung von Spielern mit der Eigenart der Arbeitsleistung begründet werden? Für Künstler wie bspw. Schauspieler nimmt man an, dass vor allem das Abwechslungsbedürfnis des Publikums den Sachgrund des § 14 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 TzBfG begründen kann. Dem stehen für Profifußballer doch erhebliche Bedenken entgegen. Die Fans haben ein besonderes Interesse daran, Spieler möglichst lange in den eigenen Farben zu sehen und wünschen gerade nicht per se neue Spieler („Vereinstreue„). Dementsprechend wird man die Erwägung des Abwechslungsbedürfnisses gerade nicht übertragen können (a.A. LAG Nürnberg – 7 Sa 405/05). Vielmehr geht es um die Qualität der Spieler: je besser ein Spieler ist, desto länger soll er gehalten werden – und umgekehrt. Anders als an einer Darbietung als Romeo sieht sich das Fußballpublikum nicht an der spielerischen Eleganz oder brachialen Durchsetzungskraft eines Spielers satt (hingewiesen sei jedoch auf die Ausführungen Netzers, Aus der Tiefe des Raumes, 2005, zu seiner Zeit bei Real Madrid; er nimmt ein solches Abwechslungsbedürfnis jedenfalls für die Position des Spielmachers an).
Ebenfalls zur Eigenart der Arbeitsleistung könnte die Ungewissheit über die künftige Entwicklung des Leistungsvermögens des Spielers gefasst werden. Zwar ist jedem Vertragsverhältnis eine gewisse Unsicherheit hinsichtlich der Weiterentwicklung des Arbeitnehmers immanent, doch spielt dies im vom Leistungsgedanken ganz besonders geprägten Profisport eine besondere Rolle. Allerdings ist das Leistungsvermögen eines Einzelnen im Leistungssport auch immer von der Mannschaft im Ganzen abhängig. Dieses wirtschaftliche (Betriebs-) Risiko sollte nicht über den Umweg „Eigenart des Arbeitsverhältnisses“ auf den häufig nur bedingt hierfür verantwortlichen Spieler abgewälzt werden.
Ob man also mit dem Befristungsgrund des § 14 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 TzBfG zu einer überzeugenden Begründung für eine grundsätzliche Befristungsmöglichkeit im Profisport kommt, ist eher zweifelhaft. Vergleiche zu künstlerischen Tätigkeiten hinken doch gewaltig, ebenso wirken Rückgriffe auf vermeintlich vertragsspezifische Unsicherheiten doch arg konstruiert.
4. § 14 Abs. 1 S. 2 Nr. 6 TzBfG – Gründe in der Person des Arbeitnehmers
a) Alter des Arbeitnehmers
Im Fall Heinz Müller sollte auch das für einen Profifußballer fortgeschrittene Alter des Torwarts als Sachgrund zur Befristung dienen. Altersgrenzen können entweder dem Tatbestand des § 14 Abs. 1 S. 2 Nr. 6 TzBfG oder der Generalklausel des § 14 Abs. 1 S. 1 zugeordnet werden (MüKoBGB/Hesse, § 14 TzBfG Rn. 59). Die Vereinbarung der Befristung bis zum Renteneintritt ist zulässig, doch sind wir hier noch weit davon entfernt. Frühere Altersgrenzen sind nur rechtmäßig, sofern die Tätigkeit neben einer unverminderten körperlichen und geistigen Leistungsfähigkeit auch mit besonderen Schwierigkeiten und Verantwortung verbunden ist (MüKoBGB/Hesse, § 14 TzBfG Rn. 60). Hier wird es – besonders mit Blick auf das Diskriminierungsverbot wegen des Alters – schwer sein festzustellen, wo diese Altersgrenze liegen kann. Eine Befristung stünde insoweit auf tönernen Füßen: Wann ist das Alter für die Ausübung von Profisport schon wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung i.S.d. § 8 AGG bzw. nach § 10 AGG zu rechtfertigen? Mit dem Alter als Befristungsgrund sollte somit vorsichtig umgegangen werden. Zudem könnte die aktuelle Befristungspraxis hiermit ohnehin nicht aufrecht erhalten werden, da der Großteil der Verträge nicht bis zum Karriereende gelten soll.
b) Wunsch des Arbeitnehmers
Somit bliebe nur noch der Wunsch des Arbeitnehmers als Sachgrund i.S. des § 14 Abs. 1 S. 2 Nr 6 TzBfG. Der Wunsch muss sich dabei, ohne dass der Arbeitgeber darauf Einfluss genommen hat, gerade auf die Befristung beziehen, ein bloßes Einverständnis genügt nicht. Die maßgebliche Kontrollfrage lautet: Hätte der Arbeitnehmer auch dann einen befristeten Arbeitsvertrag abgeschlossen , wenn der Arbeitgeber ihm alternativ einen unbefristeten Vertrag angeboten hätte? (BAG AP BGB § 620 Befristeter Arbeitsvertrag Nr. 203 und Nr. 260) Dies wird man nur bei derart nachgefragten Spielern annehmen können, die jederzeit einen neuen, gleichwertigen oder gar besseren Verein finden würden. Für den Großteil der Spieler wird man hingegen typischerweise annehmen müssen, dass diese aufgrund persönlicher (Verletzungen) und sonstiger (Abstieg, Aussortierung) Unwägbarkeiten eher einen langfristigen Vertrag anstreben. Dies ist sicher Einzelfallfrage, so dass der Wunsch des Arbeitnehmers durchaus einmal eine Befristung rechtfertigen kann; eine rechtssichere, da allgemeingültige Lösung bietet jedoch auch dieser Ansatz nicht.
5. Ungeschriebener Sachgrund nach § 14 Abs. 1 S. 1 TzBfG
Wir haben gesehen: Eine Befristung mit Sachgrund nach den geschriebenen Tatbeständen des § 14 Abs. 1 S. 2 Nr. 1-8 ist nur in Ausnahmefällen möglich – die Entscheidung des ArbG Mainz scheint sich als zutreffend zu entpuppen. Allerdings bleibt noch die Möglichkeit der Rechtfertigung der Befristung über die Generalklausel des § 14 Abs. 1 S. 1 TzBfG, da das Wort „insbesondere“ verdeutlicht, dass neben den acht ausdrücklich genannten Sachgründen weitere in Betracht kommen, die Aufzählung ist nicht abschließend gemeint (BAG 13.10.2004 NZA 2005, 401; 11.9.2013 NZA 2014, 150 Rn. 29; BAG 16.3.2005 NZA 2005, 923; 15.2.2006 ZTR 2006, 508; MüKoBGB/Hesse Rn. 12; Dörner Rn. 164). Doch folgt aus Satz 2 eine derartige Konkretisierung des unbestimmten Rechtsbegriffs des Sachgrundes, dass nur Gründe anzuerkennen sind, die in ihrem Gewicht den ausdrücklich benannten gleichwertig sind und denselben Wertungsmaßstäben entsprechen (BAG 9.12.2009 NZA 2010, 495; BAG 11.9.2013 NZA 2014, 150 Rn. 29; ErfK/Müller-Gloge, § 14 TzBfG Rn. 5).
Hierzu ist eine Interessenabwägung vorzunehmen im Hinblick auf den Schutzzweck des TzBfG – es passt schlichtweg nicht auf den große Summen verdienenden, wirtschaftlich unabhängigen Spitzensportler. Zwar kommt man nicht umhin diesen de lege lata dennoch als Arbeitnehmer einzuordnen, doch können bei offenen Wertungsklauseln wie § 14 Abs. 1 S. 1 TzBfG die wirtschaftliche Schutzbedürftigkeit berücksichtigt werden. Insofern hat sich der Profifußballer doch sehr stark vom „Normalarbeitnehmer“ entfernt, sie sind zu echten Marken geworden (CR 7, MG19, MR II) oder versuchen es wenigstens (Marko Marin). Für die Spieler besteht somit die Möglichkeit anders in Verhandlungen zu treten als dies der normale Arbeitnehmer kann. Auf der anderen Seite haben Vereine ein essentielles Interesse an einem regelmäßigen Austausch der Spieler. Dies zwar nicht im Sinne einer Befriedigung des Abwechslungsbedürfnisses des Publikums nach § 14 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 TzBfG, sondern als Möglichkeit Leistungssport betreiben zu können. Hinzu kommt, dass die Befristung mit dem Vorteil des Ausschlusses der ordentlichen Kündbarkeit einhergeht. Setzt man eine Profikarriere mit maximal zwölf Jahren fest, begünstigt dies den Spieler bei Festlegung einer jeweiligen Befristung von drei Jahren im Hinblick auf die Unkündbarkeit: Verhältnismäßig ist er deutlich länger ordentlich unkündbar als befristet beschäftigte Arbeitnehmer mit einer „Karrierezeit“ von vierzig Jahren. Gerade ältere Spieler profitieren von der Befristung, da der Arbeitgeber andernfalls kurze Zeit nach Vertragsschluss personenbedingt aufgrund mangelnder körperlicher Eignung personenbedingt kündigen könnte. Eine unbefristete Bindung führte auch zur Problematik inwiefern Fußballvereine betriebsbedingt kündigen könnten, bspw. um bei Verpassen des internationalen Geschäfts den Kader zu verschlanken. Das gedankliche Durchspielen der vorzunehmenden Sozialauswahl (Alter, Familie, Betriebszugehörigkeit) verdeutlicht die kuriosen Folgen.  Somit führt die Möglichkeit der Befristung und der einhergehende Verzicht auf die ordentliche Kündbarkeit letztlich zu einem interessengerechten Ergebnis.
Für diese Ansicht spricht nicht zuletzt auch die internationale Üblichkeit der Befristungsabreden (Meinel/Heyn/Herms/Meinel, § 14 TzBfG Rn. 123; Bepler, Tagungsband der 4. Assistententagung im Arbeitsrecht, S. 30; zur Bedeutung der Branchenüblichkeit als gewichtiges Indiz bereits BAG – 7 AZR 561/97). Hätte die Richterin es im Falle Heinz Müller ganz genau genommen, hätte sie sogar über eine Vorlage an den EuGH nachdenken können – nämlich im Hinblick auf die dem TzBfG zugrunde liegende RL 1999/70/EG. Die Argumentation verstärkt sich noch mit Blick auf künftige Vertragsgestaltungen und deren Auswirkungen.
IV. Disputandi causa: Mögliche künftige Vertragsgestaltungen
Nach hier vertretener Ansicht lässt sich damit im Regelfall ein Arbeitsvertrag mit einem Profisportler mit Sachgrund befristen. Folgt man hingegen der Ansicht des ArbG Mainz stellt sich die Frage, wie künftig die von den Vereinen und Fans gewünschte Kadergestaltung rechtlich umsetzbar ist. Zunächst müssten alle Verträge unbefristet geschlossen werden, jedoch verbliebe die Möglichkeit der ordentlichen Kündigung. Diese sollte sowohl für die Vereine als auch die Spieler individualvertraglich begrenzt werden, da die Kündigungsfristen des § 622 BGB nicht dem Spielbetrieb angepasst sind. Andernfalls könnten Spieler mit einer Kündigung im Februar drohen, die Vereine könnte aufgrund der beschränkten Transferfenster nicht mehr reagieren. Empfehlenswert wäre letztlich ein zeitlich begrenzter, beidseitiger Ausschluss der ordentlichen Kündbarkeit. Diese könnte zulässigerweise wohl ähnliche Zeiträume annehmen wie eine Befristung mit Sachgrund.
Hieraus erwächst jedoch ein weiteres Argument gegen den Ausschluss der Befristung: Es bestünde ein nicht unwesentlicher Anreiz für hochdotierte Spielers nachzulassen und einen unbefristeten Vertrag auszusitzen, da er ohnehin kaum zu einem besseren Verein wechseln kann. Dies mag man auch für die Zeit der nach jetziger Praxis vorgenommenen Befristung annehmen, doch besteht darüber hinaus das Problem, dass der Arbeitgeber auch nach Ablauf des Ausschlusses der ordentlichen Kündigung verhaltens-, personen oder betrieblich bedingte Gründe für die Kündigung anführen muss – was nicht nur bei einem Profifußballer häufig schwierig sein wird. Hierdurch wird die Praxis interessenwidrig massiv in ihrem Handlungsspielraum eingeschränkt. Die Gestaltung der Verträge über Einschränkungen bei der ordentlichen Kündbarkeit ist damit unpraktikabel und nicht interessengerecht. 
Inwiefern eine Befristung mit dem Sachgrund des § 14 Abs. 1 S. 2 Nr. 6 TzBfG wegen des Alters zulässig ist, muss an dieser Stelle offen bleiben. Problematisch ist insofern inbesondere vor dem Hintergrund des Diskriminierungsverbotes der §§ 1, 7 AGG, dass eine Rechtfertigung unproblematisch nur mit dem Eintreten des gesetzlichen Renteneintrittsalter in Betracht kommt. Dies entspricht jedoch gerade dem argumentum ad horribilis, das Vereinsvertreter entwerfen – Profifußballer mit 62. Möchte man den Vertrag aufgrund des Alters befristen, müsste auf jeden Fall zwischen den einzelnen Positionen unterschieden werden (bspw. Keeper bis 40, Feldspieler bis 35). Doch auch eine solche Lösung ist alles andere als rechtsssicher; die fehlende Praktikabilität liegt zudem auf der Hand. Auch an dieser Stelle zeigt sich das Fehlgehen der Entscheidung des ArbG Mainz in teleologischer Hinsicht.
V. Ergebnis
Die Prüfung zeigt, dass die Befristung von Profifußballern ein rechtlich komplexes Terrain ist. Das Urteil des ArbG Mainz ist vertretbar, doch sprechen die besseren Gründe für eine Anerkennung einer Befristungsmöglichkeit von Arbeitsverträgen mit Profifußballern. Sollte sich die höchstrichterliche Rechtsprechung hingegen der Rechtsauffassung des ArbG Mainz anschließen, könnte dies einem Erdrutsch wie im Fall Bosman gleichkommen. Man wird sehen, ob sich eines Tages tatsächlich das Bundesarbeitsgericht mit dem Fall beschäftigen wird. Im Sinne der Rechtssicherheit für die Praxis wäre dies allemal. Denn nicht nur im Fußball selbst, sondern auch in der Juristerei gilt mit dem großen Adi Preißler: Grau is alle Theorie – Entscheidend ist auf´m Platz.

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