Um Bremens größte Diskothek, das „Stubu“ rankt sich seit einiger Zeit ein Streit zwischen Betreibern, Behörden und Gerichten (siehe zum Hintergrund etwa diesen ). In einer aktuellen Entscheidung vom 24.06.2013 lehnte das VG Bremen (5 V 259/13) nun einen Eilantrag auf Erteilung einer Gaststättenerlaubnis ab.

A. Zum Sachverhalt

Das Stubu wurde bis vor einigen Jahren von dem Eigentümer (E) des Gebäudes, in dem sich die Discothek befindet, selbst betrieben. Nachdem u.a. das Verhalten der dort beschäftigten Türsteher wiederholt Gegenstand polizeilicher und staatsanwaltlicher Ermittlungen gewesen war, widerrief die zuständige Behörde die zu diesem Zwecke erteilte Erlaubnis wegen fehlender Zuverlässigkeit. In der Folgezeit kam es zu der Gründung einer GmbH durch den G. In seiner Funktion als Geschäftsführer der GmbH beantragte und erhielt der G eine Gaststättenerlaubnis für den Betrieb des Stubu. Nach Erhalt der Erlaubnis übertrug er die Anteile an der GmbH an den B, der wiederrum seine „eigenen“ Geschäftsführer einsetzte. Es kam dann erneut zu einem Widerruf der Gaststättenerlaubnis wegen Unzuverlässigkeit eines der Geschäftsführer und – nach dessen Abberufung – zu einer weiteren Neuerteilung. Mit für sofort vollziehbar erklärter Verfügung nahm die zuständige Behörde auch diese Gaststättenerlaubnis im Jahr 2012 mit der Begründung zurück, die GmbH agiere als Strohmann für den B, der seinerseits die erforderliche Zuverlässigkeit nicht besitze.

Ende 2012/ Anfang 2013 kam es dann zu dem nun streitgegenständlichen Vorgang. Zunächst wurde die Antragstellerin (ebenfalls eine GmbH) errichtet, deren Geschäftsführer der G war. Die Antragstellerin schloss mit dem B einen Pachtvertrag über die Räumlichkeiten des Stubu und beantragte die Erteilung einer personenbezogenen Gaststättenerlaubnis. Die Erteilung wurde im Wesentlichen mit der Begründung verweigert, dem G fehle die erforderliche Zuverlässigkeit, weil (aus verschiedenen dargelegten Gründen) zu erwarten sei, dass der Betriebsablauf unter dem bestimmenden Einfluss eines unzuverlässigen Dritten stehen werde. Außerdem bestünden auch erhebliche Zweifel an der Zuverlässigkeit des G, weil gegen diesen Strafverfahren wegen des Verdachts der Steuerhinterziehung und der Vorenthaltung und Veruntreuung von Arbeitsentgelt eingeleitet worden seien.

Gegen den ablehnenden Bescheid hat die Antragstellerin Klage beim Verwaltungsgericht erhobenen und zugleich einen Eilantrag auf vorläufige Erteilung einer Gaststättenerlaubnis für das Stubu gestellt. Zur Begründung verweist sie im Wesentlichen auf die Zuverlässigkeit des G, die bei Nichterteilung der Erlaubnis bestehende Verzögerungsgefahr, weiter auflaufende Gewinnausfälle (bislang 230.000 Euro) und die daraus resultierende Insolvenzgefahr für die GmbH.

B. Zu den Erfolgsaussichten des Eilantrags

I. Statthafte Antragsart

Die Antragstellerin begehrt den (vorläufigen) Erlass einer Gaststättenerlaubnis. Dabei handelt es sich um einen begünstigenden Verwaltungsakt. Es liegt eine Verpflichtungssituation vor. Statthaft ist folglich der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung (Regelungsanordnung) nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO (siehe ausführlich zur Zulässigkeit eines Antrags nach § 123 Abs. 1 VwGO etwa hier).

II. Prüfungsmaßstab für die Begründetheit

Der Antrag auf Erlass einer (einstweiligen) Regelungsanordnung ist begründet, wenn der jeweilige Antragsteller einen Anordnungsanspruch und einen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht hat. (§§ 123 Abs. 3 VwGO, §§ 920 Abs. 2,
294 Abs.1 ZPO). Maßgeblicher Zeitpunkt für die verwaltungsgerichtliche Beurteilung ist die Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung.

1. Anordnungsanspruch

a) Vorwegnahme der Hauptsache

Im Rahmen des Anordnungsanspruchs ist grds. zu prüfen, ob der Antragstellerin bei summarischer Prüfung ein materiell-rechtlicher Anspruch auf Erteilung der personenbezogenen Gaststättenerlaubnis zusteht. Nach § 2 Abs. 1 Satz 1 BremGastG bedarf der Betrieb einer Gaststätte mit dem Ausschank alkoholischer Getränke der Erlaubnis. Die Erlaubnis ist zu versagen, wenn Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass der Antragsteller die für den Gaststättenbetrieb erforderliche Zuverlässigkeit nicht besitzt (§ 2 Abs. 2 Satz 1 BremGastG) – sog. Verbot mit Erlaubnisvorbehalt.

Ob die im Rahmen des Eilverfahrens erforderliche überwiegende Wahrscheinlichkeit für die Zuverlässigkeit des G vorliegt, lässt das Gericht zunächst offen,

weil die Antragstellerin eine regelmäßig unzulässige, dem Sinn und Zweck einer einstweiligen Anordnung widersprechende Vorwegnahme der Hauptsache begehrt.

Die Vorwegnahme der Hauptsache begründet das Gericht im Wesentlichen mit dem Umstand, dass eine vorläufige Erteilung bis zur Entscheidung in der Hauptsache faktisch wie eine endgültige Erteilung wirken würde und die Antragstellerin bis dahin erhebliche Gewinne erwirtschaften könnte, die ihr im Nachhinein nicht mehr (oder nur schwer) wieder entzogen werden könnten:

Eine solche ist anzunehmen, wenn die einstweilige Anordnung einer vorläufigen Verurteilung in der
Hauptsache gleichkommt. Dies ist vorliegend der Fall, da die Antragstellerin bei Stattgabe ihres Antrags jedenfalls bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung im Hauptsacheverfahren das Stubu ohne Weiteres so betreiben könnte, als sei sie im Besitz einer gaststättenrechtlichen Erlaubnis. Die Antragstellerin erstrebt eine Regelung, für die ihr im Anordnungsverfahren uneingeschränkt und unentziehbar eine Rechtsposition eingeräumt würde, die entsprechend der Natur der Sache bis zur Hauptsacheentscheidung nur endgültig getroffen werden kann (vgl. VG Bremen, Beschluss vom 14.02.2012 – 5 V 1710/11 -, juris Rn. 14). Daran, dass vorliegend durch die Antragstellerin mit der vorläufigen Erteilung einer gaststättenrechtlichen Erlaubnis eine Vorwegnahme der Hauptsache begehrt wird, ändert auch der Umstand nichts, dass die Vorwegnahme nicht endgültig ist und, falls die Antragstellerin im Klageverfahren unterliegen sollte, rückgängig gemacht werden kann (vgl. OVG Koblenz, Beschluss vom 21.10.1987 – 12 B 109/87 -, NVwZ-RR 1988, 19; VGH Mannheim, Beschluss vom 20.09.1994 – 9 S 687/94 -, juris Rn. 3; OVG Münster, Beschluss vom 05.01.1994, a. a. O.). Ein solches Rückgängigmachen hätte nämlich nur Bedeutung für die Zukunft und ließe außer Acht, dass die Antragstellerin bis zum Zeitpunkt der Hauptsacheentscheidung erhebliche Gewinne erwirtschaftet hätte, die ihr dann nur schwer wieder entzogen werden könnten.

b) keine Ausnahme vom Vorwegnahmeverbot

Die Vorwegnahme der Hauptsache ist auch nicht ausnahmsweise zulässig. Dies ist nur der Fall, wenn

im Hinblick auf Art. 19 Abs. 4 GG die Regelung zur Gewährung eines effektiven Rechtsschutzes schlechterdings notwendig ist, also wenn die sonst zu erwartenden Nachteile für den Antragsteller unzumutbar wären und ein hoher Grad an Wahrscheinlichkeit für einen Erfolg auch in der Hauptsache spricht.

Für eine Ausnahme vom Vorwegnahmeverbot gelten demnach erhöhte Anforderungen im Hinblick auf die Glaubhaftmachung des Anordnungsanspruchs. Das Gericht prüft vor diesem Hintergrund, ob eine hohe Wahrscheinlickeit für die Zuverlässigkeit des G besteht.

Unzuverlässig ist, wer nicht die Gewähr dafür bietet, dass er das Gewerbe zukünftig ordnungsgemäß, d. h. im
Einklang mit dem geltenden Recht, ausüben werde.

Für den G spreche zwar, dass sowohl sein Führungszeugnis, also auch das Gewerbezentralregister und finanzbehördliche Auskünfte keine Auffälligkeiten ergeben hätten. Entscheidend gegen die hohe Wahrscheinlichkeit der Zuverlässigkeit spricht nach Ansicht des Gerichts aber, dass ein (aufgrund verschiedener Zeugenaussagen und eines Urteils des Landgerichts Braunschweig) erhärteter Verdacht dafür spricht, dass der G zukünftig einem unzuverlässigen Dritten (dem B) bestimmenden Einfluss auf den Betriebsablauf einräumen werde. Diesen Verdacht

vermag die Antragstellerin auch durch die Vorlage eidesstattlicher Versicherungen nicht in einem solchen Maße zu entkräften, dass von einem Obsiegen mit hoher Wahrscheinlichkeit in der Hauptsache ausgegangen werden könnte.

Zudem komme den laufenden Ermittlungsverfahren gegen den G Bedeutung für die Beurteilung seiner Unzuverlässigkeit zu, denn

Grundlage für die Bewertung, ob ein Gewerbetreibender die erforderliche Zuverlässigkeit besitzt, ist nicht die Tatsache der Bestrafung bzw. des Erlasses eines Bußgeldbescheides an sich, sondern der zugrunde liegende Lebenssachverhalt. Strafrechtliche Unschuldsvermutungen beziehen sich ausschließlich auf die strafrechtliche Seite; für die Bewertung der gewerberechtlichen Zuverlässigkeit kommt es hierauf nicht an.

Vor diesem Hintergrund könne die Erlaubnis im Eilverfahren nicht (vorläufig) erteilt werden:

Aus den vorgenannten Gründen wird die Frage, ob der Geschäftsführer der Antragstellerin die für den Betrieb des Stubu erforderliche Zuverlässigkeit besitzt, in einer umfassenden Beweisaufnahme im Hauptsacheverfahren zu klären sein, da dem Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes eine Beweiserhebung grundsätzlich fremd ist (vgl. § 123Abs. 3 VwGO i. V. m. § 920 Abs. 2 ZPO).

2. Anordnungsgrund

Das Gericht macht zuletzt noch eine kurze Bemerkung zum Anordnungsgrund. An dessen Glaubhaftmachung sind im auf die Erteilung einer Gaststättenerlaubnis gerichteten Eilverfahren hohe Anforderungen zu stellen. Hierfür reicht nach Ansicht des Gerichts jedenfalls nicht aus, dass die Antragstellerin schon einen Pachtvertrag abgeschlossen hat, denn dies fällt allein in ihren Risikobereich.

Die hieraus entstehenden wirtschaftlichen Nachteile werden allen Bewerbern um eine Gaststättenerlaubnis angesichts der Ausgestaltung als Verbotstatbestand mit Erlaubnisvorbehalt von der Rechtsordnung zugemutet.

C. Fazit

Eine interessante Entscheidung in einem Komplex, der schon mehrmals die Verwaltungsgerichte beschäftigt hat und sicher auch noch weiter beschäftigen wird. Der vorliegende Fall selbst hat für das (schriftliche) erste Examen sicher keine größere Bedeutung, da er von einer in weiten Teilen unsicheren Tatsachengrundlage ausgeht. Gleichwohl demonstriert die Entscheidung anschaulich einige wichtige Aspekte des (verwaltungsgerichtlichen) Eilrechtsschutzes (der natürlich besonders examensrelevant ist). Das Verbot der Vorwegnahme der Hauptsache spielt bei § 123 VwGO sehr häufig eine Rolle. Eine solche ist nur unter sehr engen Voraussetzungen zulässig. Entscheidend ist, dass man die Problematik erkennt und sachlich argumentiert. Aus gaststätten- und gewerberechtlicher Sicht ist die Strohmann-Problematik hervorzuheben. Das Zuverlässigkeitserfordernis kann regelmäßig nicht durch den Einsatz eines (faktisch) weisungsgebundenen Dritten umgangen werden. Außerdem kann, da das Verwaltungsrecht von anderen Wertungen (insb. präventive Gefahrenabwehr) bestimmt wird als das Strafrecht (repressiv/Unschuldsvermutung), noch andauernden Ermittlungsverfahren für die Beurteilung der Zuverlässigkeit durchaus Bedeutung zukommen.

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