Wir freuen uns, euch heute den vierten Beitrag zu unserem Aufsatzwettbewerb veröffentlichen zu können.
Der Beitrag wurde von Harald Frey verfasst.
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In der aktuellen Diskussion um die Wirtschaftskrise geraten Ratingagenturen zunehmend in die Kritik. Es stellt sich in diesem aktuellen Zusammenhang die Frage der zivilrechtlichen Haftung von Ratingagenturen, insbesondere bei fehlerhafter Erstellung von Ratings und dadurch erlittenen Vermögensschäden von Dritten. Der Beitrag untersucht die Möglichkeit einer haftungsrechtlichen Einbindung von Ratingagenturen in das Institut des Vertrags mit Schutzwirkung zugunsten Dritter.
I.    Grundlegender Problemaufriss
Ausgangspunkt ist zunächst – wie bei jeder haftungsrechtlichen Einordnung – die Unterscheidung zwischen vertraglicher, quasi-vertraglicher und deliktischer Haftung. Bei der Haftung von Ratingagenturen stellen sich eigene (spezielle) Fragen in jedem dieser Teilbereiche, wobei die letzten beiden Rechtsbereiche hier ausgeklammert werden sollen.
Für das Verständnis des Problemkreises „Ratingagenturen und Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter“ bedarf es zunächst einiger allgemeiner und grundlegender Ausführungen:
Ganz grundsätzlich muss man sich vor Augen führen, dass jede Frage nach vertraglicher Haftung immer im Hinblick auf Zwei-Personen-Verhältnisse beantwortet werden muss. Dies folgt schon aus der Relativität der Schuldverhältnisse; sie wirken grds. nur zwischen zwei Parteien, die privatautonom sozusagen aufeinander zugehen. Davon bildet das Institut des Vertrages mit Schutzwirkung zugunsten Dritter freilich eine Ausnahme und Ausnahmen sind eng auszulegen (so bereits der alte lateinische Grundsatz singularia non sunt extendenda). Deshalb müssen, wie bei jeder Ausnahme, Kriterien für die Ausnahme gefunden werden. Im Hintergrund dieser engen Auslegung steht der Gedanke, dass mit einer Erweiterung des vertraglichen Schutzes – mit allen damit verbundenen haftungsrechtlichen Vorteilen – nicht die Grenzen zur deliktischen Haftung unterlaufen werden sollen und dürfen. Damit einher geht nämlich stets die Gefahr die Haftung des Schuldners über Gebühr auszudehnen; er haftet „plötzlich“ auf vertraglicher Grundlage gegenüber Personen mit denen er gerade keine Sonderverbindung eingegangen ist. Im Ausgangspunkt muss der Schuldner damit nicht rechnen.
Dieses Problem wird im Zusammenhang mit erstellten Ratings besonders deutlich: Gerade in Folge von Ratings kann es zu erheblichen Vermögensdispositionen Dritter kommen (bspw. Anleihen-/Aktienkäufe an einem positiv gerateten Unternehmen). Eine Ausweitung der vertraglichen Haftung einer Ratingagentur für ihre erstellten Ratings gegenüber Dritten könnte somit zu ganz erheblichen, evtl. schwer kalkulierbaren Haftungsrisiken führen. Es entsteht also eine haftungsrechtliche Belastung durch Risikokumulationen. Dies birgt die Gefahr einer Haftungsausuferung in sich. Auf der anderen Seite zeigt gerade die aktuelle wirtschaftliche Situation, dass die Öffentlichkeit und die Märkte Rating-Klassifizierungen erhebliche Beachtung schenken. Anleger werden dabei regelmäßig auf die Richtigkeit derartiger Ratings vertrauen und gerade deshalb Vermögendispositionen treffen.
II.    Solicited / unsolicited ratings
Zu unterscheiden sind zunächst zwei grundlegende Konstellationen: Entweder wird eine Ratingagentur aufgrund eines bestimmten Auftrags für ein bestimmtes Unternehmens tätig (sog. solicited ratings) oder sie erstellt ein Rating ganz ohne Auftrag, d.h. gewissermaßen „aus freien Stücken“ (sog. unsolicited ratings, engl. für unaufgefordert, unverlangt). Bei einem solicited rating handelt die Ratingagentur also auf Grundlage eines  Vertragsverhältnisses mit einem Unternehmen, für das sie ein Rating erstellt (vgl. z.B. Deipenbrock, BB 2003, 1850). Hinsichtlich der vertragstypischen Einordnung eines Ratingvertrages, d.h. eines solicited ratings, bestehen unterschiedliche denkbare Ansätze: In Betracht zu ziehen sind insbesondere Dienstvertrag (§ 611 BGB), Geschäftsbesorgungsvertrag (§ 675 BGB) und Werkvertrag (§ 631 BGB). Da die Ratingagentur durch den Ratingvertrag nicht nur eine reine Analysetätigkeit als solche schuldet, sondern (jedenfalls auch) die Erstellung des Ratings als Erfolg (vgl. Witte/Hrubesch, ZIP 2005, 1349), wird man dabei jedenfalls  zumindest von einem werkvertraglichen Element ausgehen müssen.
Für die hier näher zu betrachtende Haftung nach den Grundsätzen des Vertrages mit Schutzwirkung zugunsten Dritter kommen nur die Fälle der solicited ratings in Betracht. Bei unsolicited ratings fehlt es bereits an einer entsprechenden vertraglichen Grundlage als Ausgangspunkt, von der aus sich eine entsprechende Schutzwirkung für Dritte herleiten ließe. In solchen Fällen kommen vertragliche Ansprüche a priori nicht in Betracht.
Zur Verdeutlichung dazu folgende Grafik:

 
III.    Dogmatische Begründung des Vertrages mit Schutzwirkung zugunsten Dritter
Dass auch einem Dritten Ansprüche aus einem Vertragsverhältnis erwachsen können, obwohl dieser nicht selbst Vertragspartei ist, ist dem BGB nicht fremd, wie der Blick auf die §§ 328 ff. BGB zeigt. Zwar ist seit langem anerkannt, dass auch vertragliche Schutzpflichten zugunsten (außenstehender) Dritter entstehen können, jedoch ist die dogmatische Herleitung des Vertrages mit Schutzwirkung zugunsten Dritter umstritten. Da es sich um einen Bruch der im BGB strengen Trennung zwischen vertraglicher und deliktischer Haftung handelt (s.o. bereits), bedarf es dazu eines gewissen Begründungsaufwandes.
Freilich sind dies Fragen des „wie“ und nicht des „ob“. Dass es im Grundsatz des Instituts des Vertrages mit Schutzwirkung zugunsten Dritter bedarf, ist wohl unbestritten. An dieser Stelle geht es deshalb um einen Streit des richtigen Weges zu ein und demselben Ziel. Deshalb soll an dieser Stelle nicht die dogmatische Herleitung diskutiert werden (vgl. dazu Palandt/Grüneberg, § 328 Rn. 14 m.w.N.). Nach dem Gesagten zeigt sich allerdings so die Erkenntnis, dass die Einbeziehung eines Dritten in den vertraglichen Schutzbereich eher strengen Voraussetzungen unterliegen muss. Die Kriterien dienen dazu den Kreis der einbeziehbaren Personen zu begrenzen.
Vor diesem Hintergrund verdienen die einzelnen tatbestandlichen Voraussetzungen genauere Betrachtung.
IV.    Voraussetzungen des Vertrages mit Schutzwirkung zugunsten Dritter
Die Rspr. hat seit längerem allgemeine Kriterien für die Ausdehnung der vertraglichen Schutzwirkung zugunsten Dritter, die nicht selbst Vertragspartei sind, aufgestellt. Die entscheidende Frage lautet, ob diese Kriterien in den Fällen der solicited ratings erfüllt sind.
1.    Leistungsnähe
Zunächst muss der Dritte (hier der Anleger/Investor) sich ebenso im Gefahrenbereich der vertraglichen Leistung befinden, wie der Gläubiger selbst. Der Dritte muss also in ähnlicher Weise wie der Gläubiger bestimmungsgemäß mit der Leistung in Berührung kommen und demzufolge den Gefahren von Schutzpflichtverletzungen ebenso ausgesetzt sein.
Bewertet eine Ratingagentur ein Unternehmen, fließen in die Bewertung verschiedene quantitative und qualitative Faktoren mit ein (vgl. Witte/Hrubesch, ZIP 2004, 1348). Durch eine Einstufung der Bonität  soll so die Wahrscheinlichkeit des Eintretens eines Kreditrisikos prognostiziert werden (eingehend: Vetter, WM 2004, 1701 ff.; v. Schweinitz, WM 2008, 953). Ein Rating ist im Wesentlichen eine Bewertung der Bonität und der finanziellen Ausfallwahrscheinlichkeit.
Anleger werden derartige Einstufungen und Urteile durch Ratingagenturen bei ihrer Kaufentscheidung in aller Regel berücksichtigen. Der Hauptzweck von Ratings besteht gerade darin, dass Dritte keine detaillierte Analyse des Unternehmens erstellen müssen, sondern sich auf das Rating verlassen können (vgl. Witte/Hrubesch, ZIP 2004, 1351). Sie sind also zur Informierung von Anlegern und Investoren gedacht und sollen letztlich die Finanzierungsmöglichkeit des bewerteten Unternehmens günstig beeinflussen (vgl. Haar, NZG 2010, 1283). Das Rating soll normalweise nicht – jedenfalls nicht nur – ein Informationsbedürfnis des Emittenten, d.h. des Unternehmens selbst, befriedigen. Die Informationen sollen vielmehr bestimmungsgemäß gerade dem Dritten zugutekommen. Den Ratingagenturen ist auch bewusst, dass der Rechtsverkehr gerade auf die Richtigkeit ihrer Leistung vertraut und derartige Analysen als Grundlage weitreichender Entscheidungen heranzieht. Liegt eine fehlerhafte Einschätzung des Kreditrisikos durch die Ratingagentur vor, so sind in erster Linie die Anleger bzw. Investoren von dieser Leistung betroffen. Die Leistung selbst weißt damit einen Drittbezug auf.
Die Leistungsnähe ließe sich somit bejahen.
2.    Einbeziehungsinteresse des Gläubigers
Als zweite Voraussetzung wird gefordert, dass der Gläubiger ein Interesse am Schutz des Dritten haben muss (auch als „Gläubigernähe“ bezeichnet).
Typischerweise hatte die Rspr. anfänglich ein Verhältnis mit „personenrechtlichem Einschlag“ gefordert (insbesondere bei familien- oder arbeitsrechtlichen Verhältnissen, sog. „Wohl- und Wehebeziehungen“, z.B. BGH NJW 1970, 40).
Seit längerem hat die Rspr. allerdings den Kreis der einbezogenen Personen deutlich ausgeweitet und auf einen „personenrechtlichen Einschlag“ verzichtet. Angesprochen sind damit v.a. die Fälle der Expertenhaftung („Gutachterfälle“).
Die entscheidende Frage lautet, ob sich die von der Rspr. entschiedenen Fälle zur Expertenhaftung auf die vorliegende Konstellation übertragen lassen.
Der zentrale Anknüpfungspunkt für die Einbeziehung Dritter in der Fallgruppe der Expertenhaftung muss vor allem in der besondere Sachkunde und Kompetenz, die bestimmten Experten vom Verkehr üblicherweise entgegengebracht werden, gefunden werden. Sie nehmen damit im Geschäftsverkehr eine herausragende Stellung in Bezug auf die von ihnen gefällten Urteile und Bewertungen ein, v.a. wenn von Neutralität und Objektivität ausgegangen wird.
Entsprechendes dürfte auch für Ratingagenturen gelten. Dem steht eine mangelnde staatliche Anerkennung nicht entgegen (wie z.B. bei Kfz-Sachverständigen, vgl. Palandt/Grüneberg, § 328 Rn. 34 m.w.N.). Es kann nicht auf eine formale Anerkennung ankommen, sondern vielmehr auf das tatsächliche Vertrauen der beteiligen Verkehrskreise auf das spezielle Fachwissen des Experten (so auch Peters, Die Haftung und Regulierung von Ratingagenturen, S. 114). Den Ratingagenturen kommt im Wirtschafsleben ohne weiteres eine sog. „funktionale Autorität“ zu (s. Vetter, WM 2004, 1709).
Daraus folgend steht einem Drittschutz nach mittlerweile ständiger Rspr. auch ein Gegenlauf der Interessen zwischen Dritten und Gläubiger nicht entgegen (z.B. BGH NJW-RR 2004, 1357). Zwar sind die klassischen Fallkonstellationen geprägt von einer Parallelität der Interessenslagen. In Fällen mit personenrechtlichem Einschlag liegt regelmäßig ein Gleichlauf der Interessen vor.
Ein Einbeziehungsinteresse wird nach der Rspr. aber auch dann bejaht, wenn die im Vertrag versprochene Leistung aus Sicht der Vertragspartner als Grundlage für Dispositionen des Dritten mit vermögensrechtlichen Folgen dient und der Dritte im Vertrauen auf die Leistung solche Dispositionen getroffen hat (BGH NJW 2002, 3626). In diesem Sinne verhält es sich auch in den Konstellationen erstellter Ratings.
Das Einbeziehungsinteresse wäre damit ebenfalls zu bejahen.
3.    Erkennbarkeit für den Schuldner
Die ersten beiden genannten Voraussetzungen müssen für den Schuldner bei Entstehung des Schuldverhältnisses erkennbar sein. Sein Haftungsrisiko soll sich innerhalb des von ihm erkennbaren Umfangs halten, damit er die Folgen abschätzen kann.
Für die Ratingagentur ist erkennbar, dass Anleger sich gerade auf die Richtigkeit ihrer Ratings verlassen und damit den Gefahren einer Fehlbewertung ausgesetzt sind. Dieser Drittbezug der Leistung ist für die Ratingagentur ohne weiteres erkennbar. Vielmehr noch: Der Drittbezug der Leistung (d.h. die Leistungsnähe) ist ja gerade ein wesentlicher Zweck (s.o.). Diese Zweckbestimmung verleiht die Ratingagentur ihrer Leistung gewissermaßen selbst.
Darüber hinaus ist für die Ratingagentur auch ersichtlich, dass aufgrund der Bedeutung und Tragweite ihrer Einschätzungen die Anleger ein erhebliches Vertrauen im Hinblick auf die Richtigkeit und Methodengerechtigkeit der Ratings entgegen bringen. Angesichts der Reputation und des eigenen Anspruchs der Ratingagenturen als unabhängige Bewerter und Analysten ist ein derartiges Vertrauen der Anleger auch berechtigt (vgl. v. Schweinitz, WM 2008, 956).
Gegen die Erkennbarkeit spricht die Anonymität des Anlegerkreises und des Kapitalmarktes. Die Voraussetzung der Erkennbarkeit könnte demnach als Korrektiv auf einen erkennbaren Personenkreis zu beziehen sein. Einer Ratingagentur wird nämlich nicht im Einzelnen bekannt sein, welche Anleger sich auf ihre Ratings verlassen. Es besteht i.d.R. auch keinerlei direkter Kontakt zwischen Ratingagentur und Anleger. Ratingurteile erfolgen letztlich „ad incertas personas“, sodass der Kreis schutzwürdiger Dritter nicht zuverlässig begrenzbar wäre (so Deipenbrock, BB 2003, 1853). Man würde anderenfalls den Schutzbereich auf eine kaum mehr überschaubare Personengruppe erstrecken. An dieser Stelle wird das Problem einer möglicher Haftungsüberdehnung deutlich.
Jedoch hat die Rspr. entschieden, dass Name und Zahl der zu schützenden Dritten dem Schuldner (hier Ratingagentur) nicht bekannt zu sein brauchen (z.B. BGH NJW 1995, 392). Als wesentlicher Aspekt tritt hinzu, dass die Ratingagenturen selbst über die Verbreitung ihrer Bewertungen entscheiden, womit auch eine Ausdehnung ihrer Verantwortlichkeit einhergehen muss (Peters, Die Haftung und Regulierung von Ratingagenturen, S. 115). Damit setzen sie sich auf diese Weise einem entsprechenden Haftungsrisiko eigenverantwortlich aus und haben somit die Gefahr einer weiterreichenden Haftung einzukalkulieren (Peters, a.a.O.).
4.    Schutzbedürftigkeit des Dritten
An der Ausdehnung des Vertragsschutzes muss nach Treu und Glauben ein Bedürfnis bestehen, weil der Dritte anderenfalls nicht ausreichend geschützt wäre (vgl. Palandt/Grüneberg, § 328 Rn. 18). Für einen zusätzlichen Drittschutz besteht jedoch kein Bedürfnis mehr, wenn der Dritte selbst einen anderen inhaltsgleichen Anspruch hat.
Im Falle fehlerhaft erstellter Ratings werden dem Anleger regelmäßig keine anderen vertraglichen Ansprüche zustehen. Selbst wenn dem Anleger ein Anspruch aus sog. Prospekthaftung gegen einen Emittenten eines Wertpapiers zustehen sollte, so schließt dies nach Ansicht des BGH ein Anspruch nach den Grundsätzen des Vertrages mit Schutzwirkung zugunsten Dritter nicht aus (vgl. BGH NJW 2004, 3420).
V.    Fazit
Insgesamt erscheint die Einbeziehung von Anlegern bzw. Investoren in den vertraglichen Schutzbereich in Fällen eines fehlerhaft erstellten solicited rating nach den bisherigen Grundsätzen der Rspr., insbesondere in Bezug auf die Fallgruppe der Expertenhaftung, als konsequent.