In beiden Examina ist die fehlende Durchsetzbarkeit von Ansprüchen aufgrund einer eingetretenen Verjährung ein Problem mit hoher Relevanz. Aktuelle höchstrichterliche Rechtsprechung zu diesem Komplex sollte daher stets auf dem Radar von Examenskandidaten sein. Dies gilt insbesondere dann, wenn sich die Gerichte punktuell von ihrer bisherigen Rechtsprechung abgrenzen.
So verhält es sich in einem aktuellen Urteil des BGH v. 2.6.2016 (VII ZR 348/13). Schwerpunktmäßig behandelte der Fall rechtliche Probleme aus dem Mängelgewährleistungsrecht bei Errichtung einer Photovoltaikanlage auf dem Dach eines Wohnhauses.
I. Sachverhalt
Folgender Sachverhalt lag zugrunde:
Die Klägerin beauftragte im März 2004 die Beklagte mit der Errichtung einer Photovoltaikanlage auf dem Dach eine von ihr betriebenen Tennishalle. Die Photovoltaikanlage besteht unter anderem aus 335 gerahmten Modulen. Jedes Modul ist 1.237 mm lang, 1.082 mm breit, 38 mm hoch und hat ein Gewicht von 18 kg. Um die Module auf dem Dach anzubringen, errichtete die Beklagte eine Unterkonstruktion, die mit dem Dach fest verbunden wurde. Unterkonstruktion und Module waren so anzubringen, dass die Statik des Dachs durch das Eigengewicht der Anlage nicht beeinträchtigt wird und die Anlage sturmsicher ist. Zudem mussten die Montageelemente dauerhaft regendicht in die bestehende Dachdeckung eingefügt sein. Die Beklagte verkabelte die Module mit insgesamt ca. 500 m Kabeln. Hierfür legte die Beklagte Kabelkanäle in das Innere der Halle. Die dafür notwendige Durchdringung des Dachs bzw. der Gebäudeaußenhaut musste dauerhaft witterungsbeständig und dicht sein. Zur Verlegung von Stromleitungen waren Grabungsarbeiten in erheblichem Umfang notwendig. Ebenfalls im Innern der Halle errichtete die Beklagte eine Kontroll- und Steuerungsanlage, die sie mit den Wechselrichtern und den Modulen verkabelte und programmierte. Die Anlage wurde im Oktober 2004 abgenommen und in Betrieb genommen.
Die Klägerin rügte am 4.4.2005 eine zu geringe Leistung der Anlage. Diese weicht von der vereinbarten Leistung ab. Der Beklagte wies daraufhin, dass man die Entwicklung innerhalb der nächsten zwei Jahre beobachten müsse. Im Oktober 2007 – nachdem die Leistung weiterhin zu gering war – wandte sich der Kläger erneut an die Beklagte bzgl. einer Mängelrüge und forderte Nachbesserung. Im Juli 2011 erhob der Kläger – nach vorheriger Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens – Klage zum LG mit dem Antrag die Beklagte zur Zahlung eines Betrags der dem Minderwert der Anlage entspricht, zu verurteilen.
 
II. Lösung des BGH
Der BGH billigte im Ergebnis einen Minderungs- und Rückzahlungsanspruch aus §§ 634 Nr. 3, 638 Abs. 3, Abs. 4 S. 1 BGB zu.
Hier stellten sich aber einige Schwierigkeiten, die auch in einer Klausur abgeprüft werden können.
1. Zu klären ist dabei zunächst, welchen Rechtscharakter die Errichtung der Photovoltaikanlage hat. Abzugrenzen sind hier Kauf-, Werklieferungs- und Werkvertrag. Jedenfalls in der konkreten Konstellation handelt es sich um einen Werkvertrag.

Die Beklagte sollte nicht nur einzelne Teile liefern, sondern diese zu einer individuell dimensionierten Anlage zusammenfügen und funktionsfähig auf und in der Tennishalle der Klägerin einbauen. Ähnlich den Leistungen bei der Elektro- oder Sanitärinstallation steht nicht die mit dem Warenumsatz verbundene Übertragung von Eigentum und Besitz im Vordergrund, sondern die Fachkunde erfordernde Beratung und Montage (vgl. BGH BauR 2004, 995 zur Abgrenzung zwischen Kaufvertrag und Werkvertrag; zur Anwendung von Werkvertragsrecht bei Windkraftanlagen OLG München BauR 2012, 1256).
(OLG München, Urteil vom 10. Dezember 2013 – 9 U 543/12 Bau –, Rn. 20, juris)

Beratung und Planung stehen hier im Vordergrund; der Wert der zu liefernden einzelnen Gegenstände – im Vergleich zum Wert des Gesamtwerks – ist dabei unerheblich. Denn ohne die vorherige Beratung und Planung (Größe und Geeignetheit des Dachs der Tennishalle, Produktauswahl etc.), ohne die fachkundige Montage und ohne die fachkundige Inbetriebnahme hätten die gelieferten Waren keinen funktionierenden Nutzen für die Klägerin.
Hinweis: Eine vertiefte Auseindersetzung mit dem Rechtscharakter ist nur dort notwendig, wo dies wie hier praktisch relevante Unterschiede mit sich bringt. Eine bloße Wiedergabe von Irrelevantem ist in Studium und Praxis nicht zielführend.
2. Ferner muss ein Mangel iSd § 633 BGB vorliegen. Hier wäre zu prüfen, in wie fern die konkrete Leistung tatsächlich vertraglich vereinbart wurde. In der Klausur können hier eine Vielzahl von Problemen liegen. Im konkreten Fall war dies unproblematisch.
3. Folge des Mangels ist damit gemäß §§ 634 Nr. 3, 638 BGB ein Minderungsrecht. Hierzu bedarf es einer vorherigen Fristsetzung. Eine solche ist hier 2007 erfolgt und fristlos verstrichen.
4. Eine Anspruch auf Minderung und Rückzahlung des zu viel Gezahlten ist damit gemäß § 638 Abs. 4 S. 1 BGB gegeben.
5. Fraglich ist aber, ob der Anspruch überhaupt noch durchgesetzt werden kann. Dies wäre nicht der Fall, wenn er verjährt wäre. Das BGB enthält für Werkverträge – spätestens hier wird also der Charakter des Vertrags relevant – in § 634a BGB besondere Vorschriften. Für das Minderungsrecht, das nicht explizit hiervon erfasst ist, finden die Vorschriften vermittelt über § 218 BGB und § 634 Abs.5 BGB Anwendung.  Die Verjährungsfrist betrüge damit 5 Jahre, wenn es sich bei der Photovoltaikanlage um ein Bauwerk nach § 634a Abs. 1 Nr. 2 BGB handelt.
a) Maßstab der Verjährung – Bauwerk?
Fraglich ist aber, ob diese Regelung hier Anwendung finden kann. Der BGH bejaht hier, dass es sich bei der Anlage um ein Bauwerk handelt.

Bauwerk ist eine unbewegliche, durch Verwendung von Arbeit und Material in Verbindung mit dem Erdboden hergestellte Sache; unbeweglich ist die Sache, wenn sie, und sei es auch nur wegen Größe und Gewicht, nur mit größerem Aufwand vom Grundstück getrennt werden kann (Palandt/Sprau, BGB, 73. Aufl. 2014, § 634 a Rdnr. 10).

Vorliegend besteht die den Leistungsgegenstand bildende Anlage nicht nur aus den fabrikmäßig hergestellten Solarmodulen. Vielmehr gehören unstreitig weitere Elemente zur Anlage: [das Gericht wiederholt hier nochmals die Darlegungen des Tatbestandes]

Ausgehend von diesen Gegebenheiten der streitgegenständlichen Photovoltaikanlage ist die Bauwerksqualität anzunehmen. Denn die Anlage kann nicht ohne größere Schwierigkeiten wieder demontiert werden. Die Dimensionierung der Einzelteile war individuell auf die vorliegende Anlage zugeschnitten, die verbaute Verkabelung im Haus und außerhalb des Hauses auf dem Dach und im Erdboden ist nur schwierig zu demontieren und kann nicht mehr anderweitig verwendet werden. Die großflächige Montage der 335 Solarmodule auf dem Dach war für die Statik des Daches von Belang (Eigengewicht und Winddruck, keine Schwächung tragender Teile des Dachs) und musste – um Gebäudeschäden und Personenschäden zu vermeiden – beispielsweise sturmsicher sein. Die Montageelemente mussten dauerhaft regendicht in die bestehende Dachdeckung eingefügt sein. Ebenso musste die Durchdringung des Dachs bzw. der Gebäudeaußenhaut durch die ins Innere führende Verkabelung dauerhaft witterungsbeständig und dicht sein. Darüber hinaus wird das Gebäude als Technikraum für die Anlage verwendet, weil dort die Wechselrichter sowie die Steuerungs- und Kontrollanlage mit EDV eingebaut sind. Im Brandfalle ist es löschtechnisch ein erheblicher Unterschied, ob die Dacheindeckung von außen zugänglich ist, oder ob diese durch fest montierte Solarmodule verdeckt ist.

Die feste Verbindung der Anlage mit einem Bauwerk, die Innenraumnutzung wesentlicher Teile der Anlage und die bauliche Bedeutung der Anlage für den Gebäudebestand und seine Nutzung als Tennishalle machen die Anlage selbst zu einem Bauwerk.

Die Vorinstanz OLG München scheint daher die Photovoltaikanlage selbst als Bauwerk ansehen zu wollen.
Aus der Pressemitteilung des BGH lässt sich erahnen, dass sich lediglich das Gesamtgebäude durch die Photovoltaikanlage zu einem neuen Bauwerk wandelt:

Nach der ständigen Rechtsprechung des BGH gelte die lange Verjährungsfrist „bei Bauwerken“, wenn das Werk in der Errichtung oder grundlegenden Erneuerung eines Gebäudes besteht, das Werk in das Gebäude fest eingefügt wird und dem Zweck des Gebäudes dient. Diese Voraussetzungen lägen vor. Die Photovoltaikanlage sei durch die Vielzahl der verbauten Komponenten so mit der Tennishalle verbunden, dass eine Trennung von dem Gebäude nur mit einem erheblichen Aufwand möglich sei. Darin liege zugleich eine grundlegende Erneuerung der Tennishalle, die einer Neuerrichtung gleich zu achten sei. Schließlich diene die Photovoltaikanlage dem weiteren Zweck der Tennishalle, Trägerobjekt einer solchen Anlage zu sein.

Am Ergebnis ändert dies nichts, ist aber eine entscheidende Nuancierung.
Zwingend ist dies nicht. So entschied der BGH noch 2013 (VIII ZR 318/12) im Fall einer Photovoltaikanlage auf dem Dach einer Scheune:

Die auf dem Scheunendach errichtete Photovoltaikanlage, zu deren Erstellung die Module dienten, ist mangels Verbindung mit dem Erdboden selbst kein Bauwerk im Sinne des Gesetzes. Bauwerk ist allein die Scheune, auf deren Dach die Solaranlage montiert wurde. Für die Scheune sind die Solarmodule jedoch nicht verwendet worden. Sie waren weder Gegenstand von Erneuerungs- oder Umbauarbeiten an der Scheune, noch sind sie für deren Konstruktion, Bestand, Erhaltung oder Benutzbarkeit von (wesentlicher) Bedeutung. Vielmehr dient die Solaranlage eigenen Zwecken, denn sie soll Strom erzeugen und dem Landwirt S.   dadurch eine zusätzliche Einnahmequelle (Einspeisevergütung) verschaffen; um diesen Zweck zu erfüllen, hätte die Anlage auch auf jedem anderen Gebäude angebracht werden können. Die Photovoltaikanlage hat mithin keine Funktion für das Gebäude (Scheune) selbst, sondern sie ist, weil es dem Bauherrn zweckdienlich erschien, lediglich ebendort angebracht worden. Allein dies führt nicht dazu, dass die für die Montage von der Klägerin gelieferten Einzelteile „für ein Bauwerk“ verwendet worden wären (vgl. auch BGH, Urteil vom 15. Mai 1997 – VII ZR 287/95, NJW-RR 1998, 89 unter II 2 b). Aus dem Umstand, dass der Einbau der Solarmodule weder für die Konstruktion, den Bestand, die Erhaltung oder die Benutzbarkeit der Scheune von (wesentlicher) Bedeutung ist, folgt entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung überdies, dass die Mangelhaftigkeit der Solarmodule nicht auch die Mangelhaftigkeit der Scheune verursacht hat.

Entscheidend für die Differenzierung scheint zu sein, wie stark die Anlage das Gepräge und den Charakter des Gebäudes ändert und ob sie schlussendlich einen wesentlichen Bestandteil des Gebäudes darstellt. Je stärker die Veränderung des Gebäudes, desto eher handelt es sich bei der Photovoltaikanlage jedenfalls verbunden mit dem Gebäude um ein Bauwerk. Dies erkennt auch das OLG München:

Das Urteil des BGH vom 09.10.2013 (Az. VIII ZR 318/12, zitiert nach der Mitteilung der Pressestelle des BGH Nr. 168/2013) steht dem nicht entgegen. Zwar hat der BGH dort nicht die Bauwerkseigenschaft angenommen. Verfahrensgegenständlich war jedoch lediglich die Lieferung mangelhafter Teile einer Photovoltaikanlage; diese wurden auf dem Dach einer Scheune montiert und waren nach den Feststellungen des BGH nicht „für deren Konstruktion, Bestand, Erhaltung oder Benutzbarkeit von Bedeutung.“ Die Anwendung der zuletzt genannten Kriterien auf den hier zu entscheidenden Fall führt – wie dargelegt – zur Annahme der Bauwerkseigenschaft.

b) Verjährung im konkreten Fall
Die Verjährungsfrist beträgt damit so der BGH fünf Jahre. Verjährungsbeginn ist nach § 634a Abs. 2 BGB der Zeitpunkt der Abnahme (§ 640 BGB). Verjährungsbeginn wäre daher der Oktober 2004. Allerdings trat zwischen dem Schreiben vom 04.04.2005 und der anschließenden einvernehmlichen Beobachtungsphase eine Verjährungshemmung bis Dezember 2007 (oder jedenfalls bis April 2007) ein. Hierin ist eine Verhandlung iSd § 203 BGB zu erkennen, die die Verjährung hemmt. Dass es während dieses Zeitraums keine konkreten Gespräche und Verhandlungen gab, ist insofern unerheblich; es gebietet sich eine weite Auslegung.
Die Erhebung der vorliegenden Klage im Juli 2011 hemmte die bis dahin noch nicht abgelaufene fünfjährige Verjährungsfrist erneut nach § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB und hemmt sie bis heute. Aus diesem Grund ist eine Verjährung noch nicht eingetreten.
Die Wirkung der Hemmung ergibt sich aus § 209 BGB. Zeiträume der Hemmung sind daher für die Verjährungsfrist unerheblich. Damit zählen im Rahmen der Verjährung lediglich die Zeiträume von Oktober 2004 bis April 2005 (ca. 6 Monate) und April 2007 bis Juli 2011 (ca 52 Monate). Ob die Hemmung aufgrund der Verhandlungen daher im April oder Dezember 2007 endete ist mithin unerheblich, weil jedenfalls eine Verjährung noch nicht eingetreten ist.
Der Anspruch bleibt durchsetzbar.
III. Stellungnahme
Die Lösung des BGH sollte jedenfalls in Grundzügen bekannt sein. Man muss hier kein Prophet sein, ob eine immens hohe Klausurrelevanz zu attestieren.
Inhaltlich überzeugt die Lösung des BGH nur bedingt. Insbesondere die dogmatische Verortung, wobei es sich denn nun um ein Bauwerk handelt, scheint vage zu bleiben. In der Klausur ist daher – auch im Vergleich zu vorherigen Rechtsprechung des BGH ein abweichendes Ergebnis sehr gut vertretbar. Lediglich der Problemkreis sollte beherrscht und die Unterschiede der Judikate erkannt werden.