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Dr. Sebastian Rombey

OLG Köln zur Strafbarkeit eines gedopten Profiboxers nach § 223 StGB

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Das OLG Köln hat sich in einem äußerst interessanten Beschluss vom 4. April 2019 (2 Ws 122/19, SpuRt 2019, 134) mit der Frage auseinandergesetzt, ob ein Profiboxer sich der Körperverletzung strafbar machen kann, wenn er im Ring gedopt ist. Um es vorwegzunehmen: Eine Strafbarkeit ist denkbar. Der Fall erregt seit längerem größere mediale Aufmerksamkeit, da kein geringerer als der bekannte Profiboxer Felix Sturm in der nun durch das OLG Köln zugelassenen Hauptverhandlung vor der Großen Strafkammer des LG Köln auf der Anklagebank sitzen wird. Es wird das erste Mal sein, dass sich ein Profiboxer vor einem deutschen Strafgericht für einen derartigen Vorwurf wird verantworten müssen. Einen Tag nach dem Beschluss des OLG Köln wurde er auf der Kölner Sportmesse Fibo wegen des bestehenden Verdachts der Steuerhinterziehung in einer anderen Rechtssache verhaftet und sitzt seitdem in Untersuchungshaft. Da sich strafrechtliche Fragestellungen grundlegender Art mit einem in der Öffentlichkeit präsenten Thema des Dopings im Profisport vermengen, ist von einer deutlich erhöhten Prüfungsrelevanz auszugehen.
I. Was war geschehen?
Nach dem spannenden WM-Rückkampf im Supermittelgewicht gegen den Russen Fjodor Tschudinow (im Folgenden „T“) am 20. April 2016, den Felix Sturm (im Folgenden „S“) nach Punkten für sich entscheiden und erneut Weltmeister der WBA werden konnte (den Kampf vom 9. Mai 2015 hatte S noch verloren), fiel die routinemäßig durchgeführte Dopingprobe im Hinblick auf Stanozolol erst in der A-Probe und später auch in der B-Probe positiv aus. Zum Hintergrund: Stanozolol (in manchen Kreisen kurz „Stano“ genannt) ist ein synthetisches anaboles Steroid, das zu einem kontinuierlichen Kraftzuwachs führen kann. Auch wenn S zunächst bestritt, dass die Dopingprobe von ihm stamme, weshalb das LG Köln die Eröffnung der Hauptverhandlung ablehnte, legte die StA Köln gegen diese Entscheidung Beschwerde ein, die nun vor dem OLG Köln Erfolg hatte. Zur besseren materiell-rechtlichen Beurteilung wird im Folgenden unterstellt, dass die Anklage in tatsächlicher Hinsicht zutrifft – auch wenn natürlich weiterhin die Unschuldsvermutung gilt.
Unabhängig von den prozessualen Beweisproblemen um die Verstöße gegen das AntiDopG ist materiell-rechtlich spannend, ob zugleich eine Körperverletzung im Sinne des § 223 Abs. 1 StGB gegeben sein kann. Denn, so legt die StA Köln es ihm jedenfalls zur Last: S wollte durch das Stanozolol seine Muskulatur stimulieren und definieren, um bei Boxschlägen gegen T „erhöhte Schnellkraft und erhöhte Maximalkraft“ zu erlangen. Dabei wusste S – auch das wird man als zutreffend unterstellen müssen –, „dass es sich bei Stanozolol um ein verbotenes Dopingmittel handelte und nahm es dennoch zur Leistungssteigerung in der Absicht ein, sich Vorteile in dem Boxkampf zu verschaffen. Hierbei nahm er es auch billigend in Kauf, dass sein Gegner […] in Kenntnis seines Dopings den Boxkampf nicht mit ihm bestritten hätte und er ihm dennoch mit seinen Boxhandschuhen Schmerzen zufügte.“ Doch reicht das, um eine Strafbarkeit aus § 223 Abs. 1 StGB zu begründen? Im Einzelnen:
II. Rechtliche Würdigung
S könnte sich der gefährlichen Körperverletzung gemäß § 223 Abs. 1 StGB strafbar gemacht haben, indem er mehrfach gegen Oberkörper und Kopf des T schlug.
1. In tatbestandlicher Hinsicht bestehen keine Bedenken dagegen, dass S durch Jab, Cross und Haken den T übel und unangemessen behandelt hat, wodurch dieser in seinem körperlichen Wohlbefinden beeinträchtigt und ein vom Normalzustand negativ abweichender Gesundheitszustand (erkennbar anhand von Hämatomen) hervorgerufen wurde, mithin eine körperliche Misshandlung (Alt. 1) sowie eine Gesundheitsschädigung (Alt. 2) vorliegen.
Zwar wird von einigen Stimmen im Schrifttum diskutiert, ob nicht bei Risikosportarten wie insbesondere dem Boxen, das gerade auf die Zufügung von Körperverletzungen ausgerichtet ist, eine objektive Zurechnung entfallen müsse, da die Handlung sich im Rahmen des erlaubten Risikos bewege und damit sozialadäquat sei (s. nur Lackner/Kühl/Kühl, StGB, 29. Aufl. 2019, § 228 StGB Rn. 2a m.w.N.). Mit dieser Ansicht muss man sich indes nicht näher auseinandersetzen, da selbst dann, wenn man ihr folgen wollte, durch das – unterstellt nachweisbare – Doping des S der durchaus schwammige Rahmen der Sozialadäquanz verlassen wurde (kritisch Jahn, Jus 593, 594, der fordert, dass sich die durch die Dopingeinnahme gesteigerte Schlagkraft im Taterfolg realisieren müsse). Die Tathandlung ist damit objektiv zurechenbar.
Ebenso wenige Zweifel bestehen an dem Wissen und Wollen des S im Hinblick auf die Tatbestandsverwirklichung, sodass S vorsätzlich handelte, § 15 StGB.
2. Im Zentrum der rechtlichen Prüfung steht damit die Frage, ob die Tat rechtswidrig war, was insbesondere dann der Fall ist, wenn keine Rechtfertigungsgründe eingreifen. In Betracht kommt vorliegend die Einwilligung des T. Dass die Einwilligung in eine Körperverletzung möglich sein muss, ist nicht nur gewohnheitsrechtlich anerkannt, schließlich ist das Strafrecht nichts weiter als der Schutz besonderer Rechtsgüter, auf den der Rechtsgutsträger jedenfalls grundsätzlich auch verzichten können muss, sondern wird auch durch § 228 StGB impliziert, der die Wirksamkeit der Einwilligung unter den Vorbehalt der Sittenwidrigkeit stellt.
a) Die Prüfung der Sittenwidrigkeit, die sich auf die Tat und nicht auf die Einwilligung bezieht und der h.M. folgend nach einer Gesamtschau von Tatschwere und Tatzweck richtet (vgl. Lackner/Kühl/Kühl, StGB, 29. Aufl. 2019, § 228 StGB Rn. 10), bietet sich indes eher weniger an, da die Tatschwere bei einem Boxkampf nicht über einfache Körperverletzungen hinausgehen dürfte. Die Frage bedarf allerdings ohnehin nicht mehr der Erörterung, wenn die Einwilligung aus anderen Gründen unwirksam ist.
b) Dies wäre hier auf Grund eines rechtsgutsbezogenen Irrtums des Einwilligenden denkbar. T müsste dafür einer Fehlvorstellung unterlegen sein. Das kann angesichts des Dopings mittels des leistungssteigernden Stanozolols durchaus angenommen werden, da es im Kampf zu einer Verschiebung des Leistungsniveaus zugunsten des S führt, die T bei seiner Einwilligung nicht einkalkuliert haben konnte. Denn, so das OLG Köln (Rn. 35):

„Die vom Teilnehmer eines Boxkampfes zumindest konkludent erteilte Einwilligung erstreckt sich ausschließlich auf solche Verletzungen, die bei regelkonformem Verhalten des Gegners üblich und zu erwarten sind. Doping als schwere Missachtung der anerkannten Sport- und Wettkampfregeln, die der Gegner nicht zu erwarten braucht […], kann der wirksamen Einwilligung entgegenstehen.“

Gerade der Umstand, dass sich S durch eine schwere Missachtung der Sport- und Wettkampfregelungen eine Leistungssteigerung verschaffte, begründet also nach Ansicht des OLG Köln die Unwirksamkeit der Einwilligung. Einfache Regelverletzungen dagegen reichen nicht aus, schlicht weil die Rechtsprechung zu Recht davon ausgeht, dass unreflektierte Regelverletzungen im „Eifer des Gefechts“ zum sportlichen Wettkampf dazugehören und demgemäß von einer erteilten Einwilligung gedeckt sind (s. bereits BGH, Urt. v. 22.01.1953 – 4 StR 373/52, NJW 1953, 912; ausführlich MüKo-StGB/Hardtung, 3. Aufl. 2017, § 228 StGB Rn. 44; klassisches Beispiel ist die „Grätsche“ im Fußball). Hier aber geht es nicht um eine im Eifer des Gefechts begangene Regelverletzung, sondern vielmehr um eine von langer Hand geplante, über viele Male hinweg gestreckte Missachtung aller sportlichen Grundregeln durch Dopingeinnahme, sodass die Einwilligung unwirksam ist (Jahn, Jus 2019, 593, 595).
Mangels Rechtfertigungsgrund war die Tat rechtswidrig.
3. An der Schuld bestehen keine Zweifel.
4. Mithin hat sich S der Körperverletzung gemäß § 223 Abs. 1 StGB strafbar gemacht.
5. Da es sich bei § 223 Abs. 1 StGB um ein relatives Antragsdelikt handelt, musste das OLG Köln weiterhin das besondere öffentliche Interesse an der Strafverfolgung bejahen, § 230 Abs. 1 S. 1 StGB. Das hat es jedoch ohne nähere Auseinandersetzung damit getan, was angesichts der Tatsache, dass es sich um eine grundlegende Frage handelt, wenig erstaunlich ist.
Anmerkung: Im Originalfall ging das OLG Köln noch auf die Rechtsfrage ein, ob die bei den Schlägen des S gegen T getragenen Boxhandschuhe als gefährliche Werkzeuge im Sinne von § 224 Abs. 1 Nr. 2 Alt. 2 StGB anzusehen sein könnten. Darunter fallen nach der allgemein bekannten Definition Gegenstände, die nach der konkreten Art ihrer Verwendung geeignet sind, erhebliche Verletzungen hervorzurufen. Zwar sind Boxhandschuhe, auch wenn sie im Vergleich zu Schlägen mit der Hand weniger Verletzungspotential aufweisen, da sie die mit ihnen ausgeführten Schläge abfedern können, bei ihrer konkreten Verwendungsart durchaus dazu geeignet, erhebliche Verletzungen herbeizuführen. Man denke nur an den einen oder anderen legendären, aber blutigen Boxkampf, etwa den zwischen Vitali Klitschko und Lennox Lewis im Jahre 2003. Gleichwohl wurde zwischen den Boxenden unter Einbeziehung der Sport- und Wettkampfregeln vereinbart, dass solche Handschuhe gerade zur Verletzungsreduzierung getragen werden sollen; sie kommen daher von vornherein nicht als gefährliche Werkzeuge im Sinne des § 224 Abs. 1 Nr. 2 Alt. 2 StGB in Betracht, jedenfalls solange sie im sportlichen Kontext eingesetzt werden. Dazu das OLG Köln (Rn. 36):

„Bei den eingesetzten Boxhandschuhen handelt es sich allerdings um bestimmungsgemäß in Einsatz gebrachte Sportgeräte, nicht um gefährliche Werkzeuge […]“

Eine Strafbarkeit aus der Qualifikation des § 224 Abs. 1 Nr. 2 Alt. 2 StGB scheidet damit aus.
III. Fazit: Doping als Strafbarkeitsrisiko im Profiboxen
Gedopte Profiboxer riskieren nicht nur ihr Image, ihre Karriere, ihre Titel und eine Strafbarkeit nach dem AntiDopG, sondern auch eine Strafbarkeit nach § 223 StGB. Auch wenn man das Hauptverfahren vor dem LG Köln sowie den zu erwartenden Instanzenzug wird abwarten müssen: Jedenfalls vorerst dürfte der Beschluss des OLG Köln ein Weckruf an alle Profisportler sein, nicht nur die gesundheitlichen, sondern auch die strafrechtlichen Gefahren des Dopings gründlich zu wägen und bestenfalls neu zu bewerten. Es bleibt also weiterhin spannend.
Wer sich näher mit dem Themenkomplex auseinandersetzen will, wann ein Sportler sich bei regelwidrigem Verhalten der Körperverletzung strafbar machen kann (nicht nur in Kampfsportarten wie dem Boxen, sondern auch in Ballsportarten wie dem Fußball), dem sei der Aufsatz von Figura, BRJ 2014, 17 ans Herz gelegt.

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Gastautor

BGH: Arbeitnehmerbürgschaft ist nicht per se sittenwidrig!

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Wir freuen uns sehr, nachfolgend einen Gastbeitrag von Tobias Vogt veröffentlichen zu können. Der Autor war am Institut für Arbeitsrecht und Recht der sozialen Sicherheit der Universität Bonn tätig und ist derzeit Wissenschaftlicher Mitarbeiter bei Flick Gocke Schaumburg.
In einer aktuellen Entscheidung vom 11.09.2018 – XI ZR 380/16 stellt der BGH klar, dass auch Bürgschaften des Arbeitnehmers für Verbindlichkeiten seines Arbeitgebers in der Regel nur dann nach § 138 Abs. 1 BGB sittenwidrig sind, wenn bei Eintritt des Sicherungsfalls eine krasse finanzielle Überforderung des Arbeitnehmers zu erwarten ist. Mit diesem Urteil entscheidet der BGH einen zuvor bestehenden Streit in Literatur und Instanzrechtsprechung. Allein deshalb liegt die Examensrelevanz dieser Entscheidung auf der Hand. Sie eignet sich insbesondere deshalb für juristische Prüfungen, da Raum für eine ausgiebige Argumentation besteht und sich die Frage der Übertragbarkeit sowohl der Rspr. des BGH zu Bürgschaften in persönlichen Näheverhältnissen sowie der Rspr. des BAG zur Belastung des Arbeitnehmers mit dem Betriebs- und Wirtschaftsrisiko des Arbeitgebers stellt.
I. Sachverhalt
Die Arbeitgeberin der Beklagten geriet in wirtschaftlichen Schwierigkeiten, es drohte sogar die Insolvenz. Daraufhin gewährte die Klägerin der Arbeitgeberin ein Darlehen über 150.000 €, unter der Voraussetzung von Personalsicherheiten. Auf Bitten der Geschäftsführung der Arbeitgeberin (im Folgenden auch Hauptschuldnerin) übernahmen die Beklagten jeweils eine unwiderrufliche, unbedingte, unbefristete und selbstschuldnerische Bürgschaft für sämtliche Ansprüche der Klägerin gegen die Hauptschuldnerin aus diesem Darlehensvertrag. Nachdem schließlich das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Hauptschuldnerin eröffnet wurde, nahm die Klägerin die Beklagten gesamtschuldnerisch auf Zahlung der 150.000 € nebst Zinsen in Anspruch, §§ 765 Abs. 1, 421 BGB. Die Beklagten beriefen sich auf die Sittenwidrigkeit der Bürgschaft nach § 138 Abs. 1 BGB.
Das LG Offenburg wies die Klage ab. Auch die Berufung vor dem OLG Karlsruhe hatte keinen Erfolg, da das OLG die Bürgschaft als sittenwidrig erachtete.
II. Bisherige BGH-Rspr. zur Sittenwidrigkeit von Bürgschaften
„Ein Rechtsgeschäft ist sittenwidrig i.S.d. § 138 Abs. 1 BGB und damit nichtig, wenn es nach seinem aus dem Zusammenhang von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu entnehmenden Gesamtcharakter mit den grundlegenden Wertungen der Rechts- und Sittenordnung nicht zu vereinbaren ist, wobei die Verhältnisse im Zeitpunkt der Vornahme des Rechtsgeschäftes maßgebend sind“ (BGH, Urteil vom 11.09.2018 – XI ZR 380/16; vom 28.04.2015 – XI ZR 378/13). Bislang standen überwiegend Bürgschaften von Ehegatten, Lebensgefährten oder engen Verwandten oder Freunden im Fokus. Zur Frage der Sittenwidrigkeit solcher Bürgschaften in einem persönlichen Näheverhältnis liegt gefestigte Rspr vor. Demnach besteht bei einer krassen finanziellen Überforderung des mit dem Hauptschuldner in einem persönlichen Näheverhältnis stehenden Bürgen nach allgemeiner Lebenserfahrung ohne Hinzutreten weiterer Umstände die tatsächliche Vermutung, dass er die ruinöse Bürgschaft allein aus emotionaler Verbundenheit übernommen hat und der Gläubiger dies in sittlich anstößiger Weise ausnutzte (BGH, Urteil vom 25.02.2005 – XI ZR 28/04, m.w.N.). Es bedarf also im Ausgangspunkt einer krassen finanziellen Überforderung des Bürgen. Diese liegt grds. vor, wenn der Bürge voraussichtlich bei Eintritt des Sicherungsfalls nicht einmal die Zinslast aus dem pfändbaren Teil seines Einkommens oder Vermögens dauerhaft tragen kann (BGH, Urteil vom 14.10.2003 – XI ZR 121/02; sowie Urteil vom 25.02.2005 – XI ZR 28/04). Dies ist aufgrund einer Prognose aller erwerbsrelevanten Umstände und Verhältnisse – wie z.B. Alter, Schul- und Berufsbildung sowie besonderer familiärer oder vergleichbarer Belastungen – zu beurteilen (BGH, Urteil vom 25.02.2005 – XI ZR 28/04, m.w.N.).  Die tatsächliche Vermutung, dass der Bürge die ihn krass finanziell überfordernde Bürgschaft allein aus emotionaler Verbundenheit übernommen hat, kann widerlegt werden, bspw. wenn der Bürge ein eigenes wirtschaftliches Interesse an der Auszahlung des Darlehens hat. Nur mittelbare Vorteile reichen dabei jedoch nicht aus. Auch die Vermutung, dass der Darlehensgeber diese Umstände in sittlich anstößiger Weise ausgenutzt hat, kann wiederlegt werden. Dazu muss dieser jedoch nachweisen, dass für ihn trotz sorgfältiger Überprüfung die krasse finanzielle Überforderung des Bürgen nicht zu erkennen war (BGH Urteil vom 15.11. 2016 – XI ZR 32/16).
Über die Sittenwidrigkeit einer Arbeitnehmerbürgschaft hatte der BGH erstmals im Jahr 2003 zu entscheiden (Urteil vom 14.03.2003 – XI ZR 121/02). Der IX Zivilsenat entschied, dass eine vom Arbeitnehmer aus Angst vor Verlust seines Arbeitsplatzes übernommene Bürgschaft für einen Bankkredit seines Arbeitgebers sittenwidrig ist, wenn sie den Arbeitnehmer krass finanziell überfordert und sich der Arbeitgeber in einer wirtschaftlichen Notlage befindet. Zwar bestehe hier kein emotionales Näheverhältnis, das den Bürger an einer freien Entscheidung hindert. Dennoch bestehe jedoch auch hier eine Zwangslage, da der Arbeitnehmer bei einer drohenden Insolvenz des Arbeitgebers seinen Job verlieren würde. In Zeiten hoher Arbeitslosigkeit bestehe eine tatsächliche Vermutung dafür, dass der krass finanziell überforderte Bürge die Bürgschaft allein aus Angst um seinen Arbeitsplatz und den Verlust seines Einkommens, mit dem er seinen Lebensunterhalt bestreitet, übernommen habe. Auch bestehe bei einem Arbeitgeber, der nicht an der Arbeitgeberin in der Rechtsform einer GmbH beteiligt ist und somit auch nicht an Gewinnen und Wertsteigerungen dieser profitiert, kein unmittelbares eigenes wirtschaftliches Interesse, das diese Vermutung widerlegen könnte.
III. Meinungsstreit: Sittenwidrigkeit der Arbeitnehmerbürgschaft auch ohne krasse finanzielle Überforderung?
Der BGH erwähnte in seiner Entscheidung vom 14.03.2003 ein Urteil des BAG (Urteil vom 10.10.1990 – 5 AZR 404/89), wonach ein nicht am Gewinn beteiligter Arbeitnehmer nicht mit dem Betriebs- und Wirtschaftsrisiko des Arbeitgebers belastet werden darf. Dies führte dazu, dass eine Mindermeinung in Literatur und Rspr. eine Arbeitnehmerbürgschaft schon aus diesem Grund für sittenwidrig erachtet, auch ohne eine krasse finanzielle Überforderung. Ausreichend sei, dass der Arbeitnehmer keinen angemessenen Ausgleich für die Bürgschaft erhält, diese aus Angst vor dem Verlust seines Arbeitsplatzes übernimmt und der Gläubiger diese Umstände kennt und ausnutzt (OLG Karlsruhe, Urteil vom 08.03.2007 – 9 U 151/06; Seifert, NJW 2004, 1707, 1709). Diese Ansicht vertraten auch die Vorinstanzen im vorliegen Fall.
Die herrschende Meinung forderte jedoch auch bei einer Arbeitnehmerbürgschaft eine krasse finanzielle Überforderung (Fischer, LMK 2004, 20; Heidrich, NJ 2004, 104, 105; Tiedke, EWiR 2003, 563, 564; s. in diese Richtung gehend bereits das KG Berlin, Urteil vom 25.04.1997 – 7 U 7496/96).
Letzterer Ansicht schloss sich auch der BGH in seiner aktuellen Entscheidung mit folgender Begründung an:
– Eine private Bürgschaft wird typischerweise unentgeltlich zur Unterstützung des Hauptschuldners in einer wirtschaftlichen Notlage erbracht. Dass der Arbeitnehmer keinen angemessenen Ausgleich erhält, kann daher auch bei Kenntnis des Gläubigers für sich keine Sittenwidrigkeit bergründen. Selbiges gilt für das naheliegende Motiv des Arbeitnehmers, seinen Arbeitsplatz erhalten zu wollen.
– „Vielmehr wäre die Vertragsfreiheit in nicht gerechtfertigter Weise beschnitten, wenn etwa eine Arbeitnehmerbürgschaft auch dann sittenwidrig und damit nichtig wäre, wenn der bürgende Arbeitnehmer finanziell ausreichend leistungsfähig ist oder die Haftung für einen nicht erheblichen Betrag übernommen hat.“ So kann eine Arbeitnehmerbürgschaft bspw. für einen gut verdienenden, leitenden Angestellten ein hinnehmbares Risiko darstellen, das sich im Falle der erfolgreichen Sanierung des Arbeitgebers rentieren kann.
– Auch das Leitbild des Arbeitsrechts, wonach der Arbeitnehmer nicht mit dem Betriebs- und Wirtschaftsrisiko des Arbeitsgebers belastet werden darf, kann nicht die Sittenwidrigkeit des Bürgschaftsvertrags begründen. Denn dieser Grundsatz gilt im Verhältnis der Arbeitsvertragsparteien. Davon zu trennen ist das Bürgschaftsverhältnis zwischen Bürge und Gläubiger. „Deswegen würde dieser Grundsatz […] allenfalls zur Sittenwidrigkeit einer zwischen dem Bürgen und dem Hauptschuldner getroffenen Vereinbarung – sei es Auftrag, Geschäftsbesorgungsvertrag oder Avalvertrag – führen. Auf Verpflichtungen des Bürgen aus dem Bürgschaftsvertrag haben Mängel des Innenverhältnisses zwischen Bürgen und Hauptschuldner jedoch grundsätzlich keine Auswirkungen“, so der BGH.
Dieser arbeitsrechtliche Grundsatz kann auch nicht entsprechend auf das Bürgschaftsverhältnis angewendet werden. Denn anders als im Verhältnis der Arbeitsvertragsparteien können Bürgen „im Verhältnis zum Hauptschuldner ein wirtschaftliches Haftungsrisiko ohne Weiteres unentgeltlich übernehmen, sodass dieser Umstand nicht zugleich zur Begründung der Sittenwidrigkeit herangezogen werden kann“.
– Würde man im Falle einer Arbeitnehmerbürgschaft auf das Erfordernis der krassen finanziellen Überforderung verzichten, bestünde zudem ein Wertungswiderspruch zu der Beurteilung von Bürgschaften in persönlichen Näheverhältnissen. Es würden deutlich höhere Anforderungen an die Sittenwidrigkeit einer Bürgschaft bspw. eines Ehegatten oder nahen Familienangehörigen bestehen als an die Sittenwidrigkeit einer Arbeitnehmerbürgschaft. Dabei sind Bürgen in einem persönlichen Näheverhältnis zum Hauptschuldner typischerweise schutzwürdiger, da die Emotionen die Fähigkeit zu rationalem Handeln beeinträchtigen. In einem Arbeitsverhältnis stehen dagegen im Allgemeinen nicht Emotionen im Vordergrund, sondern die beidseitigen, oftmals sogar gegensätzlichen Interessen der Arbeitsvertragsparteien.
Da im zu entscheidenden Fall keine krasse finanzielle Überforderung der Beklagten festgestellt werden konnte, begründet auch die Tatsache, dass es sich bei den Bürgen um Arbeitnehmer der Hauptschuldnerin handelt, keine Sittenwidrigkeit.
IV. Sonstige die Sittenwidrigkeit begründende Umstände
Auch ohne krasse finanzielle Überforderung kann eine Bürgschaft sittenwidrig sein. Dazu bedarf es jedoch besonders erschwerender und dem Gläubiger zurechenbarer sonstiger Umstände, wie der BGH ausführt. „Daran wäre etwa zu denken, wenn die Klägerin in unzulässiger Weise auf die Entschließung der Beklagten durch die Tragweite der Haftung verhamlosende bzw. verschleiernde Erklärungen oder durch beschönigende Angaben über die wirtschaftlichen Verhältnisse und Aussichten der Hauptschuldnerin eingewirkt hätte.“ Ein solches Einwirken der Klägerin lag hier aber nicht vor. Die Beklagten wussten auch um die drohende Insolvenz der Hauptschuldnerin.
Der BGH stellt klar, dass es auch keinen solchen Umstand darstellt, dass die Kreditgeberin die Gewährung des Kredits von der Stellung einer Personalsicherheit abhängig gemacht hat. Dazu sei sie grds. berechtigt, weshalb darin keine unlautere Einwirkung auf den Bürgen gesehen werden kann.
V. Gegenanspruch aufgrund der Verletzung einer Hinweispflicht
Die Inanspruchnahme der Beklagten aus dem Bürgschaftsvertrag könnte dennoch scheitern. Denn die Beklagten machten geltend, dass es der Klägerin nicht um den Versuch einer Sanierung der Hauptschuldnerin, sondern ausschließlich darum gegangen sei, die Hauptschuldnerin am Leben zu erhalten, um die Werthaltigkeit eigener Grundpfandrechte an den Baugrundstücken infolge des Baufortschritts zu steigern. „Dient […] eine Bürgschaft tatsächlich nur der Sicherung eines Darlehens, mit dem der Gläubiger die Realisierung ansonsten nicht oder weniger werthaltiger Sicherheiten erreichen will, während der Bürge für den Gläubiger erkennbar davon ausgehen durfte und davon ausgegangen ist, die Bürgschaft sichere den Versuch einer Sanierung der Hauptschuldnerin, kommt eine Hinweispflicht des Gläubigers […] in Betracht“, führt der BGH in seiner aktuellen Entscheidung aus. Die Verletzung einer solchen Hinweispflicht kann einen Anspruch des Bürgen aus §§ 311 Abs. 1, 241 Abs. 2, 280 Abs. 1 BGB  auf Befreiung von dem für ihn nachteiligen Bürgschaftsvertrag begründen. Diesen kann er im Wege einer „dolo agit“-Einrede gemäß § 242 BGB dem Anspruch aus § 765 Abs. 1 BGB entgegenhalten. Das OLG Karlsruhe, an das der BGH die Sache zurückverwies, hat nun zu klären, ob die Voraussetzungen einer solchen Einrede vorliegen.
VI. Fazit
Entgegen einer Mindermeinung in Literatur und Rspr. ist eine Arbeitnehmerbürgschaft nicht schon dann sittenwidrig i.S.d. § 138 Abs. 1 BGB, wenn der Arbeitnehmer diese ohne angemessenen Ausgleich aus Angst vor dem Verlust seines Arbeitsplatzes bei seiner in wirtschaftlicher Not befindlichen Arbeitgeberin übernimmt. Es bedarf wie im Falle einer Bürgschaft in einem persönlichen Näheverhältnis zudem eine krasse finanzielle Überforderung des Bürgen, die dann anzunehmen ist, wenn dieser bei Eintritt des Sicherungsfalls nicht im Stande ist, die Zinsen aus dem pfändbaren Teil seines Einkommens oder seines sonstigen Vermögens zu zahlen. Dem steht auch nicht der arbeitsrechtliche Grundsatz entgegen, dass der Arbeitnehmer nicht mit dem Betriebs- und Wirtschaftsrisiko des Arbeitgebers belastet werden darf. Denn dieser Grundsatz gilt nicht im Verhältnis des Bürgen zum Gläubiger und ist auch nicht auf dieses Verhältnis übertragbar.
Es ist zu empfehlen, sich die Argumente des BGH einzuprägen, um in einer Klausur mit einer entsprechend argumentativen Darstellung zu punkten. Auch sollte darauf geachtet werden, ob dem Sachverhalt Anhaltspunkte für ein sittenwidriges Einwirken auf den Bürgen oder eine Verletzung einer Hinweispflicht zu entnehmen sind.
Die Entscheidung bietet Anlass auch die sonstigen Rechtsfragen in Zusammenhang mit einer Bürgschaft zu wiederholen. Hinzuweisen ist an dieser Stelle darauf, dass bei der Prüfung eines Anspruchs aus § 765 Abs. 1 BGB aufgrund der Akzessorietät der Bürgschaft (§ 767 Abs. 1 BGB) stets zunächst das Bestehen der Hauptschuld zu prüfen ist.

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Redaktion

BGH: Sittenwidrigkeit eines Mietaufhebungsvertrages trotz Untermietverhältnisses?

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Wir freuen uns sehr, heute einen Gastbeitrag von Tobias Kromm veröffentlichen zu können. Der Autor hat an den Universitäten Bonn und Salamanca Rechtswissenschaften studiert und arbeitet derzeit als wissenschaftlicher Mitarbeiter bei Küttner Rechtsanwälte. 
I. Ein Klausurklassiker in neuem Gewand
Drei-Personen-Verhältnisse sind beständig dazu geeignet, Examenskandidaten ins Schwitzen oder zumindest ins Grübeln zu bringen – besonders dann, wenn es um Fälle der Untervermietung geht. Der nachfolgende Sachverhalt wurde am 18. April 2018 vom BGH (XII ZR 76/17 – NZM 2018, 601) entschieden und setzt sich inhaltlich mit der Frage auseinander, ob der Abschluss eines Mietaufhebungsvertrages zwischen Vermieter und Mieter trotz bestehenden Untermietverhältnisses wirksam möglich ist oder ob ein solcher Vertrag an der Sittenwidrigkeit gemäß § 138 Abs. 1 BGB scheitert. Diese Konstellation aus Vermieter, Hauptmieter und Untermieter betrifft das examensrelevante Mietrecht, insbesondere den atypischen, schuldrechtlichen Räumungsanspruch aus § 546 Abs. 2 BGB. Dieser sichert dem Vermieter einen schuldrechtlichen Anspruch gegen den Untermieter zu, obwohl beide in keinerlei vertraglicher Beziehung zueinanderstehen. Der BGH setzte sich in dieser aktuellen Entscheidung schwerpunktmäßig mit der Sittenwidrigkeit auseinander, insbesondere wird die Verleitung zum Vertragsbruch erörtert. Gerade in diesem Bereich lässt sich mit einer gut durchdachten, eigenen Argumentation in der Klausur punkten.
II. Sachverhalt (vereinfacht und gekürzt)
Der Vermieter (V) vermietete ein Gelände zur Durchführung von Rennveranstaltungen an den Mieter (M) mit befristetem Mietvertrag bis zum 31.08.2024. Zwecks Durchführung der Rennveranstaltungen wurde das Gelände von M an den Untermieter (U) weitervermietet. Der zugrundeliegende Mietvertrag sah eine Untervermietung zwecks Durchführung der Rennen ausdrücklich vor. In der Untermietvereinbarung zwischen M und U war eine Laufzeit bis zum 31.08.2024 vorgesehen. Nach einer wirtschaftlich kaum profitablen Zeit, welche mit Verlusten des U und Ausgleichszahlungen des M an V verbunden war, beabsichtigte der V die Vermietung des Geländes an einen anderen Mieter. Zu diesem Zweck schlossen V und M am 05.08.2014 einen Aufhebungsvertrag. Im Zuge des Vertragsschlusses erhielt M eine größere Summe als Entschädigung und Ausgleich für die im Rahmen des Rennbetriebs übernommenen Investitionen. M kündigte daraufhin U gegenüber den Untermietvertrag und forderte die Herausgabe des Geländes. Der U ist der Ansicht, dass der Aufhebungsvertrag sittenwidrig und daher nichtig sei, insbesondere sieht U in dem Verhalten von M und V ein kollusives Zusammenwirken zu seinem Nachteil. Der V begehrt nun seinerseits die Räumung und Herausgabe des Mietobjekts von U.
III. Entscheidung des BGH
Der V macht einen Anspruch auf Rückgabe der Mietsache aus § 546 Abs. 2 BGB gegen den U geltend. Tatbestandliche Voraussetzung dafür ist die Beendigung des zugrundeliegenden Mietverhältnisses zwischen V und M. Das Mietverhältnis war nicht durch Zeitablauf beendet. Gerade in Bezug auf befristete Mietverhältnisse ist zu beachten, dass diese grundsätzlich erst mit Zeitablauf enden. Es besteht dann lediglich die Möglichkeit in den gesetzlich bestimmten Fällen im Wege einer außerordentlichen Kündigung eine Beendigung herbeizuführen.
Auch wenn es im vorliegenden Fall aufgrund der Gewerberaummiete nicht von Bedeutung war, sei als Exkurs angemerkt, dass bei Wohnraummiete aus Mieterschutzaspekten für befristete Mietverträge die strengen Voraussetzungen der §§ 575 f. BGB erfüllt sein müssen. In der Praxis wird die Norm häufig durch vertraglichen Ausschluss des ordentlichen Kündigungsrechts für eine bestimmte Zeit umgangen. Dies ist nach ständiger Rechtsprechung des BGH (Urt. v. 13.10.2010 – VIII ZR 98/10, NJW 2011, 59 Rdnr. 25; Urt. v. 10.07.2013 – VIII ZR 388/12 , NJW 2013, 2820 Rdnr. 17) in Form eines beidseitigen Kündigungsausschlusses für bis zu 4 Jahre möglich. Die in der vorliegenden Konstellation zugrundeliegende Gewerberaummiete ist von dieser Einschränkung mangels Verweises in § 578 Abs. 1 BGB nicht umfasst.
Das Mietverhältnis könnte aber durch den zwischen V und M abgeschlossenen Aufhebungsvertrag gemäß § 311 Abs. 1 BGB beendet worden sein. Dies ist nach dem Grundsatz der Vertragsfreiheit möglich – auch bei Nutzungsüberlassung durch den Mieter an Dritte. Der U hält dem Räumungsverlangen des V entgegen, dass der Aufhebungsvertrag gemäß § 138 Abs. 1 BGB sittenwidrig sei. Er, der U, sei durch das kollusive Zusammenwirken von V und M in sittenwidriger Art und Weise geschädigt worden. Der BGH formulierte zur Sittenwidrigkeit in der oben genannten Entscheidung folgendes:
„Sittenwidrig ist ein Verhalten, das nach seinem Gesamtcharakter, der durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Dafür genügt es im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde vertragliche Pflichten oder das Gesetz verletzt oder bei einem anderen einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage tretenden Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann.“
Zunächst prüfte der BGH, ob der grundlose Entzug der Nutzungsmöglichkeit des Untermieters eine Sittenwidrigkeit begründet. Dies sei dann der Fall, wenn V und M keine vernünftigen Gründe für die Beendigung des Mietverhältnisses hatten. Eine subjektive gemeinsame Schädigungsabsicht sei für die Annahme der Sittenwidrigkeit nicht ausreichend. Vielmehr müsse die Rechtsstellung des Dritten tatsächlich verschlechtert werden. Das Rechtsgeschäft müsste somit in objektiver Hinsicht nachteilig für den Dritten sein. Daher sei der Abschluss eines Mietaufhebungsvertrages zumindest dann nicht sittenwidrig, wenn dem Hauptmieter (M) gegenüber dem Dritten (U) ein ordentliches Kündigungsrecht zustehe.
Der U betrieb die Rennveranstaltungen seit Jahren wirtschaftlich defizitär. V habe als Eigentümer grundsätzlich das Recht, das Grundstück für die Zukunft einer wirtschaftlichen Nutzung zuzuführen. Dies sei als vernünftiger Grund für die vorzeitige Beendigung des Mietvertrages zu qualifizieren und als Entscheidung des Eigentümers von den Gerichten nicht weiter zu überprüfen, so der BGH. Auch für den M bestünden vorliegend vernünftige Gründe den Mietvertrag vorzeitig aufzuheben. Der M habe gegenüber V weitreichende finanzielle Verpflichtungen aus dem Mietvertrag, insbesondere sei der M dem V gegenüber zum Ausgleich für Schäden und ausstehende Zahlungen des U verpflichtet. Diesen aufgrund des unrentablen Betriebs durch U teilweise immensen Forderungen könne der M nicht nachkommen. Auch diese betriebswirtschaftlichen Erwägungen des M stellen sich, so der BGH, als vernünftige Gründe für den Aufhebungsvertrag dar. Damit sei der Mietaufhebungsvertrag keinesfalls ohne vernünftigen Grund geschlossen worden.
Zudem ergebe die Auslegung der Untermietvereinbarung, dass dem M ein ordentliches Kündigungsrecht gegenüber U zustand. Der M sei berechtigt halbjährlich zu kündigen, die aufgeführte Vertragsdauer bis zum 31. August 2024 sei als Höchstlaufzeit zu qualifizieren.
Auch Begleitumstände seien grundsätzlich geeignet, eine Sittenwidrigkeit zu begründen. Im konkreten Fall seien insbesondere Zahlungen an den M im Zusammenhang mit dem Abschluss des Aufhebungsvertrages genauer in den Blick zu nehmen. Da diese jedoch auch als Ausgleich für zuvor getätigte Ausgaben zur Aufrechterhaltung des Rennsportbetriebs gezahlt wurden, sei auch dieser Begleitumstand nicht geeignet, eine Sittenwidrigkeit des Mietaufhebungsvertrages zu begründen. Es sei hier nicht in sittlich zu missbilligender Art und Weise eine Schädigung des U durch die zusätzlichen Zahlungen von V an M erkauft worden – eine Wertung, die zumindest diskussionswürdig ist und im Rahmen einer Klausur Raum für Argumentation bietet. Im Ergebnis ist aber richtigerweise festzuhalten, dass ein Ausgleichsanspruch des M gegenüber V in der exakten Höhe der geleisteten Zahlung nicht bestehen muss. Es reicht vielmehr, dass die Zahlung nicht den Zweck verfolgte, eine Schädigung des U zu entlohnen, sondern einen Ausgleich für die über die Jahre des Rennsportbetriebs hinweg erbrachten finanziellen Leistungen darstellen sollte.
Damit bleibt festzuhalten: Der Mietaufhebungsvertrag zwischen V und M ist nicht sittenwidrig. Das Mietverhältnis zwischen V und M ist wirksam beendet. Damit steht dem V gegen M ein Räumungsanspruch aus § 546 Abs. 2 BGB zu. Zudem kommt dem V ein Räumungsanspruch aus § 985 BGB zu, da der U kein abgeleitetes Besitzrecht aus § 986 BGB (mehr) geltend machen kann.
IV. Fazit
Diese interessante Entscheidung des BGH illustriert zum einen den für Studenten häufig schwer fassbaren Begriff der Sittenwidrigkeit und behandelt zum anderen eine typische Drei-Personen-Konstellation des BGB. Zudem ist der schuldrechtliche Räumungsanspruch zwischen Personen, die gerade keine vertragliche Beziehung zueinander haben, als atypische Besonderheit im Hinterkopf zu behalten. In der Klausur kann der Examenskandidat besonders im Rahmen der Begründung der Sittenwidrigkeit von vertraglichen Vereinbarungen mit einer versierten Argumentation an der richtigen Stelle wichtige Punkte sammeln.
 

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Tom Stiebert

BGH: (Dingliches) Wohnrecht trotz Tötung des Eigentümers

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Eine juristisch und praktisch äußerst spannende Fragestellung mit hoher juristischer Relevanz für das Erste und Zweite Staatsexamen hat der Bundesgerichtshof am heutigen Tag (BGH v. 11.3.2016 – V ZR 208/15) entschieden. Es geht um die Frage, ob ein dingliches Wohnrecht für den Fall, dass der Berechtigte den bisherigen Eigentümer getötet hat gekündigt werden kann.
Der Fall, der in den häufig vernachlässigten Gefilden der §§ 1018 ff. BGB stattfindet, ermöglicht eine sehr gute Wiederholung der allgemeinen Grundsätze der (Grund)dienstbarkeiten und eignet sich ob der unbekannten Materie, die aber mit allgemeinen juristischen Fähigkeiten gelöst werden kann perfekt für eine Klausur im ersten und erst recht im zweiten Staatsexamen.
I. Folgender Sachverhalt lag zugrunde:

Der Beklagte war zusammen mit seinem Bruder Eigentümer eines Hausgrundstücks in Leipzig. Anfang 1997 übertrug er seinen hälftigen Miteigentumsanteil auf den Bruder, behielt sich aber ein dingliches Wohnungsrecht an der Wohnung im Obergeschoss des Anwesens vor. Beides wurde in das Grundbuch eingetragen. Im Mai 2012 erstach der Beklagte seinen Bruder während eines Streits und wurde wegen Totschlags zu einer Freiheitsstrafe von 9 Jahren und 9 Monaten verurteilt. Erbin des Getöteten und damit Eigentümerin des Grundstücks wurde dessen Mutter. Der Beklagte wurde in einem Zivilrechtsstreit rechtskräftig für erbunwürdig erklärt.

Die frühere Ehefrau des Getöteten wohnt weiterhin auf dem Grundstück. Die Klägerin, die nicht auf dem Grundstück lebt, verlangt von dem Beklagten die – bedingungslose – Zustimmung zur Löschung des Wohnungsrechts.

II. Fraglich ist, ob eine solche Kündigung hier möglich ist.
Dabei sollte in der Klausur zunächst festgestellt werden, dass eine Dienstbarkeit, also ein Recht auf Duldung der Benutzung eines Grundstücks (§ 1018 BGB) bestellt wurde. Hier dürfte wohl der besonders geregelte Fall eines dinglichen Wohnungsrechts als beschränkte persönliche Dienstbarkeit iSd. §§ 1090, 1093 BGB vorliegen. Die Abgrenzung zu § 1018 BGB ist oftmals problematisch (vgl. hierzu MittBayNot 2010, 388).  Als dingliches Recht bedarf es jedenfalls gemäß § 873 BGB der Einigung und Eintragung. Auch hier können bereits Probleme auftreten (bspw. Gutgläubigkeit etc.). Im konkreten Fall war dies aber unproblematisch.
Fraglich ist aber, ob ein Erlöschen dieses Rechts hier möglich ist. Das Gesetz sieht keinen speziellen Kündigungstatbestand vor, sodass ein Erlöschen des dinglichen Rechts nur durch Aufhebung (§ 875 BGB – übereinstimmende Vereinbarung der Parteien), kraft Gesetzes oder durch Hoheitsakt möglich ist. Auch hier können bspw. Probleme im Rahmen der Aufhebung konstruiert werden. Im konkreten Fall liegt weder eine rechtsgeschäftliche Aufhebung noch ein gesetzlicher Erlöschensgrund vor.
Fraglich ist aber, ob sich aus den Grundsätzen von Treu und Glauben (§ 242 BGB) ein ungeschriebenes Kündigungsrecht ergeben kann, da der Berechtigte der Grunddienstbarkeit gemäß § 2339 Abs. 1 Nr. 1 BGB erbunwürdig ist. Ob sich hieraus überhaupt – gegen die mglw. abschließenden gesetzlichen Regelungen – ein Kündigungsrecht ergeben kann, lässt der BGH hier offen, da jedenfalls die Voraussetzungen eines solchen Anspruchs nicht vorliegen. Der BGH legt dazu dar:

Zwar ist es Personen, die dem Getöteten nahe standen und die weiterhin auf dem mit dem Wohnungsrecht belasteten Grundstück wohnen, im Allgemeinen nicht zumutbar, mit dem Täter unter einem Dach zu leben. Auch in einer solchen Situation kommt ein Anspruch auf Aufgabe des Wohnungsrechts aber nur als letztes Mittel – oder, wie es der österreichische Oberste Gerichtshof formuliert, als „äußerstes Notventil“ – in Betracht, wenn andere zumutbare Wege der Konfliktlösung ausscheiden. Nach deutschem Dienstbarkeitenrecht besteht eine solche Möglichkeit regelmäßig. Der Berechtigte muss nämlich sein dingliches Wohnungsrecht nach § 1020 Satz 1 BGB so ausüben, dass die Interessen des Grundstückseigentümers tunlichst geschont werden. Zu diesen Interessen gehören bei einem dinglichen Wohnungsrecht auch die persönlichen Beziehungen zwischen dem Berechtigten und den Personen, die dem getöteten Grundstückseigentümer nahe standen und weiterhin auf dem Grundstück leben. Wenn diese mit dem Berechtigten wegen der Tat nicht mehr auf dem Grundstück unter einem Dach zusammenleben wollen, muss der Berechtigte dem Rechnung tragen. Dieses Ziel ist aber schon dadurch zu erreichen, dass er die Wohnung nicht mehr selbst nutzt, sondern sie Dritten überlässt, also etwa vermietet. Dazu ist er auf Verlangen des Grundstückseigentümers auch verpflichtet. Diese alternative Möglichkeit der Konfliktlösung schließt einen auf § 242 BGB gestützten Anspruch auf Aufgabe des Wohnungsrechts aus.

Der BGH behilft sich folglich mit einer recht eleganten und vermittelnden Lösung. § 1020 BGB ist gemäß § 1090 Abs. 2 BGB auch bei einer beschränkten persönlichen Dienstbarkeit anwendbar, sodass der Status für die Lösung nicht relevant ist. Der BGH erkennt hier das Interesse des Eigentümers an, nicht mit dem Mörder des Erblassers unter einem Dach leben zu können, bleibt aber weiterhin an den strengen gesetzlichen Regelungen gebunden. Eine Anwendung des Grundsatzes von Treu und Glauben darf nur ultima ratio sein. Hier zeigen sich aber gerade mildere Mittel, nämlich bspw. die Vermietung an Dritte. Hierdurch wird den Interessen aller Beteiligter umfassen Rechnung getragen.
III. Fazit
Ein Fall mit sehr hoher Examensrelevanz: Eine Sachverhaltskonstellation aus einem Bereich, der vielen Prüflingen zunächst den Angstschweiß auf die Stirn treiben wird. Zu Unrecht – mit allgemeinem juristischen Handwerkszeug ist der Fall sehr gut lösbar. dabei kann natürlich nicht erwartet werden, dass die Lösung des BGH gekannt oder antizipiert wird. Häufig sehen Sachverhalte im Ersten und erst Recht im zweiten juristischen Staatsexamen aber bereits eine Vorkonturierung der Argumentation vor, die lediglich juristisch zutreffend und nachvollziehbar verwertet werden soll. Gerade für eine solche Konstellation in der juristischen Argumentationsgabe notwendig ist, ist der hier behandelte Fall prädestiniert.
Hinweis: In einer vorherigen Version fehlte der Hinweis auf § 1093 BGB. Wir bitten dies zu entschuldigen. Eine genaue Beantwortung dieser Frage zur Abgrenzung § 1093 BGB zu § 1018 BGB ist – ohne Vorliegen der Entscheidungsgründe aktuell nicht möglich. Für die entscheidendenden Fragen – Kündigungsmöglichkeit; § 242 BGB iVm. 1020 BGB ist dies aber nicht relevant.

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Dr. Maximilian Schmidt

Aktueller Rechtsprechungsüberblick „eBay“ – Neuestes und Allerneuestes

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Die Internetplattform eBay ist wohl eines der beliebtesten Examensthemen im Kaufrecht – u.a. Problemen des Vertragsschlusses, der Mängelgewähr oder des Schadensersatzes lassen sich unterbringen. Der folgende Beitrag soll einen Überblick über die jüngsten Entscheidungen geben, welche teilweise auch schon hier besprochen wurden. Gerade für Prüflinge, die in der zweiten Jahreshälfte Examen schreiben oder mündliche Prüfung haben, könnten überblickartige Kenntnisse über neue Entwicklungen hilfreich sein. Insoweit soll dieser Beitrag zur weiteren Beschäftigung mit der Thematik anregen. Die wichtigsten Passagen der Urteile sind jeweils hervorgehoben.
I. Rechtsfolgen eines vorzeitigen Abbruches einer Auktion
Heftig umstritten sind die Rechtsfolgen eines vorzeitigen Abbruchs einer Auktion bei eBay. Teilweise wird ein Vertragsschluss nur abgelehnt, soweit ein rechtfertigender (gesetzlicher) Grund zum Abbruch vorliegt. Andere nehmen eine freie Rücknehmbarkeit an, soweit eine gewisse Restlaufzeit (12h) der Auktion besteht. Das LG Aurich nimmt gar eine Unwirksamkeit der eBay-AGB „Auktionsabbruch“ an. 
1. AG Dieburg, Urteil vom 15. April 2015 – 20 C 945/14:

Sobald bei einer ebay-Auktion auf ein Angebot geboten wurde, darf der Anbieter das Angebot nur noch ändern, wenn er gesetzlich dazu berechtigt ist. Wenn ein Angebot ohne gesetzliche Berechtigung geändert wird, kommt bei Bietende ein Vertrag mit dem Höchstbietendem und dem Inhalt des ursprünglichen Angebots zu Stande.

Wichtig: AGB von eBay sind über § 157 als Verkehrssitte in Auslegung einzubeziehen; soweit keine gesetzliche Berechtigung besteht, kann der Anbeiter sein Angebot nicht mehr ändern.
2. Ebenso OLG Celle, Urteil vom 09. Juli 2014 – 4 U 24/14:

Die Beendigung eines Angebots vor Ablauf der Dauer einer Auktion im Internetportal „eBay“ setzt auch bei einer noch länger als 12 Stunden laufenden Auktion einen rechtfertigenden Umstand voraus, wie er in den weiteren Hinweisen zu den Allgemeinen Geschäftsbedingungen von eBay in der Fassung bis zum 12. März 2014 näher erläutert wird

Demnach darf ein Angebot also nicht grundlos beendet werden, unabhängig von der Restdauer der Auktion.
3. Eine andere Ansicht vertritt explizit das AG Darmstadt (v. 25. Juni 2014 – 303 C 243/13):

Entsprechend den erläuternden Hinweisen der Firma eBay zur vorzeitigen Angebotsbeendigung ist ein Verkäufer bei einer Internet-Auktion über das eBay-Portal allgemein dazu berechtigt, sein Verkaufsangebot ohne weitere Einschränkungen frei zu widerrufen, wenn die Auktion noch eine verbleibende reguläre Restlaufzeit von mehr als 12 Stunden aufweist (entgegen OLG Nürnberg, 26. Februar 2014, 12 U 336/13, MMR 2014, 592).(Rn.51)

Wichtig: Ob Gründe notwendig sein oder aber eine 12-stündige Restlaufdauer des Angebots genügt, ist strittig. Insoweit ist eine Auslegung der AGB und eine Argumentation mit den Prinzipien des BGB notwendig (Bindung an Willenserklärung vs. Vertrauensschutz).
4. LG Aurich, Urteil vom 03. Februar 2014 – 2 O 565/13, 2 O 565/13 (145)

Die ebay-AGB, welche einen sanktionslosen Auktionsabbruch nur dann erlaubt, wenn der Verkäufer gesetzlich dazu berechtigt ist, das Angebot zurückzunehmen, und nach der anderenfalls als Rechtsfolge des Auktionsabbruchs ein Vertragsschluss zwischen dem Verkäufer und dem zum Zeitpunkt des Abbruchs der Auktion Höchstbietenden zustande kommt, ist wegen Verstoßes gegen § 308 Nr. 5 BGB (fingierte Erklärung) sowie aufgrund unangemessener Benachteiligung unwirksam.

Wichtig: Das LG Aurich nimmt eine Unwirksamkeit der ebay-AGB „Auktionsabbruch“ wegen Verstoßes gegen § 308 Nr. 5 BGB und § 307 Abs. 1 BGB an. Dies sollte in der Prüfung jedenfalls diskutiert werden, auch wenn im Ergebnis hierfür nur wenig spricht.
Soweit ein Anfechtungsgrund vorliegt – also nach den eBay-AGB eine „gesetzliche Berechtigung“ besteht – nimmt der BGH ausdrücklich an, dass keine Bindung an das Angebot besteht (BGH, Urteil vom 8.1.2014 – VIII ZR 63/13 für Eigenschaftsirrtum).
II. Sittenwidrigkeit bei grobem Missverhältnis?
BGH, Urteil vom 12. November 2014 – VIII ZR 42/14 (s. Besprechung 1 und 2)

Bei einer Internetauktion rechtfertigt ein grobes Missverhältnis zwischen dem Maximalgebot eines Bieters und dem (angenommenen) Wert des Versteigerungsobjekts nicht ohne Weiteres den Schluss auf eine verwerfliche Gesinnung des Bieters im Sinne von § 138 Abs. 1 BGB. Es bedarf vielmehr zusätzlicher – zu einem etwaigen Missverhältnis von Leistung und Gegenleistung hinzutretender – Umstände, aus denen bei einem Vertragsschluss im Rahmen einer Internetauktion auf eine verwerfliche Gesinnung des Bieters geschlossen werden kann. […]
2. Es lässt sich dem Anspruch des Erwerber auch nicht der Einwand des Rechtsmissbrauchs entgegenhalten. Es trägt der Verkäufer das Risiko des für ihn ungünstigen Auktionsverlaufs durch die Wahl eines niedrigen Startpreises unterhalb des Marktwertes ohne Einrichtung eines Mindestpreises.

III. Frist zur Geltendmachung bei vorzeitigem Auktionsabbruch?
LG Mühlhausen, Beschluss vom 20. Oktober 2014 – 1 S 98/14

Bricht der Veräußerer die Auktion vorzeitig ab, so liegt es nahe, dass der Bieter in der Regel seine Ansprüche auf Übergabe und Eigentumsverschaffung unmittelbar innerhalb einer bestimmten Frist geltend macht. Tut er dieses nicht, kann der Verkäufer nach Ablauf einer bestimmten Frist regelmäßig davon ausgehen, dass die Ansprüche nicht mehr geltend gemacht werden, und er kann das Versteigerungsobjekt anderweitig veräußern.(Rn.7) Davon ist nach dem Verstreichenlassen von 6 Monaten grundsätzlich auszugehen.

IV. Beschaffenheitsvereinbarung bei Privatverkäufern?
LG Kiel, Urteil vom 13. August 2014 – 9 O 262/13 –, Rn. 22

Die Angabe im ebay-Inserat und auch die Aussage des Beklagten am Telefon, „das Fahrzeug ist so, wie es da steht im Internet“, sonst sei damit nichts, sind als bloße Wissenserklärungen auszulegen und stellen damit weder eine Garantie noch eine Beschaffenheitsvereinbarung i.S.d. 434 Abs. 1 S. 1 BGB dar.

Wichtig: Allein die Angabe von Merkmalen einer Ware im Angebot bei ebay führen, wenn der Verkäufer eine Privatperson ist, nicht zwingend zur Annahme einer Beschaffenheitsvereinbarung.
V. Nutzung eines fremden eBay-Accounts
OLG Celle, Urteil vom 09. Juli 2014 – 4 U 24/14

1. Werden unter Nutzung eines fremden eBay-Mitgliedskontos auf den Abschluss eines Vertrages gerichtete Erklärungen abgegeben, liegt ein Handeln unter fremdem Namen vor, auf das die Regeln über die Stellvertretung sowie die Grundsätze der Anscheins- oder der Duldungsvollmacht entsprechend anzuwenden sind.

Diese Rechtsprechung sollte bereits bekannt sein, s. BGH, 11. Mai 2011, VIII ZR 289/09, BGHZ 189, 346 und unsere Besprechung.
VI. Teilnahme mit falschen persönlichen Daten nicht möglich

AG Kerpen, Urteil vom 27. Juni 2014 – 104 C 106/14

Meldet sich ein Nutzer unter Angabe von falschen persönlichen Daten (hier: Angabe von fingierten Daten, die auf eine nicht existierende Person verweisen) bei eBay an, so kann er nicht in rechtlicher wirksamer Weise an Auktionen teilnehmen. Die Offerte zur Abgabe eines Angebots richten sich nämlich nur an solche Personen, die sich unter Einhaltung der Nutzungsbedingungen bei eBay angemeldet haben. Den Nutzungsbedingungen von eBay kommt daher nicht nur für die Frage Bedeutung zu, unter welchen Umständen eine Auktion abgebrochen werden kann (vgl. dazu BGH, Urteil vom 8. Juni 2011, VIII ZR 305/10, NJW 2011, 2643), sondern auch dafür, ob überhaupt ein Vertrag zustandegekommen ist

Wichtig: Ebay-AGB wirken vollumfänglich, auch hinsichtlich der teilnahmeberechtigten Personen.
VII. Rechtsmissbräuchliches Verhalten bei mangelndem Kaufinteresse

OLG Rostock, Urteil vom 11. Juni 2014 – 1 U 90/13

Der klageweisen Geltendmachung eines Schadensersatzanspruches nach §§ 280 Abs. 1, 3, 281 Abs. 1 Satz 1, 433 BGB bei einer ohne gerechtfertigten Grund abgebrochenen „eBay-Auktion“ vermag der Einwand unzulässiger Rechtsausübung (§ 242 BGB) entgegen zu stehen, wenn sich feststellen lässt, dass es dem Teilnehmer an der Auktion nicht um den erfolgreichen Abschluss eines Kaufgeschäftes, sondern um die „Generierung“ von Schadensersatzansprüchen geht.
Solches kann der Fall sein, wenn sich aus den Umständen des Einzelfalles – insbesondere durch die in einer unbekannten Vielzahl von Fällen geübte Rechtsverfolgung gegenüber „eBay-Anbietern“ nach einem Auktionsabbruch – der Eindruck aufdrängt, dass es an einem ehrlichen Kaufinteresse mangelt und stattdessen systematisch nach Fehlern und Irrtümern von Anbietern gesucht wird, um deren Verhalten in der Absicht der Gewinnerzielung auszunutzen.

Wichtig: Rechtsmissbräuchliches Verhalten – vergleichbar dem AGG-Hopping – kann Sekundäransprüche ausschließen.
Zuletzt sei noch auf OLG Hamm, Urteil vom 30. Oktober 2014 – I-28 U 199/13, 28 U 199/13 hingewiesen, der sich ideal als Übungsfall anbietet.

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Gastautor

Jur:Next Urteil: „Schlagkräftige Dresdener“

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Der nachfolgende Beitrag stammt aus der gemeinsamen Kooperation mit jur:next und behandelt ein examensrelevantes Urteil des Bundesgerichtshofs zum Strafrecht.

I. Einführung – BGH, Urteil v. 22.01.2015 – 3 StR 233/14

Verabredete Schlägereinen zwischen Hooligan-Gruppierungen sind immer wieder in den Schlagzeilen der Medien. Die Meinungen hinsichtlich der Strafbarkeit solcher Handlungen gehen nicht nur in der Bevölkerung auseinander sondern auch in der Rechtswissenschaft.
Der BGH hatte sich in der vorliegenden Entscheidung mit der Vereinigung ,,Hooligans Elbflorenz‘‘ zu beschäftigen.
Dabei konkretisiert und ergänzt der BGH seine Stellung zur Sittenwidrigkeit des § 228 StGB. Zudem stuft er erstmals eine Hooligan-Gruppierung als kriminelle Vereinigung im Sinne des § 129 StGB ein.
 II. Sachverhalt
Die Angeklagten gehörten einer größeren Personengruppe an, die unter dem Namen ,,Hooligans Elbflorenz‘‘ auftrat. Die Gruppe war straff organisiert, trug einheitliche Kleidungsstücke und traf sich regelmäßig zum Training, um sich für die körperliche Auseinandersetzungen vorzubereiten. Zudem war den einzelnen Mitgliedern eine Faszination für Gewalt und eine rechtsextreme Gesinnung zu Eigen.
Mitglieder die den Treffen mehrfach fernblieben wurden nicht sanktioniert, mussten aber damit rechnen, dass sie über neue Zusammentreffen nicht mehr informiert und somit faktisch ausgeschlossen wurden.
Die Gruppe verabredete sich regelmäßig mit anderen Hooligan-Zusammenschlüssen, um gegen diese zu kämpfen. Für diese Auseinandersetzungen galten ungeschriebene Regeln, die von den Beteiligten eingehalten wurden. Dabei waren Schläge und Tritte gegen alle Körperregionen (ausschließlich des Genitalbereichs) erlaubt. Auch Angriffe von hinten und mittels mehrerer Kämpfer gegen Einzelne waren möglich. Eingreifende Kampfrichter waren nicht vorgesehen. Waffen waren untersagt und es durfte bei den Auseinandersetzungen nur leichtes Schuhwerk getragen werden. Zudem durfte ein Kämpfer, der signalisierte nicht mehr in den Kampf einzugreifen nicht weiter angegangen werden. Bei den Aufeinandertreffen kam es zu Verletzungen der Teilnehmer, die aber in keinem der Fälle als lebensbedrohlich einzustufen waren.
III. Problemaufriss
1. Wie einleitend dargelegt, stufte der BGH eine Hooligan-Gruppierung erstmalig als kriminelle Vereinigung ein. Dies ist von durchaus weitreichender Bedeutung, führt man sich die Folgen dieser Feststellung vor Augen.
Auf Grundlage des § 129 StGB können heimliche strafprozessuale Ermittlungsverfahren (vgl. § 100a StPO) durchgeführt werden. Zudem kann eine solche Vereinigung verboten werden. Auch auf die Mitglieder hat eine solche Einstufung erhebliche Auswirkungen. So gibt der Strafrahmen der Norm bis zu fünf Jahre Freiheitsstrafe her, auch wenn der Einzelne keine eigenen Straftaten oder vorbereitende Aktivitäten begeht.[1]
Dabei ist eine Vereinigung im Sinne des § 129 I StGB ein auf Dauer angelegter freiwilliger organisatorischer Zusammenschluss von mindestens drei Personen, die bei Unterordnung unter dem Willen der Gesamtheit gemeinsame Zwecke verfolgen und sich als einheitlicher Verband fühlen.[2]
Der BGH nimmt, wie bereits die Vorinstanz, an dass die Gruppierung die personellen, organisatorischen, voluntativen und zeitlichen Kriterien erfüllt.[3]
2. Bis hierhin ist die Subsumtion, des dargestellten Sachverhalt, unproblematisch. Damit der Tatbestand des § 129 I StGB vollständig erfüllt ist, muss der Zweck der Vereinigung darauf gerichtet sein Straftaten zu begehen. Diese wurden von den Richtern in den wechselseitig zugeführten Körperverletzungen gesehen. Fraglich war aber, ob diese auch rechtswidrig verwirklicht wurden.
An dieser Stelle des Urteils finden sich Ausführungen, die über den Anwendungskreis des § 129 StGB hinausgehen. Um diese richtig einordnen zu können, muss man sich in Erinnerung rufen, dass es grundsätzlich möglich ist in eine Körperverletzung einzuwilligen (§ 228 StGB) und ihr somit die intendierte Rechtswidrigkeit zu nehmen. Diese Einwilligung ist auch hinsichtlich in einer Schlägerei wechselseitig zugefügter Körperverletzungen möglich.
Allerdings ist die Einwilligung ausgeschlossen, wenn die Tat gegen die guten Sitten verstößt.[4] Dabei fällt dem geübten Rechtsanwender auf, dass es sich dabei um einen sehr weiten und unbestimmten Rechtsbegriff handelt, der sich hinsichtlich des Bestimmtheitsgebotes an der Grenze zur Verfassungswidrigkeit bewegt.[5] Dieses Problem sieht auch der BGH an und führt dazu aus: ,,Wann eine Tat gegen die guten Sitten verstößt, ist in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshof nicht immer einheitlich beurteilt worden. Anfangs spielten (…) vor allem die Beweggründe eine wesentliche Rolle (…). Daneben wurde aber auch stets die Schwere der Verletzung in den Blick genommen(…). ‘‘[6]
Die Rechtsprechung entfernte sich somit immer weiter von einer moralischen Zweckbewertung der Körperverletzung und bestimmte die Sittenwidrigkeit nach objektiven Kriterien.[7] Dabei soll nach heutiger Ansicht die Sittenwidrigkeit der Einwilligung bejaht werden, wenn bei vorausschauender objektiver Betrachtung (ex ante Sicht) die Körperverletzung den Einwilligenden in eine konkrete Todesgefahr bringt.
Diese recht eindeutige Definition wurde schon bald darauf dahingehend vom 1.Strafsenat erweitert, dass bei der Bewertung auch die Eskalationsgefahr von gruppendynamischen Prozessen berücksichtigt werden muss.[8]
Subsumiert man diese Definition unter den vorliegenden Sachverhalt, stellt man fest, dass eine konkrete Todesgefahr kaum zu bejahen ist. Auch die Eskalationsgefahr muss als gering angesehen werden, da die Teilnehmer sich an die getroffenen Absprachen hielten und diese einem Ausarten der Situation entgegenwirkten.
3. Der BGH erweitert nun in der vorliegenden Entscheidung die objektiven Kriterien um das Wertungsmuster des § 231 StGB. Insoweit soll es ausreichen, um die Sittenwidrigkeit zu begründen, wenn der Einwilligende im Sinne des § 231 StGB voraussichtlich in die konkrete Gefahr einer schweren Körperverletzung (gemäß § 226 StGB) gebracht wird.
Dies begründet der BGH damit, dass in der Konstruktion des Straftatbestandes des § 231 StGB zum Ausdruck kommt, dass das sozialethisch verwerfliche Verhalten bereits in der Beteiligung an einer Schlägerei besteht, weil dadurch erfahrungsgemäß so häufig die Gefahr schwerer Folgen geschaffen wird, dass die Beteiligung als solche schon strafwürdiges Unrecht darstellt.[9] Denn in diesem Gesetzesverstoß, liegt eine Missachtung der gesetzgeberischen Wertung des § 231 StGB, die das Sittenwidrigkeitsurteil unabhängig davon begründet, ob der aus der Norm ergebenen gesteigerten Gefahr für Leib und Leben durch Vorkehrungen, mit denen die Eskalation der Auseinandersetzung verhindert werden soll, entgegengewirkt werden kann.[10]
Unter Heranziehung dieser Argumentationskette gelangt der 3.Strafsenat zur Unbeachtlichkeit der Einwilligung der Beteiligten, da eine Sittenwidrigkeit im Sinne des § 228 StGB vorliegt.
IV. Folgen für die Ausbildung
Der BGH schafft durch seine Entscheidungen hinsichtlich der Einwilligung Einzefallkasuistiken. Die ,,Fallgruppe‘‘ der Schlägerei erweitert die schon bestehenden Kriterien der konkreten Todesgefahr und gruppendynamischen Eskalationsgefahr.
Der Rechtsbegriff der Sittenwidrigkeit ist unbestimmt und daher auslegungsbedürftig. Dies beinhaltet immer die Gefahr einer moralischen Zweckbestimmung. Der Rechtsanwender sollte daher nicht nur die Fallgruppen der Rechtsprechung kennen, sondern auch die Argumentationsketten des BGH nachvollziehen. Dies ermöglicht es in der Klausur oder der mündlichen Prüfung eine nachvollziehbare und fundierte Lösung zu präsentieren.
[1] Fischer, Strafgesetzbuch, § 129 Rn.24.
[2] Fischer, Strafgesetzbuch, § 129 Rn.6.
[3] BGH 3 StR 233/14 Rn. 25.
[4] Fischer, Strafgesetzbuch, § 228 Rn.8.
[5] Schönke/Schröder, StGB, § 228, Rn.2.
[6] BGH 3 StR 233/14 Rn. 36.
[7] BGHSt 49, 166 ff.
[8] NJW 2013, 1379.
[9] BGH 3 StR 233/14 Rn. 44.
[10] BGH 3 StR 233/14 Rn. 47.

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Dr. David Saive

Causa Pechstein – OLG München

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Heute hat sich das OLG München erneut zur Causa Pechstein geäußert. Daher im Folgenden einen kurzen Überblick über die Geschehnisse:
 
I. Die Ausgangslage
Claudia Pechstein konnte sich im Verlauf ihrer Karriere fünfmal die olympische Goldmedaille umhängen. 2009 wurde sie jedoch durch den Internationalen Sportgerichtshof CAS (Court of Arbitration for Sport) zu einer zweijährigen Dopingsperre verurteilt. Einer ihrer Blutwerte deutete indirekt auf Doping hin. Da die Einnahme illegaler leistungsfördernder Substanzen ihr nie unmittelbar nachgewiesen werden konnte, sondern das Urteil nur auf Auffälligkeiten des Blutbildes gestützt war, ging Claudia Pechstein hiergegen vor. Sie verlangte Schadensersatz in Höhe von über vier Millionen Euro.
Durch ein medizinisches Gutachten konnte später sogar bewiesen werden, dass die Höhe der Retikulozyten-Werte auf einer genetischen Besonderheit Pechsteins beruhten. Es sei an dieser Stelle erwähnt, dass sich heute nicht mehr auf diese Blutwerte bezogen wird, wenn es um die Feststellung eines Dopingfalles geht.
 
II. Besonderheiten
Claudia Pechstein kritisierte auf dem Weg durch die verschiedenen internationalen Instanzen (u.a. Schweizer Bundesgerichtshof und EGMR) nicht nur die Feststellung des vermeintlichen Dopings, sondern die Schiedsvereinbarung, die sie mit dem Internationalen Fachverbands für Eisschnelllauf ISU (International Skating Union) im Rahmen ihrer Anmeldung für Profi-Wettkämpfe unterzeichnet hatte.
Demnach wird für Dopingstreitigkeiten die Zuständigkeit der Disziplinarkommission der ISU bzw. des CAS festgelegt. Nach der Auffassung Pechsteins widerspricht eine solche Vereinbarung dem „Recht auf ein faires Verfahren“ vor einem unabhängigen Gericht, vgl. Art. 6 I und II EMRK.
 
III. Erstinstanzliches Urteil des LG München I
In Deutschland klagte Pechstein zunächst vor dem LG München I (Az. 37 O 28331/12) gegen die ISU und die Deutsche-Eisschnelllauf-Gemeinschaft DESG. Mit der DESG hatte Pechstein ebenfalls eine Schiedsvereinbarung zugunsten der internationalen Sportgerichtsbarkeit geschlossen.
In seinem Urteil gelangte das LG zu der Auffassung, dass diese Klauseln unwirksam seien, weil Pechstein aufgrund „struktureller Unterlegenheit“ gegenüber den Verbänden „keine Wahl“ gehabt hätte, diese nicht zu unterzeichnen. Ohne Unterzeichnung hätte sie schließlich nicht an den Wettkämpfen teilnehmen können.
Es nimmt dabei Bezug auf § 138 BGB wonach ein Rechtsgeschäft dann unwirksam ist, wenn es gegen die guten Sitten verstößt.
Den Verstoß leitet sie aus dem Sozialstaatsprinzip aus Art. 20 und 28 GG her. Dieses gebietet, bei struktureller Unterlegenheit einer Partei, eine richterliche Korrektur.
Durch diese Korrektur wird aber nicht der Verzicht auf die nationale Gerichtsbarkeit zugunsten anderer Schiedsgerichte an sich verboten. Es geht vielmehr darum, dass die Privatautonomie des einzelnen bei seiner Entscheidung gewahrt bleiben soll. Da dies aufgrund der strukturellen Unterlegenheit und faktischen Monopolstellung der Verbände nicht der Fall war, wurde die Rechtswahlklausel als unzulässig bezeichnet.
Daraus folgten aber keine Schadensersatzansprüche Pechsteins, weil sie dies vor dem Schweizer Bundesgericht als erste Kotrollinstanz des CAS hätte vorbringen müssen, sodass sich das Landgericht dem Richterspruch des CAS im Ergebnis anschloss.
 
IV. Entscheidung des OLG München
Das OLG München hat die Entscheidung nun revidiert. Seiner Auffassung nach verstoße die Vereinbarung derart eklatant gegen geltende Grundsätze, dass es die Schadensersatzklage zulässt. Allerdings sind die Weltverbände in Revision gegangen, sodass erst eine Stellungnahme des BGH abzuwarten bleibt, bevor über die Höhe eines etwaigen Schadensersatzes entschieden wird.
Sollte der BGH die Auffassung des OLG teilen, könnte dies weitreichende Folgen für die Sportgerichtsbarkeit nach sich ziehen. Den Sportlern könnte dann in Zukunft ein Wahlrecht zwischen Sport- und ordentlicher Gerichtsbarkeit zustehen. Ob das als Ende der Sportgerichtsbarkeit an sich betrachtet werden kann, bleibt indes fraglich. Schließlich haben CAS und Co. in ihren Fachbereichen vielmehr Expertise und vor allem vielmehr zeitliche und personelle Ressourcen als die ordentlichen Richter, um zu schnellen und sachgerechten Ergebnissen zu gelangen. Ein Garant für richtige Entscheidungen ist das selbstverständlich nicht.

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Dr. Sebastian Rombey

Inhaltskontrolle von Eheverträgen

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I. Einführung
Die Ehegatten können ihre güterrechtlichen Verhältnisse durch Vertrag regeln. So statuiert es die nicht abschließende Legaldefinition des § 1408 Abs. 1 Hs. 1 BGB. Des Weiteren sind sie gemäß § 1408 Abs. 2 BGB i. V. m. § 6 Abs. 1 Nr. 2 VersAusglG dazu berechtigt, den gegenseitigen Versorgungsausgleich auszuschließen. Diese Berechtigung folgt aus der grundsätzlichen Vertragsfreiheit der Ehepartner.[1] Inwieweit dieses Prinzip der Privatautonomie allerdings uneingeschränkt auf alle Arten von Eheverträgen Anwendung finden kann, bzw. welchen (teils immanenten) Schranken die freie eherechtliche Vertragsgestaltung unterliegt, soll im folgenden Beitrag anhand eines kurzen Überblicks über die – durchaus (examens-)relevante – Inhaltskontrolle[2] von Eheverträgen vermittelt werden.
Begrifflich ist innerhalb dieser Thematik stets zwischen generellen Eheverträgen, die dazu dienen, den Güterstand festzulegen, und speziellen Eheverträgen, welche die güterrechtlichen Regelungen modifizieren, zu differenzieren.[3]
II. Zweck
Eheverträge dienen dem Zweck, eine für beide Partner akzeptable Nachlassregelung herbeizuführen sowie für eine eventuelle Scheidung bzw. den Tod eines Ehegatten eine Vorsorge zu treffen.
III. Abschluss
Zum Abschluss eines Ehevertrags ist i. S. d. § 1410 BGB die gleichzeitige Anwesenheit der Vertragsschließenden vor einem Notar erforderlich, der den Vertrag beurkundet. Zu beachten ist, dass im Unterschied zur Eingehung der Ehe, eine Stellvertretung möglich ist, denn es handelt sich nicht um ein höchstpersönliches Rechtsgeschäft.[4] Die Erteilung der Vollmacht bedarf dabei i. S. v. § 167 Abs. 2 BGB nicht der Formvorschrift des § 1410 BGB.[5] Zudem ist es möglich, den Ehevertrag vor und auch während der Ehe abzuschließen, § 1408 Abs. 1 Hs. 2 BGB. Als Vertragspartner kommen nicht nur die (zukünftigen) Ehegatten in Betracht, sondern auch eingetragene Lebenspartner[6] (s. § 7 LPartG).
IV. Mögliche Inhalte
Inhaltlich können die Ehegatten weitgehende Regelungen durch den Ehevertrag treffen. So können sie nicht nur den Güterstand (§§ 1363 ff. BGB), also Gütergemeinschaft oder Gütertrennung, festlegen, sondern auch Vereinbarungen über einen möglichen Zugewinnausgleich nach dem Tod eines Ehegatten oder der Scheidung treffen.
Auch die Verfügungsbeschränkungen der §§ 1365-1369 BGB können vertraglich ausgeschlossen, jedoch – aufgrund der inter-omnes-Wirkung – nicht erweitert werden.[7] Abreden über den nachehelichen Unterhalt sind ebenfalls üblich.
Zudem werden oft erbrechtliche Einschübe i. S. d. § 2276 Abs. 2 BGB in den Vertrag mit aufgenommen. In solchen Konstellationen ist allerdings (besonders in Klausuren) genau zwischen den verschiedenen Begrifflichkeiten zu differenzieren, denn es handelt sich dann materiellrechtlich gesehen um Erbverträge[8] – freilich mit familienrechtlichem Einschlag.
Demnach bleibt festzuhalten, dass eine relativ freie Vertragsgestaltung (möglichst dem jeweiligen Ehetyp und Lebensmodell entsprechend) grundsätzlich erst einmal möglich ist.
V. Voraussetzungen für das Vorliegen eines wirksamen Ehevertrages
Folgende Punkte lassen sich als Voraussetzungen nennen:[9]
1. Das Bestehen einer wirksamen Ehe. (Natürlich kann der Vertrag gemäß § 1408 BGB auch für eine zukünftige Ehe geschlossen werden, jedoch entfaltet er erst bei Bestehen derselben Wirkung für die Parteien.)
2. Der Abschluss eines Vertrages mit all seinen rechtsgeschäftlichen Voraussetzungen unter Beachtung der oben (unter Gliederungspunkt III.) genannten Förmlichkeiten.
3. Der Vertrag muss eine Regelung enthalten, die für den Zeitraum der Ehe oder einen Teil dieses Zeitraums (bzw. mittelbar auch für den Zeitraum danach) gilt.
4. In dem Vertrag müssen güterrechtliche Verhältnisse der Ehegatten geregelt werden.
5. Der Vertag muss einer inhaltlichen Kontrolle standhalten.
VI. Zweistufige Inhaltskontrolle von Eheverträgen und Linien der Rechtsprechung
Früher nahmen die Gerichte nur bei äußerst gravierenden Benachteiligungen eines Ehegatten eine Kontrolle des Ehevertrages vor; man ging von einer fast gänzlich unbeschränkten Vertragsfreiheit aus.[10]
Diese Rechtsprechung haben die Gerichte mittlerweile aufgegeben, sodass heutzutage auch Eheverträge einer gerichtlichen Überprüfung unterliegen. Die Änderung der Rechtsprechung wurde durch das Bundesverfassungsgericht eingeleitet.[11] Dieses stellte fest, dass Eheverträge nur dann uneingeschränkte Geltung genießen können, wenn sie auf der gegenseitigen Selbstbestimmung der Parteien beruhen.
Dies folgt u. a. aus der mittelbaren Drittwirkung der Grundrechte. Grundgesetzlichen Schutz genießen nämlich nicht nur das in Art. 6 Abs. 1 GG genannte Recht der Ehegatten zur freien Lebens- und Eheschließungsgestaltung, sondern auch die Gleichberechtigung der Partner gemäß Art. 3 Abs. 2 GG. Privatautonomes Handeln, wie es in Art. 2 Abs. 1 GG kodifiziert ist, setzt stets zwingend das Vorliegen einer paritätischen Situation bei Vertragsschluss voraus.[12] Deshalb wies das Bundesverfassungsgericht die Fachgerichte an, Eheverträge anhand der zivilrechtlichen Generalklauseln der §§ 138, 242 (ggf. § 313 BGB) zu überprüfen, soweit ersichtlich ist, dass der Vertrag auf der einseitigen Verhandlungsposition eines Ehegatten fußt und deshalb nicht Ausdruck einer gleichberechtigten Partnerschaft sein kann.[13]
Auf dieser Grundlage entwickelte der Bundesgerichtshof eine Systematik zur inhaltlichen Kontrolle von Eheverträgen[14] (und Scheidungsvereinbarungen, die nach dem erweiterten Ehevertragsbegriff[15] mit einzubeziehen sind):
Die sog. Zwei-Stufen-Kontrolle.
Sie soll verhindern, dass der Schutzzweck der gesetzlichen Normen und Werteentscheidungen durch beliebige Vertragsgestaltung unterlaufen wird.[16]
1. Wirksamkeitskontrolle gemäß § 138 BGB
Auf erster Stufe der Vertragsüberprüfung steht die Wirksamkeitskontrolle. Diese bewertet die Situation zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses.[17] Um eine Sittenwidrigkeit gemäß § 138 BGB feststellen bzw. den Vertrag i. S. d. § 139 BGB für insgesamt nichtig erklären zu können,[18] ist das kumulative Vorliegen folgender Voraussetzungen erforderlich:
Zum einen muss eine objektive Benachteiligung eines Ehegatten, zum anderen nach einer Gesamtabwägung im Einzelfall die subjektive sittenwidrige Absicht eines Ehegatten bzgl. dieser Benachteiligung erkennbar sein. Ist dies der Fall, kann die Rechtsordnung die ehevertragliche Regelung nicht akzeptieren, sodass die dispositiven gesetzlichen Regelungen wieder Anwendung finden.
Die Sittenwidrigkeit des § 138 BGB wurde von der Rechtsprechung in der Weise definiert, dass sittenwidrig ist, was gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht denkenden Menschen verstößt.[19] Diese offenkundig weit gefasste Definition wird durch die sog. Kernbereichslehre des Bundesgerichtshofs im Ehevertragsrecht modifiziert.
Diese Theorie macht es dem Bearbeiter einfacher, festzustellen, in welchem Einzelfall von einer Sittenwidrigkeit auszugehen ist (dazu später mehr unter Gliederungspunkt VI. 3.).
2. Ausübungskontrolle gemäß § 242 BGB (ggf. auch § 313 BGB)
Auf zweiter Stufe findet eine Ausübungskontrolle statt. Maßgeblich kommt es auf den Zeitpunkt der Geltendmachung der Verzichtsvereinbarung und damit die Situation zum Zeitpunkt des Scheiterns der Ehe[20] sowie den tatsächlichen Verlauf der Ehe als gemeinsam gelebte Vertragsbeziehung an.[21]
Ist der Ehevertrag zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses zwar nicht sittenwidrig, so kann doch die Berufung eines Ehegatten auf den Ehevetrag im Nachhinein gegen Treu und Glauben i. S. v. § 242 BGB verstoßen. Das ist der Fall, wenn sich nachträglich eine einseitige und darüber hinaus unzumutbare Lastenverteilung ergibt, die eine erhebliche Abweichung von der zu Beginn der Ehe vorgesehenen und als Grundlage des Vertrags dienenden Lebensgestaltung darstellt.[22] Dann ist eine Berufung auf den Ehevertrag rechtmissbräuchlich, insbesondere weil sonst ehebedingte Nachteile entstehen.
Unbedingt zu trennen sind in diesem Zusammenhang die Rechtsfolgen der verschiedenen Kontrollen. Während bei der Wirksamkeitskontrolle ein Verstoß gegen § 138 BGB zur Nichtigkeit des Ehevertrages führt und damit die dispositiven gesetzlichen Normen wieder anzuwenden sind, führt ein Verstoß gegen § 242 BGB (ggf. auch gegen § 313 BGB) nicht zur Nichtigkeit des Vertrages, sondern viel mehr zu dem Ausgleich der durch die Ehe entstandenen Nachteile, mithin zu einer Vertragsanpassung:[23]
Dies geschieht anhand einer hypothetisch gedachten Karriere des benachteiligten Ehegatten, wobei die Ausgleichshöchstgrenze dort angesetzt wird, wo sie auch bei der Durchführung des Ausgleichs nach den gesetzlichen Vorschriften i. S. d. Halbteilungsgrundsatzes läge.[24] So soll auf die veränderte Lebenssituation der Ehegatten reagiert werden.[25]
Bei der Ausübungskontrolle ist darüber hinaus zu beachten, dass der zum Ausgleich der ehebedingten Nachteile verpflichtete, wirtschaftlich besser gestellte Ehegatte nur insoweit leisten muss, als dass es ihm (im konkreten Einzelfall) zumutbar ist.
Letztlich bleibt noch eine Abgrenzung des § 242 BGB von § 313 BGB vorzunehmen.
Dazu hat der Bundesgerichtshof im vergangenen Jahr ausgeführt, dass eine Ausübungskontrolle des Vertrages nach § 242 BGB stattzufinden hat, soweit der Vertrag einer Wirksamkeitskontrolle nach § 138 BGB standhält, sich aber dennoch im Nachhinein eine unzumutbar begünstigende Regelung ergibt, auf die sich der bevorteilte Ehegatten nicht berufen kann, ohne dass dies aufgrund der einseitigen Lastenverteilung als rechtsmissbräuchlich erscheinen würde.[26]
Die Grundsätze über den Wegfall der Geschäftsgrundlage gemäß § 313 BGB können ebenfalls Anwendung finden.[27] Dies ist der Fall, wenn die wirkliche Gestaltung der Lebensverhältnisse von der ursprünglichen, dem Vertrag zu Grunde gelegten und im Vorhinein vorgesehenen Lebensplanung abweicht.[28] Beispielshaft genannt sei eine Konstellation, in der die Parteien vor der Eheschließung davon ausgingen, sie wären beide berufstätig; sich während der Ehe aber nach einigen Jahren die Arbeitsunfähigkeit eines Ehegatten ergibt und der jeweilige Unterhalt für den Scheidungsfall vertraglich abbedungen wurde.[29]
3. Kernbereichslehre
Die bereits oben erwähnte Theorie vom Kernbereich des Scheidungsfolgenrechts wurde durch den Bundesgerichtshof entwickelt[30] und stellt eine Bemessungsgrundlage für die rechtliche Beurteilung von Scheidungsfolgen auf, die sowohl auf die Wirksamkeits- als auch auf die Ausübungskontrolle ausstrahlt.
Der Ausschluss der nachfolgenden Unterhaltsverpflichtungen wiegt in absteigender Rangfolge immer schwerer:
a) Zugewinnausgleich, § 1371, §§ 1372 ff. BGB (nach der Rechtsprechung[31] am weitesten disponibel)
b) Aufstockungsunterhalt und Ausbildungsunterhalt, §§ 1573 Abs. 2, 1575 BGB
c) Krankheits- und Altersvorsorge, §§ 1578 Abs. 2, 3 BGB
d) Erwerblosenunterhalt, § 1573 BGB
e) Krankheits- und Altersunterhalt, §§ 1571 f. BGB, Versorgungsausgleich, § 1587 BGB
f) Kindesbetreuungsausgleich, § 1570 BGB (nach der Rechtsprechung nicht wirksam vertraglich auszuschließen)
Gut einzuprägen erscheint folgende Kurzformel:
Desto stärker in den Kernbereich des Scheidungsfolgenrechts eingegriffen wird, desto geringer sind die Anforderungen an eine Sittenwidrigkeit bzw. einen Rechtsmissbrauch.
VII. Darlegungs- und Beweislast
Grundsätzlichen gelten an dieser Stelle die allgemeinen Grundsätze, d. h. wer sich auf einen Ehevertrag beruft, trägt auch die Beweislast der positiven Sachverhalte. So verhält es sich auch bei der Wirksamkeits- und Ausübungskontrolle; derjenige, der sich darauf beruft, trägt auch die Beweislast für das Vorliegen der jeweiligen (sittenwidrigen oder rechtsmissbräuchlichen) Sachverhalte.[32]
Besonders hervorzuheben ist jedoch bei der Ausübungskontrolle der Beweis des Entstehens ehebedingter Nachteile, bei der es um den Beweis negativer Tatsachen, mithin also um eine sekundäre Beweislast geht.[33] Beispielhaft genannt sei ein Scheidungsverfahren zwischen einem erwerbstätigen Mann und einer sich um Kinder und Haushalt kümmernden Frau. Letztere begehrt eine Ausübungskontrolle des von den Parteien vor der Ehe geschlossenen Ehevertrages. Die Behauptung des Mannes, es seinen keine Nachteile ehebedingter Art entstanden, muss die Frau bestreiten und ihrerseits substantiiert darlegen, welche Nachteile solcher Art eben doch entstanden sein sollen.
VIII. Abschließende Bemerkungen
Wie sich gezeigt hat, führt die gerichtliche Inhaltsüberprüfung von Eheverträgen zu einem besseren Schutz evtl. benachteiligter Ehepartner und damit zu flexiblen Ergebnissen; gleichwohl entstand so ab 2004 für eine Vielzahl von Fällen ein Verlust an Rechtssicherheit.[34] Diese Problematik sollte mittlerweile durch eine gefestigte Rechtsprechung bzw. geschickte notarielle Vertragsgestaltung, zehn Jahre nach der wegweisenden Entscheidung des Bundesgerichtshofs[35], überwiegend überwunden worden sein.
Abschließend bleibt darauf hinzuweisen, dass sich – insbesondere auch in Examensklausuren – ehevertragliche Probleme in allgemeinen Zivilrechtsklausuren wiederfinden. Da, wie bereits oben aufgezeigt wurde, die Inhaltskontrolle von Eheverträgen allein durch richterliche Rechtsfortbildung und Werteentscheidungen des BVerfG und des BGH entwickelt wurde, sei die grundlegende Kenntnis der Systematik dringend empfohlen. Ist dies der Fall, so kann die überwiegende Zahl von Problemen souverän behandelt werden.
 
[1] MüKo-BGB/Kanzleiter, 6. Aufl. 2013, § 1408, Rn. 1.
[2] Sowohl in der Kommentar- als auch in der Lehrbuchliteratur wird z. T. der etwas missverständliche Begriff der „Inhaltskontrolle“ verwendet. Dieser wird oft mit einer AGB-Kontrolle assoziiert; die §§ 305 ff. BGB sind in diesem Zusammenhang jedoch nicht gemeint und dürfen folglich nicht herangezogen werden, wie bereits ein Blick auf § 310 Abs. 4 BGB zeigt.
[3] BeckOK-BGB/J. Mayer, § 1408, Rn. 3.
[4] Jauernig/Berger/Mansel, 15. Aufl. 2014, § 1410, Rn. 3.
[5] So auch BGH NJW 1998, 1857.
[6] Auch Lebenspartnerschaftsvertrag genannt.
[7] Palandt/Brudermüller, 73. Aufl. 2014, § 1408, Rn. 15.
[8] HK-BGB/Rainer Kemper, 8. Aufl. 2014, § 1408, Rn. 1.
[9] Vgl. insbesondere die ausführliche Darstellung der Voraussetzungen bei Muscheler, Familienrecht, 3. Aufl. 2013, § 22, Rn. 380.
[10] Vgl. nur BGH FamRZ 1996, 1536.
[11] BVerfGE 103, 89.
[12] Dethloff, Familienrecht, 30. Aufl. 2012, § 5, Rn. 20.
[13] Eingehend Schwab, Familienrecht, 21. Aufl. 2013, § 30, Rn. 224.
[14] BGHZ 158, 81.
[15] So etwa BeckOK-BGB/J. Mayer, § 1408, Rn. 6.
[16] Schwab, Familienrecht, 21. Aufl. 2013, § 30, Rn. 225.
[17] BGH NJW 2004, 930.
[18] Eine Gesamtnichtigkeit des Vertrages wird in der Praxis oft dadurch vermieden, dass eine sog. salvatorische Klausel in den Vertrag aufgenommen, § 139 BGB also abbedungen wird. So etwa Deisenhofer, Unwirksamkeit des Ausschlusses des Versorgungsausgleichs bei Nichtigkeit des Ehevertrags, FPR 2007, 124 (126).
[19] S. etwa BGH NJW 2009, 1346 (1347).
[20] MüKo-BGB/Kanzleiter, 6. Aufl. 2013, § 1408, Rn. 36.
[21] Sanders, Statischer Vertrag und dynamische Vertragsbeziehung, Wirksamkeits- und Ausübungskontrolle von Gesellschafts- und Eheverträgen, Diss. Köln 2008, § 14 III.
[22] BGH NJW 2005, 139.
[23] Zur Beweis- und Darlegungslast siehe Gliederungspunkt VII.
[24] BeckOK-BGB/J. Mayer, § 1408, Rn. 40.
[25] Dethloff, Familienrecht, 30. Aufl. 2012, § 5, Rn. 39.
[26] BGH NJW 2013, 1359 (1360).
[27] BGH a. a. O.
[28] BGH a. a. O.
[29] Beispiel nach Palandt/Brudermüller, 73. Aufl. 2014, § 1408, Rn. 12.
[30] BGH NJW 2004, 930; s. auch LMK 2005, 55 m. Anm. Langenfeld.
[31] Vgl. Palandt/Brudermüller, 73. Aufl. 2014, § 1408, Rn. 9 m. w. N. für die Urteile und Ansichten zur Kernbereichslehre und den verschiedenen Unterhaltsformen.
[32] MüKo-BGB/Kanzleiter, 6. Aufl. 2013, § 1408, Rn. 44.
[33] MüKo-BGB/Kanzleiter , a. a. O.
[34] Zur (damals aktuellen) Kritik s. Rakete-Dombek, NJW 2004, 1273 (1277).
[35] BGHZ 158, 81.

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Christian Muders

BGH: Sittenwidrigkeit der Körperverletzung trotz Einwilligung in Schlägerei

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Anm. zu BGH, Beschluss v. 20.2.2013 – 1 StR 585/12
1. Um was gehts?
Nach der Pressemitteilung des BGH hatten zwei rivalisierende Gruppen Jugendlicher bzw. junger Erwachsener nach vorangegangenen wechselseitigen Provokationen verabredet, sich miteinander zu schlagen. Die an dieser faktisch zustande gekommenen Übereinkunft Beteiligten beider Gruppen stimmten zu, die Auseinandersetzung auch mit Faustschlägen und Fußtritten auszutragen. Den Eintritt selbst erheblicher Verletzungen billigten sie jeweils. Im Verlaufe der wechselseitigen Tätlichkeiten erlitten mehrere Angehörige einer Gruppe nicht unerhebliche Verletzungen. So musste etwa einer der Beteiligten drei Tage stationär, davon einen Tag auf der Intensivstation, behandelt werden. Das LG Stuttgart hat drei heranwachsende Mitglieder der gegnerischen Gruppe wegen von ihnen begangener oder als Mittäter der übrigen Gruppenmitglieder zu verantwortender gemeinschaftlicher gefährlicher Körperverletzungen (§ 224 Abs. 1 Nr. 4 StGB) zu unterschiedlichen Sanktionen des Jugendstrafrechts verurteilt. U.a. hiergegen richtete sich die Revision der Betroffenen beim BGH.
2. Was sagt das Gericht?
Der BGH hat die Verurteilungen der drei Heranwachsenden bestätigt und dabei insbesondere eine vorherige Einwilligung in die begangenen Körperverletzungen nach § 228 StGB ausgeschlossen.
a) Gemäß der letztgenannten Vorschrift handelt ein Täter trotz Einwilligung des Opfers in die begangene Körperverletzung dann rechtswidrig, wenn die Tat trotz der Einwilligung gegen die guten Sitten verstößt. Ein solches hat der BGH vorliegend angenommen. Die Pressemitteilung teilt hierzu Folgendes mit:

Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hat bislang bereits Einwilligungen von späteren Opfern von Körperverletzungen keine rechtfertigende Wirkung beigemessen, wenn die Taten mit einer konkreten Gefahr des Todes für die Opfer verbunden sind. Nunmehr hat der 1. Strafsenat deutlich gemacht, dass, jedenfalls bei wie hier verabredeten wechselseitigen Tätlichkeiten zwischen Gruppen, § 228 StGB die Wirksamkeit der erteilten Zustimmung zu eigenen Verletzungen regelmäßig ausschließt, weil die typischerweise eintretenden gruppendynamischen Prozesse generell mit einem so erheblichen Grad an Gefährdung des Lebens und der körperlichen Unversehrtheit der Kontrahenten verbunden sind, dass die Grenze der „Sittenwidrigkeit“ der Taten überschritten ist.

b) Im Folgenden werden in der Pressemitteilung Abgrenzungshinweise zu ähnlichen Situationen gegeben. Dies betrifft zum einen verabredete Schlägereien zwischen rivalisierenden Hooligan-Gruppen (sog. „Dritte Halbzeit“), die mit dem vorstehend entschiedenen Sachverhalt als vergleichbar erachtet werden:

Selbst wenn solche körperlichen Auseinandersetzungen auf getroffenen Abreden über die Art des „Kampfes“ beruhen, werden sich die Taten wegen der typischen Eskalationsgefahren trotz der Einwilligungen sämtlicher Beteiligten als Verstoß gegen die „guten Sitten“ erweisen.

Zum anderen sollen demgegenüber mit erheblichen Gesundheitsgefahren verbundene Sportwettkämpfe auch bei einer Austragung durch Mannschaften nicht betroffen sein:

Das vorhandene Regelwerk der Sportarten, dessen Einhaltung regelmäßig durch eine neutrale Instanz kontrolliert wird, begrenzt üblicherweise den für die Beteiligten vorhandenen Gefährdungsgrad. Wie schon bisher sind strafbare Körperverletzungen hier erst dann gegeben, wenn diese aus grob regelwidrigem Verhalten hervorgehen.

3. Warum ist die Entscheidung interessant?
a) Mit dem vorliegenden Beschluss bleibt der BGH der Linie seiner neueren Rechtsprechung treu, wonach die Sittenwidrigkeit der Körperverletzung maßgeblich durch den Umfang der vom Opfer hingenommenen körperlichen Misshandlung oder Gesundheitsschädigung und dem Grad der damit verbundenen Leibes- oder Lebensgefahr abhängig ist (vgl. dazu etwa BGH, Urteil v. 26.5.2004 – 2 StR 505/03 = BGHSt 49, 166 ff. = NJW 2004, 2458 ff.). Dies kann grundsätzlich durchaus begrüßt werden, da hiermit dem schwierig zu subsumierenden, da unbestimmten, Rechtsbegriff der „guten Sitten“ eine relativ trennsichere, rechtsgutsbezogene Auslegung beigelegt wird und somit Bedenken wegen dessen Unbestimmtheit nach Art. 103 Abs. 2 GG entschärft werden können.
b) Bereits an anderer Stelle wurde indes darauf hingewiesen, dass eine solch strikte Folgenbetrachtung nicht in jedem Fall durchzuhalten ist, wenn z.B. die Lebensgefahr des Opfers aus einer Rettungsmotivation des Täters heraus erfolgt. Gedacht sei etwa das Beispiel, dass ein Pkw-Fahrer seinen besten Freund, der gerade einen Herzinfarkt erlitten hat, auf dessen Wunsch mit überhöhter Geschwindigkeit zum Krankenhaus fährt und dabei von der Fahrbahn abkommt, so dass sein Freund erhebliche Unfallverletzungen erleidet. Hier von einer fahrlässigen Körperverletzung auszugehen, obwohl der Patient dem Handeln des Pkw-Fahrers zugestimmt hatte, ist nicht unbedingt überzeugend. Daher erscheint es angebracht, jedenfalls ergänzend zur Schwere der drohenden Verletzungen die Gesinnung des handelnden Täters heranzuziehen, und zwar in dem Sinne, dass eine hohe Todesgefahr bzw. das Risiko schwerer Gesundheitsschädigungen zwar als wesentlicher Indikator für eine Sittenwidrigkeit der Tat behandelt wird, der jedoch von Fall zu Fall – im Sinne einer „Gegenprobe“ – durch eine billigenswerte Motivation des Täters „entschärft“ werden kann.
c) Auch bei diesem modifizierenden Ansatz bleibt im Übrigen die im vorliegenden Fall vorgenommene Abgrenzung zwischen der Strafbarkeit verabredeter Schlägereien und dem Eingreifen der rechtfertigenden Einwilligung bei sportlichen Wettkämpfen erhalten: Neben dem überzeugenden Hinweis des BGH darauf, dass bei „echten“ Sportwettkämpfen aufgrund des hier vorhandenen Regelwerks und der Kontrolle der Einhaltung desselben durch einen oder mehrere Schiedsrichter die Gefahr schwerer Gesundheitsschädigungen erheblich gemindert ist, ist auch die Motivation in beiden Fällen unterschiedlich: Während bei Sportveranstaltungen das in unserer Gesellschaft allseits akzeptierte Element des Wettbewerbs, des Kräftemessens zwischen unterschiedlichen Mannschaften und Einzelkontrahenten im Vordergrund steht, tritt bei verabredeten Schlägereien der Beweggrund der Schädigung des Gegenübers in den Vordergrund. Die Verletzung des „Feindes“ ist damit die eigentliche Antriebsfeder für die körperliche Betätigung, was sich auch in den vom BGH beschriebenen „gruppendynamischen Prozessen“ manifestiert, die sich bei verabredeten Gruppenschlägereien ergeben können. Demgemäß sind auch bei einer ergänzenden Heranziehung der Motivation des Täters Sportarten wie Boxen oder auch das sog. „Ultimate Fighting“, so lange sie nicht zu einen bloßen Deckmantel für eine eigentlich intendierte, größtmögliche Beeinträchtigung des „Feindes“ degenerieren, erlaubt. Zur (grundsätzlich fehlenden) Strafbarkeit der letzteren Sportart sei schließlich noch auf einen ausführlichen Artikel hier verwiesen.

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Christian Muders

Die Behandlung der einverständlichen Fremdgefährdung in der Klausur

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Der nachfolgende Beitrag behandelt den Umgang mit dem Problem der sog. einverständlichen Fremdgefährdung, die häufiger in schriftlichen und mündlichen Prüfungen auftaucht und namentlich bei fahrlässig verwirklichten Delikten, insbesondere einer fahrlässigen Tötung gem. § 222 StGB, aber auch fahrlässigen Körperverletzungen nach § 229 StGB, eine Rolle spielen kann. Erstgenannte Norm liegt etwa dem vom BGH entschiedenen Fall eines tödlich ausgehenden Pkw-Rennens (Urteil v. 20.11.2008 – 4 StR 328/08 = BGHSt 53, 55 ff.) zugrunde: Zwei Autofahrer lieferten sich mit ihren getunten Wagen ein Beschleunigungsrennen, wobei beide je einen Beifahrer dabei hatten, welcher u.a. das Geschehen filmte. Während eines parallel vorgenommenen Überholvorgangs im Hinblick auf ein drittes Auto, welches in die gleiche Richtung auf der rechten Spur unterwegs war, geriet einer der getunten Pkw von der Fahrbahn, wobei sowohl Fahrer als auch Beifahrer herausgeschleudert wurden und der Beifahrer starb; dass dieser mit dem tödlichen Überholvorgang seines Partners einverstanden gewesen war, konnte jedenfalls nicht ausgeschlossen werden. Zu prüfen war jetzt die Strafbarkeit des Fahrers des verunfallten Pkw nach § 222 StGB im Hinblick auf den Tod seines Gefährten.
1. Erste Frage: Liegt überhaupt eine Fremdgefährdung vor?
Zu klären ist zunächst auf Tatbestandsebene, ob der Tod des Beifahrers dem Fahrer überhaupt objektiv zurechenbar ist. Dies scheidet dann aus, wenn das spätere Opfer maßgeblich selbst für das Risiko, welches zur Einbuße der eigenen Güter geführt hat, verantwortlich zeichnet, also nicht der Fall einer Fremd- sondern einer eigenverantwortlichen Selbstgefährdung vorliegt. Dies ist dann zu bejahen, wenn das Opfer die Gefährdung im Wesentlichen selbst herbeigeführt hat, so dass der zugehörige tatbestandsmäßige Erfolg nicht einem Dritten als zurechenbare Fremdverletzung angelastet werden kann. Die Rechtsprechung differenziert hierbei danach, ob das Opfer selbst oder aber ein Dritter die Tatherrschaft über dasjenige Geschehen trug, welches unmittelbar zum tatbestandlichen Erfolg geführt hat; eine Methode, die man bereits von der Abgrenzung von Suizid zur Fremdtötung her kennt, nur, dass im Unterschied hierzu, in der vorliegenden Konstellation keine vorsätzliche, sondern lediglich eine fahrlässige Herbeiführung des tatbestandsmäßigen Erfolges in Rede steht. Das Tatherrschaftskriterium des BGH wird in der Lehre allerdings teilweise unter Hinweis darauf kritisiert, dass beim Fahrlässigkeitsdelikt nach h.M. ein extensiver Einheitstäterbegriff gilt, so dass auch Verhaltensweisen, die bei Vorsatztaten als bloße „Teilnahme“ zu werten wären, als täterschaftliche und damit tatbestandsmäßige Verursachung des Deliktserfolgs erfasst werden können – demgemäß käme dem Begriff der „Tatherrschaft“ bei Fahrlässigkeitsdelikten keine eigenständige Bedeutung zu. Allerdings ändert der Einheitstäterbegriff im Fahrlässigkeitsbereich nichts daran, dass auch hier die von einer eigenverantwortlich agierenden Person herbeigeführte Selbstverletzung strafrechtlich irrelevant ist, so dass es widersprüchlich erschiene, die hierauf bezogene Unterstützungshandlung Dritter plötzlich als relevante Fremdverletzung einzuordnen. Demgemäß kann beim Fahrlässigkeitsdelikt die Tatherrschaft zwar nicht als formelles Kriterium für den Ausschluss einer (mangels rechtswidriger Haupttat) nicht realisierbaren Teilnahme, wohl aber als Konkretisierung für ein autonomes, eigenverantwortliches Verhalten des schlussendlichen Opfers herangezogen werden, welches – ebenso wie beim Vorsatzdelikt – zu einem Ausschluss einer Verantwortung Dritter führen muss. Im Hinblick auf den Rennfahrer-Fall hat der BGH danach eine Fremd- und keine Selbstgefährdung angenommen, da derjenige, der den letztendlich todbringenden Überholvorgang gesteuert und initiiert hat, nicht der Beifahrer, sonder der den Pkw tatsächlich steuernde Fahrer gewesen ist – selbst wenn das spätere Opfer damit einverstanden oder den Überholvorgang vom Fahrer sogar gefordert hätte, läge allenfalls eine „Anstiftung“ oder „psychische Beihilfe“ zu dem pflichtwidrigen Fahrmanöver des Fahrers vor, was jedoch nicht dazu führen würde, dass dem schlussendlich getöteten Partner eine (mindestens gleichrangige) Herrschaft über das Geschehen zuerkannt werden könne.
2. Zweite Frage: Ist die Fremdgefährdung einverständlich erfolgt?
a) Hier ist zunächst der Prüfungsort für diese Fragestellung umstritten: Während Roxin die einverständliche Fremdgefährdung, ebenso wie die Figur der eigenverantwortlichen Selbstgefährdung, dann als Frage der objektiven Zurechnung begreift, wenn diese „unter allen relevanten Aspekten“ einer Selbstgefährdung gleichstehe (AT I, § 11/123), verortet die h.M. selbige stets beim Prüfungspunkt der Rechtfertigung. Letzteres erscheint in der Tat vorzugswürdig: Denn wenn Eigen- und Fremdgefährdung nach dem Maß der Tatherrschaft des Opfers getrennt werden können, können beide gerade nicht als unter den „relevanten Aspekten“ gleich bewertet werden. Demgegenüber hatte die Vorinstanz im BGH-Fall allerdings argumentiert, dass die Beifahrer bei vorangegangenen Rennen auch selbst am Steuer saßen, so dass es mehr oder weniger vom Zufall abhängig war, wer während der konkreten Fahrt das Gefährt steuerte. Warum dies jedoch für die Frage der Verantwortung für ein konkretes Fehlverhalten relevant sein soll, erscheint nicht ersichtlich: So würde man schließlich auch bei einem Lkw-Fahrer, der aufgrund riskanten Fahrverhaltens einen Unfall mit tödlichem Ausgang verursacht, nicht zusätzlich seinen Kollegen mit dem Argument in Haftung nehmen, dass dieser die Strecke ebenfalls täglich in derselben pflichtwidrigen Weise befährt, so dass es bei ihm ebenso zu dem tödlichen Geschehen hätte kommen können. Für eine Prüfung der etwaigen Zustimmung in das pflichtwidrige Verhalten im Rahmen der Rechtswidrigkeit spricht zudem, dass die einverständliche Fremdgefährdung sehr dem Fall einer regulären Einwilligung ähnelt, die aber nach h.M. stets als Rechtfertigungsgrund fungiert: Wie diese bezieht sich die einverständliche Fremdgefährdung ebenso auf ein durch einen Dritten verwirklichtes Tun, nur dass sie nicht an den eingetretenen Erfolg in Gestalt der Tötung bzw. Verletzung anknüpft (den ja weder Täter noch Opfer herbeiführen wollten), sondern sich allein auf die diesen erst auslösende gefährdende Handlung bezieht.
b) Da sich die Einwilligung des späteren Opfers somit nicht – wie regulär – (auch) auf den eingetretenen Erfolg, sondern nur die Tathandlung, im BGH-Fall also den Überholvorgang des Fahrers bezieht, könnte allerdings fraglich sein, ob ihr überhaupt eine rechtfertigende Wirkung zukommen kann. Dies nimmt die wohl überwiegende Meinung indes grundsätzlich an: Denn auch wenn die Einwilligung den später eingetretenen Erfolg und damit das Erfolgsunrecht der Tat nicht erfasst, so wird durch diese doch zumindest die Tathandlung, welcher das Opfer gerade zugestimmt hat, und damit das Handlungsunrecht des Täters neutralisiert. Damit bleibt aber als unrechtsrelevanter Faktor nur das Erfolgsunrecht in Gestalt der Rechtsgutsbeeinträchtigung übrig, welches für sich betrachtet jedoch nicht in der Lage ist, den Tatbestand der fahrlässigen Tötung (bzw. Körperverletzung) allein zu konstituieren. Demgemäß führt die insofern anzunehmende „Teilrechtfertigung“ dazu, dass eine Strafbarkeit des Täters wegen vollendetem Fahrlässigkeitsdelikts insgesamt ausscheidet – ähnlich wie dies auch für den Fall anerkannt ist, bei dem der Täter im Hinblick auf einen Rechtfertigungsgrund unwissentlich handelt (Bsp.: Der Delinquent verkennt, dass sein Opfer ihn gerade angreifen wollte und er daher aus Notwehr gerechtfertigt gewesen wäre): Hier liegt gewissermaßen der umgekehrte Fall vor, dass nämlich das Erfolgsunrecht entfällt und nur das Handlungsunrecht verbleibt, was aber nach h.M. nicht zu einer Bestrafung wegen vollendeten Delikts, sondern (nur) wegen Versuchs führt – ein Weg, der für das Fahrlässigkeitsdelikt freilich von vornherein versperrt ist und im Hinblick auf das hier allein in Rede stehende Erfolgsunrecht auch nicht zielführend wäre.
3. Dritte Frage: Eingreifen der Einwilligungssperren nach §§ 216, 228 StGB?
Abschließend stellt sich noch die Frage, ob einer (Teil-)Einwilligung des Beifahrers in das tatbestandliche Handlungsunrecht nicht die Sperrwirkung der §§ 216, 228 StGB im Wege steht: Ersterer Tatbestand bezieht sich auf eine Strafbarkeit bei der Einwilligung in eine Fremdtötung, womit das Gesetz zum Ausdruck bringt, dass hier eine Rechtfertigung im Hinblick auf das „Ob“ der Strafe gerade nicht bestehen soll; letztere Regelung behandelt einen Ausschluss der Einwilligung in das Unrecht einer Körperverletzung, soweit die begangene Tat als sittenwidrig erscheint.
a) Fraglich ist dabei zunächst, ob eine oder beide Regelungen auf die Fahrlässigkeitsdelikte der §§ 222, 229 StGB überhaupt anwendbar sind. Dies scheint deswegen nicht von vornherein ausgemacht, da beide Vorschriften die Möglichkeit einer rechtfertigenden Einwilligung beschränken, so dass bei ihnen – als strafbegründende Umstände – insbesondere die Wortlautgrenze des Art. 103 Abs. 2 GG zu beachten ist.
aa) Eine Anwendbarkeit auf Fahrlässigkeitsdelikte erscheint dabei gerade im Hinblick auf § 216 StGB, der Tötung auf Verlangen, fragwürdig, da diesem Tatbestand zwingend ein vorsätzliches Tatgeschehen zugrunde liegt, weil ansonsten ein dort gefordertes „Bestimmen“ des Täters zur Tötung nicht denkbar ist; diese Situation ist auf eine fahrlässige Tat aber nicht übertragbar. Desgleichen ist zu beachten, dass die Vorschrift mit ihrem absoluten Einwilligungsverbot bei Tötungsdelikten im Hinblick auf die grundgesetzlich geschützte Privatautonomie des Opfers ohnehin eine höchst problematische Ausnahmeregelung darstellt, so dass auch dieser Punkt gegen eine Ausdehnung derselben auf § 222 StGB spricht („singularia non sunt extendenda“). Schließlich lässt sich auch die systematische Stellung der Norm gegen eine Anwendbarkeit auf die fahrlässige Tötung ins Feld führen, da letzterer Tatbestand hinter § 216 StGB geregelt ist, so dass selbige sich – unter Beachtung der gesetzlichen Abfolge – (nur) auf die vorsätzlichen Delikte der §§ 211, 212 StGB beziehen kann.
bb) Ähnliche Bedenken bestehen auch im Hinblick auf die Einwilligungssperre bei einer Körperverletzung durch § 228 StGB: Diese Vorschrift kann allerdings zunächst durchaus (auch) bei einer fahrlässigen Tötung herangezogen werden, da hier jedenfalls als Zwischenschritt eine Körperverletzung zwingend enthalten ist, die sodann zum Tod führt; i.Ü. kann auch der Tod selbst als die schwerste denkbare Körperverletzung, nämlich eine solche, die zur irreversiblen Aufhebung der Funktionsfähigkeit des Gesamtorganismus führt, begriffen werden. Dennoch sprechen sowohl die Systematik (die fahrlässige Körperverletzung steht wiederum hinter der Einwilligungssperre nach § 228 StGB) als auch der Wortlaut gegen eine Anwendbarkeit des § 228 StGB auf fahrlässig begangene Delikte: Letzteres ergibt sich insbesondere aus der Gegenüberstellung von § 228 StGB und § 229 StGB, wobei die erstgenannte Norm davon spricht, dass der Täter eine Körperverletzung mit Einwilligung der verletzten Person „vornimmt“, was auf das Erfordernis eines finalen Verhaltens schließen lässt – sich etwas vornehmen heißt schließlich, dass ein bestimmter Sachverhalt bereits vorab durchdacht wurde, bevor er ins Werk gesetzt wird. Demgegenüber sind sowohl § 229 als auch § 222 StGB neutraler formuliert, da dort jeweils nur gefordert ist, dass die jeweilige Rechtsgutsverletzung durch den Täter „verursacht“ wird.
b) Dagegen nimmt allerdings der BGH an, dass im Rahmen einer fahrlässigen Tötung die §§ 216, 228 StGB jedenfalls ihrem „Rechtsgedanken“ nach Anwendung finden können. So heißt es in der Rennfall-Entscheidung, hierfür spreche sowohl der Normzweck des § 228 StGB als auch die aus der Vorschrift des § 216 StGB abzuleitende gesetzgeberische Wertung. Sie begrenzten die rechtfertigende Kraft der Einwilligung in eine Tötung oder Körperverletzung, da das Gesetz ein soziales bzw. Allgemeininteresse am Erhalt dieser Rechtsgüter auch gegen den aktuellen Willen des Betroffenen verfolge. Eine rechtfertigende Wirkung der Einwilligung in riskantes Verkehrsverhalten scheide danach bei rein individualschützenden Delikten dort aus, wo die Grenze zur Sittenwidrigkeit überschritten sei, was durch den BGH mit dem Vorliegen einer konkreten Todesgefahr, unabhängig von einer tatsächlich eingetretenen Rechtsgutsverletzung, gleichgesetzt wird. Danach wäre im Fall des Beschleunigungsrennens jedenfalls zu dem Zeitpunkt, zu dem ein gleichzeitiges Überholen eines unbeteiligten dritten Fahrzeugs mit nicht mehr kontrollierbaren höchsten Risiken für sämtliche betroffene Verkehrsteilnehmer verbunden war, eine Einwilligungssperre nach § 228 StGB anzunehmen. Unabhängig von der Nachvollziehbarkeit dieses Ergebnisses im konkreten Fall erscheint eine generelle Gleichsetzung des Begriffs der „Sittenwidrigkeit“ mit einer erhöhten Todesgefahr jedoch zweifelhaft, da durchaus Fälle vorstellbar sind, in denen eine Person hochgradig gefährdet wird, ohne dass gleichzeitig eine Strafbarkeit des Handelnden angebracht wäre: Gedacht sei etwa das Beispiel, dass ein Täter seinen kollabierten Freund mit Hochgeschwindigkeit zum Krankenhaus fährt, damit dieser eine lebensrettende Injektion erhalten kann, und dabei einen für seinen Begleiter tödlichen Unfall verursacht – hier eine Sittenwidrigkeit der zuvor erteilten Einwilligung nur aufgrund der Todesgefahr durch das riskante Fahren anzunehmen, erscheint der Rettungsintention des Fahrers nicht angemessen. Der Fall zeigt, dass eine Bejahung des Merkmals der Sittenwidrigkeit nicht nur isoliert nach der Gefährdung des Opfers, sondern immer auch im Hinblick auf die Zwecke, die der Täter dabei verfolgt, bestimmt werden muss. Demgemäß müssen die tragenden Motive des Delinquenten jedenfalls insoweit, wie sie nachvollziehbar und billigenswert erscheinen, eine durch die Gefährdung zunächst indizierte Sittenwidrigkeit ausschließen können. Auch nach dieser Maßgabe wäre freilich im vorliegenden Fall des BGH, sofern man die Vorschrift des § 228 StGB nach dem soeben Gesagten überhaupt für anwendbar hält, von einer Sittenwidrigkeit auszugehen: Denn der Zweck des Beschleunigungsrennens und des hierbei durchgeführten Überholvorgangs im Besonderen folgte keiner von der Rechtsordnung unterstützten Intention, vielmehr wurde beides offenbar nur aus der simplen Lust am Geschwindigkeitsrausch und Wettkampf vorgenommen.

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Dr. Johannes Traut

BGH: Heilung eines sittenwidrigen Geschäfts durch Neuvornahme

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Hinweis: Dieser Artikel war bereits im Entwurfsstadium versehentlich veröffentlich worden. Hier nun die vollständige Fassung, die insbesondere auch auf die eingangs zitierte Entscheidung des BGH eingeht.
Jüngst hat der BGH eine examensrelevante Entscheidung zur Sittenwidrigkeit von Rechtsgeschäften gefällt (NJW 2012, 1570). Sie könnte – verbunden mit weiteren Problemen – sowohl Gegenstand einer Examensklausur als auch einer mündlichen Prüfung sein.
Sachverhalt
In der Entscheidung ging es um den Verkauf eines Appartements im Wert von  (objektiv) 25.000 €. Dieses wurde durch einen notariellen Vertrag zum Preis von 54.000 € von V an K verkauft. Am selben Tag einigten sich die Parteien darauf, den Kaufpreis auf 43.000 € zu reduzieren, weil K die Wohnung vor dem Kauf nicht besichtigen konnte. V verlangt nun Zahlung des Kaufpreises.
Lösung
Für die Lösung des Falls müssen zunächst die allgemeinen Grundsätze, welche die Rechtsprechung zu § 138 BGB entwickelt hat, bekannt sein, insbesondere muss man wissen, dass sich zur Fallgruppe „auffälliges Missverhältnis von Leistung und Gegenleistung“ eine ständige Rechtsprechung entwickelt hat, deren Grundzüge bekannt sein müsssen (I.). Wer diese Grundzüge kennt, kann direkt bei den Neuheiten der hiesigen Entscheidung weiterlesen (II.)
I. Die Rechtsprechung zu Wucher und wucherähnlichem Geschäft
§ 138 BGB enthält in seinen beiden Absätzen zwei verwandte, aber voneinander scharf zu trennende Tatbestände. § 138 Abs. 2 BGB normiert den spezielleren Wuchertatbestand, § 138 Abs. 1 BGB dagegen den allgemeinen Tatbestand der Sittenwidrigkeit.
1. Wucher, § 138 Abs. 2 BGB
Der Wucher nach § 138 Abs. 2 BGB ist ein spezieller Fall des sittenwidrigen Rechtgeschäfts nach § 138 Abs. 1 BGB (vgl. den Wortlaut „Nichtig ist insbesondere“). Voraussetzung des Wuchers ist objektiv, dass der durch den Wucherer gewonnene Vorteil aus dem Rechtsgeschäft in einem auffälligen Missverhältnis zur Gegenleistung steht. Ferner muss auf Seiten des Bewucherten eine Zwangslage, Unerfahrenheit, ein Mangel an Urteilsvermögen oder eine erhebliche Willensschwäche – kurzum: ein die rationale ökonomische Disposition behindernder Faktor (so MüKo-Armbrüster, BGB, 5. Aufl. 2006, § 138 Rn. 143) gegeben sein. Diesen muss der Wucherer subjektiv ausbeuten. Ausbeutung bedeutet dabei, dass der Wucherer um die konkrete Schwäche des anderen Teils weiß, sich diese bei Abschluss des Geschäfts bewusst zunutze macht und dabei Kenntnis von dem zu seinen Gunsten bestehenden Leistungsmissverhältnisses hat (BGH v. 24.5.1985 – V ZR 47/84, NJW 1985, 3006, 3007; BGH v. 8.7.1982 – III ZR 1/81, NJW 1982, 2767, 2768; BGH v. 19.6.1990 – XI ZR 280/89, NJW-RR 90, 1199; stRspr.; MüKo-Armbrüster, BGB, 5. Aufl. 2006, § 138 Rn. 154; Beck’scherKomm-Wendtland, 17. Edition 2010, § 138 Rn. 55; Jauernig-ders., BGB, 13. Aufl. 2009, § 138 Rn. 23). Diese strenge subjektive Voraussetzung ist wegen der mit ihr verbundenen Beweisschwierigkeiten die Hauptschwäche des Wuchertatbestandes. In der Praxis kann daher der Nachweis des Tatbestandes des § 138 Abs. 2 BGB meist nicht geführt werden.
2. Das wucherähnliche Geschäft als Fallgruppe des § 138 Abs. 1 BGB
Allerdings kann das Rechtsgeschäft dann noch an der Generalklausel des § 138 Abs. 1 BGB gemessen werden. In Anlehnung an den Tatbestand des Wuchers hat die Rechtsprechung das „wucherähnliche Rechtsgeschäft“ als eine Fallgruppe des § 138 Abs. 1 BGB entwickelt (MüKo-Armbrüster, BGB, 5. Aufl. 2006, § 611 Rn. 112, 142). Obwohl nicht gesetzlich verankert, werden die Voraussetzungen der Rspr. inzwischen praktisch wie Tatbestandsmerkmale geprüft (auch wenn der Widerstand der Literatur nicht gänzlich verstummt ist).
Objektiv erfordert das wucherähnliche Rechtsgeschäft wie der Wucher das Vorliegen eines auffälligen Missverhältnisses zwischen Leistung und Gegenleistung. Dies alleine kann allerdings eine Sittenwidrigkeit noch nicht begründen, denn die Gerichte dürfen aus Respekt vor der Privatautonomie keine allgemeine Äquivalenzkontrolle durchführen. Das BGB kennt in Abgrenzung (Mot. II, S. 321; Flume, ZIP 2001, 1621; s. auch umfassend dazu Becker, Die Lehre von der laesio enormis in der Sicht der heutigen Wucherproblematik, 1993) zu dem vorher geltenden gemeinen Recht nicht die Rechtsfigur der laesio enormis (vgl. dazu Windscheid, Lehrbuch des Pandektenrechts, 6. Aufl. 1887, Bd. 2, S. 396 (zum Kauf), S. 398 (zum Tausch); s. auch. heute Art. 1674 ff. des französischen Code Civil für Immobilien und §§ 934 f. des österreichischen ABGB („Schadloshaltung wegen Verkürzung über die Hälfte“)), nach der stark inadäquate Verträge aufgehoben werden können.
Es müssen also weitere Umstände neben dem bloßen Missverhältnis hinzutreten, um eine Sittenwidrigkeit zu begründen (ansonsten würde auch eine Umgehung des § 138 Abs. 2 BGB drohen, vgl. auch MüKo-Armbrüster, BGB, 5. Aufl. 2006, § 138 Rn. 142). Als solcher kommt insbesondere – als subjektives Element – eine „verwerfliche Gesinnung“ des bevorteilten Vertragspartners in Betracht. Dabei werden die mit dem Wuchertatbestand verbundenen Beweisprobleme in subjektiver Hinsicht weitgehend vermieden: Eine verwerfliche Gesinnung ist bereits anzunehmen, wenn der stärkere Vertragspartner sich leichtfertig der Einsicht verschließt, dass sich der andere nur wegen seiner schwächeren Lage bzw. unter dem Zwang der Verhältnisse auf den ungünstigen Vertrag einlässt –bewusstes Handelns ist also nicht erforderlich. Ferner nimmt der BGH an, dass bei einem besonders auffälligen Missverhältnis von Leistung und Gegenleistung eine tatsächliche Vermutung für das Vorliegen einer verwerflichen Gesinnung spricht (s. nur BGH v. 24.1.1979 – VIII ZR 16/78, NJW 1979, 758; BGH v. 19.1.2001 – V ZR 437/99, NJW 2001, 1127, 1128  f.; BGH v. 5.10.2001 – V ZR 237/00, NJW 2002, 429, 430f; MüKo-Armbrüster, BGB, 5. Aufl. 2006, § 138 Rn. 116; Jauernig–ders., BGB, 13. Aufl. 2009, § 138 Rn. 23). Allerdings kann die Vermutung widerlegt werden (BGH v. 19.1.2001 – V ZR 437/99, BGHZ 146, 298, 305; BGH v. 29.6.2007 – V ZR 1/06, NJW 2007, 2841, 2842). Gegenüber besonders „geschäftsgewandten“ Personengruppen, wie etwa Kaufleuten oder Selbstständigen, gilt die Vermutung nicht. Das objektive Missverhältnis ist nach dem Marktpreis zu bestimmen (BGH 154, 159; zur Auswahl von Wertermittlungsmethoden BGH NJW-RR 08, 1438; BGH NJW 10, 364).
Für verschiedene Fallgruppen gibt es Richtwerte, ab wann ein besonders auffälliges Missverhältnis anzunehmen ist (s. Jauernig-ders., BGB, 13. Aufl. 2009, § 138 Rn. 23):

  • bei Kaufverträgen über Grundstücke und ähnlich wertvolle Gegenstände, wenn der Wert der Leistung knapp doppelt so hoch ist wie der Wert der Gegenleistung (BGH 160, 11 ff);
  • bei Darlehensverträgen, wenn der geforderte Zins den marktüblichen um relativ 100% (BGH NJW 00, 2669; NJW-RR 00, 1432; Richtwert) übersteigt oder die absolute Zinsdifferenz über 12% beträgt (BGH 110, 340: Richtwert);
  •  ein Sonderfall ist im Arbeitsrecht der sog. Lohnwucher: Hier hat das BAG entschieden, dass ein besonders auffälliges Missverhältnis vorliegt, wenn die Arbeitsvergütung nicht einmal 2/3 eines in der betreffenden Branche und Wirtschaftsregion üblicherweise gezahlten Lohnes erreicht.

II. Die zwei Neuerungen in der Entscheidung
Mit diesem Rüstzeug erschließt sich, warum es auf die Frage, welche der beiden Preise zu Grunde zu legen ist, bei der Entscheidung des BGH ankam: Da der Tatbestand des Wuchers wegen der Schwierigkeit des Nachweises der subjektiven Tatbestandsmerkmale praktisch keine Rolle spielt, kam es darauf an, ob im Rahmen des „Tatbestandes“ des wucherähnlichen Geschäfts ein besonders auffälliges Mißverhältnis bejaht werden konnte. Nur dann greift die Vermutung, wonach die verwerfliche Gesinnung vermutet wird.
Das wiederum hängt nach den obigen Richtwerten davon ab, welcher der beiden Preise zu Grunde zu legen ist. Der ursprünglich vereinbarte Preis von 54.ooo € stand gegenüber dem tatsächlichen Wert der Wohnung von 25.000 € in einem besonders auffälligen Missverhältnis (der Wert der Leistung ist 2,16 mal so hoch wie der Wert der Gegenleistung). Damit würde nach der Rechtsprechung die verwerfliche Gesinnung vermutet und man käme zur Nichtigkeit des Rechtsgeschäfts nach § 138 Abs. 1 BGB. Legt man dagegen den verringerten Preis zu Grunde, ist das nicht der Fall (der Wert der Leistung ist „nur“ 1,72 mal so hoch wie der der Gegenleistung).
1. Änderungen des Rechtsgeschäfts beachtlich?
Ist also diese Änderung des Rechtsgeschäfts beachtlich? Der BGH kommt hier zu einer differenzierten Lösung. Zunächst wiederholt er in Rn. 13 seine ständige Rechtsprechung, dass

„..es in zeitlicher Hinsicht grundsätzlich darauf ankommt, ob das zu beurteilende Rechtsgeschäft bei seiner Vornahme sittenwidrig war […]. Für die Feststellung eines besonders groben Missverhältnisses von Leistung und Gegenleistung und die daran anknüpfende Schlussfolgerung einer verwerflichen Gesinnung sind die objektiven Werte der auszutauschenden Leistungen im Zeitpunkt des Vertragsschlusses maßgebend und nachträgliche Veränderungen grundsätzlich ohne Bedeutung.“

Das betrifft allerdings nur die Umstände des Rechtsgeschäfts (vgl. Rn. 14). Gemeint ist damit, dass Änderungen des Wertes von Leistung und Gegenleistung, die nach Abschluss des Geschäftes erfolgen, unbeachtlich bleiben. Dann führt der BGH jedoch weiter aus:

„Von nachfolgenden Änderungen der Umstände zu unterscheiden sind jedoch Änderungen des Rechtsgeschäfts selbst […]. Diese sind bei der Prüfung der Sittenwidrigkeit eines Vertrags zu beachten […]. Vereinbarungen, mit denen die Parteien die im Ursprungsvertrag vereinbarten Hauptleistungen (über den Kaufgegenstand oder den Preis) ändern, müssen bei der Prüfung, ob das Rechtsgeschäft wegen eines auffälligen Missverhältnisses von Leistung und Gegenleistung nach § 138 BGB nichtig ist, grundsätzlich berücksichtigt werden. Die Nichtigkeit des Vereinbarten bestimmt sich nach dem, was die Parteien vertraglich sich einander zu gewähren versprochen haben […]. Ändern die Parteien das vertragliche Leistungssoll, so verändern sie damit auch die Grundlage für die Beurteilung des Rechtsgeschäfts am Maßstab des § 138 BGB.“

Das entspricht nicht nur dem Wortlaut, sondern ist auch aus einem anderen Grund logisch: Die Parteien hätten das zweite Rechtsgeschäft auch für sich genommen wirksam abschließen können. Deshalb kann ein geänderter Vertrag aus dem Blickwinkel des § 138 Abs. 1 BGB im Ergebnis nicht anders behandelt werden als ein von vornherein wirksamer.
2. Aber: Formen zur Änderung eines nichtigen Rechtsgeschäfts müssen eingehalten werden!
Allerdings – und damit wird die obige Überlegung im Ergebnis wieder hinfällig – knüpft das Gesetz an die Änderung eines nichtigen Vertrages besondere Anforderungen. Im Gesetzgebungsverfahren wurde die Entscheidung getroffen, nichtigen Rechtsgeschäften jede rechtliche Wirkung zu versagen und dessen Heilung, auch durch Änderungen, auszuschließen (Rn. 14). Grundsätzlich sind damit nichtige Rechtsgeschäfte unheilbar, d.h. sie können auch nicht durch die Änderung eines Teils, der den Makel der Sittenwidrigkeit beseitigt, wirksam werden. Der BGH führt aus:

„Das unwirksame Rechtsgeschäft kann von den Parteien nicht geändert oder ergänzt, sondern nur unter Änderungen oder Ergänzungen in Kraft gesetzt werden. Um einem nichtigen Vertrag Rechtswirksamkeit zu verschaffen, müssen sich die Parteien nicht nur über die zur Beseitigung des Nichtigkeitsgrunds erforderlichen Änderungen oder Ergänzungen verständigen, sondern das Geschäft nach § 141 Absatz I BGB bestätigen oder insgesamt neu abschließen […].“

Beides ist nicht erfüllt. Eine Neuvornahme hat nicht stattgefunden – erforderlich wäre dafür ein entsprechender Wille und die Einhaltung der Form des § 311b BGB gewesen. Auch eine Bestätigung nach § 141 Abs. 1 BGB lag nicht vor. Voraussetzung für eine Bestätigung eines Vertrags nach § 141 Abs. 1  BGB ist nämlich, dass die Vertragsparteien den Grund der Nichtigkeit kennen oder zumindest Zweifel an dessen Rechtsbeständigkeit haben. Sie scheidet damit aus, wenn die Parteien das Rechtsgeschäft bedenkenfrei für gültig halten. Diese Grundsätze gelten auch für eine Bestätigung, mit der die Vertragsparteien – wie hier – zugleich den nach § 138 Abs. 1  BGB nichtigen Vertrag zu Gunsten der im Ursprungsvertrag besonders benachteiligten Vertragspartei abändern (Rn. 21).
3. Kommentar: Ein bloßer dogmatischer Schnörkel?
Die Entscheidung des BGH hat jedenfalls mich auf den ersten Blick verwirrt: Warum überhaupt erst ausführlich begründen, dass es für die Beurteilung der Sittenwidrigkeit auf die geänderten Parteivereinbarung ankommt, dann aber die vorgenommene Änderung daran scheitern lassen, dass ein nichtiger Vertrag grundsätzlich unheilbar ist?
Ich halte jedoch diese Lösung für dogmatisch richtig. Sie resultiert einfach aus der Tatsache, dass die jeweiligen Normen unterschiedliche Funktionen haben, die erst im Zusammenspiel das Ergebnis liefern:

  • § 138 Abs. 1 BGB möchte nur sittenwidrige Verträge verhindern. Selbstverständlich ist dafür dann auf die tatsächlich geltenden vertraglichen Vereinbarungen abzustellen, auch wenn diese geändert worden sein sollten.
  • Dass sie (außer durch Neuvornahme oder im Rahmen des § 141 BGB) nicht geändert werden können, ergibt sich nicht aus § 138 BGB , sondern aus dem allgemeinen Grundsatz, dass nichtige Verträge keinerlei rechtliche Wirkung haben, also unheilbar und unveränderbar sind. Dies ist ein allgemeiner Grundsatz, weil er auch für die Nichtigkeit nach anderen Normen (etwa §§ 125 S. 1, 134 Abs. 1, 138 BGB) gilt. Er ergänzt damit den Schutz durch diese Normen, welche die Nichtigkeit derselben anordnen.

4. Prüfungsschema
Alternative 1 (eleganter, aber verschachtelt):
Anspruch auf Zahlung des Kaufpreises, § 433 Abs. 2 BGB
I. Anspruch entstanden
1. Vertragsschluss
(+), Abstellen auf Notarvertrag
2. Nichtigkeit gem. § 138 Abs. 2 BGB
(-) weil jedenfalls subjektives Element fehlt
3. Nichtigkeit gem. § 138 Abs. 1 BGB
a) Objektiv: besonders auffälligse Missverhältnis von Leistung und Gegenleistung
P: Welche Leistung ist zu Grunde zu legen?
-> Das vertragliche Vereinbarte, aber spätere Änderungen sind grds. zu beachten
P: Wurde wirksam geändert?
-> Nichtige Verträge nur als Neuvornahme oder nach § 141 BGB also (-)
b) Subjektiv: verwerfliche Gesinnung
-> Vermutet
II. Ergebnis
Anspruch (-), weil Vertrag nichtig
Alternative 2 (übersichtlicher):
A. Anspruch auf Zahlung des Kaufpreises, § 433 Abs. 2 BGB aus Notarvertrag
I. Anspruch entstanden
1. Vertragsschluss
(+) Abstellen auf Notarvertrag
2. Nichtigkeit gem. § 138 Abs. 2 BGB
(-) weil jedenfalls subjektives Element fehlt
3. Nichtigkeit gem. § 138 Abs. 1 BGB
a) Objektiv: besonders auffälliges Mißverhältnis von Leistung und Gegenleistung
P: Welche Leistung zu Grunde zu legen?
-> Das vertragliche Vereinbarte
-> Allerdings bei nichtigen Verträgen: entweder Neuvornahme oder Bestätigung -> ebenfalls als Neuvornahme zu werten
-> Daher der ursprüngliche Vertrag jedenfalls grobes Mißverhältnis (+)
b) Subjektiv: Verwerfliche Gesinnung
-> Vermutet
II. Ergebnis
Anspruch (-), weil Vertrag nichtig
B. Anspruch auf Zahlung des Kaufpreises, § 433 Abs. 2 BGB aus mündlicher Vereinbarung
I. Anspruch entstanden
1. Vertragsschluss
Neuvornahme (-)
2. Bestätigung? Ebenfalls als Neuvornahme zu werten, § 141 BGB
Hier aber auch (-)
II. Ergebnis
Anspruch (-)

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