Das BVerfG hat mit Beschluss vom 16.7.2013 – 1 BvR 3057/11 ein examensrelevantes Problem der Zulässigkeit einer Verfassungsbeschwerde geklärt. Im vorliegenden Verfassungsbeschwerdeverfahren stellte sich die Frage, ob vor Erhebung einer Verfassungsbeschwerde ein Anhörungsrügeverfahren zur Erschöpfung des Rechtsweges oder Wahrung des Grundsatzes der Subsidiarität der Verfassungsbeschwerde erforderlich ist. Die Beschwerdeführer hatten im verwaltungsgerichtlichen Verfahren lediglich Berufung eingelegt, die vom OVG abgewiesen wurde. Ein Anhörungsrügeverfahren führten sie hingegen nicht durch.
I. Rechtswegerschöpfung, § 90 II BVerfGG
Vor Erhebung der Verfassungsbeschwerde ist grundsätzlich der Rechtsweg zu erschöpfen, § 90 II BVerfG. Maßgebend war nun, ob das Anhörungsrügeverfahren zum Rechtsweg gehört.

Exkurs: Was ist das Anhörungsrügeverfahren?
Beim Anhörungsrügeverfahren nach  § 321a ZPO, § 152a VwGO, § 356a StPO, § 178a SGG, § 133 FGO, § 44 FamFG handelt es sich um einen besonderen Rechtsbehelf, der ausschließlich darauf gerichtet ist, eine Verletzung des Rechts auf rechtliches Gehört (Art. 103 Abs. 1 GG) geltend zu machen. Das Rügeverfahren wurde nach einer Entscheidung des BVerfG aus dem Jahr 2003 eingeführt, in dem das BVerfG entschied, dass zur Wahrung des Grundsatzes der Subsidiarität der Verfassungsbeschwerde ein Verfahren vor den Fachgerichten zur Rüge einer Verletzung des Rechts auf rechtliches Gehört nach Art. 103 Abs. 1 GG erforderlich ist.

Nun entschied das BVerfG, dass das Anhörungsrügeverfahren Teil des zu erschöpfenden Rechtsweges ist, wenn eine Verletzung des Rechts auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) geltend gemacht wird. Dies führt die im Urteil von 2003 zur Erforderlichkeit der Anhörungsrüge aufgestellten Grundsätze konsequent fort: Nur dann (aber eben gerade dann!), wenn ein Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG geltend gemacht wird, liegt ein eigenständiger Rechtsweg vor. In Fällen der Geltendmachung anderer Grundrechte kann das Anhörungsrügeverfahren gerade nicht unmittelbar abhelfen, wird dort doch nur ein Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG geprüft.
Daher gehört das Anhörungsrügeverfahren nur in Fällen der Geltendmachung eines Verstoßes gegen Art. 103 Abs. 1 GG zum zu erschöpfenden Rechtsweg. Vorliegend machten die Beschwerdeführer einen solchen Verstoß jedoch nicht geltend (sondern eine Verletzung von Art. 19 Abs. 4 GG), so dass der Rechtsweg allein durch die Berufung zum OVG erschöpft gewesen ist.
II. Subsidiarität der VfB
Nun müsste aber auch der ungeschriebene Grundsatz der Subsidiarität der Verfassungsbeschwerde gewahrt worden sein. Hierzu führt das BVerfG aus:

Aufgrund der Subsidiarität der Verfassungsbeschwerde können Beschwerdeführer jedoch gehalten sein, im fachgerichtlichen Verfahren eine Gehörsverletzung mit einer Anhörungsrüge auch dann anzugreifen, wenn sie sich in der Verfassungsbeschwerde nicht auf eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör berufen. Dies gilt dann, wenn ein Gehörsverstoß durch die Fachgerichte nahe liegt und zu erwarten wäre, dass vernünftige Verfahrensbeteiligte mit Rücksicht auf die geltend gemachte Beschwer bereits im gerichtlichen Verfahren den Rechtsbehelf ergreifen würden.

Somit gilt für die Subsidiarität, dass selbst dann ein Anhörungsrügeverfahren durchzuführen ist, wenn dies prima facie gar nicht dem Rechtsschutzbegehren der Beschwerdeführer entspricht. Dies folgt aus der gesetzlichen Ausgestaltung des Gehörsrügeverfahrens: Bei Erfolg wird das Verfahren wieder in den Zustand vor Abschluss der letzten mündlichen Verhandlung zurückversetzt, vgl. bspw. § 321a Abs. 5 ZPO. Hieraus folgt, dass bei einer nahe liegenden Gehörsverletzung statt einer Verfassungsbeschwerde der einfachere Weg der Geltendmachung anderer (materieller) Grundrechte die Anhörungsrüge ist. Hat sie Erfolg können die Beschwerdeführer alle materiellen Einwände in der Vorinstanz einbringen. Eine Verfassungsbeschwerde ist dann folglich subsidiär. Man könnte das Anhörungsrügeverfahren in diesen Fällen als Umweg bezeichnen, der dennoch für die Beschwerdeführer schneller und einfacher zur Rechtsdurchsetzung ist als eine Verfassungsbeschwerde. Vorliegend stellt das BVerfG jedoch fest, dass die genannten Voraussetzungen nicht vorlagen (genauere Angaben fehlen leider)
III. Fazit
Für die Examensklausur ist zunächst interessant, dass das Anhörungsrügeverfahren einen eigenen Rechtsweg darstellen kann, nämlich dann, wenn die Verletzung des Art. 103 Abs. 1 GG geltend gemacht wird. Hinsichtlich der Subsidiarität ist etwas juristische Kreativität gefragt: Gibt es einen einfacheren, wenn auch mittelbaren Weg, die geltend gemachten Grundrechtsverletzungen fachgerichtlich einzubringen? Hier muss dann der Umweg über die Gehörsrüge gesehen und problematisiert werden.