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Schlagwortarchiv für: Rechtfertigung

Redaktion

Schema: Vorläufige Festnahme, § 127 I, II StPO

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Schema: Vorläufige Festnahme, §127 StPO

A. § 127 I StPO
I. Objektives Rechtfertigungselement

1. Festnahmelage: Betreffen oder Verfolgen auf frischer Tat 


a) „Tat“

M1: Es genügt ein dringender Tatverdacht (= große Wahrscheinlichkeit, dass der Beschuldigte Täter oder Teilnehmer einer rechtswidrigen Tat ist).
Argument: Ansonsten liefe das Festnahmerecht faktisch leer, da niemand es mehr ausüben würde, in der Angst, sich dadurch selbst strafbar zu machen.

M2: Es muss tatsächlich eine tatbestandsmäßige, rechtswidrige Tat vorliegen.
Argument: Eine Einschränkung der persönlichen Freiheit ist ein schwerwiegender Eingriff, der nicht von der subjektiven Sicht einer Privatperson abhängen kann.

b) Tatfrische
Aus den Gesamtumständen muss auf eine Begehung der Tat noch geschlossen werden kann. Dies erfordert insbesondere einen räumlichen und zeitlichen Zusammenhang mit der Tat.

2. Festnahmebefugnis: Jedermann, nach hM auch Polizeibeamte

3. Festnahmegrund: Fluchtverdacht oder Sicherung der sofortigen Identitätsfeststellung

4. Festnahmehandlung
Muss dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit genügen: Über § 127 I StPO können nur das Festhalten als solches, sowie unvermeidbare Verletzungsfolgen gerechtfertigt werden.
 Ebenfalls durch § 127 I StPO gedeckt sind gleich effektive, mildere Mittel als die Freiheitsberaubung.
II. Subjektives Rechtfertigungselement
Festnahmeabsicht: Festnahme zum Zwecke der Strafverfolgung.
 
B. § 127 II StPO
I. Objektives Rechtfertigungselement

1. Festnahmelage: Vorliegen der Voraussetzungen eines Haftbefehls gem. § 112 StPO

a) Dringender Tatverdacht, § 112 I StPO

b) Haftgrund, § 112 II, III f. StPO

c) Verhältnismäßigkeit der Festnahme, § 112 I 2 StPO

2. Festnahmebefugnis: Die Staatsanwaltschaft und alle Polizeibeamten als Strafverfolgungsorgane.

3. Festnahmegrund: Gefahr im Verzug
– d.h. die Festnahme bzw. der Untersuchungszweck würde gefährdet, wenn die richterliche Entscheidung nach § 112 StPO abgewartet würde.
– Ob ein Fall von Gefahr im Verzug vorliegt, prüft das jeweilige Strafverfolgungsorgan nach pflichtgemäßem Ermessen.

4. Festnahmehandlung: Muss dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit genügen.

II. Subjektives Rechtfertigungselement
Das Schema ist in den Grundzügen entnommen von myjurazone.de.

06.04.2017/0 Kommentare/von Redaktion
https://www.juraexamen.info/wp-content/uploads/2022/05/je_logo.svg 0 0 Redaktion https://www.juraexamen.info/wp-content/uploads/2022/05/je_logo.svg Redaktion2017-04-06 10:00:082017-04-06 10:00:08Schema: Vorläufige Festnahme, § 127 I, II StPO
Redaktion

Schema: Strafrechtliche Einwilligung

Rechtsgebiete, Schon gelesen?, Startseite, Strafrecht, Strafrecht AT, Verschiedenes

Schema: Rechtfertigende Einwilligung

I. Objektive Rechtfertigungselemente

1. Dispositionsbefugnis:

– Nur bei Individualrechtsgütern möglich, ausgenommen ist das Leben. Es ist als einziges Individualrechtsgut nicht disponibel.

– Der Einwilligende muss alleiniger Inhaber des geschützten Rechtsguts sein oder als Vertreter des Berechtigten handeln.

– Rechtsgüter der Allgemeinheit sind grds. nicht disponibel.

2. Einwilligungsfähigkeit

– Es bestehen keine festen Altersgrenzen, es kommt auf die tatsächliche individuelle Einsichts- und Urteilsfähigkeit des Einwilligenden an.

– Umstritten ist, ob bei einem Verzicht auf Vermögensrechte unbeschränkte Geschäftsfähigkeit (§§ 107ff. BGB) erforderlich ist.

3. Einwilligungserklärung

– Muss sich sowohl auf die Tathandlung, als auch auf den Erfolg beziehen.

– Die Einwilligung muss nach außen kundgegeben werden, eine konkludente Erklärung genügt jedoch.

– Muss vor der Tat erfolgen und zum Zeitpunkt der Tat noch bestehen.

4. Freiheit von Willensmängeln 

– Die Einwilligung darf weder durch Drohung oder Zwang herbeigeführt werden, noch darf der Einwilligende einem täuschungsbedingten Irrtum unterliegen.

– Bloße Motivirrtümer sind hingegen unbeachtlich.

5. Kein Verstoß der Tat gegen die guten Sitten (§ 228 StGB), gilt nur für die §§ 223ff. StGB.

II. Subjektives Rechtfertigungselement
Handeln in Kenntnis der Einwilligung (Lit.) bzw. auf Grund der Einwilligung (Rspr.).

 

Schema: Mutmaßliche Einwilligung

I. Objektive Rechtfertigungselement
e

1. Dispositionsbefugnis

2. Einwilligungsfähigkeit

3. Mutmaßliche Einwilligungserklärung
Die mutmaßliche Einwilligung ist gegenüber der ausdrücklichen Einwilligung subsidiär: Es darf daher keine ausdrückliche Einwilligungserklärung vorliegen und eine solche darf auch nicht rechtzeitig einholbar sein. Außerdem darf kein entgegenstehender Wille des Rechtsgutsträgers bekannt oder erkennbar sein.

a) Handeln im Interesse des Rechtsgutsinhabers

– Der Rechtsgutsinhaber müsste in Kenntnis der Sachlage vernünftigerweise eine Einwilligung erteilt haben.

– Wenn keine entgegenstehenden Anhaltspunkte vorliegen, ist davon auszugehen, dass der hypothetische Wille des Rechtsgutsinhabers mit dem eines durchschnittlich vernünftigen Menschen übereinstimmt.

b) Handeln im Eigeninteresse des „Täters“:
Bei Handlungen, im Eigeninteresse des Täters darf das betroffene Interesse des Rechtsgutsinhabers nur unwesentlich betroffen sein, sodass seinerseits offensichtlich keine widerstreitenden Interessen vorliegen (Prinzip des mangelnden Interesses).

4. Kein Verstoß gegen die guten Sitten (§ 228 StGB)

II. Subjektives Rechtfertigungselement
 
Das Schema ist in den Grundzügen entnommen von myjurazone.de.

17.11.2016/0 Kommentare/von Redaktion
https://www.juraexamen.info/wp-content/uploads/2022/05/je_logo.svg 0 0 Redaktion https://www.juraexamen.info/wp-content/uploads/2022/05/je_logo.svg Redaktion2016-11-17 10:00:532016-11-17 10:00:53Schema: Strafrechtliche Einwilligung
Christian Muders

BGH: (Nochmal) zur Körperverletzung mit Todesfolge bei Brechmitteleinsatz

Rechtsprechung, Rechtsprechungsübersicht, Startseite, Strafrecht, Strafrecht, Strafrecht AT, Strafrecht BT

Anm. zu BGH, Urteil v. 20.06.2012 – 5 StR 536/11 (= NJW 2012, 2453)
1. Um was geht es?
Die Polizeibeamten K und F nahmen den unbestraften, aus Sierra Leone stammenden C am 4. Dezember 2004 um 0.10 Uhr wegen des Verdachts des illegalen Kokainhandels vorläufig fest. Bevor C auf Aufforderung der Polizeibeamten den Mund öffnete, sahen sie dessen deutliche Schluckbewegungen und gingen aufgrund kriminalistischer Erfahrung mit „Kleindealern“ von einem Verschlucken von Kokainbehältnissen aus. Der Polizeibeamte K ordnete daher den sofortigen Brechmitteleinsatz (Exkorporation) der Drogenbehältnisse gemäß § 81a StPO an. Der Angeklagte A, ein im Beweismittelsicherungsdienst tätiger Arzt, führte diesen durch Legen einer Nasen-Magen-Sonde im Behandlungszimmer des Polizeigewahrsams aus, nachdem er den C zunächst oberflächlich körperlich untersucht hatte und keine Auffälligkeiten feststellen konnte. Da es in Folge der Durchführung des Brechmitteleinsatzes zunächst zu Komplikationen bei C kam, der nicht mehr ansprechbar war und erkennbar „eingetrübt“ wirkte, wurden ein Notarzt samt Rettungssanitäter benachrichtigt. Diese verabreichten dem C die Infusion eines Notfallmedikaments sowie eine Gabe Sauerstoff. Als der Verdächtige wieder einigermaßen stabil schien, wurde die Exkorporation sodann durch A nach einer oberflächlichen Überprüfung der Vitalfunktionen erneut fortgeführt, nachdem er den Notarzt vorab gebeten hatte, noch zu bleiben. Der C fiel bei dieser Fortsetzung der Maßnahme ins Koma und verstarb mehrere Wochen später.
Nachdem das LG Bremen den A zunächst freigesprochen hatte, hob der BGH mit Urteil v. 29.04.2010 – 5 StR 18/10 (= BGHSt 55, 121 ff. = BGH, NJW 2010, 2595 ff.) diese Entscheidung auf und verwies die Sache zurück an eine andere Schwurgerichtskammer des LG. Nachdem auch diese zu einem Freispruch des A kam, hatte der BGH nunmehr erneut zu entscheiden. Die zweite Schwurgerichtskammer hat ihren erneuten Freispruch u.a. darauf gestützt, dass die konkrete Todesursache des C nicht mit der für eine Verurteilung hinreichenden Sicherheit festgestellt werden könne. Zwar hielt es das Gericht für sehr wahrscheinlich, dass Todesursache bei C eine Mangelversorgung des Gehirns mit Sauerstoff als Folge von Ertrinken nach Eindringen des über den Magenschlauch zugeführten Wassers in die Lunge (Aspiration) bei forciertem Erbrechen war. Allerdings lasse es sich nicht ausschließen, dass bei dem Tod des C auch andere Faktoren, u.a. ein chronischer Herzmuskelschaden, jedenfalls im Sinne eines „multifaktoriellen Geschehens“ mitgewirkt haben könnten, was für A aber nicht vorhersehbar gewesen sei (Sachverhalt etwas vereinfacht).
2. Was sagt der BGH?
Der BGH hat das Urteil des LG Bremen erneut aufgehoben und die Sache wiederum an eine andere Schwurgerichtskammer des Landgerichts verwiesen. Er hat angenommen, dass aufgrund des durch die beiden Eingangsinstanzen festgestellten Sachverhalts (weiterhin) eine Verurteilung des A wegen Körperverletzung mit Todesfolge, § 227 Abs. 1 StGB, in Betracht komme.
a) Vorliegen des § 223 Abs. 1 StGB
Die Körperverletzung mit Todesfolge ist eine Vorsatz-Fahrlässigkeits-Kombination in Gestalt eines sog. erfolgsqualifizierten Delikts. Danach muss zunächst der Grundtatbestand der vorsätzlichen Körperverletzung nach § 223 Abs. 1 StGB (ggf. auch qualifiziert nach §§ 224 Abs. 1, 225 Abs. 1 Alt. 1 StGB) vorliegen, was in der Klausur vorweg erörtert werden kann.
aa) Tatbestand
Der BGH ist zunächst ohne größere Problematisierung davon ausgegangen, dass der objektive und subjektive Tatbestand des § 223 Abs. 1 StGB durch das Verabreichen von Brechmitteln mittels einer Nasen-Magen-Sonde verwirklicht wurde. Dies ist insoweit unproblematisch, als dass das Setzen der Sonde einen substantiellen Eingriff in den Körper des C und das Auslösen von Erbrechen eine wesentliche Störung der körperlichen Funktionen darstellt, so dass sowohl eine körperliche Misshandlung als auch eine Gesundheitsschädigung bei C vorliegen.
bb) Rechtswidrigkeit
Sodann war zu entscheiden, ob die als tatbestandsmäßige Körperverletzung zu bewertende Exkorporation nicht durch die strafprozessuale Eingriffsnorm des § 81a StPO gedeckt und also gerechtfertigt werden konnte. Dies war indes aus zwei Gründen ausgeschlossen:
(1) Zum einen stellt sich der körperliche Eingriff durch Brechmitteleinsatz in der vorliegenden Situation als unverhältnismäßig dar. Hierfür kann an eine (allerdings nach der maßgeblichen Tat ergangene) Entscheidung des EGMR (Urteil v. 11. 7. 2006 – 54810/00 [= NJW 2006, 3117 ff.]) angeknüpft werden, der das Einführen einer Nasen-Magen-Sonde zur Verabreichung von Brechmitteln als Verletzung der EMRK bewertet hatte, sofern hiermit nur einige wenige Drogenkügelchen zu Tage gefördert werden sollen; angesichts der damit einhergehenden Gesundheitsgefahren und der Tatsache, dass in solchen Fällen der Kleinkriminalität die Drogenkügelchen auch im Wege der natürlichen Ausscheidung erlangt werden können, verstoße eine solche Behandlung (u.a.) gegen das Folterverbot nach Art. 3 EMRK, so dass ein solcher Eingriff nicht auf § 81a StPO gestützt werden könne.
(2) Des Weiteren war vorliegend zu beachten, dass (jedenfalls) die Fortsetzung der Brechmittelverabreichung, nachdem der C hierauf bereits körperlich negativ reagiert hatte, auch gegen § 81a Abs. 1 S. 2 StPO verstieß, wonach bei einer körperlichen Untersuchung im Sinne der vorgenannten Norm kein Nachteil für die Gesundheit des Beschuldigten zu befürchten sein darf:

Es kann dahingestellt bleiben, ob im Rahmen des § 81a StPO nicht ein engerer Beurteilungsmaßstab anzulegen ist, als ihn das Landgericht verwendet hat (…). Jedenfalls hat die Schwurgerichtskammer den aktuellen Gesundheitszustand des Verstorbenen (vgl. Meyer-Goßner aaO) nicht hinreichend in seine – im Übrigen durch keinen der zahlreichen Sachverständigen gestützte – Wertung einbezogen, dass ein erfahrener Facharzt bei Fortsetzung der Exkorporation nicht mit Nachteilen für dessen Gesundheit habe rechnen müssen. Rechtsfehlerhaft hat sie ferner hinsichtlich der Voraussetzungen des § 81a Abs. 1 Satz 2 StPO (…) darauf abgestellt, dass sich die Aspirationsgefahr aus der Sicht ex post nicht zu ihrer Überzeugung verwirklicht habe (u.a. S. 101). Darauf kommt es nicht an. Maßgebend ist nach dem eindeutigen Wortlaut der Vorschrift, ob bei objektiver Betrachtung der Gefahrenlage aus der Sicht ex ante bei Fortsetzung der Exkorporation mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit gesundheitliche Nachteile zu erwarten waren (…). Das ist nach dem durch das Landgericht festgestellten Geschehen unzweifelhaft zu bejahen.

Diese Wertung des BGH ist überzeugend: Selbstverständlich kann es nicht darauf ankommen, ob sich im Nachhinein (ex post), gerade die Gefahren der Exkorporation tatsächlich im Tod des Opfers verwirklicht haben, vielmehr ist nach dem Wortlaut des § 81a StPO, wonach eine Gesundheitsgefahr nur „zu befürchten“ sein muss, ein Verstoß gegen Abs. 1 S. 2 der Norm bereits dann anzunehmen, wenn ex ante eine durch den körperlichen Eingriff bedingte Gesundheitsschädigung möglich erscheint – was nach der Wertung der Schwurgerichtskammer, die sogar eine schlussendliche Realisation der Gefahrenlage durch Ertrinken des C aufgrund der fortgeführten Exkorporation als „sehr wahrscheinlich“ einstufte, erfüllt war.
cc) Schuld
Entschuldigungsgründe im engeren Sinn sind für den vorliegenden Fall nicht ersichtlich. Allerdings hat sich der BGH mit mehreren potentiellen Irrtümern des A befasst, die Auswirkung auf dessen Schuld haben könnten:
(1) Hierbei ist zunächst der Umstand zu bewerten, dass die Entscheidung des EGMR, die von der generellen Unverhältnismäßigkeit einer Exkorporation zur Erlangung verschluckter Kokainbehältnisse ausgeht, erst nach der Tat des A ergangen ist, während diese Praxis zuvor von mehreren deutschen Gerichten nicht beanstandet worden war. Insoweit hat bereits die erste Entscheidung des BGH v. 29.04.2010 – 5 StR 18/10 – die Möglichkeit eines schuldausschließenden Irrtums zugunsten des A erwogen, dessen Einstufung freilich offen gelassen wurde:

Dass der vom Angeklagten verantwortete und vollzogene Brechmitteleinsatz nach objektiven Maßstäben aus derzeitiger – im Anschluss an EGMR NJW 2006, 3117 geläuterter – Sicht eindeutig als Körperverletzung mit Todesfolge (§ 227 StGB) zu werten ist, stellt das Ergebnis noch nicht in Frage; insoweit ist ihm angesichts zur Tatzeit anerkannter Rechtsprechung (OLG Bremen NStZ-RR 2000, 270; KG JR 2001, 162) ein Erlaubnistatbestandsirrtum oder ein unvermeidbarer Verbotsirrtum zuzubilligen.

Tatsächlich dürfte vorliegend insoweit allein ein (indirekter) Verbotsirrtum in Betracht kommen. Es ist davon auszugehen, dass der A die tatsächlichen Umstände, die eine Unverhältnismäßigkeit des Brechmitteleinsatzes begründen (nicht unwesentliche Gefahren für die Gesundheit des Opfers bei einer Exkorporation; Ausscheiden der Drogen auf natürlichem Wege), zutreffend erfasst hatte, lediglich die hieraus folgende (genuin strafrechtliche) Wertung, dass nach Abwägung dieser Umstände eine Rechtfertigung nach § 81a StPO nicht in Betracht kommt, verkannte. A hat also den existenten Rechtfertigungsgrund des § 81a StPO im Hinblick auf die Verhältnismäßigkeit der Anwendung zu eigenen Gunsten überdehnt, was, da ihm die deutsche Rechtsprechung in diesem Punkt damals noch Schützenhilfe leistete, zu einem indirekten, unvermeidbaren Verbotsirrtum nach § 17 S. 1 StGB führt.
(2) Dieser unvermeidbare Verbotsirrtum führt nach Auffassung des BGH aber nicht zur (endgültigen) Entlastung des A, da der fortgesetzte Einsatz des Brechmittels nach Eintreten der ersten Komplikationen und dem Eintreffen des Notarztes auch unabhängig von der damals noch angenommenen, generellen Verhältnismäßigkeit einer solchen Maßnahme im konkreten Fall (im Hinblick auf § 81a Abs. 1 S. 2 StPO) nicht vertretbar gewesen sei. Insofern sieht der BGH auch keinen Erlaubnistatbestandsirrtum bei A durch Verkennen des ernsten Zustandes des C als gegeben an:

Auch am Körperverletzungsvorsatz ist nicht zu zweifeln. Namentlich sind den Feststellungen nicht die Voraussetzungen für einen etwaigen vorsatzausschließenden Erlaubnistatbestandsirrtum (vgl. BGH, Urteil vom 10. Februar 2000 – 4 StR 558/99, BGHSt 45, 378, 384) infolge Verkennung der für den Verstorbenen bestehenden Gefahrenlage zu entnehmen. Die Bitte an den Notarzt, noch zu bleiben (vgl. oben), läuft der Annahme einer in dieser Hinsicht bestehenden Fehlvorstellung des Angeklagten zuwider.

Demgemäß kann die Annahme des A, trotz der eingetretenen gesundheitlichen Komplikationen und unter Hinzuziehung des Notarztes mit dem Brechmitteleinsatz fortfahren zu dürfen, allenfalls als weiterer, diesmal jedoch vermeidbarer Verbotsirrtum nach § 17 S. 2 StGB klassifiziert werden, welcher eine Bestrafung des A jedenfalls „dem Grunde nach“ (anders ist ggf. für eine Strafrahmenmilderung nach § 49 Abs. 1 StGB zu entscheiden) nicht hindert.
(3) Im Ergebnis ergibt sich vorliegend also ein Fall des Doppelirrtums, der den Täter nicht entlastet, nur dass er nicht in der (bekannteren) Kombination von Erlaubnis- und (vermeidbarem) Verbotsirrtum, sondern in der etwas exotischeren Variante von unvermeidbarem und vermeidbarem Verbotsirrtum auftritt. Der A handelte demgemäß auch schuldhaft.
b) Vorliegen der Qualifikationsmerkmale des § 227 Abs. 1 StGB:
Nach Verwirklichung des Grunddelikts sind sodann die Voraussetzungen der Erfolgsqualifikation des § 227 Abs. 1 StGB zu prüfen.
aa) Verursachung des tatbestandsmäßigen Erfolgs
Der Tod des C wurde auch nach den Wertungen der zweiten Schwurgerichtskammer (zumindest auch) durch den fortgesetzten Brechmitteleinsatz bei C bedingt, so dass ein „einfacher“ Ursachenzusammenhang zwischen qualifiziertem Erfolg und Grunddelikt i.S.d. conditio-sine-qua-non-Formel zu bejahen ist.
bb) Zurechnungszusammenhang
Auch der bei den erfolgsqualifzierten Delikten zu fordernde „unmittelbare“ bzw. „besondere Schutzzweckzusammenhang“ zwischen Grunddelikt und eingetretener schwerer Folge liegt nach Auffassung des BGH vor.
(1) Dabei ist zunächst einmal zu betonen, dass es vorliegend nicht auf den bekannten Streit zwischen Letalitätstheorie und derjenigen Ansicht, die (auch) eine Verursachung des Todes durch die Körperverletzungshandlung ausreichen lässt, ankommt. Da hier der Tod durch das Einführen der Nasen-Magen-Sonde und Verabreichen des Brechmittels – als vorsätzlich herbeigeführter, tatbestandsmäßiger Körperverletzungserfolg – hervorgerufen wurde, scheidet vielmehr nach beiden Meinungen ein Zurechnungszusammenhang insofern nicht aus.
(2) Darüber hinaus führen auch die von der Schwurgerichtskammer festgestellten Besonderheiten in der Konstitution des Opfers, die den Tod des C jedenfalls (mit-)bedingt haben könnten, nach dem BGH nicht zu einer Unterbrechung des Zurechnungszusammenhangs:

Rechtsfehlerfrei geht das Landgericht davon aus, dass der Angeklagte mit den in Fortsetzung der Exkorporation getroffenen Maßnahmen den Eintritt des Todeserfolgs verursacht hat. Auch bei angenommener Todesursache eines multifaktoriellen Geschehens ist der erforderliche Zurechnungszusammenhang keinen Zweifeln ausgesetzt. Denn auch dann hat sich die der Verwirklichung des Grunddelikts eigentümliche tatbestandsspezifische Gefahr im tödlichen Ausgang verwirklicht (vgl. hierzu etwa BGH, Urteile vom 30. Juni 1982 – 2 StR 226/82, BGHSt 31, 96; vom 28. März 2001 – 3 StR 532/00, BGHR StGB § 227 Todesfolge 1; vom 16. März 2006 – 4 StR 536/05; BGHSt 51, 18, 21; und vom 10. Januar 2008 – 5 StR 435/07 BGHR StGB § 227 Todesfolge 6). Die etwa mitwirkende unerkannte Herzvorschädigung des Verstorbenen führt dabei nicht zur Annahme eines außerhalb jeder Lebenswahrscheinlichkeit liegenden, als Verkettung außergewöhnlicher, unglücklicher Umstände anzusehenden und deshalb dem Angeklagten nicht anzulastenden Geschehens.

cc) Objektive Fahrlässigkeit des Täters
(Objektiv) fahrlässig handelt ein Täter bekanntermaßen dann, wenn er die im Verkehr erforderliche Sorgfalt verletzt, obwohl der Eintritt des tatbestandsmäßigen Erfolgs für eine Person seines einschlägigen Verkehrskreises vorherseh- und vermeidbar war.
(1) Insofern ist zunächst einmal eine objektive Sorgfaltspflichtverletzung des A zu bejahen. Im Bereich der erfolgsqualifizierten Delikte ergibt sich eine solche Sorgfaltspflichtverletzung regelmäßig bereits aus der von der Herbeiführung des erfolgsqualifizierten Delikts zu trennenden, vorsätzlichen Verwirklichung des Grunddelikts, wobei sich allerdings hier – da eine Rechtfertigung der unstr. als Körperverletzung zu wertenden Maßnahme nach § 81a StPO in Betracht kam – die Sorgfaltspflichtverletzung m.E. (auch) auf die Verkennung der Voraussetzungen dieses Rechtfertigungsgrundes bezieht. Der BGH führt hierzu aus:

Im Rahmen des § 227 StGB ist, weil schon in der Begehung des Grunddelikts eine Verletzung der Sorgfaltspflicht liegt, alleiniges Merkmal der Fahrlässigkeit die Vorhersehbarkeit des Todeserfolgs (BGH, Urteile vom 28. März 2001 – 3 StR 532/00, BGHR StGB § 227 Todesfolge 1, und vom 16. März 2006 – 4 StR 536/05, BGHSt 51, 18, 21).

Diese vom Gericht gewählte Formulierung ist freilich insofern unglücklich, als natürlich auch bei § 227 StGB eine Sorgfaltspflichtverletzung vonnöten ist, nur dass diese über die bereits festgestellte Verwirklichung des Grunddelikts hinaus keine weiteren Anforderungen stellt. Dennoch sollte in Klausuren natürlich trotzdem das Vorliegen dieses Merkmals kurz benannt werden. Auch wird die ebenfalls von der obenstehenden Definition geforderte Vermeidbarkeit des Erfolges vom BGH komplett ignoriert, aber wohl nur, weil eine solche bei Vorhersehbarkeit des Erfolgs grundsätzlich anzunehmen und dementsprechend nur dann näher zu problematisieren ist, wenn Anzeichen dafür bestehen, dass in der konkreten Situation trotzdem eine Verhinderung des Erfolgs nicht möglich war.
(2) Sodann ist die (objektive) Vorhersehbarkeit des Todeserfolgs zu prüfen, die vom Landgericht noch verneint wurde, was der BGH in seinem Urteil nunmehr korrigiert:

Für die Vorhersehbarkeit] (…) ist entscheidend, ob vom Täter in seiner konkreten Lage und nach seinen persönlichen Kenntnissen und Fähigkeiten der Todeseintritt vorausgesehen werden konnte oder ob aus dieser Sicht die tödliche Gefahr für das Opfer so weit außerhalb der Lebenswahrscheinlichkeit lag, dass die qualifizierende Folge dem Täter deshalb nicht zuzurechnen ist (BGHSt aaO mwN). (…) An diesen Grundsätzen gemessen steht die Vorhersehbarkeit des Todeseintritts auch auf der Basis des durch das Landgericht als todesursächlich unterstellten multifaktoriellen Geschehens nicht in Frage. Zwar konnte der Herzschaden im Zeitpunkt der Fortsetzung der Exkorporation durch den Angeklagten ohne eingehende körperliche Untersuchung nicht diagnostiziert werden. Ebenso nimmt die Schwurgerichtskammer nachvollziehbar an, dass die Einzelheiten des tödlichen Ablaufs nicht absehbar gewesen sind. Das ist jedoch auch nicht erforderlich; denn die (…) Vorhersehbarkeit muss sich nicht auf alle Einzelheiten des zum Tode führenden Geschehensablaufs, mithin auch nicht auf die konkrete Todesursache erstrecken (…). Mit Komplikationen auch aufgrund nicht auf den ersten Blick erkennbarer Vorschädigungen muss der Fachkundige – zumal in Ermangelung einer gründlichen Untersuchung – bei einem so gearteten Zwangseingriff vielmehr stets rechnen. (…) Das Wissen um solche Risiken gehört naturgemäß auch zum beruflichen Erfahrungsbereich des nach den Feststellungen der nunmehr entscheidenden Schwurgerichtskammer überdies vielfach mit – wenngleich nicht zwangsweise durchgeführten – Exkorporationen befassten und über deren Risiken wohl informierten (vgl. UA S. 11, 14) Angeklagten.

Dieser Wertung des BGH ist zuzustimmen. Hierbei ist zunächst zu beachten, dass dann, wenn bereits ein – i.Ü. auch vom LG angenommener! – „enger“ Zurechnungszusammenhang zwischen Körperverletzung und qualifizierten Erfolg bejaht wird, dies erst Recht auch für die (objektive) Vorhersehbarkeit im Rahmen der Fahrlässigkeit gelten muss. Das Urteil der Schwurgerichtskammer ist also in diesem Punkt als widersprüchlich anzusehen. Die Erforderlichkeit eines Erkennens des spezifischen Ursachenzusammenhangs in allen Einzelheiten, wie sie offenbar vom LG verlangt wird, ist dabei auch deswegen abzulehnen, weil gerade aufgrund der konkreten körperlichen Reaktionen des C, die dieser nach Durchführung der ersten Exkorporation zeigte, gem. der insoweit maßgeblichen Vorschrift des § 81a Abs. 1 S. 2 StPO bereits ein Verzicht des A auf weitere körperliche Eingriffe angezeigt war. Dass dieser sich im Anschluss darauf beschränkte, allein eine oberflächliche Prüfung der aktuellen Vitalfunktionen des C vorzunehmen, im Übrigen aber die Exkorporation erneut fortsetzte, kann ihm daher – i.S.e. Übernahmefahrlässigkeit – nicht zur Entlastung gereichen.
dd) Rechtswidrigkeit und Schuld, insb. individuelle Fahrlässigkeit
Auch im Hinblick auf den Qualifikationstatbestand des § 227 Abs. 1 StGB ist eine Rechtfertigung des Handelns des A („erst Recht“) abzulehnen. Bei der Schuld gilt zunächst bzgl. der fehlenden Relevanz der Fehlvorstellungen des Täters das oben Gesagte. Zusätzlich ist auch eine – nach dem herrschenden zweigliedrigen Fahrlässigkeitsbegriff hier zu prüfende – individuelle Vorhersehbarkeit und Vermeidbarkeit des Geschehens zu Lasten des A anzunehmen.
3. Warum ist die Entscheidung wichtig?
Bereits die Vorgängerentscheidung des BGH hat eine Welle von Aufmerksamkeit provoziert (vgl. nur die Anm. von Brüning, ZJS 2010, 549 ff.; Eidam, NJW 2010, 2599 f. sowie den Aufsatz von Krüger/Kroke, Jura 2011, 289 ff.), sodass das erneute Urteil in dieser Sache durchaus das Potential hat, den Sachverhalt im Hinblick auf anstehende Prüfungsleistungen wiederholt interessant zu machen. Relevant erscheint dabei insbesondere der Umgang des Prüflings mit den Voraussetzungen bzgl. der Vorhersehbarkeit des Todes von C (ex ante-, nicht ex post-Betrachtung entscheidend, keine Kenntnis der Einzelheiten erforderlich) – aber auch – sofern der Sachverhalt hierzu explizite Angaben macht – mit Fehlvorstellungen des A bzgl. der Rechtmäßigkeit des Brechmitteleinsatzes, die hier an zwei Anknüpfungspunkten festgemacht werden können.
Weiterhin ist aus Prüfersicht interessant, dass vorliegend nur die Mutter des Opfers als Nebenklägerin Revision eingelegt hatte, deren Geltendmachung sachlich-rechtlicher Gesetzesverletzungen jedoch beschränkt ist: So hätte sie etwa eine einfache, auch vorsätzliche Körperverletzung des A grundsätzlich nicht zur Revision berechtigt, da eine Nebenklage von nahen Angehörigen des unmittelbaren Opfers nur zulässig ist, wenn entweder ein Delikt mit zurechenbarer Todesfolge im Raum steht oder aber das Verfahren aufgrund eines Klageerzwingungsverfahrens eingeleitet wurde (§ 395 Abs. 2 StPO).
Im Hinblick auf die Prüfungsreihenfolge bei den Merkmalen des § 227 Abs. 1 StGB ist schließlich noch anzumerken, dass die objektive Fahrlässigkeitsprüfung natürlich auch, wie das einige Prüfschemata vorsehen, vor die Prüfung des Schutzzweckzusammenhangs gezogen werden kann. M.E. bietet sich aber zumindest dann, wenn dort das eigentliche Problem der Prüfung des § 227 Abs. 1 StGB liegt, ein Vorziehen der letztgenannten Voraussetzung an. Wenn nämlich bereits nach dem (strengen)  Zurechnungszusammenhang eine ausreichend enge Verbindung zwischen Grunddelikt und qualifiziertem Erfolg besteht, muss dies ebenso für den – regelmäßig geringere Anforderungen stellenden – Fahrlässigkeitszusammenhang gelten, wie auch die unterschiedlich hohen Strafrahmen der §§ 222, 223, 52 StGB einerseits und § 227 StGB andererseits belegen.

24.08.2012/0 Kommentare/von Christian Muders
https://www.juraexamen.info/wp-content/uploads/2022/05/je_logo.svg 0 0 Christian Muders https://www.juraexamen.info/wp-content/uploads/2022/05/je_logo.svg Christian Muders2012-08-24 14:00:172012-08-24 14:00:17BGH: (Nochmal) zur Körperverletzung mit Todesfolge bei Brechmitteleinsatz
Tom Stiebert

Homosexualität und Homophobie im Profifußball – Was nützt das AGG?

Arbeitsrecht, Deliktsrecht, Europarecht, Schon gelesen?, Schuldrecht, Startseite, Verschiedenes, Zivilrecht

Die Bundesligasaison beginnt, die olympischen Spiele sind Geschichte und endlich rollt wieder der Ball. Wie gerufen kommt daher ein Fall, der dem EuGH durch ein rumänisches Gericht vorgelegt wurde, behandelt er doch eine Frage, die von hoher sportpolitischer und gesellschaftlicher Relevanz ist: Homosexualität im Profifußball.
Hinweis: Der Beitrag beruht auf einer Veröffentlichung in der ZESAR 2012, 282, die hier auf das Studiumsrelevante reduziert wurde.
I. Worum geht es genau?
Der bekannte Fußballverein Steaua Bukarest (vor 26 Jahren noch Sieger im Europapokal der Landesmeister) wird maßgeblich durch einen großen Gönner und Besitzer geleitet, der auch nach außen hin offen als Chef des Clubs auftritt und sich als „Patron“ bezeichnet.[1] Der Bezug zum Diskriminierungsrecht kommt dadurch zustande, dass der „Patron“ in mehreren Interviews sehr abfällige Äußerungen über Homosexuelle abgab, die insbesondere auf den bulgarischen Spieler X bezogen waren. Aufgrund einer möglichen Homosexualität dieses Spielers (die in den Medien ausführlich diskutiert wurde) würde er den Spieler niemals bei dem Verein beschäftigen. Die einzelnen Äußerungen, die einen Großteil der Vorlage ausmachen, mögen zwar teilweise unglaublich und kurios wirken, sie zeigen aber deutlich eine latente Homophobie.
So wird er wie folgt zitiert:

„Nicht einmal, wenn sich [der Fußballclub] Steaua auflöste, würde ich einen Homosexuellen in die Mannschaft nehmen. Gerüchte sind Gerüchte, aber so etwas zu schreiben, wenn es nicht wahr ist, und es auf die erste Seite zu setzen … Vielleicht stimmt es nicht, dass er [gemeint ist der bulgarische Fußballspieler X] homosexuell ist. Aber wenn es stimmt? Ich habe einmal mit einem Onkel von mir gesprochen, der weder an den Satan noch an Christus glaubte. Ich habe gesagt: ‚Nehmen wir an, Gott gibt es nicht. Aber wenn es ihn gibt? Was verlierst Du, wenn du zur Kommunion gehst? Wäre es nicht gut, wenn Du ins Paradies kämst?‘ Und er hat mir Recht gegeben. Einen Monat vor seinem Tod hat er die Kommunion empfangen. Möge Gott ihm vergeben. In meiner Familie hat ein Schwuler nichts verloren, und die Steaua ist meine Familie. Besser als mit einem Schwulen spielen wir mit einem Nachwuchsspieler; das ist keine Diskriminierung. Niemand kann mich zwingen, mit jemandem zusammenzuarbeiten. Auch ich habe das Recht zu arbeiten mit wem ich möchte, wie die anderen auch.“
 
“ Selbst wenn mir Gott nachts sagen würde, dass X zu 100 % nicht homosexuell ist, würde ich ihn nicht nehmen! Es wurde zu viel in der Zeitung darüber geschrieben, dass er homosexuell ist. Nicht einmal, wenn ihn mir der [russische Fußballclub] ZSKA umsonst geben würde, würde ich ihn nehmen! Er könnte der größte Tyrann und der größte Säufer sein … aber wenn er homosexuell ist, möchte ich nichts mehr von ihm hören.“

 
II. Ansatzpunkte für eine Prüfung
1. Vorliegen einer Diskriminierung
Fraglich ist, ob ein solches Verhalten gegen die Diskriminierungsverbote – im Deutschland im AGG – verstoßen würde.
Problematisch ist dabei, ob tatbestandlich überhaupt eine Diskriminierung vorliegen kann, also ob die Ungleichbehandlung wegen eines verpönten Merkmales erfolgt.
Zumindest wenn dargelegt wird, die Nichteinstellung des Spielers erfolge aufgrund seiner tatsächlich bestehenden Homosexualität, so wäre dies eine Diskriminierung aufgrund der sexuellen Identität. Klar wird bereits an der Formulierung des Gesetzes, dass die Diskriminierung begriffsnotwendig nur dann vorliegen kann, wenn dem Diskriminierenden das Vorliegen des Merkmals bewusst ist und er sich in seiner Auswahlentscheidung hierauf bezieht. Nicht nötig ist hingegen die Kenntnis von der Diskriminierung als solcher.[2] Die Benachteiligung ist nur dann unzulässig, wenn sie „wegen“ des Merkmals erfolgt ist, nicht aber wenn das Merkmal zwar vorliegt, die Entscheidung aber von abweichenden (zulässigen) Motiven getragen wird. Stets ist demnach auch eine subjektive Komponente der Entscheidung zu berücksichtigen,[3] welche aber nicht mit einer Benachteiligungsabsicht vermischt werden darf. Gleiches muss sogar dann gelten, wenn der Spieler nicht homosexuell ist (bzw. wenn dies nicht nachgewiesen ist) und die Nichteinstellung aufgrund der vermeintlichen Homosexualität erfolgt.[4] Das deutsche Recht ist durch die gesetzliche Regelung in § 7 Abs. 1 S. 2 AGG insofern eindeutig.[5] Von dem vermeintlich Diskriminierten den Nachweis seiner Homosexualität zu fordern, allein um eine Diskriminierung zu bejahen, kann offensichtlich nicht richtig sein. Insofern muss es genügen, dass der Beklagte davon ausgeht, der Spieler sei homosexuell.
Schwieriger wird es allerdings dann, wenn sich die Diskriminierung nicht unmittelbar auf das Merkmal Homosexualität bezieht, sondern wenn die Ungleichbehandlung darauf aufbaut, dass der Spieler vermeintlich homosexuell ist. In der Vorlage wird die Aussage aufgenommen:

„Selbst wenn mir Gott nachts sagen würde, dass X zu 100% nicht homosexuell ist, würde ich ihn nicht nehmen!“.

Die Ungleichbehandlung knüpft dann gerade nicht mehr an das Merkmal Homosexualität selbst an, sondern an den – nicht zu 100% zu beseitigenden – (so empfundenen) Makel einer vermeintlichen Homosexualität. Auch hier stellt sich dann die Frage, ob überhaupt noch eine Ungleichbehandlung wegen eines verpönten Merkmals vorgelegen hat, oder ob diese nicht auf einem Merkmal beruhte, das nicht von der Diskriminierungsrichtlinie und damit vom AGG erfasst ist. Die Ungleichbehandlung knüpft gerade nicht mehr direkt an ein verpöntes Merkmal an, sondern bezieht sich auf die (dann unrechtmäßige) Bezeichnung des Spielers als homosexuell („Es wurde zu viel in der Zeitung darüber geschrieben, dass er homosexuell ist“). Nimmt man das Gesetz streng beim Wort, liegt hier keine Diskriminierung wegen Homosexualität vor.
Diese Sichtweise kann aber nicht richtig sein. Das AGG verbietet gerade die Ungleichbehandlung aus bestimmten besonders geächteten Gründen. Offensichtlich weist die Ungleichbehandlung auch im konkreten Fall einen engen Zusammenhang zu solchen Gründen auf: Unzulässig ist es, einen Homosexuellen schlechter zu behandeln; ebenso unzulässig ist es aber auch, einen (nach eigener Meinung) vermeintlich Homosexuellen schlechter zu behandeln. Folgerichtig muss es dann aber auch unzulässig sein, einen (aus Sicht Dritter) vermeintlich Homosexuellen schlechter zu behandeln. Hier gebietet sich eine Parallelwertung zur Behandlung der sog. costumer preferences. Auch hierauf darf sich der Arbeitgeber nur in strengen Ausnahmefällen berufen, wenn für ihn eine Existenzgefährdung drohen würde. Zudem muss die Kundenerwartung selbst nicht diskriminierend sein.[6] Spiegelt man die oben gezeigte Wertung des § 7 Abs. 1 S. 2 AGG so zeigt sich, dass die Schlechterbehandlung vermeintlich Homosexueller bereits diskriminierend ist. Es kann nach dem hier Gezeigten dann aber keinen Unterschied machen, ob der Arbeitgeber selbst hiervon ausgeht oder ob er die Unterscheidung auf einen vermeintlichen öffentlichen Druck gründet. Jede Ungleichbehandlung im Zusammenhang mit den verpönten Merkmalen muss unzulässig sein, unabhängig davon ob das Merkmal tatsächlich vorliegt oder nicht.
 
2. Mögliche Rechtfertigung
Wohl zu Recht nicht eingegangen wird in der Vorlage auf die Frage, ob die Ungleichbehandlung gerechtfertigt sein könnte. Kundenwünsche können hierfür – wie gezeigt – nur sehr eingeschränkt angeführt werden.
Allenfalls könnte erwogen werden, ob eine (mögliche) Homosexualität eines Profifußballers nicht dazu führen kann, dass der öffentliche Druck der Medien sowie der gegnerischen Fans so stark wird, dass ein erfolgreiches Spiel nicht mehr möglich ist. Bis heute hat sich mit dem britischen Stürmer Justin Fashanu nur ein einziger Profispieler zu seiner Homosexualität bekannt, der sich – nicht allein aus diesem Grund – mit 27 Jahren das Leben genommen hat. Auch zahlreiche Fußballexperten und aktive Spieler raten Profifußballern davon ab, sich auf Grund des öffentlichen Druckes als homosexuell zu bekennen.[7] Noch schwerwiegender ist die Situation in Osteuropa.[8] Aus diesem Grund könnte zumindest erwogen werden, ob aufgrund des öffentlichen Drucks die Heterosexualität von Profifußballern als wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung anzusehen ist. Die zu überspringenden Hürden hierfür sind freilich extrem hoch[9], sodass im Ergebnis eine Rechtfertigung der Ungleichbehandlung wohl zu verneinen sein muss.
 
3. Zulässigkeit der Beweislastumkehr im konkreten Fall
Sieht man eine Diskriminierung im Gegensatz zu dem eben Gesagten aber noch nicht als erwiesen an, so ist fraglich, ob die Aussagen des „Patron“ als Tatsache i.S.d. § 22 AGG ansehen werden können, da er als (Haupt)Aktionär des Vereines – zumindest in der Theorie – keinen unmittelbaren Einfluss auf die Transfers hat und damit die Nichteinstellung auch auf anderen Gründen beruhen kann. Teilt man diese Sichtweise und bejaht das Vorbringen entsprechender Tatsachen, müsste der Verein dann nach den Grundsätzen der Beweislastumkehr nachweisen, dass keine Verletzung der Diskriminierungsverbote vorlag, die Nichteinstellung also diskriminierungsfrei war. Denn die Aussage ist zumindest ein starkes Indiz dafür, dass der Spieler aus diesem Grund nicht eingestellt wurde.
Dieser Gegenbeweis wäre aber nur dann erfolgreich, wenn entweder die objektive Eignung des Bewerbers nicht vorliegt[10] oder aber – weitaus praxisnäher – wenn Merkmalsträger (also Homosexuelle) tatsächlich beschäftigt werden oder in die engere Auswahl kommen.[11] Gerade dieser Nachweis ist aber in der Praxis des Profifußballers nicht möglich – es gibt schlichtweg keine – bekennenden – homosexuellen Fußballer. Der Gegenbeweis kann damit nicht gelingen – es liegt eine, vom EuGH so bezeichnete probatio diabolica vor. Für den Beklagten mag diese Situation misslich sein, hat er doch keine Möglichkeit den Gegenbeweis zu erbringen und führt dies dazu, dass eine Diskriminierung angenommen werden muss – die Rechtslage ist aber insofern eindeutig und sieht die Beweislastumkehr vor. Es wäre von der Interessenverteilung her falsch in diesem Fall auf die Beweislastumkehr zu verzichten und dem Bewerber den Schutz zu nehmen. Haben der Arbeitgeber oder zumindest im zuzurechnende Personen Tatsachen geschaffen, die eine Diskriminierung vermuten lassen, so muss er sich auch hieran festhalten lassen und die entsprechenden Konsequenzen (Beweislastumkehr) tragen.
 
III. Fazit
Der Fall mag im ersten Moment bizzar und rechtlich wenig bedeutsam anmuten. Er zeigt jedoch, dass auch ein rumänischer Fußballpatron mit seinem eigenwilligen und kritikwürdigen Verhalten für interessante AGG-rechtliche Probleme sorgen kann. Weitere hält er schon parat: Er hat schon neue Ideen, wie er „seine Familie“ Steaua Bukarest weiter umbauen kann. So gab er im März 2012 bekannt, die Mannschaft werde zukünftig allein mit Rumänen besetzt. Das nächste europarechtliche Problem lauert also bereits.
Der Fall zeigt zudem, dass das anfangs stark kritisierte AGG durchaus in sehr vielen Bereichen Berechtigung hat und Ungleichheiten beseitigen und verhindern hilft. Anhand des Falles kann damit sehr gut nachvollzogen werden, wie sich das AGG auswirkt und welche Prüfungspunkte zu beachten sind.
 
IV. Zusammenfassung: Allgemeines zum AGG
Im Examen sollten zumindest die zentralen Grundsätze des AGG und die entsprechende Prüfungsreihenfolge bekannt sein. Aus diesem Grund eine Übersicht über die wichtigsten Prüfungspunkte:
 

  • Eröffnung sachlicher Anwendungsbereich AGG: § 2 AGG  (P) Ausschluss Kündigung
  • Persönlicher Anwendungsbereich: § 6 AGG für Arbeitsrecht oder § 19 Abs. 1 AGG für Zivilrecht
  • Benachteiligung wegen eines verpönten Merkmals nach § 1 AGG: siehe § 7 AGG: Unterscheide zwischen unmittelbarer Benachteiligung (§ 3 Abs. 1 AGG) und mittelbarer Benachteiligung (§ 3 Abs. 2 AGG);

— Unmittelbare Benachteiligung: Vorliegen Vergleichsgruppe (alle AN); Vorliegen verpöntes Merkmal i.S.d. § 1 AGG (vermeintliches Vorliegen genügt § 7 Abs. 1 HS 2 AGG); Handeln bezogen auf das Merkmal
— Mittelbare Benachteiligung: Vergleichsgruppen (hier insbes. prozentuale Betroffenheit; Statistik kann reichen; Handeln bezogen auf verpöntes Merkmal)
— (P) bei einzelnen Merkmalen: bspw. Ossi als Ethnie (-); politische Einstellung als Weltanschauung (-), Krankheit als Behinderung (Einzelfallbetrachtung)…

  • Rechtfertigung:

— Unmittelbare Benachteiligung: § 8 AGG (wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung (P) costumer preferences; § 9 AGG bei Religion/Weltanschauung; § 10 AGG bei Alter; außerdem § 5 AGG (positive Maßnahmen)
— Mittelbare Benachteiligung: § 3 Abs. 2 letzter HS AGG: sachlicher Grund: rechtmäßiges Ziel, Angemessenheit, Erforderlichkeit

  • Rechtsfolge: Ersatz materieller Schaden (§ 15 Abs. 1 AGG) (bspw. entgangener Lohn, aber nur wenn tatsächliche Einstellung –> bestgeeigneter Bewerber (P) wie lange?); Ersatz Nichtvermögensschaden (Entschädigung) (§ 15 Abs. 2 AGG ) – wegen Verletzung der Ehre durch Diskriminierung; Höchstgrenze nach § 15 Abs. 2 S. 2 AGG; ABER: kein Kontrahierungszwang
  • Prozessuale Geltendmachung: § 22 AGG: Nachweis Diskriminierung nicht notwendig, da oft Beweisnot besteht; bei Nachweis von Indizien kehrt sich Beweislast um; ABER: Kein (ungeschriebener) Auskunftsanspruch, welcher Arbeitnehmer eingestellt wurde
  • Besonderheiten Zivilrecht: Rechtfertigung nach § 20 AGG (sachlicher Grund), Rechtsfolge nach h.M.: Kontrahierungszwang (ergibt sich aus § 21 AGG)

 

 


[1] Für das deutsche Recht bspw.: LAG Köln v. 10.02.2010 – 5 Ta 408/09, NZA-RR 2010, 234.
[2] MüKo/Thüsing, § 22 AGG, Rn. 20.
[3] So bspw.  Philipp Lahm: „Ich glaube nicht, dass die Gesellschaft schon so weit ist, schwule Profi-Fußballer als etwas Selbstverständliches zu akzeptieren, so wie es in anderen Bereichen bereits möglich ist. Der Spieler, der sich jetzt outen würde, der geht jedes Wochenende vor zigtausend Zuschauern seinem Job nach. Ein Guido Westerwelle spielt nicht jedes Wochenende vor 60.000 Zuschauern Fußball“ oder Tim Wiese: „Der würde von den Fans niedergemacht. Fußball ist trotz der vielen Frauen im Stadion ein Machosport.“
[4] Vgl. http://www.sueddeutsche.de/politik/homophobie-in-polen-und-der-ukraine-wo-schwule-fussballfans-gejagt-werden-1.1351346.
[5] MüKo/Thüsing, § 8 AGG, Rn. 10.
[6] Thüsing, Arbeitsrechtl. Diskriminierungsschutz Rn. 231.
[7] Schleusner/Suckow/Voigt/Schleusner, § 3 AGG, Rn. 12 f. (unter dem Begriff der Kausalität)
[8] Vgl. ausführlich: MüKo/Thüsing, § 7 Rnr. 8 ff.
[9] BAG v. 17.12. 2009 – 8 AZR 670/08, NZA 2010, 383.
[10] MüKo/Thüsing, § 8 AGG, Rn. 17 ff.
[11] In der Vorlage wird darauf verzichtet, den Namen der entscheidenden Person zu nennen. Offensichtlich handelt es sich aber um George „Gigi“ Becali, dessen Vita für sich spricht. Kurioserweise weist er noch eine zweite Verbindung zum Europarecht auf, ist er doch seit 2009 für die Kleinpartei PRM Abgeordneter des Europaparlaments und gilt mit nur 25 % der besuchten Plenarsitzungen als der „faulste Abgeordnete des Europaparlaments“.

23.08.2012/5 Kommentare/von Tom Stiebert
https://www.juraexamen.info/wp-content/uploads/2022/05/je_logo.svg 0 0 Tom Stiebert https://www.juraexamen.info/wp-content/uploads/2022/05/je_logo.svg Tom Stiebert2012-08-23 16:00:322012-08-23 16:00:32Homosexualität und Homophobie im Profifußball – Was nützt das AGG?
Dr. Christoph Werkmeister

Schema zum vorsätzlichen Begehungsdelikt vs. Fahrlässigkeitsdelikt

Für die ersten Semester, Strafrecht, Strafrecht AT, Verschiedenes

Nachdem wir in den vergangenen Tagen bereits Beiträge zu den wichtigsten Definitionen zum Allgemeinen Teil (s. hier und hier) bzw. zum Besonderen Teil des StGB (s. hier) veröffentlicht haben, folgt nun ein Gastbeitrag von Julia Marxmeier (Repetitorin beim Repetitorium Wolf in Düsseldorf) in Form einer Kurzübersicht zum vorsätzlichen Begehungsdelikt in Abgrenzung zum Fahrlässigkeitsdelikt.
Das Schema findet Ihr hier.

30.05.2012/0 Kommentare/von Dr. Christoph Werkmeister
https://www.juraexamen.info/wp-content/uploads/2022/05/je_logo.svg 0 0 Dr. Christoph Werkmeister https://www.juraexamen.info/wp-content/uploads/2022/05/je_logo.svg Dr. Christoph Werkmeister2012-05-30 16:23:282012-05-30 16:23:28Schema zum vorsätzlichen Begehungsdelikt vs. Fahrlässigkeitsdelikt
Dr. Christoph Werkmeister

Schemata zur strafrechtlichen Rechtfertigung des vorsätzlichen Begehungsdelikts

Für die ersten Semester, Strafrecht, Strafrecht AT, Verschiedenes

Die strafrechtlichen Rechtfertigungsgründe stellen bereits in den unteren Semestern, aber auch noch in den Staatsexamina eine immer wiederkehrende Problematik dar. Nachdem hier bereits einige Schemata zum allgemeinen sowie zum besonderen Teil des Strafrechts veröffentlicht wurden, folgt nun ein Beitrag zur Rechtfertigung.
Aus diesem Grund freuen wir uns über einen Gastbeitrag von Julia Marxmeier, Repetitorin beim Repetitorium Wolf in Düsseldorf, der die Probleme und die Systematik der Rechtfertigungsgründe in Form von Schemata aufarbeitet.
Den Beitrag findet Ihr hier.
 

24.05.2012/0 Kommentare/von Dr. Christoph Werkmeister
https://www.juraexamen.info/wp-content/uploads/2022/05/je_logo.svg 0 0 Dr. Christoph Werkmeister https://www.juraexamen.info/wp-content/uploads/2022/05/je_logo.svg Dr. Christoph Werkmeister2012-05-24 15:03:072012-05-24 15:03:07Schemata zur strafrechtlichen Rechtfertigung des vorsätzlichen Begehungsdelikts
Tom Stiebert

BGH: Der Fall Ingo Steuer – Eingriff in Gewerbebetrieb eines Eislauftrainers

Deliktsrecht, Rechtsprechung, Rechtsprechungsübersicht, Schon gelesen?, Staatshaftung, Startseite, Zivilrecht, Zivilrecht

In der vergangenen Woche (15.05.2012) hat der BGH (VI ZR 117/11) eine Entscheidung getroffen, die sowohl in rechtlicher als auch in gesellschaftlicher Hinsicht sehr interessant ist.
Der Sachverhalt
Es ging hierbei um den Fall Ingo Steuer. Ingo Steuer ist ein ehemaliger Eiskunstläufer, der nach seiner aktiven Karriere als Trainer der Paarläufer Aljona Savchenko und Robin Szolkowy, die zwischen 2004 und 2011 zahlreiche nationale und internationale Erfolge im Eiskunstpaarlauf erzielten, beschäftigt war. Im Jahr 2006 wurde bekannt, dass Ingo Steuer ab 1985 für das Ministerium für Staatssicherheit der DDR als Inoffizieller Mitarbeiter (IM) tätig war. Aus diesem Grund wurde er als Sportsoldat entlassen. Als weitere Konsequenz wurde aber auch den von ihm betreuten Sportlern der Status „Sportsoldaten“ entzogen. Hiergegen wollte er mit seiner zivilrechtlichen Klage mit folgender Begründung vorgehen:

Wenn er, der Kläger, gehindert sei, die deutsche Elite im Eiskunstlauf zu trainieren, stehe dies einem staatlich angeordneten Berufsverbot gleich. Seine Trainerlaufbahn sei erheblich eingeschränkt worden.

Lösung des BGH
Am schwierigsten an diesem Fall dürfte der Einstieg in die Lösung sein. Hier handelt es sich um einen Unterlassungsanspruch nach §§ 823, 1004 BGB, der darauf gegründet ist, dass die Handlungen des Beklagten den Kläger in seinem eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb verletzen. Der BGH hatte damit ausführlich einen solchen Eingriff und eine entsprechende Rechtfertigung zu prüfen. Der Fall eignet sich damit ausgezeichnet zur Wiederholung der dort notwendigen Voraussetzungen.
1. Verletztes Rechtsgut/ Eingriff

Der eingerichtete und ausgeübte Gewerbebetrieb müsste ein schutzfähiges Rechtsgut des § 823 Abs. 1 BGB und hier verletzt sein. Nach allg. Ansicht ist dieses Rechtsgut als sonstiges Rechtsgut schutzwürdig, um eine sonst bestehende Gerechtigkeitslücke zu schließen.
Hier müsste aber auch eine entsprechende Verletzung vorliegen.
a) Auch die freien Berufe sind vom Schutzbereich erfasst, ein Gewerbebetrieb ist insofern weit auszulegen. Grundsätzlich ist damit eine Verletzung möglich.
b) Zusätzlich muss der Eingriff aber auch betriebsbezogen sein – eine bloße mittelbare Beeinträchtigung genügt nicht. Ansonsten würde der Anspruch zu eng an den Ersatz eines bloßen Vermögensschadens rücken. Der Eingriff muss sich damit speziell gegen den Betrieb und die jeweilige Tätigkeit richten. Dies könnte hier problematisch sein, weil keine konkrete Tätigkeit verboten wird, sondern lediglich der Sportler seinen Status verliert. Aus diesem Grund wird dieses Problem von der Vorinstanz (OLG Brandenburg v. 29.03.2011 -6 U 66/10) ausführlich geprüft. Das Gericht legt diesbezüglich dar:

Entgegen der Auffassung des Landgerichts stellt das Verhalten der Beklagten einen unmittelbaren betriebsbezogenen Eingriff dar, der Kläger ist nicht lediglich mittelbar betroffen. Der Umstand, dass die Beklagte ein Training von Sportsoldaten durch den Kläger nicht duldet oder dulden wird, ist eine zielgerichtete Beeinträchtigung der Geschäftsbeziehungen des Klägers zu seinen Auftraggebern.
Der Kläger trainierte Spitzensportler im Eiskunstlauf. Die staatliche Sportförderung erfolgt – neben der Förderung durch die Polizei und durch den Zoll – auch durch die Bundeswehr in der Weise, dass die Sportler und Sportlerinnen Soldaten bei der Bundeswehr werden, einen Sold beziehen, nur in geringfügigem Umfang militärischen Dienst leisten und den überwiegenden Teil ihrer Dienstzeit im Training zubringen. Auf diese Weise erhalten sie ein regelmäßiges Einkommen und eine soziale Absicherung, die es ihnen ermöglicht, ohne auf eine Berufstätigkeit zum Lebensunterhalt angewiesen zu sein, Sport auf hohem Niveau zu betreiben. Es ist gerichtsbekannt, dass der Wintersport ein Schwerpunkt der Sportförderung auf diese Weise ist. Der Eiskunstlauf wird, nach dem unbestrittenen Vortrag des Klägers, in Deutschland nur auf diese Weise gefördert. Alle Spitzensportler in diesem Bereich sind Sportsoldaten. Einzige Ausnahme sind die deutschen Europameister im Paarlauf, die der Kläger trainiert. Die potenziellen Kunden des Klägers als Trainer sind mithin, jedenfalls zu einem ganz erheblichen Teil, im Dienst der Beklagten.
Der Sache nach verschließt die Beklagte dem Kläger einen Markt an Nachfragen, weil Sportsoldaten nur unter Inkaufnahme empfindlicher wirtschaftlicher Nachteile seine Leistungen in Anspruch nehmen können. Die Erfrager der Leistungen des Klägers sind die Sportsoldaten, sofern sie ihn direkt entlohnen sollten bzw. auch die Spitzenverbände, sofern diese beabsichtigen den Kläger für das Training von Sportsoldaten zu bezahlen.
Es spricht alles dafür, dass hier ein klassischer Boykott vorliegt. Denn das vom Kläger beanstandete Verhalten der Beklagten hat nicht nur Auswirkungen im Verhältnis des Klägers zu der Beklagten bzw. zu den ihr unterstellten Sportsoldaten- das Verhalten schränkt nämlich nicht nur die Trainerauswahl der Sportsoldaten ein, sondern auch diejenige der sportlichen Spitzenverbände.

Ein Eingriff liegt somit darin, dass die Tätigkeit des Trainers so stark eingeschränkt wird, dass sie nicht mehr ernsthaft und lukrativ durchgeführt werden kann, da dies mit starken Nachteilen für die Kunden verbunden wäre. Dies genügt für die Betriebsbezogenheit.
Ein Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Beruf des Eiskunstlauftrainers liegt mithin vor.
2. Rechtfertigung
Der Eingriff könnte aber gerechtfertigt sein.
„Für die Beurteilung der Rechtswidrigkeit kommt es auf eine umfassende Abwägung zwischen den Interessen des Klägers und denen der Beklagten an.“ Als für die Beklagte sprechender Grund wird die „Wahrung des Ansehens der Bundeswehr“ angeführt, da dieses Ansehen bei einer Beschäftigung eines ehemaligen IMs geschädigt wird. Zu beachten sind hier aber zwei Ebenen: die Nichtbeschäftigung von Ingo Steuer als Trainer (also seine Entlassung aus der Bundeswehr) einerseits und die Entlassung seiner Sportler andererseits. Das Gericht legt dies wie folgt dar:

Die Beklagte berufe sich auf die Wahrnehmung berechtigter Interessen, nämlich die Wahrung des Ansehens der Bundeswehr. Dabei sei aber zu beachten, dass sich im vorliegenden Rechtsstreit die Abwägung nicht daran zu orientieren hat, welche Maßnahmen die Beklagte gegen eine Beschäftigung des Klägers in ihrem Zuständigkeits- und Direktionsbereich (Bundeswehr), mit Blick auf dessen Tätigkeit für das Ministerium für Staatssicherheit, ergreifen durfte. Der Kläger beanstande im vorliegenden Rechtsstreit nicht die gegen ihn ergriffenen dienstrechtlichen Maßnahmen. Er beanstande lediglich, dass die Beklagte eine Tätigkeit verhindert, die lediglich das sportliche Training der Sportsoldaten betrifft, für das nicht die Bundeswehr, sondern die Deutsche Eislauf-Union und der Deutsche Olympische Sportbund federführend sind.

Mehrere Gründe sprechen damit für eine fehlende Rechtfertigung:

  1. Zugunsten des Klägers ist zu berücksichtigen, dass er in der DDR aufgewachsen ist und bei seiner Verpflichtung gerade erst 18 Jahre alt geworden war. Dass er nennenswerte Vorteile aus seiner Tätigkeit für das Ministerium für Staatssicherheit erhalten hätte, ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.
  2. Zu berücksichtigen ist weiter, dass der Kläger die Verpflichtung gegenüber dem Ministerium für Staatssicherheit zu einem Zeitpunkt eingegangen ist, als er Sportler war. Er war dagegen zu keinem Zeitpunkt vor der Wende als Trainer tätig.
  3. Von Bedeutung ist außerdem die berufliche und persönliche Entwicklung des Klägers, wie sie sich anhand objektiver Kriterien darstellt.
  4. Argumente gegen die fachliche Eignung des Klägers Sportsoldaten im Eiskunstlauf zu trainieren, sind von der Beklagten nicht vorgetragen. Sie existieren auch nicht.
  5. Von erheblichem Gewicht für die Annahme, dass die Beklagte nicht berechtigt ist Sportsoldaten daran zu hindern beim Kläger zu trainieren, ist schließlich, dass die Bundeswehr damit eine Entscheidung trifft und durchsetzt, die nicht in ihr Aufgabengebiet fällt.
  6. Eine nennenswerte Beeinträchtigung des Ansehens der Bundeswehr dadurch, dass der Kläger als freier Trainer Sportsoldaten trainiert, sei nicht ersichtlich.
  7. Andererseits werden die Interessen des Klägers ganz erheblich beeinträchtigt, weil Spitzensportler im Bereich des Eiskunstpaarlaufs nach den Feststellungen des Berufungsgerichts nahezu ausschließlich Sportsoldaten sind.

Damit überwiegen eindeutig die Interessen des Klägers. Der Eingriff kann damit auch nicht gerechtfertigt sein.
3. Schuld
Der Eingriff ist auch schuldhaft.
Ergebnis
Damit ist ein Anspruch aus § 823 Abs. 1 BGB zu bejahen. Ebenso ist auch ein Unterlassungsanspruch aus § 1004 BGB zu bejahen – hier greifen die gleichen Grundsätze wie bei § 823 Abs. 1 BGB.
Amtshaftung?
Eine weitere Besonderheit des Falles, die in der Lösung ausgespart wurde,  ist, dass die Bundeswehr hier gehandelt hat und damit auch ein Amtshaftungsanspruch möglich erscheint. Ein solcher wurde aber bereits von der Vorinstanz abgelehnt:

Der Klageanspruch ergibt sich allerdings nicht aus Amtshaftungsgesichtspunkten, § 839 BGB i. V. m. Art 34 GG. Denn die Beklagte greift in den Rechtskreis des eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetriebs des Klägers nicht in hoheitlicher Weise ein.

Das Handeln einer Person stellt sich nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs als Ausübung eines öffentlichen Amts dar, wenn die eigentliche Zielsetzung, mit der der Betreffende tätig wird, hoheitlicher Tätigkeit zuzurechnen ist und wenn zwischen dieser Zielsetzung und der schädigenden Handlung ein so enger äußerer und innerer Zusammenhang besteht, dass die Handlung ebenfalls als noch dem Bereich hoheitlicher Betätigung angehörend angesehen werden muss. Dabei ist nicht auf die Person des Handelnden, sondern auf seine Funktion, das heißt auf die Aufgabe, deren Wahrnehmung die im konkreten Fall ausgeübte Tätigkeit dient, abzustellen (BGH, Urteil vom 26.10.2010, VI ZR 307/09, MDR 2011, 99, zitiert nach Juris).

Der für die Annahme der Ausübung eines öffentlichen Amtes erforderliche enge Zusammenhang zwischen der Zielrichtung der hoheitlichen Aufgabe und deren Ausführung besteht nicht bei einem Verhalten der Beklagten, das sich auf das Training von Sportsoldaten durch einen nicht in die Organisation der Bundeswehr eingegliederten Trainer bezieht.

Die Bundeswehr hat nach Art. 87 a Abs. 1 Satz 1 GG die Aufgabe Streitkräfte zur Verteidigung aufzustellen. Das Verhältnis zu den ihr unterstellten Soldaten ist öffentlich-rechtlicher Natur. Die Beschäftigung von Sportsoldaten unterfällt jedoch nicht dem Verteidigungsauftrag der Bundeswehr, sondern ist Teil der Sportförderung. Diese Förderung wird zwar teilweise durch öffentliche Mittel unterstützt, ist jedoch selbst keine Aufgabe, die hoheitlich organisiert ist.

Examensrelevanz
Der Fall eignet sich sowohl zur Wiederholung des Eingriffs in den Gewerbebetrieb (insbesondere zum Kriterium der Betriebsbezogenheit) und kann ebensogut – gerade auch durch den kurz zu prüfenden Amtshaftungsanspruch – als Examensklausur laufen. Inhaltlich ist die Entscheidung weder neu noch überraschend, sie setzt aber ein solides Systemverständnis voraus. Examenskandidaten sollten sich deshalb zumindest einen Überblick hierüber verschaffen.

23.05.2012/2 Kommentare/von Tom Stiebert
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OLG Karlsruhe: Medizinische Instrumente als gefährliche Werkzeuge im Sinne des § 224 StGB

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Körperverletzungsdelikte, gerade auch die Qualifikationen des § 224 StGB sind ein Dauerbrenner im Examen, sodass ihre Beherrschung und die Kenntnis aktueller Rechtsprechung essentielle Voraussetzung für eine gute Bearbeitung der Strafrechtsklausur […]

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10.08.2022/1 Kommentar/von Charlotte Schippers
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Philip Musiol

VG Berlin zum Carsharing: Gemeingebrauch oder Sondernutzung?

Examensvorbereitung, Lerntipps, Öffentliches Recht, Rechtsgebiete, Rechtsprechung, Startseite, Verwaltungsrecht

Das VG Berlin hatte am 01.08.2022 über einen Eilantrag von zwei Carsharing-Unternehmen zu entscheiden (Az. 1 L 193/22). Inhaltlich befasst sich die Entscheidung mit der Frage, ob es sich beim […]

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08.08.2022/1 Kommentar/von Philip Musiol
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