Das nordrhein-westfälische Nichtrauchergesetz gilt nicht für E-Zigaretten. Dies hat das OVG Münster in einer in einer im November ergangenen Entscheidung festgestellt und folglich eine Gleichsetzung von „Dampfzigaretten“ mit herkömmlichen Tabakzigaretten abgelehnt. Gastwirte sind nach der ein Urteil des VG Köln bestätigenden Entscheidung des OVG (Az.: 4 A 775/14) somit nicht verpflichtet, den Gebrauch von E-Zigaretten in ihren Gaststätten zu unterbinden, sondern stattdessen darf in ihren Räumlichkeiten „gedampft“ werden. Das Urteil hat angesichts der fortwährenden Diskussion über Rauchverbote im öffentlichen Raum und deren Reichweite, dementsprechend auch in der Tagespresse ein enormes mediales Echo erfahren und wird dort beispielsweise plakativ mit dem Titel „Rauchverbot, kein Dampfverbot“ zusammengefasst (vgl. dazu den Artikel auf lto.de).

 A. Sachverhalt

Mit dem Urteil vom 04. November 2014 hat das OVG Münster die Berufung der Stadt Köln gegen eine Entscheidung des VG Köln zurückgewiesen, dem folgendes Verfahren zugrunde lag: Die Stadt Köln hatte einem Gaststättenbetreiber, der in seinen Räumlichkeiten den Gebrauch von E-Zigaretten durch seine Gäste geduldet hatte, Ordnungsmaßnahmen angedroht. Diese Androhung wurde damit begründet, dass der Gastwirt den nach Ansicht der Stadt Köln durch das NiSchG NRW untersagten Konsum von E-Zigaretten in seiner Gaststätte nicht hinreichend effektiv unterbunden habe. In NRW gelte seit dem 1. Mai 2013 ein produktabhängiges Rauchverbot in Gaststätten, das nicht nur den Konsum von Zigaretten und anderen Tabakwaren, sondern unter anderem auch die Nutzung von E-Zigaretten untersage. Nur eine derartig enge Auslegung trage dem Zweck des Gesetzes, dem besonders prioritären Gesundheitsschutz der Bevölkerung, hinreichend Rechnung. Der betroffene Gastronom erhob jedoch in der Folge vor dem VG Köln eine Feststellungsklage und begehrte dabei die gerichtliche Feststellung, dass der Konsum einer E-Zigarette überhaupt nicht vom NiSchG NRW erfasst sei. Bei E-Zigaretten entstehe mangels Verbrennungsvorgangs nämlich kein Rauch, da die Inhaltsstoffe vielmehr nur verdampft würden, so die Argumentation des Klägers. Darüber hinaus sei die Einbeziehung der E-Zigarette in das Rauchverbot zudem verfassungswidrig, da dies einer ausdrücklichen und hinreichend bestimmten gesetzlichen Regelung bedurft hätte. Auch vor dem Hintergrund des aktuellen wissenschaftlichen Forschungsstandes sei eine vollständige und nicht hinreichend differenzierte Erfassung der E-Zigaretten unverhältnismäßig. Das VG Köln gab der Klage des Gastwirtes statt und wurde nun in zweiter Instanz durch den 4. Senat des OVG Münster bestätigt.

B. Rechtliche Würdigung

Zentrale Rechtsvorschrift des gesetzlich normierten Rauchverbots in NRW ist § 3 Abs. 1 S.1 Nichtraucherschutzgesetz (NiSchG) NRW. Die Vorschrift lautet:

 Das Rauchen ist nach Maßgabe dieses Gesetzes in den Einrichtungen nach § 2 Nummer 1 – 8 verboten.

Hinsichtlich des in Rede stehenden Rauchverbots für Dampfzigaretten in Gaststätten ist auf  § 2 Nr. 7 NiSchG zu verweisen, der Gaststätten erfasst und diese als Schank- und Speisewirtschaften, unabhängig von der Betriebsart, Größe und Anzahl der Räume definiert.

I. Auslegung des Begriffs „Rauchen“

Entscheidend für die Reichweite des Rauchverbots in Gaststätten ist allerdings die Frage, ob der Gebrauch einer E-Zigarette als Rauchen im Sinne des NiSchG anzusehen ist. Der Begriff des „Rauchens“ ist zwar gesetzlich nicht definiert, erfasst jedoch nach Auffassung des OVG Münster

 (entsprechend dem) allgemeinen und wissenschaftlichen Sprachgebrauch, das Einatmen des Rauchs, der bei dem Verbrennungsvorgang (Pyrolyse) von Tabakwaren entsteht.

Nach Ansicht des 4. Senats des OVG, der die erstinstanzliche Entscheidung des VG Köln bestätigt, fällt der Konsum von E-Zigaretten jedoch nicht unter diese Definition des Begriffs „Rauchen“:

1. So finde zum einen beim Gebrauch der E-Zigarette, anders als bei herkömmlichen Tabakprodukten oder sogar Wasserpfeifen, kein Verbrennungsvorgang statt. Der mit dem Konsum von E-Zigaretten verbundene Verdampfungsvorgang stelle vielmehr einen erheblichen Unterschied zu derartigen Tabakwaren dar.

 Die Abluft einer E-Zigarette entsteht vielmehr durch Verdampfung einer Flüssigkeit („Liquid“), ohne dass es zu einem Verbrennungsprozess käme. Die Flüssigkeit wird durch Ziehen an dem Mundstück oder Betätigen eines Knopfes durch eine Pumpe oder ein System von Kapillaren aus der Kartusche in die Verdampfer-Einheit geleitet oder dort bei Temperaturen zwischen 65°C und 120°C verdampft. Dabei entstehen durch Kondensation Aerosole mit flüssigen Partikeln. Dieser als feiner Dampf sichtbare Nebel wird dann von dem Konsumenten inhaliert.

 2. Ferner handle es sich bei der Nutzung von E-Zigaretten in der Regel auch nicht um den Konsum von Tabakprodukten, vor dem Nichtraucher durch das NiSchG im öffentlichen Raum geschützt werden sollen.

Nach Ansicht des OVG Münster zielt die Verbotsnorm des § 3 Abs.1 S.1 NiSchG NRW bei einer Auslegung des Begriffs „Rauchen“ unter Berücksichtigung des allgemeinen Sprachgebrauchs nämlich gerade ausschließlich darauf ab, den Konsum von Tabakprodukten zu unterbinden und die Gesundheit von Nichtrauchern allein vor den von Tabakrauch ausgehenden Gefahren zu schützen. Für eine entsprechende Auslegung des NiSchG spreche auch die Gesetzesbegründung, nach der das Gesetz ein umfassendes Rauchverbot etabliere, welches das Rauchen aller Tabakprodukte einschließlich des Inhalierens „des Tabakrauchs“ mittels Wasserpfeife oder des Rauchens unter Verwendung anderer Hilfsmittel unterbinde. Vor diesem Hintergrund geht das OVG Münster dementsprechend davon aus, dass Produkte ohne Tabakbezug, wie beispielsweise Tabakersatzprodukte, nicht von der Verbotsnorm erfasst werden. Zu derartigen Produkten ohne Tabakbezug müssten allerdings E-Zigaretten gezählt werden.

 Die Flüssigkeiten (Liquids) der E-Zigaretten enthalten typischerweise keinen Tabak oder Tabakersatzprodukte. Ihr Hauptbestandteil ist Propylenglykol, das als Vernebelungsmittel zur Dampferzeugung dient. Ersetzt werden kann dieser Stoff durch Glycerin und Ethanol. Die Liquids enthalten zusätzlich Duft- und Aromastoffe und ggf. Nikotin.

Zudem seien auch nikotinhaltige Liquids keine Tabakprodukte im Rechtssinne, so die Auffassung des OVG, da bei der Auslegung des Begriffs „Tabakprodukte“ auf die Bestimmung des § 3 des Vorläufigen Tabakgesetzes (VTabakG) zurückgegriffen werden müsse sowie zwischen den Begriffen Nikotin und Tabak unterschieden werden müsse. Nach dieser Definition sind Tabakerzeugnisse nur aus Rohtabak oder unter Verwendung von Rohtabak hergestellte Erzeugnisse, die zum Rauchen, Kauen oder anderweitigen oralen Gebrauch oder zum Schnupfen bestimmt sind.

 Wie bereits dargelegt, handelt es sich bei dem Konsum von E-Zigaretten nicht um „Rauchen“. Die Nutzung stellt sich auch nicht als ein „anderweitiger oraler Gebrauch“ im Sinne des § 3 Abs. 1 VTabakG dar. Dieser erfasst lediglich solche Produkte, die länger in der Mundhöhle gehalten werden, mithin oral/peroral (über den Mund) aufgenommen werden. Die Aufnahme der verdampften nikotinhaltigen Liquids erfolgt demgegenüber inhalativ, das heißt durch Einatmen in die Lunge. Diese beiden Applikationsformen sind sowohl medizinisch als auch vom Sprachgebrauch zu differenzieren.

Der Gebrauch von E-Zigaretten fällt folglich nicht unter den Begriff des „Rauchens“ im Sinne von § 3 NiSchG.

II. Extensive Auslegung über den Wortlaut hinaus

Ein Verbot von E-Zigaretten würde nur dann durch das NiSchG begründet werden, wenn eine über den Wortlaut hinausgehende extensive Auslegung des Gesetzes möglich wäre. Mit der Zulässigkeit einer derartigen Auslegung setzt sich das OVG im Folgenden intensiv auseinander, lehnt allerdings letztendlich eine über den Wortlaut hinausgehende Auslegung entschieden ab:

1. Zwar sei bei der Neufassung des NiSchG durch das Änderungsgesetz im Jahr 2012 eine Einbeziehung von E-Zigaretten beabsichtigt gewesen, dies käme allerdings im Gesetzeswortlaut nicht hinreichend bestimmt zum Ausdruck, da dieser unverändert auf die Formulierung des ursprünglichen Gesetzes vom 20. Dezember 2007 aufbaue, das nur die Gefahren des Passivrauchens von Tabakprodukten erfasste.

 Zwar wollte der Änderungsgesetzgeber den Konsum der E-Zigarette generell, d. h. unabhängig von dem konkret verwandten Liquid, dem Nichtraucherschutzgesetz NRW unterwerfen. Dieser Wille hat aber nicht den erforderlichen Niederschlag im Gesetz selbst gefunden. Er kann deshalb – zumal wegen des maßgeblich durch das Ursprungsgesetz geprägten und etablierten Verständnisses des Begriffs des Rauchens – im Rahmen der Auslegung nicht ausschlaggebend sein…..

 Als besonders aufschlussreich erweisen sich dabei vor allem die Ausführungen des OVG zum Grundsatz vom Vorbehalt des Gesetzes sowie zur Wesentlichkeitslehre.

 Der Gesetzgeber ist in grundlegenden normativen Bereichen, insbesondere im Bereich der Grundrechtsausübung, verpflichtet, alle wesentlichen Entscheidungen selbst und in hinreichend bestimmter Form zu treffen. Er muss in diesem Rahmen die wesentlichen gesetzlichen Grundlagen des zu regelnden Rechtsbereichs selbst festlegen. Er ist gehalten, klare gesetzliche Vorgaben zur Konkretisierung des Anwendungsbereichs einer Norm zu machen. Das gilt insbesondere auch für die Eingriffsbefugnisse der Verwaltung. Diese müssen gesetzlich nach Inhalt, Gegenstand, Zweck und Ausmaß hinreichend bestimmt und begrenzt sein, so dass die Beschränkungen voraussehbar und berechenbar sind. Dies hätte bei einer beabsichtigten Erweiterung des Anwendungsbereichs des Verbotstatbestandes des § 3 Abs. 1 NiSchG NRW eine begriffliche Klarstellung oder Ergänzung im Gesetz selbst erfordert. Denn sie bewirkt erhebliche Grundrechtseinwirkungen für die am Konsum interessierten Gäste ebenso wie für  Gastwirte. Das gilt schon deshalb, weil die Nichteinhaltung des Verbots mit einem …. Bußgeld von bis zu 2.500 Euro für jeden Fall der Zuwiderhandlung geahndet werden kann.

2. Ferner können auch Sinn und Zweck des NiSchG eine Erstreckung des Rauchverbots auf E-Zigaretten nicht rechtfertigen.

 Der Gesetzgeber verfolgte mit dem Nichtraucherschutzgesetz in seiner ursprünglichen Fassung von 2007 einen wirksamen Schutz der Nichtraucherinnen und Nichtraucher vor den gesundheitlichen Gefahren des passiven Konsums von Tabakrauch. Motivation für den Erlass des Gesetzes war die Erkenntnis, dass durch das Passivrauchen allein ca. 3.300 Todesfälle pro Jahr in Deutschland verursacht werden….Schon bei kurzer Belastung durch Passivrauch können die Atemwege akut gereizt werden, sowie Kopfschmerzen und Schwindel auftreten. Ferner kann Passivrauch zu erhöhter Infektanfälligkeit, koronaren Herzerkrankungen, Lungenkrebs, Schlaganfall, chronisch-obstruktiven Lungenerkrankungen und weiteren chronischen Erkrankungen führen. Dies ist darauf zurückzuführen, dass Passivrauch in der chemischen Zusammensetzung qualitativ dem Tabakrauch, den Raucher inhalieren, gleicht und somit eine Vielzahl zellgiftiger und krebserregender Stoffe enthält.

 Bei dem Gebrauch der E-Zigarette entsteht kein Zigarettenrauch, sondern Dampf. Eine Freisetzung der zahlreichen schädlichen Stoffe, die sich im Zigarettenrauch befinden, findet mangels Verbrennungsprozesses daher nicht statt. Ob überhaupt eine Gefährdung der Gesundheit Dritter durch die Exposition mit dem Dampf der E-Zigaretten besteht, ist bisher wissenschaftlich nicht geklärt (, da die E-Zigarette erst seit 2005 auf dem Markt ist und zudem auch die Produktgruppe der Liquids sehr heterogen geprägt ist).

 Zwar sei auch der Konsum von E-Zigaretten mit Gesundheitsrisiken verbunden, jedoch kämen die dem Senat bekannten Untersuchungen bislang zu dem Ergebnis, dass die mit der Benutzung von E-Zigaretten verbundenen schädlichen Stoffe ein deutlich geringeres Gesundheitsrisiko als bei passivem Tabakrauch darstellen- Selbst wenn man trotz dieses Erkenntnisstandes eine Gefahr für Dritte durch das Verdampfungsprodukt der E-Zigarette annehmen würde, seien diese möglichen Risiken jedoch mit den Gefahren, die durch das NiSchG gebannt werden sollen, in Grund und Ausmaß weder identisch noch vergleichbar, so die Auffassung des Senats. Das OVG Münster ordnet die Risiken dementsprechend aufgrund der nicht hinreichend klaren wissenschaftlichen Erkenntnisse als Gefahrenverdacht ein. Eine Erstreckung des § 3 NiSchG auf einen derartigen Verdacht wird jedoch abgelehnt, da dies den gegenwärtigen Charakter des Gesetzes ändern würde.

 Während das Gesetz im Hinblick auf das Passivrauchen herkömmlicher Zigaretten gefahrenabwehrrechtliche Ziele verfolgt – die Schädlichkeit von Tabakrauch für Dritte ist wissenschaftlich erwiesen , handelte es sich im Hinblick auf den Drittschutz vor vermuteten schädlichen Auswirkungen der E-Zigarette nach derzeitigem wissenschaftlichen Kenntnisstand allenfalls um Gefahrenvorsorge. Rechtssystematisch ist Gefahrenvorsorge indes etwas grundlegend anderes als Gefahrenabwehr und kann deshalb jedenfalls nicht Ergebnis einer den Wortlaut ausdehnenden Gesetzesauslegung sein.

Das OVG Münster gesteht zwar ein, dass der Gesetzgeber grundsätzlich auch Gesetze zum Schutz der Allgemeinheit auf der Grundlage einer Gefahrenprognose erlassen kann, da ihm ein weiter gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbarer Einschätzungs- und Prognosespielraum zusteht. Allerdings müsse der Gesetzgeber dann eine Einschätzung der Risiken sowie eine Abwägung mit den Grundrechten der Konsumenten von E-Zigaretten sowie insbesondere der betroffenen Gastwirte vornehmen. Im Rahmen des Änderungsverfahrens des NiSchG sich der Landesgesetzgeber jedoch nicht hinreichend mit den möglichen Gefahren von E-Zigaretten für „Nichtdampfer“ auseinandergesetzt, so dass weder eine solche Risikobewertung noch eine anschließende Abwägung erfolgt ist..

Eine extensive Auslegung des NiSchG ist folglich ebenfalls abzulehnen, so dass die E-Zigarette mithin nicht in den Anwendungsbereich des NiSchG fällt. Die Maßnahmen gegenüber dem Gastwirt waren mithin rechtswidrig, da es an einem Verstoß gegen § 3 NiSchG fehlt.

C. Schlussbetrachtung

Solange keine ausdrückliche Erweiterung des § 3 NiSchG NRW um die E-Zigarette erfolgt, darf in nordrhein-westfälischen Gaststätten zwar nicht geraucht, allerdings gedampft werden. Das OVG Münster setzt sich zur Begründung insbesondere ausgiebig mit der Definition des Begriffs „Rauchen“ auseinander und arbeitet dabei präzise die Unterschiede zu herkömmlichen Tabakprodukten heraus. Darüber hinaus wird eine extensive Auslegung über den Wortlaut hinaus mit Erwägungen des Grundsatzes vom Vorbehalt des Gesetzes sowie zum Sinn uns Zweck des NiSchG abgelehnt.

Der rechtliche Status der E-Zigarette bleibt auch nach diesem Urteil weiterhin umstritten und wird wohl auch in Zukunft in unterschiedlichen Fragestellungen die Gerichte beschäftigen. Dies bleibt auch gerade dem Umstand geschuldet, dass noch keine hinreichenden wissenschaftlichen Erkenntnisse über die Gefahren und Risiken von E-Zigaretten vorhanden sind. Dafür spricht auch, dass das BVerwG im November die Einordnung von E-Zigaretten als Arzneimittel oder Medizinprodukt abgelehnt hat (BVerwG, 22.11.2014, Az. 3 C 25.13). Zudem ist auch die Diskussion über das Ausmaß und die Reichweite von Rauchverboten in öffentlichem Raum von fortwährender Aktualität und sollte in der Examensvorbereitung berücksichtigt werden.

Zur Vertiefung eigenen sich auch folgende Beiträge:

• OVG Münster: E-Zigarette kein Arzneimittel 
• OVG Münster: Behördliche Warnung vor E-Zigarette 
• BVerfG: Hamburger Rauchverbot teilweise verfassungswidrig
• BayVerfGH erneut zum Rauchverbot