Das Amtsgericht Berlin-Lichtenberg verhandelt heute einen Fall, der in den Medien bereits Wellen geschlagen hat: Es geht um die Strafbarkeit des Stechens von Ohrlöchern bei Kleinkindern. Auch wenn es bei dem Urteil nur um die zivilrechtliche Ebene geht, ist vor allem nach dem Urteil des LG Köln zur Beschneidung die strafrechtliche Dimension spannend. Nicht allein die Strafbarkeit des Tätowierers (der das Ohrloch sticht) wirft Probleme auf, insbesondere bei der Strafbarkeit der Eltern zeigt sich die Schwierigkeit der Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme.
I. Strafbarkeit Tätowierer
Durch den Tätowierer wird tatbestandlich eine Körperverletzung nach § 223 StGB begangen. Eine Sozialadäquanz der Handlung lässt jedenfalls nach h.M. den Tatbestand nicht entfallen. Wenn selbst ein ordnungsgemäß durchgeführter ärztlicher Eingriff als Körperverletzung anzusehen ist, so muss dies erst recht hier gelten.
Fraglich ist aber, ob eine Rechtfertigung vorliegt. Zunächst könnte das Kind selbst hier einwilligen. Maßgeblich ist dazu dessen individuelle Einwilligungsfähigkeit. Diese liegt dann vor, wenn das Kind begreift, dass das Ohrlochstechen Schmerzen hervorruft und ein – wenn auch sehr kleines – bleibendes Loch hinterlässt. Bei einem dreijährigen Kind ist dies wohl abzulehnen. Dennoch sollte m.E. die Altersgrenze hier nicht zu hoch liegen, m.E. nach vermag ein 5-6-jähriges Kind die Bedeutung des Ohrlochstechens in dem gezeigten Ausmaß zu erkennen.
Allerdings könnten die Eltern für ihr Kind einwilligen. Grundsätzlich liegt eine solche Einwilligung wohl vor. Fraglich ist aber, ob diese wirksam ist. Überträgt man die Wertungen des LG Köln, so ist das wohl zu verneinen. Das Ohrlochstechen an sich widerspricht dem Wohl des Kindes (§ 1627 S. 1 BGB). [Hier könnte erwogen werden, ob das Ohrlochstechen der Verschönerung wie bspw. ein Haarschnitt dient. Im Ergebnis ist dies aber wohl zu verneinen.] Es sprechen auch keine grundrechtlichen Erwägungen für eine Zulässigkeit – das Erziehungsrecht der Eltern aus Art. 6 GG tritt hinter der körperlichen Unversehrtheit des Kindes aus Art. 2 Abs. 1 GG zurück. Eine Rechtfertigung scheidet damit aus.
Allerdings kann hier – parallel zur Entscheidung des LG Köln – das Vorliegen eines Verbotsirrtums nach § 17 Abs. 1 StGB bejaht werden.
II. Strafbarkeit Eltern
Fraglich ist, wie sich die Eltern strafbar gemacht haben könnten.
Eine Strafbarkeit nach § 171 StGB scheidet aus. Die Handlung ist weder gröblich, also subjektiv und objektiv schwerwiegend (BeckOK/Heuchemer, § 171 StGB Rn. 4), noch liegt eine konkrete erhebliche Gefährdung des Kindes vor.
Auch eine Misshandlung von Schutzbefohlenen nach § 225 StGB scheidet tatbestandlich aus. Weder liegen ein Quälen oder eine rohe Misshandlung, noch eine böswillige Vernachlässigung der Sorgepflichten vor. Zwar mag eine Vernachlässigung der Sorgepflichten und eine daraus resultierende Gesundheitsschädigung nach dem oben Dargelegten noch bejaht werden können, jedenfalls eine Böswilligkeit scheidet aber aus. Diese steht auf einer Stufe mit den beiden ersten Tatbestandsalternativen und ist „gekennzeichnet durch ein eigensinniges Verhalten aus Bosheit, Lust an fremden Leid, Hass und anderen besonders verwerflichen Gründen“ (BeckOK/Eschelbach, § 225 StGB Rn. 24).
Es bleibt damit auch bei den Eltern eine mögliche Strafbarkeit nach § 223 StGB. Fraglich ist dabei, ob sie diese als Täter oder als Teilnehmer begangen haben.  Hier liegt das besondere Problem vor, dass die Eltern nicht aktiv handeln, sondern allenfalls eine Unterlassensstrafbarkeit begehen können, indem sie die Körperverletzung nicht verhindern. Die Eltern haben jedenfalls eine Garantenstellung aus ihrer elterlichen Fürsorgepflicht. [Hier ist es auch gut vertretbar, die Eltern als Handelnde zu sehen, da sie das  Kind zum Tätowierer bringen. Im Vordergrund steht m.E. aber die Nichtverhinderung des Handelns des Tätowierers, so dass ein Unterlassen zu bejahen ist.]
Beim Nebeneinander von Unterlassen und aktiver Handlung kann vieles vertreten werden. Die Literatur stellt maßgeblich auf die Tatherrschaft ab. Nach einer Ansicht kann neben einer aktiven Handlung nie eine Tatherrschaft vorliegen (Gallas JZ 1952, 372; Jescheck/Weigend § 64 IV 5; Kühl § 20 Rn 230). Eine Mindermeinung bejaht dagegen stets auch eine Täterschaft aufgrund der herausgehobenen Stellung einer Garantenpflicht (Mitsch Jura 1989, 197). Teilweise wird nach der Art der Garantenpflicht differenziert (Beschützergaranten als Täter, Überwachergaranten nur als Teilnehmer, vgl. Herzberg JuS 1975, 171; Schönke/Schröder StGB vor §§ 25 ff Rn 101 ff).
Die Rechtsprechung hingegen stellt maßgeblich auf einen Täter- oder Teilnehmerwillen ab (BGH NJW 1952, 552; BGH NJW 1966, 1763). Da die Eltern hier mitbestimmend beim Geschehen sind, wäre eine Täterschaft zu bejahen.
An dieser Stelle soll gar nicht versucht werden, eine „richtige“ Antwort vorzugeben – alle Lösungen sind mit der entsprechenden Begründung sehr gut vertretbar. Je nachdem wie man sich aber entscheidet, haben sich die Eltern, legt man das Ohrlochstechen als Körperverletzung aus, wegen einer solchen als Täter oder Teilnehmer strafbar gemacht. Es muss aber klar sein, dass auch hier wieder ein Verbotsirrtum nach § 17 Abs. 1 StGB zu bejahen ist, so dass im Ergebnis eine Strafbarkeit nicht vorliegt.
III. Fazit
Der Fall ist wie geschaffen für eine mündliche Prüfung. Bewegt man sich anfangs noch auf bekannten Pfaden und kann bei der Prüfung des § 223 StGB sein erlerntes Wissen zeigen, so muss man spätestens bei §§ 171 und 225 StGB auch eigenständige Argumentationen entwickeln. Die Hauptschwierigkeit liegt dann jedenfalls bei der Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme (insbesondere durch das Vorliegen eines Unterlassens). Hier muss dann selbständig argumentiert und ein gutes Problembewusstsein gezeigt werden.