In einem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 5.5.2011 (VII ZR 28/10) ging es um die Nacherfüllung beim Werkvertrag mit der Besonderheit, dass die eine Möglichkeit der Nacherfüllung durch Mangelbeseitigung besonders unattraktiv war.
Sachverhalt
Beklagter B (Unternehmer) hatte für den Kläger K in dessen Haus im Jahre 1996 eine Buchenholztreppe vom Erdgeschoss zum ersten Obergeschoss errichtet. An der Treppe wurden Mängel festgestellt, die laut Sachverständigengutachten im eingebauten Zustand nicht zu beheben waren. Die Treppe musste also wieder ausgebaut werden. B weigerte sich, woraufhin K die Zahlung verweigerte. Gestritten wurde nun darüber, ob es sich um eine Kündigung nach § 649 BGB handelt, was entsprechend § 649 S. 2 BGB zur Kostentragungspflicht des Bestellers führt oder um eine außerordentliche Kündigung, wo nur die bisher erbrachten Leistungen zu vergüten sind.
Außerordentliche Kündigung (+)?
Fraglich ist, ob K wegen dieser Weigerung des B den Werkvertrag außerordentlich kündigen durfte.
Das Berufungsgericht führte an dieser Stelle, aus, dass der B die Mängelbeseitigung nicht endgültig verweigert habe und dem K daher eine Fortsetzung des Vertrags nicht aufgrund des vertragswidrigen Verhaltens des B unzumutbar gewesen sei.
Dies sah der BGH jedoch anders:

Wenn die Mängel der Treppe im eingebauten Zustand nicht zu beheben waren, war der B – so er nicht aus anderen Gründen zur Leistungsverweigerung berechtigt war – verpflichtet, die Treppe zum Zweck der Mängelbeseitigung auszubauen. Es ist zwar grundsätzlich Angelegenheit des Unternehmers, wie er den vertragsgerechten Zustand herstellt.

Grundlagen: Wahlrecht des Werkunternehmers bei der Nacherfüllung
§ 635 BGB regelt, dass der Unternehmer bei Auftreten eines Mangels nach seiner Wahl den Mangel beseitigen oder ein neues Werk herstellen kann. Anders als beispielsweise beim Kaufvertrag hat also nicht der Besteller, sondern der Unternehmer die Wahl, wie der Mangel zu beseitigen ist.
Weiter führt der BGH aus:

Ist die Mängelbeseitigung jedoch nur auf eine bestimmte Weise möglich, so ist er dazu verpflichtet, diese vorzunehmen. Der Besteller kann ein dieser Verpflichtung nicht entsprechendes und damit untaugliches Angebot von vornherein zurückweisen […]

Auch kein Leistungsverweigerungsrecht des B gem. § 635 Abs. 3 BGB
Zu der Frage, ob der B wegen unverhältnismäßig hoher Kosten gem. § 635 Abs. 3 BGB die Nacherfüllung verweigern konnte, haben die Vorinstanzen nicht hinreichend Stellung genommen, sodass die Sache zur neuen Verhandlung an das Berufungsgericht zurückverweisen wurde.