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Dr. Melanie Jänsch

BGH: Neues zu Schönheitsreparaturen im Mietrecht

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Mit zwei aktuellen Urteilen vom 08.07.2020 (Az.: VIII ZR 163/18 und VIII ZR 270/18) hat sich der BGH abermals zu der extrem klausur- und examensrelevanten Thematik der Pflicht zur Vornahme von Schönheitsreparaturen im Mietrecht geäußert. Konkret hat der BGH festgestellt, dass ein Mieter, dem eine unrenovierte Wohnung als vertragsgemäß überlassen wurde und auf den die Schönheitsreparaturen nicht wirksam abgewälzt wurden, vom Vermieter die Durchführung von Schönheitsreparaturen verlangen kann, wenn eine wesentliche Verschlechterung des Zustands eingetreten ist. Gleichwohl ergibt sich in diesem Fall aus Treu und Glauben gemäß § 242 BGB, dass der Mieter sich an den hierfür anfallenden Kosten regelmäßig hälftig beteiligen muss, wenn die Ausführung der Schönheitsreparaturen zu einer Verbesserung des Zustands – im Vergleich zum Zustand bei Überlassung der Mietsache – führt. Als Dauerbrenner in Schuldrechtsklausuren im Grundstudium, Zivilrechtsübungen im Hauptstudium und Examensklausuren sind sichere Kenntnisse auf dem Gebiet des Mietrechts unerlässlich – eine Auseinandersetzung mit den nachfolgend besprochenen Grundsätzen wird daher dringend empfohlen.
 
A) Sachverhalte und Prozessverläufe (der Pressemitteilung Nr. 90/2020 entnommen)
Die Sachverhalte sind schnell erzählt: Die Kläger des ersten Verfahrens mieteten im Jahr 2002 von der beklagten Vermieterin eine bei Überlassung unrenovierte Wohnung in Berlin. Da sich aus ihrer Sicht der Zustand der Wohnungsdekoration zwischenzeitlich verschlechtert habe, forderten sie die Beklagte im März 2016 vergeblich auf, Tapezier- und Anstricharbeiten gemäß einem beigefügten Kostenvoranschlag ausführen zu lassen. Die auf Zahlung eines entsprechenden Vorschusses in Höhe von (zuletzt) 7.312,78 € gerichtete Klage hatte in den Vorinstanzen keinen Erfolg. In der Begründung verwies das LG Berlin darauf, dass ein Vorschussanspruch aus § 536a Abs. 2 Nr. 1 BGB aus dem Grund nicht bestehe, dass die Mietsache wegen ihres dekorativen Verschleißes nicht mangelhaft i.S.v. § 536 Abs. 1 BGB sei. Da die Schönheitsreparaturklausel im Mietvertrag unwirksam sei, sei der Grundregel des § 535 Abs. 1 S. 2 BGB nach zwar der Vermieter zur Instandhaltung verpflichtet. Auch sei anzunehmen, dass sich der Zustand der Wohnungsdekoration nach einer Mietzeit von 14 Jahren im Vergleich zum (unrenovierten) Anfangszustand weiter verschlechtert habe. Jedoch hätten die Kläger diesen Zustand als vertragsgemäß akzeptiert, so dass ein Anspruch auf Vornahme von Renovierungsarbeiten gegen den Vermieter von vorne herein ausscheide, zumal dadurch eine deutlich über den vertragsgemäß geschuldeten Zustand der Wohnung hinausgehende Verbesserung erzielt würde, welche die Beklagte nicht schulde. Ein Anspruch des Mieters auf ein Tätigwerden des Vermieters bestehe nur dann, wenn die Wohnung zwischenzeitlich „verkommen“ und „Substanzschäden“ vorzubeugen sei – wofür im konkreten Fall nichts ersichtlich sei.
Ähnlich stellte sich der Sachverhalt im zweiten Verfahren dar: Hier begehrte der Mieter die Verurteilung der Vermieterin zur Vornahme konkret bezeichneter Schönheitsreparaturen. Die Wohnung war ihm bei Mietbeginn im Jahr 1992 von der Rechtsvorgängerin der Vermieterin ebenfalls unrenoviert überlassen worden. Im Dezember 2015 forderte er die Vermieterin vergeblich auf, die aus seiner Sicht zur Beseitigung des mangelhaften Renovierungszustands erforderlichen Malerarbeiten in der Wohnung auszuführen. Die Klage hatte – im Gegensatz zum ersten Verfahren – in den Vorinstanzen Erfolg. Das LG Berlin begründete seine Entscheidung damit, dass sich die Erhaltungspflicht des Vermieters zwar nach dem Zustand der Mietsache bei Vertragsschluss bestimme, wonach er im Falle einer unrenoviert überlassenen Wohnung lediglich dazu verpflichtet wäre, nach weiterem Verschleiß den Ursprungszustand wiederherzustellen. Indes sei in Fällen wie dem vorliegenden nicht anzunehmen, dass es sich bei dem unrenovierten Ursprungszustand um den „vertragsgemäßen“ Zustand handle. Vielmehr müsse sich ein Vermieter an dem im Mietvertrag aufgeführten – wenn auch unwirksamen – „Renovierungsprogramm“, wonach der Mieter zur regelmäßigen Ausführung von Schönheitsreparaturen verpflichtet sei, festhalten lassen.
 
B) Die Entscheidung des BGH
Der BGH hat in beiden Fällen das Berufungsurteil aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung zurückverwiesen. Denn: Im Ausgangspunkt könne ein Mieter vom Vermieter grundsätzlich die Durchführung von Schönheitsreparaturen verlangen, wenn eine wesentliche Verschlechterung des Dekorationszustandes eingetreten sei. Jedoch müsse er sich in einem solchen Fall nach Treu und Glauben an den hierfür anfallenden Kosten beteiligen, wenn die Ausführung der Renovierungsarbeiten zu einem besseren Zustand als zu Mietbeginn führe. Doch der Reihe nach:
 
I. Voraussetzungen einer wirksamen Abwälzung von Schönheitsreparaturen auf den Mieter
Zunächst hat der BGH unter Verweis auf zwei Entscheidungen aus dem Jahre 2015 und 2018 seine Rechtsprechung bestätigt, wonach die Übertragung von Schönheitsreparaturen in einem Formularmietvertrag unwirksam ist, wenn die Wohnung unrenoviert überlassen wird und dem Mieter hierfür kein angemessener finanzieller Ausgleich gewährt wird (s. BGH, Urt. v. 18.03.2015 – VIII ZR 185/14, Rn. 15, 35; Urt. v. 22.08.2018 – VIII ZR 277/16). Wirksam kann eine Klausel, die die Pflicht zur Durchführung von Schönheitsreparaturen auf den Mieter überträgt, bei einer unrenoviert überlassenen Wohnung also nur dann sein, wenn dieser Nachteil durch einen angemessenen Ausgleich kompensiert wird – wenn er etwa bei der Bemessung der Miethöhe Berücksichtigung findet. Mangels entsprechenden Ausgleichs in den hier vorliegenden Fällen ist die Klausel jedoch unwirksam, sodass an ihre Stelle gemäß § 306 Abs. 1, Abs. 2 BGB die gesetzlichen Vorschriften treten. Konkret bedeutet das, dass nach der Grundregel des § 535 Abs. 1 S. 2 BGB dem Vermieter die Erhaltungspflicht obliegt. Ein anderes Ergebnis kann auch aus zweierlei Gründen nicht durch einen Rückgriff auf das Institut der ergänzenden Vertragsauslegung gemäß §§ 133, 157 BGB erreicht werden: Zwar ist anerkannt, dass eine Lücke, die sich durch den Wegfall einer unwirksamen Klausel gemäß § 306 Abs. 1 BGB ergeben kann, grundsätzlich auch im Wege ergänzender Vertragsauslegung geschlos­sen werden kann (s. hierzu beispielhaft BGH, Urt. v. 03.12.2015 – VII ZR 100/15, NJW 2016, 401, 402 f., Rn. 29; Urt. v. 01.02.1984 – VIII ZR 54/83, NJW 1984, 1177 ff.). Die ergänzende Vertragsauslegung erfordert aber unbestritten die Berücksichtigung beider Interessenlagen, sodass schon deshalb nicht das einseitig im Interesse des Vermieters stehende Ergebnis, der gesetzlichen normierten Verpflichtung zur Instandhaltung zu entgehen, erreicht werden kann. Insbesondere aber kann erst dann auf das Institut der ergänzenden Vertragsauslegung zurückgegriffen werden, wenn konkrete gesetzliche Regelungen zur Schließung der Lücke fehlen. Hier besteht aber mit § 535 Abs. 1 S. 2 BGB ohne Zweifel eine gesetzliche Vorschrift, die an die Stelle der unwirksamen Klausel treten kann.
 
Anmerkung: Lesenswert in Bezug auf die Anforderungen an eine wirksame Schönheitsreparaturklausel ist insbesondere das Urteil des BGH vom 18.03.2015 (Az.: VIII ZR 185/14), in dem der BGH in Kehrtwende zu seiner bisherigen Rechtsprechungslinie (hierzu BGH, Beschl. v. 01.07.1987, Az.: VIII ARZ 9/86) entschieden hat, dass die formularvertragliche Überwälzung der Verpflichtung zur Vornahme laufender Schönheitsreparaturen einer dem Mieter unrenoviert oder renovierungsbedürftig überlassenen Wohnung der Inhaltskontrolle am Maßstab des § 307 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB nicht standhält, sofern der Vermieter dem Mieter keinen angemessenen Ausgleich gewährt. Denn eine solche Klausel erlege dem Mieter die Verpflichtung zur Beseitigung sämtlicher Gebrauchsspuren des Vormieters auf und führe bei kundenfeindlichster Auslegung dazu, dass der Mieter die Wohnung vorzeitig renovieren oder sogar in einem besseren Zustand zurückgeben müsste, als er sie selbst vom Vermieter erhalten habe.
 
II. Grundsätzlich keine uneingeschränkte Renovierungspflicht des Vermieters bei unrenoviert überlassener Wohnung
Dennoch müsse sich der Vermieter nach der Ansicht des BGH nicht an dem im Mietvertrag aufgeführten – unwirksamen – Vorgaben für die Ausführung der Schönheitsreparaturen festhalten lassen, wie es in der Berufung teilweise vertreten wurde. Im Gegenteil treffe ihn gerade keine Pflicht zur uneingeschränkten Renovierung ohne Rücksicht auf den unrenovierten Zustand bei Mietbeginn. Denn – so ausdrücklich der BGH –

„Ausgangspunkt der den Vermieter treffenden Erhaltungspflicht ist grundsätzlich der Zustand der Wohnung im Zeitpunkt ihrer Überlassung an die jeweiligen Mieter, vorliegend nach der Verkehrsanschauung mithin der unrenovierte Zustand, in dem sie sie die Wohnung besichtigt und angemietet haben, ohne dass Vereinbarungen über vom Vermieter noch auszuführende Arbeiten getroffen wurden.“

Auch wenn der unrenovierte Zustand als „vertragsgemäß“ maßgeblich sei, seien Instandhaltungsansprüche der Mieter freilich nicht von vornherein ausgeschlossen. Den Vermieter treffe vielmehr dann eine Instandhaltungspflicht, wenn sich der anfängliche Zustand wesentlich verschlechtert habe. Bei einem längeren Mietverhältnis – wie in den vorliegenden Fällen bei einer Mietdauer von 14 bzw. 25 Jahren – sei dies sogar regelmäßig anzunehmen. Kurzum: Nach diesen Maßstäben muss der Vermieter bei wesentlicher Verschlechterung den Zustand wieder auf den (unrenovierten) Zustand, der bei Beginn des Mietverhältnisses, vorlag, zurückführen.
 
III. Aus Gründen der Praktikabilität aber uneingeschränkte Renovierung unter finanzieller Beteiligung des Mieters sachgerecht
Wie aber soll der Vermieter die Wohnung wieder in den unrenovierten Dekorationszustand zurückversetzen, den sie bei der Überlassung an den Mieter aufwies? Dass dieser Ansatz in praktischer Hinsicht Schwächen aufweist, hat auch der BGH gesehen:

„Allerdings ist die Wiederherstellung des (vertragsgemäßen) Anfangszustandes in der Regel nicht praktikabel, zumindest aber wirtschaftlich nicht sinnvoll und liegt auch nicht im Interesse vernünftiger Mietvertragsparteien. Vielmehr ist allein eine Durchführung von Schönheitsreparaturen sach- und interessengerecht, durch die der Vermieter die Wohnung in einen frisch renovierten Zustand versetzt. Da hierdurch auch die Gebrauchsspuren aus der Zeit vor dem gegenwärtigen Mietverhältnis beseitigt werden und der Mieter nach Durchführung der Schönheitsreparaturen eine Wohnung mit einem besserem als dem vertragsgemäßen Zustand bei Mietbeginn erhält, gebietet es der Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB), die jeweiligen Interessen der Vertragspartner in einen angemessenen Ausgleich zu bringen. Vor diesem Hintergrund hat der Senat entschieden, dass der Mieter in derartigen Fällen zwar einerseits vom Vermieter eine „frische“ Renovierung verlangen kann, sich aber andererseits in angemessenem Umfang an den dafür erforderlichen Kosten zu beteiligen hat. Soweit nicht Besonderheiten vorliegen, wird dies regelmäßig eine hälftige Kostenbeteiligung bedeuten.“

Letztlich ist damit eine komplette Renovierung seitens des Vermieters bei einem unrenoviert überlassenen Mietobjekt – folgt man strikt den Vorgaben des § 535 Abs. 1 S. 2 BGB – zwar nicht geschuldet; da eine Rückführung auf den Zustand bei Mietbeginn aber regelmäßig unpraktikabel und nicht interessengerecht ist, kann der Mieter sie aber trotzdem verlangen – und muss sich in angemessenem Umfang an den hierfür anfallenden Kosten beteiligen. Begehrt der Mieter die Vornahme der Schönheitsreparaturen durch den Vermieter, so kann der Vermieter die Kostenbeteiligung des Mieters „nach Art eines Zurückbehaltungsrechts“ einwenden. Verlangt der Mieter von dem mit der Durchführung der Arbeiten in Verzug geratenen Vermieter die Zahlung eines Kostenvorschusses, führt die angemessene Kostenbeteiligung zu einem entsprechenden Abzug von den voraussichtlichen Kosten. 
 
C) Fazit
Kurz zusammengefasst: Findet sich im Mietvertrag gar keine Schönheitsreparaturregelung oder ist eine solche unwirksam, gilt die Grundregel des § 535 Abs. 1 S. 2 BGB, wonach dem Vermieter die Pflicht zur Instandhaltung obliegt. Wurde die Wohnung unrenoviert überlassen, bedeutet das aber nach der Auffassung des BGH nicht, dass der Vermieter eine „frische“ Renovierung vornehmen muss, die den Zustand gegenüber dem Anfangszustand verbessern würde. Maßgeblich ist vielmehr der Zustand im Zeitpunkt der Überlassung; unrenoviert ist damit „vertragsgemäß“. Nach diesen Maßstäben müsste der Vermieter bei wesentlicher Verschlechterung den Zustand streng genommen wieder auf den (unrenovierten) Anfangszustand zurückführen. Da dies aber weder praktikabel noch interessengerecht ist, kann der Mieter eine uneingeschränkte Renovierung verlangen, muss sich aber – da er nach Durchführung der Schönheitsreparaturen eine Wohnung mit einem besserem als dem vertragsgemäßen Zustand bei Mietbeginn erhält – nach dem Grundsatz von Treu und Glauben gemäß § 242 BGB in angemessenem Umfang, regelmäßig zur Hälfte, an den anfallenden Kosten beteiligen. Interessengerecht ist das. Das Ergebnis überzeugt mit Blick auf die Praxis – wenn man auch in dogmatischer Hinsicht die Stirn runzeln muss.

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Lena Bleckmann

Bundesverwaltungsgericht zu Polizeikosten bei Hochrisikospielen

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In der vergangenen Woche erging ein Urteil des Bundesverwaltungsgerichts zur Frage der Kostentragungspflichten bei Hochrisikofußballspielen (PM Nr. 26/2019 v. 29.3.2019). Aufgrund der Berührungspunkte mit mehreren Teilgebieten des Öffentlichen Rechts, insbesondere dem Polizeirecht und den Grundrechten, bietet die Entscheidung eine gute Basis für zukünftige Klausuren.
Sachverhalt
Aus Anlass eines Polizeieinsatzes bei einem Fußballspiel des SV Werder Bremen gegen den Hamburger SV erhob das Land Bremen von der Deutschen Fußball Liga (DFL) Gebühren in Höhe von 425.000 €. Dies geschah auf Grundlage eines Gesetzes aus dem Jahre 2014: Es sieht die Möglichkeit vor, von Veranstaltern gewinnorientierter Großveranstaltungen Gebühren für Polizeieinsätze zu erheben, sofern in räumlichem und zeitlichem Zusammenhang gewaltsame Ausschreitungen zu erwarten und so der Einsatz zusätzlicher Polizeikräfte voraussichtlich erforderlich sei. Die Gebühr richtet sich nach dem jeweiligen Mehraufwand der Polizei. 
Bei dem Spiel bestand die hohe Wahrscheinlichkeit gewalttätiger Auseinandersetzungen, sodass statt der üblichen 150 Beamten über 950 Polizisten, größtenteils aus anderen Bundesländern, im Einsatz waren. Die hierdurch entstandenen Kosten soll die DFL nun ersetzen. 
Die DFL ging gegen den Gebührenbescheid vor. Sie selbst sei schon nicht der richtige Adressat, die Gebühren könnten ausschließlich vom Verein Werder Bremen erhoben werden. Das Gesetz sei außerdem verfassungswidrig, insbesondere im Hinblick auf das Bestimmtheitsgebot, Art. 12 GG und Art. 14 GG. Weiterhin sei die Gefahrenabwehr Kernaufgabe des Landes und dürfe nur über Steuern finanziert werden. Auch sei die DFL selbst kein Störer i.S.d. Polizeigesetzes des Landes Bremen, sondern müsse vielmehr selbst vor den Ausschreitungen geschützt werden (siehe zu den Einwänden der DFL die Entscheidung der Vorinstanz, OVG Bremen, Az. 2 LC 139/17 – juris).
Während die erste Instanz der Klage der DFL stattgab und das Gesetz für zu unbestimmt hielt, entschied das OVG Bremen zugunsten des Landes.
So nun auch das Bundesverwaltungsgericht:
Zunächst sei bei der Gebührenerhebung zu beachten, dass der Gebührenpflichtige Steuerzahler sei und so unter anderem auch die Gefahrenabwehr mitfinanziere. Aufgrund einer besonderen Rechtfertigung sei die Erhebung zusätzlicher Gebühren dennoch möglich. Richtig sei der Einwand, die DFL selbst sei kein Störer im polizeirechtlichen Sinne, sodass die Gebühren nicht auf die Grundsätze der Störerhaftung gestützt werden können. Allerdings handle es sich bei dem Einsatz auch nicht um die übliche Gefahrenabwehr, sondern um eine Sonderleistung, die die Gebühren rechtfertige. Die DFL sei insoweit Nutznießer, sodass die Gebührenerhebung gerechtfertigt sei. 
Zwar sei auch die allgemeine Gefahrenabwehr betroffen, sodass in Erwägung gezogen werden könnte, einen entsprechenden Betrag in Abzug zu bringen. Das BVerwG stellte jedoch fest, dass das Interesse des Nutznießers das allgemeine Interesse so sehr überwiege, dass ein Abzug nicht angezeigt sei. 
Hinsichtlich der Bestimmtheit des Gesetzes bestünden jedenfalls im Hinblick auf Hochrisikofußballspiele keine Zweifel: Aufgrund der bestehenden Erfahrungswerte sei absehbar, in welchem Ausmaß zusätzliche Polizeikräfte erforderlich seien. Zwar müsse die Polizei den betriebenen Aufwand stets im Einzelnen rechtfertigen, dies sei ihr aufgrund der Erfahrungswerte allerdings regelmäßig möglich. 
Wichtig: Anderes soll für andersartige Großveranstaltungen gelten, für die keine ähnlichen Erfahrungswerte bestehen – die in diesem Fall mit dem Gebührentatbestand verbundenen Unsicherheiten seien dem Veranstalter unzumutbar, sodass keine Gebühr erhoben werden dürfe. 
Auch die Höhe der erhobenen Gebühr sah das BVerwG als unproblematisch an: Zwar können die polizeilichen Ausgaben eine beträchtliche Höhe erreichen, dies sei aber zumutbar, da der Tatbestand ausschließlich an gewinnorientierte Veranstaltungen anknüpfe. Insbesondere in der (hier betroffenen) Ersten Bundesliga stehe die Gebühr in einer angemessenen Relation zu dem durch den Veranstalter erzielten Gewinn. Dieser erhöhe sich auch gerade durch die gewährleistete Sicherheit – ohne den Einsatz der Polizeikräfte sei das Risiko von Ausschreitungen so hoch, das Besucher fernbleiben, der Gewinn einbrechen und der Ruf der DFL leiden könnte. In nachrangigen Ligen oder bei anderen Großveranstaltungen, bei denen keine vergleichbaren Gewinne erzielt werden, können die Gebühren jedoch unverhältnismäßig sein. 
Soweit die DFL geltend macht, sie sei nicht der richtige Adressat des Gebührenbescheids, führt das BVerwG lediglich aus, das Land könne nach seiner Wahl zwar auch den Verein Werder Bremen in Anspruch nehmen – die DFL sei jedoch jedenfalls Mitveranstalter des Fußballspiels. Sie bestimme wesentlich mit, wann und wo die Spiele der Ersten Bundesliga stattfinden. Der interne Ausgleich zwischen den Beteiligten bleibe diesen überlassen. 
Problematisch seien die erhobenen Gebühren allerdings insoweit, als dass sie auch direkt von den jeweiligen Störern erhoben werden könnten. Dies betrifft insbesondere die Kosten für zahlreiche Ingewahrsamnahmen am Spieltag. Hier seien ausschließlich die Störer in Anspruch zu nehmen, um eine doppelte Erstattung auszuschließen.
Bezüglich möglicher Grundrechtseingriffe lässt sich der Pressemitteilung des BVerwG nichts entnehmen. Allerdings stellte schon die Vorinstanz fest, Art. 14 GG schütze nicht das Vermögen als solches und damit nicht vor der Auferlegung von Geldleistungspflichten. Ein Eingriff in Art. 12 GG sei zwar aufgrund einer objektiv berufsregelnden Tendenz gegeben, jedoch durch vernünftige Erwägungen des Gemeinwohls gerechtfertigt – der Schutz bei Hochrisikospielen diene vorrangig dem wirtschaftlichen Interesse des Veranstalters, sodass die Kosten auch von diesem, nicht aber von der Allgemeinheit zu tragen seien. 
Fazit
Die Entscheidung eröffnet dem Klausursteller viele Möglichkeiten: je nach Schwerpunktsetzung und Fragestellung können Ansprüche aus dem Polizeirecht gegen Veranstalter und Teilnehmer sowie grundrechtliche Fragestellungen zu prüfen sein. Die Möglichkeit der Kostenerhebung bei „Sonderleistungen“ der Polizei ist ungewöhnlich und stellt eine besondere Schwierigkeit dar. Der Bearbeiter, der diesbezüglich Überlegungen anstellt, dürfte sich bei vertretbarer Argumentation besonders vom Durchschnitt abheben. 

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Dr. Maximilian Schmidt

OVG Münster: Wartezeit vor dem Abschleppen bei mobilen Halteverbotsschildern

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Das OVG Münster hat am 13.9.2016 – 5 A 470/14 eine wichtige Entscheidung zur Kostenlast beim Abschleppen bei mobilen Halteverbotsschildern getroffen (sog. „Abschleppfall“). Im Kern ging es um die Frage, wie lange ein Verbotsschild aufgestellt sein muss, bis ein Abschleppen auf Kosten des Fahrzeughalters möglich ist. Da es sich um Grundlagen des Gefahrenabwehrrechts und des Vollstreckungsrechts handelt, wird Examenskandidaten dringend die Lektüre unserer Artikel sowie zum Testen des eigenen Wissens einer simulierten mündlichen Prüfung empfohlen. An dieser Stelle wird nur die wesentliche Aussage des OVG Münster besprochen.
I. Sachverhalt (der Pressemitteilung entnommen)

Die in Düsseldorf wohnhafte Klägerin hatte ihr Fahrzeug am 19.08.2013 in einer Straße in Düsseldorf geparkt, bevor sie am selben Tag in den Urlaub flog. Am Vormittag des 20.08.2013 wurde in dem Bereich, in dem das Auto abgestellt worden war, von einem Umzugsunternehmen durch Aufstellen von mobilen Halteverbotsschildern eine Halteverbotszone beginnend ab dem 23.08.2013, 7:00 Uhr, eingerichtet. Das Fahrzeug der Klägerin wurde am Nachmittag des 23.08.2013 abgeschleppt.

II. Lösung des OVG Münster
Das OVG Münster geht nun davon aus, dass der Umstand, dass Halteverbotsschilder erst nach dem rechtmäßigen Abstellen eines Fahrzeugs angebracht worden sind, der Verhältnismäßigkeit der Kostenbelastung des Fahrzeugverantwortlichen im Regelfall nicht entgegenstehen, wenn zwischen dem Aufstellen der Schilder und dem Abschleppen eine Frist von 48 Stunden verstrichen sind.
Andere Gerichte gehen hingegen von einer Frist von vollen drei Tagen aus.

Zur Einordnung: An dieser Stelle geht es allein um die Frage der Verhältnismäßigkeit der Kostenlast des Fahrzeughalters, nicht um die Rechtmäßigkeit des als Ersatzvornahme einzuordnenden Abschleppens!

Welche Frist man für angemessen i.S.d. Verhältnismäßigkeit hält, hängt letztlich von den Obliegenheiten ab, die man von Fahrzeugverantwortlichen erwartet, ab.

  • Für eine kurze Frist von 48 Stunden kann etwa angeführt werden, dass im Stadtverkehr ein häufiges Bewegen des PKW üblich ist und im Sinne einer ordnungsgemäßen Gefahrenabwehr auch kurzfristige Abschleppvorgänge auf Kosten des Fahrzeugverantwortlichen möglich sein müssen.
  • Eine kurze Frist von 48 Stunden könnte jedoch unzumutbaren Aufwand für Verkehrsteilnehmer bedeuten. So müsste bei ortsabwesenden Verkehrsteilnehmern, etwa wenn diese sich im Urlaub befinden, eine Person mit der Kontrolle der Verkehrssituation alle zwei Tage beauftragt werden. Dies erscheint doch eine relativ kurze Frist.

Das OVG Münster hat die Revision zum BVerwG zugelassen und man darf gespannt sein, wie dieses entscheiden wird. Letztlich ist es eine offene Abwägungsfrage, für die es kaum rechtliche Leitplanken gibt. Umso mehr sollte an dieser Stelle in der Klausur der Sachverhalt ausgewertet werden und umfassend argumentiert werden.

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Gastautor

BGH: Keine Tricksereien mit der 130 %-Grenze bei der Kfz-Reparatur

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Wir freuen uns, (erneut) heute einen Gastbeitrag von Jonas Hensinger veröffentlichen zu können. Der Autor hat in Heidelberg Jura studiert und absolviert aktuell sein Referendariat am LG Stuttgart.
 
Der BGH hat sich in einer aktuellen Entscheidung (Urt. v. 20.08.2015, VI ZR 387/14) zur Ersatzfähigkeit von Reparaturkosten, die über dem Wiederbeschaffungswert des unfallbeschädigten Kraftfahrzeugs liegen, geäußert. Die damit zusammenhängenden Fragen sind sowohl für das Erste als auch das Zweite Staatsexamen von zentraler Bedeutung, da sich hier anhand von Fällen mit hoher (alltags-)praktischer Bedeutung die grundlegenden Prinzipien des Schadensrechts abprüfen lassen.
I. Sachverhalt
Dem Urteil lag ein Verkehrsunfall zugrunde, bei dem die Einstandspflicht des Beklagten außer Streit stand. Der Sachverständige hatte die Reparaturkosten mit 2.000 € veranschlagt, den Wiederbeschaffungswert mit 1.000 € und den Restwert mit 500 € (Zahlen vereinfacht). Die Klägerin ließ den Wagen für 1.300 € reparieren, wobei bei der Reparatur entgegen den Vorgaben des Sachverständigen Gebrauchtteile verwendet wurden und von einem Austausch beschädigter Zierleisten abgesehen wurde. Der Beklagte zahlte an die Klägerin einen Betrag von 500 €. Mit seiner Klage macht der Kläger den Ersatz weiterer 800 € geltend.
II. Einführung in die Probleme
Nach § 249 Abs. 1 BGB ist der Schaden grundsätzlich durch Naturalrestitution auszugleichen, wobei bei der Beschädigung einer Sache gem. § 249 Abs. 2 BGB statt der Naturalrestitution auch Geldersatz verlangt werden kann. Für die Naturalrestitution gibt es zwei Alternativen: Reparatur oder Anschaffung einer gleichwertigen Ersatzsache. Dabei hat der Geschädigte nach dem Gebot der Wirtschaftlichkeit grundsätzlich diejenige Alternative zu wählen, die den geringeren Aufwand erfordert.
Der geschädigte Kfz-Eigentümer bevorzugt in der Regel eine Reparatur, um den ihm vertrauten Wagen behalten zu können (Stichwort: „Integritätsinteresse”). Der BGH kommt diesem Wunsch bei Kfz-Eigentümern ausnahmsweise entgegen, indem er dem Geschädigten die Reparatur auch dann erlaubt, wenn deren Kosten ein wenig über den Kosten für die Anschaffung eines vergleichbaren Kfz liegen. Dies hat dazu geführt, dass viele Geschädigte versuchen, die Reparaturkosten auf „Gutachtenbasis” abzurechnen, um nicht nur den meist sehr viel geringeren Betrag zu erhalten, der zur Beschaffung eines Ersatzfahrzeugs nötig wäre. Der BGH schränkt diese Möglichkeit ein, indem er drei Ausgangsfragen stellt:

  1. Wie verhalten sich die vom Gutachter geschätzten Reparaturkosten zu den Kosten einer Ersatzbeschaffung: Ist die Reparatur billiger, nur unwesentlich teurer oder wesentlich teurer?
  2. Hat der Geschädigte sein Fahrzeug vollständig und fachgerecht reparieren lassen oder nur teilweise – oder hat er ganz auf eine Reparatur verzichtet?
  3. Hat der Geschädigte das Fahrzeug nach dem Unfall sechs Monate selbst genutzt (Sechsmonatsfrist) und damit sein besonderes Interesse bekundet, gerade diesen ihm vertrauten Wagen zu fahren?

Unter Berücksichtigung dieser drei Ausgangsfragen hat der BGH das folgende Vier-Stufen-Modell entwickelt (zur Erläuterung: Unter Wiederbeschaffungsaufwand ist die Differenz von Wiederbeschaffungswert und Restwert des Kfz zu verstehen. Der Wiederbeschaffungswert ist der objektive Marktwert des Kfz unmittelbar vor Eintritt des unfallbedingten Schadens.)

  1. Reparaturaufwand geringer als Wiederbeschaffungsaufwand (hier: unter 500 €)

Hier kann der Geschädigte wahlweise die konkret entstandenen oder (wenn das Kfz nicht repariert wird) die fiktiven Reparaturkosten verlangen. Dabei kommt es weder darauf an, ob die Reparatur fachgerecht und vollständig erfolgt ist noch darauf, ob der der Geschädigte das Kfz nach dem Unfall tatsächlich weiterbenutzt hat.

  1. Reparaturaufwand zwischen Wiederbeschaffungsaufwand und Wiederbeschaffungswert (hier: zwischen 500 € und 100 €)

Wenn der Geschädigte das Kfz noch mindestens sechs Monate nach dem Unfall weiterbenutzt hat, ergeben sich keine Unterschiede zur ersten Fallgruppe. Erst wenn dies nicht der Fall ist und die Reparatur zudem nicht fachgerecht und vollständig durchgeführt wurde, kann der Geschädigte lediglich den Wiederbeschaffungsaufwand verlangen.

  1. Reparaturaufwand zwischen Wiederbeschaffungswert und weiteren 30 % (hier: zwischen 1.000 € und 1.300 €)

Hier kann der Geschädigte die Reparaturkosten nur noch dann ersetzt verlangen, wenn die Reparatur vollständig und fachgerecht durchgeführt wurde und der Geschädigte das Kfz noch mindestens sechs Monate nach dem Unfall weiterbenutzt hat. In allen anderen Fällen bleibt es bei der ausschließlichen Ersatzfähigkeit des Wiederbeschaffungsaufwands.

  1. Reparaturaufwand oberhalb der 130 %-Grenze (hier: über 1.300 €)

In jedem Fall ist nur der Wiederbeschaffungsaufwand ersatzfähig.
III. Lösung des BGH
Unter Berücksichtigung der dargestellten Grundsätze wendet der BGH im vorliegenden Fall die vierte Fallgruppe an und weist die Klage vollständig ab. Für die Bemessung des Reparaturaufwandes legt er bei einer ex-ante-Betrachtung die vom Sachverständigen festgestellten Reparaturkosten in Höhe von 2.000 € zugrunde. Diese überschreiten den Wiederbeschaffungswert von 1.000 € um mehr als 130 %. Einer ex-post-Betrachtung auf Grundlage der tatsächlich angefallenen Reparaturkosten von 1.300 € (130 % des Wiederbeschaffungswerts; dritte Fallgruppe) erteilt er für den Fall, dass die Reparatur wie vorliegend nicht nach den Vorgaben des Sachverständigengutachtens durchgeführt wurde, auf der Linie seiner bisherigen Rechtsprechung eine deutliche Absage. In diesem Fall kann der Geschädigte nur den Wiederbeschaffungsaufwand (vorliegend: 500 €) verlangen.
Lässt der Geschädigte sein Kfz dennoch reparieren, so kann er die ex ante festgestellten Reparaturkosten (2.000 €) auch nicht in einen vom Schädiger auszugleichenden vernünftigen (1.300 €) und einen vom Geschädigten selbst zu tragenden wirtschaftlich unvernünftigen Teil (700 €) aufspalten („Aufspaltungsverbot“). Er bleibt dann auf den über den Wiederbeschaffungswert hinausgehenden Reparaturkosten sitzen.
Die spannende und noch ungeklärte Frage, ob der Geschädigte, dem es auch unter Berücksichtigung des vom Sachverständigen für erforderlich gehaltenen Reparaturumfangs gelingt, die Reparatur entgegen der Sachverständigenprognose innerhalb der 130 %-Grenze durchzuführen, Ersatz von über dem Wiederbeschaffungswert liegenden Reparaturkosten verlangen kann, lässt der BGH wiederum offen.
IV. Fazit
Die Entscheidung des BGH ist zu begrüßen. Der Kläger konnte vorliegend nur den Wiederbeschaffungsaufwand in Höhe von 500 € verlangen. Um den nach der BGH-Rechtsprechung maximal möglichen Betrag von 1.300 € zugesprochen zu bekommen, hat er sich auf eine aus der maßgeblichen ex ante-Sicht des Sachverständigen unvernünftige Reparatur eingelassen, die unter Berücksichtigung der Verkehrssicherheit und des schadensrechtlichen Wirtschaftlichkeitsgebots nicht befürwortet werden konnte. Das BGH-Urteil wirkt abschreckend, da der Kläger nicht nur auf Reparaturkosten in Höhe von 800 € sitzen bleibt, sondern auch auf einem Fahrzeug, das mit Gebrauchtteilen versehen wohl nicht mehr annährend den Wert des Fahrzeugs im früheren Zustand erreicht.
Zu guter Letzt noch eine Eselsbrücke, mit der die vom BGH aufgestellten Grundsätze bei der Fallbearbeitung in Erinnerung zu rufen und in der richtigen Reihenfolge zu prüfen sind:
ein verunfalltes Kfz
zwei Alternativen der Naturalrestitution
drei Ausgangsfragen des BGH
Vier-Stufen-Modell

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Gastautor

Kosten für die vorbereitenden Maßnahmen einer Fliegerbombenentschärfung – Der Antrag nach 80 V VwGO

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Wir freuen uns, heute einen Gastbeitrag in Form einer (ausformulierten) Klausurlösung eines realistischen Falles von Kamil Ugur veröffentlichen zu können. Der Autor hat in Köln Jura studiert und absolviert aktuell sein Rechtsreferendariat am LG Mönchengladbach.
Einleitung 
Die Entschärfung von Fliegerbomben aus dem zweiten Weltkrieg ist ein hochaktuelles Thema. So erfolgte vor kurzem in Köln die größte Evakuierung in der Kölner Nachkriegsgeschichte. Auch in der kleinen Stadt Hückelhoven (Kreis Heinsberg) wurde im April zwei Fliegerbomben entschärft.
Zu klären ist, wer die Kosten für eine Evakuierung aus Anlass der Bombenentschärfung trägt. Vorab muss beantwortet werden, was unter „Kosten“ zu verstehen sind. Dazu gehören neben den Kosten für den Einsatz des Kampfmittelräumdienstes, auch die Kosten für die Arbeit von Schlüsseldiensten, Busunternehmen und für die Verpflegung der Einsatzkräfte. Unter vorbereitende Maßnahmen fallen vor allem Sicherungsmaßnahmen, wie die Durchführung von Absperr- Evakuierungsmaßnahmen bei Entschärfungen, Aufstellung von Warnschildern, Sicherung von Baugruben etc.
Weder von der Rechtsprechung noch von der Literatur wurde die Frage der Kostenertragungspflicht für die vorbereitenden Maßnahmen einheitlich beantwortet. Zwar gibt es vereinzelte Entscheidungen, die auf die  Kostenertragungspflicht im Rahmen der Evakuierungsmaßnahmen eingehen. Zu erwähnen sind hier die Entscheidungen des VG Hannover vom 11.10.2012 (Aktz. 10 A 423/11) und die des OVG Münster vom 03.06.1997. Jedoch handelt es sich hier um einzelne Fälle, die generell die Frage der Kostenertragungspflicht nicht beantworten.
Häufig wird versucht, den Bauherren/Eigentümer die Kosten für die vorbereitenden Maßnahmen aufzuerlegen. Zu prüfen wäre, ob dies ohne Weiteres möglich ist. Denkbar wäre der folgende Sachverhalt im Examen
 
Sachverhalt 
A kauf sich ein Grundstück in der Stadt X.  Bei Abschluss des Kaufvertrags wird ihm offengelegt, dass auf dem Grundstück während des zweiten Weltkriegs Waffen und Munitionen gelagert worden sind. Nach einem Jahr findet er mehrere Kampfmittel auf seinem Grundstück und setzt die Ordnungsbehörde der Stadt X unverzüglich  in Kenntnis. Die Kampfmittel befinden sich in einer Tiefe von mehr als 1 m im Erdreich. Die Ordnungsbehörde  der Stadt X weist den A per Ordnungsverfügung an, das Grundstück zur Vorbereitung der Entschärfung zu sichern und die Geländeoberfläche des Grundstücks durch eine von der Bezirksregierung autorisierte Fachfirma bis zur Geländeoberkante abzutragen. Er wird verpflichtet, auf eigene Kosten die Vorbereitungsmaßnahmen für eine Kampfmittelräumung durchzuführen. Zugleich wird die sofortige Vollziehung angeordnet. Die sofortige Vollziehung wird ordnungsgemäß begründet. Eine Anhörung vor Anordnung der sofortigen Vollziehung erfolgte nicht. A möchte im einstweiligen Rechtsschutz gegen die sofortige Vollziehungsanordnung vorgehen. Ob er Anfechtungsklage gegen die Verfügung erhebt, möchte er sich noch überlegen. 
(Dieser Sachverhalt ist einer Entscheidung des NdsOVG, NVwZ-RR 2006, 397 f. nachgebildet.)’
 Hat der Antrag des A auf einstweiligen Rechtsschutz vor dem Verwaltungsgericht?
Hinweise: Die Verfügung ist formell ordnungsgemäß ergangen
Der Verkehrswert des Grundstücks liegt bei 50.000 €
Die Kosten für die vorbereitende Maßnahmen werden auf 100.000 €  geschätzt.

 Hinzuweisen ist zudem auf folgende gesetzliche Regelung:
Gesetz zur allgemeinen Regelung durch den Krieg und den Zusammenbruch des Deutschen Reiches entstandener Schäden (Allgemeines Kriegsfolgengesetz)
§ 19 Ansprüche aus dinglichen Rechten und aus der Beeinträchtigung dieser Rechte
(1) Ansprüche (§ 1) aus dem Eigentum oder anderen Rechten an einer Sache auf Herausgabe der Sache sind zu erfüllen. Bei einem Anspruch auf Herausgabe eines Grundstücks finden die Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs über Ansprüche aus dem Eigentum mit der Maßgabe Anwendung, daß bis zum Ablauf der in § 20 Abs. 1 bezeichneten Fristen die in §§ 987 bis 992 des Bürgerlichen Gesetzbuchs bezeichneten Voraussetzungen als nicht vorliegend zu erachten sind. Ansprüche auf Nutzungsentschädigung nach § 11 bleiben unberührt.
(2) Ansprüche (§ 1), die auf einer sonstigen Beeinträchtigung oder Verletzung des Eigentums oder anderer Rechte an einer Sache oder an einem Recht beruhen, sind nur dann zu erfüllen,
1. wenn die Erfüllung des Anspruchs zur Abwendung einer unmittelbaren Gefahr für Leben oder Gesundheit erforderlich ist oder
2. wenn der Beeinträchtigung oder Verletzung eine nach dem 31. Juli 1945 begangene Handlung zugrunde liegt, es sei denn, daß die Beeinträchtigung oder Verletzung auf Veranlassung der Besatzungsmächte erfolgt ist. Bei einem Beseitigungsanspruch kann der Anspruchsschuldner (§ 25) den Anspruchsberechtigten in Geld entschädigen. Dies gilt jedoch nicht, wenn die Voraussetzungen der Nummer 1 vorliegen. Die Entschädigung soll den gemeinen Wert der Sache oder des Rechts nicht übersteigen, den diese ohne Beeinträchtigung haben würden.

Lösung
A) Zulässigkeit
I. Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs
1.) Zuständig für einen Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO ist das Gericht der Hauptsache. Aufdrängende Sonderzuweisungen sind nicht ersichtlich.
2.) Die Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs richtet sich nach § 40 Abs. 1 S. 1 VwGO. Es müsste sich um eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit handeln. Eine solche liegt vor, wenn die streitentscheidende Norm eine solche des öffentlichen Rechts ist (Kopp/ Schenke, VwGO, 18. Auflage 2012, § 40 Rn. 6). Mangels spezialgesetzlicher Ermächtigungsgrundlage kommt  hier § 14 Abs. 1 OBG NRW als streitentscheidende Norm in Betracht. Diese Norm berechtigt ausschließlich die Ordnungsbehörde als Träger der hoheitlichen Gewalt zu Gefahrenabwehrmaßnahmen. Mangels Vorliegens einer doppelten Verfassungsunmittelbarkeit ist die Streitigkeit auch nichtverfassungsrechtlicher Art.
3) Abdrängende Sonderzuweisungen sind nicht ersichtlich, so dass der Verwaltungsrechtsweg gem. § 40 I 1 VwGO eröffnet ist.
II. Statthafte Antragsart
Die statthafte Antragsart richtet sich nach dem Antragsbegehren (vgl. §§  122 Abs.1, 88 VwGO analog).  Gem. § 123 Abs.5 VwGO sind Anträge nach den §§ 80, 80 a VwGO vorrangig gegenüber dem Verfahren der einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs.1 VwGO. Der Antrag nach §§ 80, 80 a ist statthat, wenn ein Verwaltungsakt vorliegt, gegen den ein Rechtsbehelf keine aufschiebende Wirkung hat. A möchte die Vollziehung der Ordnungsverfügung verhindern.
Bei der Verfügung der Behörde handelt es sich um eine Einzelfallregelung der Behörde auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts mit Außenwirkung. Demnach liegt ein VA im Sinne des § 35 S. 1 VwVfG vor. Wegen der Anordnung der sofortigen Vollziehung ist die aufschiebende Wirkung der Anfechtungsklage gem. § 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 VwGO entfallen.  Statthaft ist somit der Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung nach § 80 Abs. 5 S. 1, 2. Alt. VwGO.
III. Antragsbefugnis
A muss auch im Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO antragsbefugt sein, § 42 Abs. 2 VwGO analog. Es reicht dabei aus, wenn nach dem Sachvortrag des A die Möglichkeit besteht, dass er in eigenen Rechten verletzt ist. Vorliegend ist A als Adressat der Verfügung möglicherweise in seinen Rechten aus Art. 14 verletzt worden.
IV. Antragsgegner
Der Antrag ist gem. § 78 Abs. 1 Nr. 1 VwGO analog gegen die Stadt X als  Rechtsträger der Ordnungsbehörde zu richten. Diese wird im Verfahren nach § 63 Abs. 1 S. 1 GO NRW durch den Bürgermeister vertreten.
V. Rechtsschutzbedürfnis
Schließlich muss ein allgemeines Rechtsschutzbedürfnis für die gerichtliche Widerherstellung der aufschiebenden Wirkung gemäß § 80 Abs. 5 S. 1, Alt. 2 VwGO bestehen. Daran fehlt es, wenn ein einfacherer, schneller oder kostengünstigerer Weg offensteht, um das erstrebte Ziel zu erreichen.
1. Einlegung eines Hauptsacherechtsbehelfs
Umstritten ist, ob die Zulässigkeit eines Antrags nach § 80 Abs. 5 VwGO voraussetzt, dass im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung der Hauptsacherechtsbehelf eingelegt ist. Vorliegend hat der A noch keine Anfechtungsklage erhoben. Sein Rechtsschutzbedürfnis könnte daher aufgrund des Fehlens eines Rechtsbehelfs in der Hauptsache entfallen.
Teilweise wird vertreten, der Antragssteller müsse den Rechtsbehelf bereits erhoben haben. Dabei wird insbesondere darauf verwiesen, dass die aufschiebende Wirkung des Rechtsbehelfs denklogisch zumindest kurzzeitig einmal bestanden haben muss, damit sie nach dem Wortlaut des § 80 Abs.5 S.1, 2. Hs. VwGO widerhergestellt werden kann (vgl. VGH Mannheim NVwZ-RR 2002, 407 f.; OVG NRW NVwZ –RR 2001, 54f.)) Dagegen hält die überwiegende Ansicht einen Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO bereits vor Einlegung des Rechtsbehelfs für zulässig (VGH Mannheim NVwZ (1995 ,292)) Denn ansonsten entstehe eine mit dem Zweck der Frist nach § 74 Abs. 1 VwGO als Überlegungs- und Vorbereitungszeit unvereinbare faktische Verkürzung der für die Hauptsache geltenden Rechtsbehelfsfristen. Zudem sei der Antrag nach § 80 Abs. 5 S. 2 ebenfalls schon vor Einlegung eines Rechtsbehelfs, die Anfechtungsklage,  zulässig. Mit der herrschenden Meinung  führt die nicht vorherige Erhebung der Anfechtungsklage nicht zum Entfall des Rechtsschutzbedürfnisses.
2. Erfordernis eines vorherigen Antrags bei der Behörde gem. § 80 Abs. 4 VwGO
Fraglich ist weiter, ob A sich vor Stellung des Antrags auf vorläufigen Rechtsschutz beim Verwaltungsgericht zunächst an die Ordnungsbehörde wenden müsste. § 80 Abs. 6 VwGO ordnet dies aber ausdrücklich nur für die Fälle des § 80 Abs. 2 Nr. 1 VwGO an. Im Umkehrschluss bedeutet dies, dass in allen anderen Fällen ein behördliches Vorverfahren gerade nicht gewollt ist.
 
B) Begründetheit
Der Antrag des A auf Widerherstellung der aufschiebenden Wirkung ist begründet, wenn die Anordnung der sofortigen Vollziehung formell rechtswidrig ist und/oder eine Interessenabwägung des Gerichts ergibt, dass das Aussetzungsinteresse des A das öffentliche Vollziehungsinteresse der Behörde überwiegt.
I. Formelle Rechtmäßigkeit
1.)  Zuständigkeit
Zuständig zur Anordnung der sofortigen Vollziehung ist gem. § 80 Abs. 2 S. 1  Nr. 4 VwGO die Behörde, die den Verwaltungsakt erlassen oder die über den Widerspruch zu entscheiden hat. Die Ordnungsbehörde der Stadt X ist folglich als Ausgangsbehörde zuständig.
2.)    Ordnungsgemäßes Verfahren
Fraglich ist, ob eine Anhörung nach § 28 Abs. 1 VwVfG NW zur Anordnung der sofortigen Vollziehung erfolgen müsste. Eine Anhörung erfolgte nicht. Nach § 28 Abs.1 VwVfG NW muss  die Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben werden, bevor ein Verwaltungsakt erlassen wird, der in Rechte eines Beteiligten eingreift. Einer direkten Anwendung des § 28 Abs. 1 VwVfG NW steht die fehlende Verwaltungsaktqualität der Vollziehungsanordnung entgegen. Anders als ein VA kann die Vollziehungsanordnung weder in Bestandskraft erwachsen noch mit Widerspruch und Anfechtungsklage angegriffen werden ( Kopp/Schenke, § 80 Rdn. 82)
Zu prüfen bleibt, ob eine Anhörungspflicht in analoger Anwendung des § 28 Abs. 1 VwVfG  NW  besteht. Voraussetzungen einer analogen Anwendung sind planwidriger Regelungslücke und vergleichbare Interessenlage. Hier fehlt es bereits an einer planwidrigen Regelungslücke. Denn § 80 Abs. 3 VwGO regelt die formellen Anforderungen an eine Anordnung nach § 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 VwGO abschließend in dem Sinne, dass lediglich eine schriftliche Begründung erforderlich ist.
Eine Anhörung war somit nicht erforderlich
3.) Form
Die Ordnungsbehörde müsste die Anordnung der sofortigen Vollziehung entsprechend den Anforderungen des § 80 Abs. 3 VwGO begründet haben. Die Begründung muss schriftlich  erfolgen und erfordert einzelfallbezogene Erwägung, die deutlich machen, dass sich die Behörde des Ausnahmecharakters der sofortigen Vollziehbarkeit bewusst ist. Laut Sachverhalt wurde die sofortige Vollziehung ordnungsgemäß begründet.
Die  Anordnung der sofortigen Vollziehbarkeit erging folglich formell rechtmäßig.
II. Interessenabwägung
Der Antrag ist jedoch auch dann begründet, wenn eine vom Gericht selbstvorzunehmende Interessenabwägung ergibt, dass das Interesse des A an der Aussetzung der Vollziehung (Aussetzungsinteresse) das Interesse der Allgemeinheit an der Vollziehung des Verwaltungsaktes (Vollziehungsinteresse) überwiegt (vgl. Kopp/Schenke, § 80 Rn. 83)
Die Interessenabwägung richtet sich nach den Erfolgsaussichten in der Hauptsache (vgl. BVerwG, DVBl. 1974, 566; NJW 1995, 715 (716)).
Von einem Überwiegen des Aussetzungsinteresses ist auszugehen, wenn der VA offenschlich rechtswidrig ist. Denn an der sofortigen Vollziehung eines rechtswidrigen VA kann ein öffentliches Interesse nicht bestehen (vgl. Kopp/Schenke, § 80 Rn.158). Umgekehrt ergibt sich aus der Rechtmäßigkeit des VA nicht ohne Weiteres ein besonderes Vollziehungsinteresse, da die Rechtmäßigkeit der Normalfall sein soll. Das Vollziehungsinteresse müsste in diesem Fall besonders nachgewiesen werden (vgl. Kopp/Schenke, § 80, Rdn. 158)
1. Rechtmäßigkeit des VA
Zunächst ist also die Rechtmäßigkeit des VA zu prüfen.
a) Ermächtigungsgrundlage
Die Ordnungsverfügung bedarf als belastender Verwaltungsakt nach dem Grundsatz vom Vorrang und Vorbehalt des Gesetzes gem. Art. 20 Abs. 3  GG einer  Rechtsgrundlage. Mangels spezieller Ermächtigungsnormen kommt als Ermächtigungsgrundlage nur § 14 Abs. 1 OBG NW in Betracht.
b) Formelle Rechtmäßigkeit
Hinsichtlich der formellen Rechtmäßigkeit bestehen keine Bedenken.
c) Materielle Rechtmäßigkeit
Die Verfügung ist auch materiell rechtmäßig, soweit die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 14 OBG NRW  vorliegen sowie A richtiger Adressat des verhältnismäßig und ermessensfehlerfrei erlassenen Verwaltungsaktes ist.
aa) Tatbestandsvoraussetzungen
Es müsste eine konkrete Gefahr i.S.d. § 14 OBG NRW vorliegen, d.h. es müsste im konkreten Fall in absehbarer Zeit die hinreichende Wahrscheinlichkeit des Eintritts eines Schadens für eines der geschützten Güter der öffentlichen  Sicherheit oder Ordnung bestanden haben. Je größer der zu erwartenden Schaden  und je höherwertiger die beeinträchtigten Rechtsgüter sind, desto niedrigere Anforderungen sind an die zeitliche Nähe und die Wahrscheinlichkeit sind zu stellen.
Die öffentliche Sicherheit umfasst drei Schutzgüter: Rechtsgüter Einzelner, die Unversehrtheit der objektiven Rechtsordnung sowie die Veranstaltung des Staates und seiner Einrichtung (vgl. Dietlein, Burgi, Hellermann, Öffentliches Recht in NW, 4. Aufl. 2011, § 3 Rn. 50 ff.) Durch eine mögliche Explosion von Kampfmitteln könnte das Leben und die körperliche Unversehrtheit der Anwohner verletzt werden. Aufgrund der höherrangige Rechtsgüter  und des drohenden Schadensausmaßes sind an die zeitliche Nähe keine allzu hohen Anforderungen zu stellen. Der Eintritt des Schadens ist jederzeit möglich.
Somit liegt eine Gefahr für Schutzgüter der öffentlichen Sicherheit vor.
bb) Verantwortlichkeit des A
A könnte Verhaltensstörer i.S. d § 17 Abs.1 OBG NRW sein. Dann müsste er die Gefahr selbst verursacht haben. Jedoch hat A weder die Kampfmittel selbst produziert noch in irgendeiner Weise genutzt.
A könnte jedoch Zustandsstörer nach § 18 Abs.1, 2 OBG NRW sein. Er könnte sowohl als Inhaber der tatsächlichen Gewalt (Abs.2) Zustandsverantwortlicher sein als auch aus seiner Eigentümerstellung  (Abs.1).
Die Kampfmittel befinden sich auf dem Grundstück des A. A hat die Möglichkeit andere vom Zugriff auf die Kampfmittel auszuschließen. Er hat somit die Sachherrschaft inne.
A ist Zustandsverantwortlicher nach § 18 Abs. 2 OBG NRW.
Zudem kann angenommen werden, dass die Kampfmittel wesentlicher Bestandteil des Grundstücks geworden sind, §§ 946,  94 BGB (vgl. Folz, JuS 1965, 41 ff; Gebhardt, DÖV 1986,       545 ff.) Dafür spricht, dass die Kampfmittel in einer Tiefe von mehr als 1 m im Erdreich befinden. Zudem ist die Beseitigung der Kampfmittel mit einem erheblichen Kostenaufwand verbunden.
A ist somit aufgrund seiner  Eigentümerstellung hinsichtlich der Kampfmittel zustandsverantwortlich nach § 18 Abs. 1 Satz 1 OBG NRW (eine andere Ansicht mit guter Begründung vertretbar).
cc) Ermessen
Weiterhin müsste die Ordnungsverfügung hinsichtlich der Inanspruchnahme des A wie auch der Störerauswahl ermessensfehlerfrei sein. § 14 Abs. 1 OBG NRW räumt der Ordnungsbehörde Ermessen ein.
Vorliegend könnte die Behörde hinsichtlich der Störerauswahl ermessensfehlerhaft gehandelt haben. Es ist zu berücksichtigen, dass das Deutsche Reich unmittelbarer Verursacher der Gefahr war, indem es die Kampfmittel unsachgemäß auf dem Grundstück verwahrte. Daraus könnte sich die Verantwortlichkeit der BRD ergeben. Die Bundesrepublik ist mit dem Deutschen Reich teilidentisch, da es nach dem Zusammenbruch des Deutschen Reichs zu keinem Ende deutscher Gewalt gekommen ist (vgl. BVerfGE 36,1). Hier ist wiederum zu berücksichtigen, dass nach den durch Art. 134 Abs.4 und Art. 135a Abs. 1 GG gedeckten Regelungen des Allgemeinen Kriegsfolgengesetzes (AKG) Ansprüche gegen das Reich grundsätzlich erloschen sind. Ansprüche gegen den Bund bestehen lediglich im Hinblick auf § 19 AKG * (siehe unten). Nach § 19 Abs. 2 AKG ist eine Verantwortlichkeit beim Bund lediglich für die unmittelbare Kampfmittelbeseitigung  geblieben. Auf die vorbereitenden Maßnahmen ist diese Vorschrift nicht anwendbar. Demnach kann eine Verantwortlichkeit des Bundes für Handlungen des Reiches nicht angenommen werden.
Da die Kampfmittel als wesentlicher Bestandteil des Grundstücks einzuordnen sind, ist eine originäre Zustandsverantwortlichkeit des Bundes ebenfalls abzulehnen.
Die Störerauswahl erfolgte somit ermessensfehlerfrei. Fraglich ist, ob eine Ermessensüberschreitung in Form des Verstoßes gegen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz vorliegt. Die Anordnung der Vorbereitungsmaßnahme ist geeignet, erforderlich und angemessen, da die Nachteile nicht außer Verhältnis zu dem verfolgten Schutz von Leben und Gesundheit der Bürger stehen. Dies dürfte insoweit unproblematisch zu sein.
Problematisch ist jedoch, ob die Auferlegung der gesamten Kosten verhältnismäßig ist. Die Verpflichtung zu den erforderlichen Erdarbeiten auf eigene Kosten berührt den Schutzbereich des Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GG und stellt eine Inhalts-und Schrankenbestimmung nach Art. 14 Abs.1 Satz 2 dar (vgl. BVerfGE 102,1 (15 f.); Papier, NWVBl. 1989, 322 (326)). Die Belastung mit den Kosten könnte insbesondere dann unzumutbar sein, wenn die Gefährdungslage der Allgemeinheit zuzurechnen wäre. In diesem Fall  wäre dem Eigentümer im Übermaß Risiken aufgebürdet, die auf Umständen beruhen, die von der Sachherrschaft über das Grundstück losgelöst jenseits seiner Verantwortlichkeit liegen (BVerfGE 102,  1 (21)). Die Kontaminierung mit Kampfmitteln ist hier der Allgemeinheit zuzurechnen, sodass man die Pflicht zur alleinigen Kostenertragung für unzumutbar halten kann.
Hier stellt sich die Frage, weshalb der einzelne Bürger für Gefahren haften soll, auf deren Entstehen er keinerlei Einfluss und von denen er auch keine Kenntnis hatte, sondern die das Ergebnis gesamtgesellschaftlicher Ereignisse und Prozesse sind. Teilweise wird hier auf das Kriterium des Verkehrswerts abgestellt. Auch wenn das Kriterium des Verkehrswerts nicht unproblematisch ist, kann es, solange keine gesetzliche Regelung existiert als Orientierung dienen. Hier liegt der Verkehrswert des Grundstücks bei 50.000 € und die Kosten für die vorbereitende Maßnahme bei 100.000 €. Demnach ist die kostenrechtliche Inanspruchnahme des A unverhältnismäßig.
Eine Unzumutbarkeit muss allerdings dann verneint werden, wenn A Kenntnis hinsichtlich der Kontaminierung gehabt hat  Dann kann nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts von einer bewussten Inkaufnahme der Risiken ausgegangen werden und eine verminderte Schutzwürdigkeit angenommen werden (vgl. BVerfGE 102, 1 (21 f.)). A hatte zwar von den in der Vergangenheit aufgefundenen Munitionsrückständen Kenntnis. Ihm fehlte jedoch jegliche Vorstellung über das konkrete Ausmaß und den tatsächlichen Gefährdungsgrad der Kontaminierung. Deshalb erscheint ein Ausschluss der Unzumutbarkeit zweifelhaft. ( vgl. Entscheidung des NdsOVG, NVwZ-RR 2006, 397 f.)
Nach summarischer Prüfung ist die Verfügung materiell rechtswidrig. Somit überwiegt das Aussetzungsinteresse.
Der Antrag nach 80 Abs.5 S.1, 2. Alt VwGO auf Widerherstellung der aufschiebenden Wirkung ist begründet.

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Tom Stiebert

BGH: Bestattung ohne Auftrag – Kostenübernahme durch GoA

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Der BGH hat in der letzten Zeit zwei sehr examensrelevante Entscheidungen veröffentlicht (III ZR 53/11 und IV ZR 132/11), die sich mit der Frage beschäftigen, ob ein Bestattungsunternehmer, der eine Bestattung „ohne Auftrag“ durchführt, Ersatz der hiermit verbundenen Kosten verlangen kann (wir hatten hierüber bereits kurz berichtet). Diese Fragestellung eignet sich perfekt um Gegenstand einer juristischen Klausur zu sein. Bedeutsam ist sie zudem auch deshalb, weil die beiden Entscheidungen in der Begründung nicht vollständig übereinstimmen und damit eine eigenständige Argumentation umso wichtiger ist.
Aus diesem Grund wollen wir noch einmal einen ausführlichen Überblick über die Prüfung des Gerichts und die entsprechende Lösung geben. Wer sich hiermit noch weiter befassen möchte, dem sei der Beitrag in der aktuellen NJW (NJW 2012, 1630) empfohlen.
Sachverhaltsüberblick
Der Sachverhalt ist einfach und schnell erzählt:
Ein Bestattungsunternehmer führt eine Bestattung durch und trägt die entsprechenden Kosten selbst. Diese möchte er sodann von den nächsten Angehörigen erstattet bekommen. Die nächsten Angehörigen hatten sich aber nicht zur Bestattung bereiterklärt und schlagen auch das Erbe aus; sie wollten „mit der Sache nichts zu tun haben“.
Entscheidende Normen
Bevor wir die Lösung des BGH hier darstellen, wollen wir auf die entscheidenden bestattungsrechtlichen Normen hinweisen, die vermutlich kaum jemandem bekannt sein dürften und die bei einer Klausur wohl abgedruckt wären.

§ 1968 BGB
Der Erbe trägt die Kosten der Beerdigung des Erblassers.
Bestattungsgesetze de Länder (bspw. Schleswig-Holstein)
 
§ 13 Abs. 2 BestattG
Für die Bestattung haben die Hinterbliebenen oder eine von der verstorbenen Person zu Lebzeiten beauftragte Person oder Einrichtung zu sorgen (Bestattungspflichtige). Sind die in Satz 1 genannten Personen nicht vorhanden oder nicht zu ermitteln oder kommen sie ihrer Pflicht nicht nach und veranlasst kein anderer die Bestattung, hat die für den Sterbe- oder Auffindungsort zuständige Gemeinde entsprechend §§ 239 und 238 des Landesverwaltungsgesetzes für die Bestattung zu sorgen.

Lösung des BGH
Zu prüfen ist, ob ein Anspruch nach den Grundsätzen der Geschäftsführung ohne Auftrag (GoA) nach §§ 670, 677, 679, 683 BGB besteht.
1. Sperre des § 1968 BGB?
Hier kann zunächst erst einmal kurz dargelegt werden, dass § 1968 BGB einem solchen Anspruch nicht entgegensteht – die Norm ist nicht abschließend. Der BGH legt dies kurz wie folgt dar:

§ 1968 BGB stellt keine abschließende Regelung für die Erstattung der Beerdigungskosten dar, wie § 1615 Abs. 2, § 844 Abs. 1 BGB, § 74 SGB XII oder § 75 Abs. 2 SeemG zeigen. Daher kann sich ein Anspruch auf Erstattung vorausgelegter Beerdigungskosten aus Geschäftsführung ohne Auftrag ergeben (Bamberger/Roth/Lohmann, § 1968 Rn. 3; Soergel/Stein, § 1968 Rn. 4; Palandt/Weidlich, § 1968 Rn. 1; Erman/Schlüter, BGB 13. Aufl. § 1968 Rn. 4).

2. Fremdes Geschäft
Ein Anspruch nach GoA wäre dann zu bejahen, wenn der Bestattungsunternehmer ein fremdes Geschäft erfüllt.
3. Geschäftsherr
Derjenige, der in Anspruch genommen werden soll, müsste dabei als Geschäftsherr anzusehen sein. Fraglich ist, ob die Nachkommen hier als Geschäftsherren anzusehen sind. Dies wäre unproblematisch (schon aus § 1968 BGB) dann gegeben, wenn sie als Erbe anzusehen sind. Fraglich ist aber, ob sie auch dann dafür einstehen müssen, wenn sie das Erbe ausgeschlagen haben, also ob auch andere, als die Erben, als Geschäftsherren angesehen werden können.
Zentrale Frage ist also, wer das Recht (bzw. hier eher die Pflicht) hat, die Beerdigung vorzunehmen und wer somit die Totenfürsorge zu tragen hat.
a) § 1968 BGB bestimmt Geschäftsherrn nicht abschließend
§ 1968 BGB kann hier nicht alleinentscheidend sein – diese Norm beschreibt nur die finanzielle Ebene, nicht aber die Frage, wer für die Beerdigung selbst zuständig ist.

Dabei ist, entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts, als Geschäftsherr nicht derjenige anzusehen, der letztlich die Beerdigungskosten zu tragen hat – also im Regelfall der Erbe (§ 1968 BGB) oder auch eine unterhaltspflichtige Person (§ 1615 Abs. 2 BGB) – sondern derjenige, dem es obliegt für die Bestattung des Verstorbenen zu sorgen.
Die vom Berufungsgericht für die Bestimmung des Geschäftsherrn für maßgeblich erachteten Vorschriften, insbesondere § 1968 BGB, befassen sich nur mit der Frage, wer die Kosten der Beerdigung zu tragen hat. Dazu, wer das Recht und gegebenenfalls die Pflicht hat, die Beerdigung vorzunehmen (Totenfürsorge), verhalten sie sich nicht.

Dies findet auch in der zweiten BGH-Entscheidung Bestätigung:

Weder aus dem Wortlaut noch aus dem Sinn und Zweck des § 1968 BGB kann hergeleitet werden, dass dieser Ansprüche gegen weitere Verpflichtete als den Erben aus einem anderen Rechtsgrund von vornherein ausschließt. Insbesondere wird durch die Zubilligung eines Anspruchs auf Ersatz der Beerdigungskosten gegen den Totenfürsorgeberechtigten über die Regeln der Geschäftsführung ohne Auftrag die Wertung des § 1968 BGB nicht umgangen.

b) Öfft.-recht. Bestattungsgesetze als entscheidende Norm
aa) Dritter Senat
Fraglich ist dann aber, woraus sich – abweichend von § 1968 BGB – ergibt, wer Geschäftsherr ist. Fraglich ist hier, ob nicht auf die Bestattungsgesetze der Länder zurückgegriffen werden kann um den Totenfürsorgeberechtigten und -verpflichteten zu bestimmen. Diese stellen gerade nicht auf den Status des Erben ab.
Der Dritte Senat des BGH bejaht eine Verpflichtung der nächsten Angehörigen aus den öffentlich-rechtlichen Bestattungsgesetzen. Er legt dazu dar:

Nach § 13 Abs. 2 Satz 1 BestattG Schl-H. haben die Hinterbliebenen oder eine von der verstorbenen Person zu Lebzeiten beauftragte Person oder Einrichtung (Bestattungspflichtige) für die Bestattung zu sorgen. […]

Die (öffentlich-rechtliche) Bestattungspflicht des Ehegatten besteht nach dem eindeutigen Wortlaut der Vorschrift auch dann, wenn die Familienverhältnisse zerrüttet sind. Selbst wenn die Ehegatten getrennt leben und – wie von der Beklagten behauptet – ein Scheidungsverfahren anhängig ist, kommt die Bestattungspflicht nicht in Wegfall; sie erlischt erst mit der Rechtskraft des Scheidungsurteils (vgl. OVG Münster, Urteil vom 30. Juli 2009 – 19 A 448/07, juris, Rn. 37 zu § 8 BestattG NW).

Dies wird aber eingeschränkt:

Inwieweit diesem Recht eine (bürgerlich-rechtliche) Rechtspflicht zur Ausübung des Totenfürsorgerechts entspricht und wie diese Pflicht im Näheren ausgestaltet ist (Kreis der zu den nächsten Angehörigen zählenden Personen; Rangfolge ihrer Verpflichtung) oder ob es sich bei der Bestattungspflicht von vornherein nur um eine – in den Bestattungsgesetzen der Länder geregelte – öffentlich-rechtliche Verpflichtung handelt […], kann vorliegend dahinstehen. Jedenfalls dann, wenn sich – wie hier – keine Person, die als Totenfürsorgeberechtigte in Betracht kommt, dazu bereiterklärt die Bestattung vorzunehmen und deshalb ein Einschreiten der zuständigen Ordnungsbehörde zu gewärtigen ist, liegt es nahe, die Person des Bestattungspflichtigen nach Maßgabe der öffentlich-rechtlichen (Landes-)Bestattungsgesetze zu bestimmen, die ihrerseits – wie vorliegend § 13 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 2 Nr. 12 BestattG Schl.-H. (vgl. dazu auch die Begründung zum Entwurf eines Bestattungsgesetzes in Schleswig-Holstein, LT-Drucks. 15/3561, S. 32) – die Bestattungspflicht und die Reihenfolge der in Betracht kommenden Verpflichteten unter besonderer Berücksichtigung verwandtschaftlicher oder familiärer Beziehungen regeln.

Eine Pflicht zur Totenfürsorge und damit zum Ersatz nach GoA liegt nach Ansicht des dritten Senats also zumindest dann vor, wenn sich überhaupt niemand bereitgefunden hat die Totenfürsorge zu erfüllen.
Der Bejahung der GoA steht auch nicht entgegen, dass die Gemeinde ggf. eine öffentlich-rechtliche Pflicht hat die Beerdigung durchzuführen.

Es ist in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs anerkannt, dass auch öffentlich-rechtliche Pflichten eine Haftung als Geschäftsherr auslösen können (so schon Urteil vom 15. Dezember 1954 – II ZR 277/53, BGHZ 16, 12, 15 f). […] Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts trifft es jedoch nicht zu, dass es dann, wenn die von Gesetzes wegen Bestattungspflichtigen die Beerdigung eines Verstorbenen nicht vornehmen, allein Sache der für den Sterbe- und Auffindungsort zuständigen Gemeinde ist im Wege der Ersatzvornahme die Bestattung zu veranlassen. Nach § 13 Abs. 2 Satz 2 BestattG Schl.-H. hat die Gemeinde, wenn Bestattungspflichtige nicht vorhanden oder nicht zu ermitteln sind oder ihrer Bestattungspflicht nicht nachkommen, erst und nur dann für die Beerdigung zu sorgen, wenn auch kein anderer die Bestattung veranlasst. Angesichts der Subsidiarität der gemeindlichen Verpflichtung (vgl. LT-Drucks. 15/3561 S. 47), wonach das Tätigwerden eines jeden Dritten – gleichgültig aus welchen Beweggründen und mit welchem (vermeintlichen oder tatsächlich vorliegenden) Rechtsgrund – die Gemeinde entlastet, hat sich der Kläger durch sein „eigenmächtiges“ Handeln keineswegs behördliche Kompetenzen angemaßt, sondern lediglich bewirkt, dass sich ein behördliches Einschreiten erübrigt hat.

Es genügt hier also, dass der Beerdigungsunternehmer als Dritter gehandelt hat, um die Subsidiarität auszuschließen.
bb) Vierter Senat: Kritische Betrachtung
Weitaus weniger eindeutig wird dies vom Vierten Senat gesehen. Hier wird ein Bezug zu den öffentlich-rechtl. Vorschriften verneint, bezögen diese sich doch nur auf den Bereich der Gefahrenabwehr und könnten damit hier nicht angeführt werden.

Der vom Berufungsgericht herangezogene Vergleich mit der öffentlich-rechtlichen Bestattungspflicht überzeugt nicht. Diese ist unabhängig von zivilrechtlichen Verpflichtungen, der Erbenstellung oder dem Totenfürsorgerecht. Sie besteht vorrangig aus Gründen der Gefahrenabwehr. Kommen die nahen Angehörigen der Beerdigungspflicht nicht nach, sind die Ordnungsbehörden veranlasst die Bestattung im Wege der Ersatzvornahme durchführen zu lassen, um Gefahren für die öffentliche Sicherheit und Ordnung, insbesondere Gesundheitsgefahren, auszuschliessen (vgl. BVerwG NVwZ-RR 1995, 283; OVG Lüneburg FamRZ 2004, 458). Entsprechend knüpfen die Bestattungsgesetze der Länder an die Angehörigeneigenschaft an und bestimmen, dass die zuständige Gemeinde die Bestattung zu veranlassen hat, wenn hierfür niemand sorgt. Ihr steht dann ein Erstattungsanspruch gegen die Angehörigen zu (vgl. etwa § 8 Abs. 3 und Abs. 4 Satz 1 und 2 Niedersächsisches BestattG). Hiervon unabhängig ist die privatrechtliche Verpflichtung der nächsten Angehörigen für die Beerdigung zu sorgen.

c) Aber: Totenfürsorgepflicht qua Wille des Erblassers?
Vom Vierten Senat wird weniger auf die öffentl.-rechtl. Normen als auf den Willen des Erblassers abgestellt.

Vielmehr ist für das privatrechtliche Totenfürsorgerecht zunächst der Wille des Erblassers maßgebend. Dieser kann nicht nur die Art und Weise seiner Beerdigung, sondern auch diejenige Person, die er mit der Wahrnehmung dieser Belange betraut, bestimmen, selbst wenn sie nicht unmittelbar zum Kreis der sonst berufenen Angehörigen zählt. Bei der Ermittlung des für die Wahrnehmung der Totenfürsorge maßgebenden Willens des Verstorbenen kommt es nicht nur auf dessen ausdrückliche Willensbekundungen, etwa in einer letztwilligen Verfügung, an. Es genügt, wenn der Wille aus den Umständen mit Sicherheit geschlossen werden kann.

Eine Pflicht kann hieraus allerdings nicht geschlussfolgert werden. Zwar mag es richtig sein auf den Willen des Verstorbenen zurückzugreifen und damit dem von ihm Bestimmten ein Totenfürsorgerecht zuzubilligen; eine Pflicht ist damit allerdings nur dann verbunden, wenn dieser hierin eingewilligt hat. Ansonsten könnte er willkürlich belastet werden.
d. Zwischenergebnis
Besser ist es, mit dem dritten Senat auf die Bestattungsgesetze der Länder zurückzugreifen. Dies führt dann auch zu einem klaren Ergebnis. Der Geschäftsherr muss sich damit hieraus ergeben.
4. Fremdgeschäftsführungswille
Der Fremdgeschäftsführungswille wird vom BGH durch das Vorliegen eines (ausschließlich) fremden Geschäfts vermutet.
5. Entgegenstehender Wille des Geschäftsherren
Unerheblich ist auch, wenn der Geschäftsherr nicht möchte, dass der Geschäftsführer das Geschäft erfüllt. Der BGH wendet insofern § 679 BGB an, weil ein öffentliches Interesse an einer schnellen Beerdigung besteht.

Der der Geschäftsführung des Klägers entgegenstehende Wille der Beklagten ist gemäß § 679 BGB unbeachtlich, da an der alsbaldigen, innerhalb der gesetzlichen Bestattungsfrist von neun Tagen nach Todeseintritt (§ 16 BestattG Schl.-H.) erfolgenden Beerdigung des Verstorbenen ein dringendes öffentliches Interesse bestand. Dabei stellt die vorliegende Fallgestaltung nach den Vorstellungen des historischen Gesetzgebers geradezu den Schulfall für die Anwendung des § 679 BGB dar.

6. Folge: Ersatzansprüche
Damit sind die Tatbestandsvoraussetzungen eines Ersatzanspruchs erfüllt. Zu ersetzen sind nicht nur die Kosten für die Beerdigung als solche, sondern auch die aufgewendete Arbeitsleistung, schließlich erbringt der Beerdigungsunternehmer diese im Rahmen seines Gewerbes. Beschränkt ist der Ersatz allerdings der Höhe nach auf eine einfache Bestattung (sog. Sozialbestattung).
Fazit
Ein sehr interessanter Fall, an dem sich sehr gut wichtige Fragen der GoA abprüfen lassen und der damit in keiner Examensvorbereitung fehlen sollte.
Allgemein zur GoA – die im Examen sehr gern geprüft wird – werden wir in den nächsten Tagen noch einen Beitrag zu zentralen Problemen veröffentlichen.
 
 
 
 

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Dr. Christoph Werkmeister

Kostentragungspflicht bei Entführung eines Deutschen im Jemen?

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Spiegel-Online berichtet über eine aktuelle Entführung eins Deutschen Staatsbürgers im Jemen:

[…]
Mit „Hochdruck“ versucht das Auswärtige Amt um die Lösung eines Entführungsfalls im Jemen. Eine Sprecherin der Behörde bestätigte am Mittwoch, dass ein Deutscher zusammen mit fünf anderen Mitarbeiter der Vereinten Nationen verschleppt wurde.
[…]
Im Jemen kommt es immer wieder zu Entführungen, um Zugeständnisse von der Regierung zu erpressen. Die meisten Geiselnahmen enden unblutig.

Für mündliche Prüfungsgespräche im öffentlichen Recht ist dieser Sachverhalt aufgrund möglicher Kostentragungspflichten relevant. Rechtlich hoch problematisch ist nämlich die Frage, inwiefern die Rettung einer Geisel bzw. eine Lösegeldzahlung im Anschluss dem befreiten Opfer (zumindest zum Teil) auferlegt werden kann.
Das BVerwG hatte sich im Jahr 2009 mit einer solchen Problematik zu befassen. Dieses Thema wurde seinerzeit in mehreren mündlichen Prüfungen abgefragt. Aus diesem Grund könnte der aktuelle Sachverhalt bei bestimmten Prüfern im öffentlichen Recht entsprechende gedankliche Assoziationen hervorrufen. Im Einzelnen geht es um die Auslegung der einschlägigen Vorschriften des Konsulargesetzes. Damit die Materie vollumfänglich erfasst werden kann, verweise ich deshalb auf den Volltext der damaligen Entscheidung des BVerwG.

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Nicolas Hohn-Hein

BGH: Kosten der Parkraumüberwachung kein ersetzbarer Schaden nach Abschleppen

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In einer kürzlich ergangenen Entscheidung des BGH (BGH Urteil v. 02.12.2011 – V ZR 30/11) geht es um die Frage, welche Kosten einer durch einen Privaten veranlassten Abschleppmaßnahme (hier: Supermarktparkplatz) vom Halter des abgeschleppten Fahrzeugs ersetzbar sind.
Sachverhalt (verkürzt)
F will ihr Auto parken. Da sie keinen andere Parkplatz findet und obwohl sie nicht in dem Supermarkt des S einkaufen will, parkt sie ihr Fahrzeug auf dessen Kundenparkplatz trotz des deutlich erkennbaren Hinweisschildes, dass unberechtigt parkende Fahrzeuge kostenpflichtig abgeschleppt werden. S, der das Verhalten der F nicht billigt und seine Parkplätze für „zahlende Kunden“ freihalten will, hat einen Vertrag mit Dienstleister D, der nicht nur die Abschleppmaßnahmen durchführt, sondern auch einen Sonderservice „Rund um die Uhr“ bietet. Diesen Sonderservice berechnet D dem S pauschal anhand einer „Grundgebühr“. Diese Serviceleistungen umfassen zum einen vorbereitende Maßnahmen des Abschleppens, wie zum Beispiel Feststellung des Fahrzeugtyps und Anforderung eines geeigneten Abschleppfahrzeugs. Zum anderen wird die lückenlose Überwachung (z.B durch Kontrollgänge) des Parkraums gewährleistet.
Ein Teil der Vereinbarung ist zudem, dass S alle zukünftigen Ansprüche gegen „Parksünder“ an D abtritt.
D bemerkt das unberechtigt parkende Fahrzeug der F und verbringt es auf öffentlichen Parkgrund. D, der nunmehr Inhaber etwaiger Schadensersatzansprüche des S ist, verlangt von F 300 Euro für die entstandenen Kosten (Versetzen des Pkw: 200 Euro; Feststellung des Fahrzeugs: 50 Euro; Überwachung des Parkplatzes: 50 Euro). F verweigert die Zahlung. D weigert sich im Gegenzug, der F den Standort des Fahrzeugs mitzuteilen, sodass die F ihr Fahrzeug für eine gewisse Zeit nicht nutzen kann.
F verlangt Nutzungsentschädigung von S hinsichtlich ihres Fahrzeugs. Zu Recht?
Anmerkung: In einer Klausur wäre, würde man den Fall dem Urteil nachbilden, die Problematik etwas „versteckt“, nämlich bei der Frage nach einem etwaigen Zurückbehaltungsrecht der D, das den Anspruch der F auf Nutzungsentschädigung mangels Verzugs nicht zur Entstehung gelangen lassen könnte. Eine Nutzungsentschädigung kann nur derjenige verlangen, dem unberechtigt ein Nutzungsrecht vorenthalten worden ist. Im Rahmen des Zurückbehaltungsrechts ist dann der – abgetretene! – Schadensersatzanspruch des D (zediert von S) nach § 823 Abs.2 BGB i.V.m. § 858 Abs.1 BGB zu prüfen und insbesondere auf den ersetzbaren Schaden einzugehen. Zur Rechtmäßigkeit solcher Abschleppmaßnahmen von Supermarktparkplätzen:

Wie der Senat bereits entschieden hat, stellt das unbefugte Abstellen eines Fahrzeugs auf einem privaten Kundenparkplatz eine verbotene Eigenmacht im Sinne des § 858 Abs. 1 BGB dar, der sich der unmittelbare Grundstücksbesitzer erwehren darf, indem er das Fahrzeug abschleppen lässt (Senat, Urteil vom 5. Juni 2009 – V ZR 144/08, BGHZ 181, 233 ff.). Die Klägerin ist daher verpflichtet, dem Betreiber des Supermarkts den ihm aus der verbotenen Eigenmacht entstandenen Schaden zu ersetzen.

Beseitigung der Folgen verbotener Eigenmacht richtet sich nach § 249 Abs. 1 BGB

Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts bemisst sich der Umfang des zu ersetzenden Schadens allerdings nicht nach § 249 Abs. 2 BGB, sondern nach § 249 Abs. 1 BGB. Denn es geht hier nicht um die Beschädigung einer Sache, sondern um die Beseitigung der Folgen einer verbotenen Eigenmacht. Ersatzfähig sind solche Schäden, die in adäquatem Zusammenhang mit der von der Klägerin verübten verbotenen Eigenmacht stehen und vom Schutzbereich der verletzten Norm erfasst werden.

Kosten der „reinen“ Abschleppmaßnahme sind ersetzbarer Schaden
Bei der Frage, welche Kosten jeweils zu ersetzen sind, muss nach dem jeweiligen Zweck genau differenziert werden. In der Klausur wären – wie auch hier – die Kosten im Sachverhalt einzeln aufgeschlüsselt. Wer diesen Hinweis des Klausurerstellers vernachlässigt, landet schnell im Abseits. Die Kosten der Abschleppmaßnahme an sich dürften gedanklich aber kein größeres Problem darstellen, da es sich insoweit um den „Standardfall“ ersetzbarer Kosten handelt.

Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht den auf das reine Abschleppen (ohne Grundgebühr) anfallenden Anteil dem Grunde nach als einen erstattungsfähigen Schaden des Supermarktbetreibers angesehen. Dass unbefugt auf dem Grundstück des Supermarktbetreibers abgestellte Fahrzeuge kostenpflichtig abgeschleppt werden, stellt keine überraschende oder fern liegende Reaktion des unmittelbaren Besitzers dar, sondern die Verwirklichung der deutlich sichtbaren Ankündigung auf dem aufgestellten Schild. Diese Schadensfolge liegt auch im Schutzbereich der verletzten Norm. Indem das Gesetz dem unmittelbaren Besitzer als spontane Reaktion auf eine verbotene Eigenmacht das Selbsthilferecht (§ 859 BGB) zubilligt, dessen Ausübung mit Kosten verbunden sein kann, stellt es selbst den notwendigen Zusammenhang zwischen der Verletzung des Schutzgesetzes (§ 858 Abs. 1 BGB) und der Schadensfolge her.

Vorbereitung des Abschleppens ist adäquat kausaler Schaden
Anders dagegen sieht es bei den sonstigen Kosten aus. Hier sollte man nah am konkreten Fall bleiben und die (haftungsausfüllende) Kausalität zwischen Rechtsgutverletzung (Besitzstörung durch verbotene Eigenmacht) und den entstandenen sonstigen Kosten genau herausarbeiten. Wer sich hier an die gängigen Regeln zur Kausalität hält und auch lebensnah argumentiert, wird den Unterschied zwischen den Vorbereitungshandlungen für das Abschleppen und der Parkraumüberwachung durch D erkennen.

Der Einwand der Revision, die Vorbereitungskosten seien deshalb nicht erstattungsfähig, weil sie den Rahmen der von einem privaten Geschädigten üblicher- und typischerweise für die Durchsetzung des Anspruchs zu erbringende Mühewaltung nicht überschritten, greift nicht durch. Zwar kann nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs in der Regel kein Ersatz für den Zeitaufwand verlangt werden, wenn die Zeit zur Schadensermittlung und zur außergerichtlichen Abwicklung des Schadensersatzanspruchs angefallen ist und der im Einzelfall erforderliche Zeitaufwand nicht die von einem privaten Geschädigten typischerweise zu erbringende Mühewaltung überschreitet. Um einen derartigen Aufwand geht es jedoch bei der Vorbereitung des konkreten Abschleppvorgangs nicht. Auch insoweit dient die Tätigkeit nicht der Abwicklung oder Durchsetzung des Schadensersatzanspruchs des Grundstücksbesitzers, sondern unmittelbar der Beseitigung der durch die verbotene Eigenmacht hervorgerufenen konkreten Störung. Sie ist Teil des ausgeübten Selbsthilferechts gemäß § 859 BGB.

Parkraumüberwachung ohne Bezug zu konkreter Besitzstörung
Wer in seiner Lösung gute Vorarbeit geleistet hat, wird zu der Feststellung kommen, dass,

[d]er hierauf entfallende Kostenanteil der Grundgebühr […] von der Klägerin nicht zu ersetzen [ist]. Denn Kosten, die nicht der Beseitigung der Besitzstörung dienen, sondern im Zusammenhang mit deren Feststellung angefallen sind, wie etwa die Kosten einer Parkraumüberwachung durch regelmäßige Kontrollgänge, zählen nicht zu dem adäquat verursachten und damit erstattungsfähigen Schaden. Solchen allgemeinen Überwachungsmaßnahmen fehlt der Bezug zur konkreten Besitzstörung, da sie nicht entfallen, wenn die schädigende Handlung hinweggedacht wird; sie entstehen unabhängig von dem konkreten schadensstiftendenden Ereignis. Vorkehrungen zur Überwachung des Parkplatzes sind daher im Verhältnis zum Schädiger der Sphäre des Grundstücksbesitzers zuzurechnen.

Fazit
Also wie folgt vorgehen: Nutzungsentschädigung der F prüfen und bei der Frage nach dem Verzug das ZBR der D gemäß § 273 BGB untersuchen. Im Rahmen hiervon sodann ihren von S abgetretenen Schadensersatzanspruch ansprechen und auf die genannte Problematik eingehen.

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Tom Stiebert

BGH zu Umfang des Nacherfüllungsanspruchs bei Lieferung einer mangelhaften Sache

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Der BGH hat am heutigen Tag (21.12.2011) ein Urteil (VIII ZR 70/08) mit sehr hoher Examensrelevanz gesprochen. Es geht hierbei darum, wie weit der Nacherfüllungsanspruch bei Lieferung einer mangelhaften Sache reicht, das heißt insbesondere darum, ob Aus- und Einbaukosten hiervon erfasst sind.
Das Urteil folgt auf eine Vorlage des BGH an den EuGH und dem entsprechenden wegweisenden Urteil des EuGH v. 16.06.2011 (C-65/09 und C-87/09). Siehe hierzu bereits den ausführlichen Artikel von Nicolas. Inhaltlich bietet das Urteil aus diesem Grund dann auch wenig Neues, sondern widerholt nur das Ergebnis des EuGH.
Im Zentrum steht folgender Abschnitt aus der Pressemitteilung:

„Nunmehr hat der Bundesgerichtshof entschieden, dass § 439 Abs. 1 Alt. 2 BGB* richtlinienkonform dahin auszulegen ist, dass die dort genannte Nacherfüllungsvariante „Lieferung einer mangelfreien Sache“ auch den Ausbau und den Abtransport der mangelhaften Kaufsache erfasst. Das dem Verkäufer in § 439 Abs. 3 Satz 3 BGB* eingeräumte Recht, die Nacherfüllung wegen (absolut) unverhältnismäßiger Kosten zu verweigern, ist beim Verbrauchsgüterkauf (§ 474 Abs. 1 Satz 1 BGB) im Wege der richtlinienkonformen Rechtsfortbildung dahingehend einzuschränken, dass ein Verweigerungsrecht des Verkäufers nicht besteht, wenn nur eine Art der Nacherfüllung möglich ist oder der Verkäufer die andere Art der Nacherfüllung zu Recht verweigert. In diesen Fällen beschränkt sich das Recht des Verkäufers, die Nacherfüllung in Gestalt der Ersatzlieferung wegen unverhältnismäßiger Kosten zu verweigern, auf das Recht, den Käufer bezüglich des Ausbaus der mangelhaften Kaufsache und des Einbaus der als Ersatz gelieferten Kaufsache auf die Kostenerstattung in Höhe eines angemessenen Betrages zu verweisen. Bei der Bemessung dieses Betrags sind der Wert der Sache in mangelfreiem Zustand und die Bedeutung des Mangels zu berücksichtigen. Die Beschränkung auf eine Kostenbeteiligung des Verkäufers darf allerdings nicht dazu führen, dass das Recht des Käufers auf Erstattung der Aus- und Einbaukosten ausgehöhlt wird.“

Dennoch ist die Rechtsprechung aus zwei Gründen bedeutsam:
Zum einen wird aufgezeigt, wie das Urteil des EuGH in das BGB einwirkt: Der BGH nimmt hier eine richtlinienkonforme Auslegung des § 439 Abs. 1 Var. 2 BGB vor. Zudem ist § 439 Abs. 3 S. 3 BGB richlinienkonform fortzubilden.
Zum anderen – und das ist das eigentlich Interessante an der Pressemitteilung – scheint der BGH nur über die Kosten des Ausbaus und des Abtransports, nicht aber über die Kosten des Einbaus entschieden zu haben. Gerade letzteres war das eigentlich Bedeutsame an der Entscheidung des EuGH. Zu mutmaßen, ob darüber tatsächlich nicht entschieden wurde, oder ob lediglich die Pressemitteilung fehlerhaft war, würde Kaffeesatzleserei gleichen. Hierzu muss die Veröffentlichung des Urteils abgewartet werden.
Dessen ungeachtet, kann dem Studenten in der Klausursituation nur geraten werden, der Rechtsprechung des EuGH vollumfänglich zu folgen, selbst wenn der BGH hierüber nicht entschieden haben sollte. Demnach wäre dann § 439 Abs. 1 Var. 2 BGB so weit richtlinienkonform auszulegen, dass bei der Nachlieferung sowohl die Ausbaukosten der mangelhaften Sache als auch die Einbaukosten der nachgelieferten Sache vom Verkäufer zu tragen sind. Die Rechtsprechung des EuGH war insofern eindeutig.
 

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