In einem Urteil vom 19.04.2011 (10 U 116/10) hat das OLG Stuttgart entschieden, dass eine konkludente Abnahme nach vorheriger Erklärung, das Werk nicht abnehmen zu wollen, nicht möglich ist.
Sachverhalt (zusammengefasst)
Ein Ladeninhaber wollte einen neuen Fußboden haben, der eine vergleichbare Optik haben sollte wie in einem anderen Restaurant in Hamburg. Dieses hatten die Parteien vor Auftragserteilung auch extra besichtigt. Der zu verlegende Industrieboden sollte mit dem in Augenschein genommenen Bodenbelag zumindest vergleichbar sein. Dem beauftragten Unternehmen gelang dies jedoch nicht, weil der Fußboden dort schon sieben Jahre alt war und die gewünschte Optik mit dem vom beauftragten Unternehmen verwendeten „Industriefußbodensystem KOTA-Ferrox“ nicht nachgeahmt werden konnte. Der Ladeninhaber verweigerte daraufhin die Abnahme dieses Werks, nutzte das Ladengeschäft jedoch, um das Geschäft zu betreiben. Das Fußboden-Unternehmen verlangte vom Ladeninhaber den Lohn, dieser verweigerte sich jedoch zu zahlen.
Entscheidung
Das OLG Stuttgart hierzu:
„Eine konkludente Abnahme kommt jedoch nicht in Betracht, wenn die Leistung nur teilweise oder erkennbar vertragswidrig ausgeführt worden ist, weil hier von einer stillschweigenden Billigung der Vertragsleistung durch den Auftraggeber nicht ausgegangen werden kann, selbst wenn eine Inbenutznahme der Bauleistung vorliegt. Zum Zeitpunkt der Ingebrauchnahme hatte die Beklagte bereits Mängel gerügt […] und die Klägerin erklärt gehabt, „nicht mehr machen“ zu können […]. Schon die ausdrückliche Erklärung der Beklagten […], der Boden sei nicht abnahmefähig, er sei optisch mangelhaft und die Nachbesserung sei fehlgeschlagen, schließt eine konkludente Abnahme durch Eröffnung des Ladenlokals am 12.09.2008 aus.“
Die Leitsätze des Urteils:
1. Eine ausdrückliche Erklärung des Bestellers, das Werk sei nicht abnahmefähig, schließt eine anschließende konkludente Abnahme durch Ingebrauchnahme aus, wenn zwischen Mängelrüge und Ingebrauchnahme nicht nachgebessert wurde.
2. Eine Selbstvornahme liegt nicht vor, wenn der Besteller nur nachteilige Auswirkungen eines Baumangels auf die Gebrauchstauglichkeit des Gebäudes, an dem die Bauleistungen erbracht werden, beseitigt, ohne den vom Unternehmer geschuldeten Erfolg zu bewirken. In einem solchen Fall bleibt der Unternehmer bis zur Mängelbeseitigung verpflichtet, wenn die Vertragsparteien nichts anderes vereinbart haben.
