Zum Schutz vor einer weiteren Verbreitung des Covid-19 Virus wurden auf Landesebene Verordnungen erlassen, die nur eine Öffnung von Läden mit einer Verkaufsfläche von bis zu 800 qm erlauben. Größere Geschäfte müssen geschlossen bleiben. Aufsehen erregten die Beschlüsse des VG Hamburg sowie des BayVGH, die die entsprechenden Regelungen als verfassungswidrig einstuften. Jedoch judizierten mittlerweile das OVG NRW, OVG Niedersachen, das OVG Berlin-Brandenburg sowie das OVG Hamburg, die die 800 qm Beschränkung nicht beanstandeten. Der folgende Beitrag soll einen Überblick über diese teils divergierenden Entscheidungen geben, die sich aufgrund ihrer Aktualität und ihrem Schwerpunkt in der Prüfung von Art. 12 und Art. 3 des GG hervorragend für eine Examensklausur oder mündliche Prüfung eignen.
I. Woher stammt die 800 qm Grenze?
Als die Verordnungen mit der Beschränkung der Ladenöffnung auf Verkaufsflächen von bis zu 800 qm bekannt gemacht worden sind, löste dies in vielen Teilen der Bevölkerung Verwunderung aus: Warum gerade 800 qm? Die auf den ersten Blick völlig willkürlich gesetzte Grenze hat ihren Ursprung im öffentlichen Baurecht. Dort gelten nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts Betriebe mit Verkaufsflächen mit mehr als 800 qm als großflächige Einzelhandelsbetriebe im Sinne des § 11 Abs. 3 Nr. 2 BauNVO (BVerwG, Urteil vom 24. November 2005 – 4 C 10/04). Der Gesetzgeber greift also auf eine anerkannte Begrenzung zurück. Offen bleibt jedoch – zunächst – die Frage ob diese aus dem Baurecht stammende Grenze zulässigerweise auf das Gebiet des Infektionsschutzes übertragen werden kann.
II. Aktuelle Rechtsprechung
Mit dieser Frage hatten sich in den letzten Wochen auch schon mehrere Gerichte im Rahmen von Verfahren im einstweiligen Rechtsschutz auseinanderzusetzten. Daher zunächst eine (knappe) Darstellung einiger dieser Beschlüsse:
VG Hamburg, Beschluss vom 21.04.2020 (AZ.: 3 E 1675/20)
Das VG Hamburg sah in der 800 qm Grenze einen nicht gerechtfertigten Eingriff in die Berufsfreiheit. Sie verneinte schon die Geeignetheit der 800 qm Grenze, den Zwecken des Infektionsschutzes zu dienen und führte hierzu aus: „Für die Annahme […], dass von großflächigen Einzelhandelsgeschäften eine hohe Anziehungskraft für potentielle Kunden mit der Folge ausgeht, dass allein deshalb zahlreiche Menschen die Straße der Innenstadt und die Verkehrsmittel des öffentlichen Personennahverkehrs benutzen werden, liegt keine gesicherte Tatsachenbasis vor.“ Die aus dem Baurecht resultierenden Grundsätze können laut VG Hamburg nicht übertragen werden, da sie einer geordneten Stadtentwicklungsplanung und nicht dem Infektionsschutz dienen.
Der Beschluss des VG Hamburg wurde eine Woche später vom OVG Hamburg aufgehoben:
OVG Hamburg, Beschluss vom 30.04.2020 (Az.: 5 Bs 64/20)
Das OVG Hamburg stufte nach der im Eilverfahren gebotenen summarischen Prüfung die Beschränkung der Verkaufsfläche auf 800 qm als rechtmäßig ein. Nach Ansicht des OVG Hamburg weist auf den weiten Entscheidungsspielraum des Verordnungsgebers hinsichtlich Geeignetheit und Erforderlichkeit von Maßnahmen hin, der insbesondere bei der Beurteilung komplexer Gefahrenlagen wie der aktuellen Gefahren aufgrund des neuartigen Coronavirus bestehe. Die Einschätzung des Verordnungsgebers, eine Beschränkung der zulässigen Verkaufsfläche auf 800 qm trage maßgeblich zum Gesundheitsschutz bei, sei nachvollziehbar und stichhaltig. Die Stadt Hamburg dürfe davon ausgehen, dass anhand einer typisierenden Betrachtung von großflächigen Einzelhandelsgeschäften eine große Anziehungskraft auf die Bevölkerung ausgehe und dies wiederum die Infektionsgefahr verstärke. Es bestünde zudem ein erhöhter Kontrollaufwand hinsichtlich der Einhaltung von Hygienemaßnahmen. Eine vollständige Öffnung des Einzelhandels könne zudem suggerieren, die Corona-Krise sei nun überwunden.
So entschieden im Ergebnis und mit ähnlicher Begründung auch das OVG Niedersachsen, Beschluss vom 27.04.2020 (Az.: 13 MN 98/20), OVG Berlin-Brandenburg, Beschlüsse vom 28.04.2020 und 29.04.2020 (Az.: OVG 11 S 28/20 und OVG 11 S 30.20 sowie OVG 11 S 31.20) und das OVG NRW, Beschluss vom 29. April 2020 (Az.: 13 B 512/20.NE).
BayVGH, Beschluss vom 27.04.2020 (Az.: 20 NE 20.793)
Der bayrische Verfassungsgerichtshof ordnete die Regelungen zur Ladenöffnung als unvereinbar mit dem Gleichheitsgrundsatz aus Art. 3 Abs. 1 GG ein. Im Wesentlichen stütze er dies jedoch nicht auf die 800 qm Grenze an sich, sondern darauf, dass nach der von ihm geprüften Verordnung bestimmte Einzelhandelsbetriebe wie Buchhandlungen oder Fahrradläden unabhängig von der Größe ihrer Verkaufsfläche öffnen dürfen. Diese Ungleichbehandlung sei aus infektionsschutzrechtlicher Sicht nicht gerechtfertigt.
III. Vorgehensweise in einer Prüfung
In einer Klausur dürfte es sich anbieten, zunächst die Vereinbarkeit der Verkaufsflächenbeschränkung mit der Berufsfreiheit aus Art. 12 GG und sodann die Vereinbarkeit mit dem Gleichheitsgebot des Art. 3 Abs. 1 GG zu prüfen.
Hinsichtlich Art. 12 GG ist dabei auf eine saubere Prüfung anhand der vom Bundesverfassungsgericht entwickelten Drei-Stufen-Theorie zu achten. Die Verkaufsflächenbeschränkung stellt hiernach eine Berufsausübungsbeschränkung dar, die durch jede vernünftige Erwägung des Gemeinwohls als legitimen Zweck gerechtfertigt werden kann.
Die Geeignetheit der Verkaufsflächenregelung kann nicht mit überzeugenden Gründen abgelehnt werden. Der Beschluss des VG Hamburg dient hier als Negativbeispiel, welchen Fehler man in einer Klausur nicht machen darf. Zur Feststellung der Geeignetheit einer Maßnahme ist es gerade nicht erforderlich, dass die Erreichung des Zwecks feststünde oder jedenfalls eine gesicherte Tatsachenbasis bestünde. Die Maßnahme muss nur geeignet sein, den Zweck zu fördern. Der Gesetzgeber genießt hierbei grundsätzlich eine Einschätzungsprärogative. Gerade bei der Beurteilung einer komplexen Gefahrenquelle wie einer Pandemie und einer damit verbundenen dringenden Gefahr besteht ein weiter Entscheidungsspielraum. Ausreichend ist dann, dass die Erwägungen des Gesetzgebers nachvollziehbar sind.
In der Prüfung der Angemessenheit sollte darauf hingewiesen werden, dass – auch wenn es sich um eine bloße Berufsausübungsbeschränkung handelt – die Beschränkung der Verkaufsfläche immense wirtschaftliche Folgen haben kann und aufgrund dieser Eingriffsintensität eine strenge Prüfung der Verhältnismäßigkeit im engeren Sinn angezeigt ist. Die Beschränkung dient jedoch dem Schutz von Leib und Leben einer Vielzahl von Menschen durch die drohenden weitere Verbreitung des Coronavirus. Der Staat hat insoweit eine aus Art. 2 Abs. 2 GG resultierende Schutzpflicht. Vieles spricht hier im Ergebnis für die Verhältnismäßigkeit der Maßnahme – insbesondere, da nach den Regelungen der entsprechenden Verordnungen jedem Betrieb die Ladenöffnung durch Begrenzung der aktuell genutzten Verkaufsfläche auf 800 qm ermöglicht wird.
Einen Schwerpunkt der Prüfung wird die Vereinbarkeit der Begrenzung auf 800 qm mit Art. 3 Abs. 1 GG sein. Dieser verbietet wesentlich Gleiches ungleich zu behandeln.
Zunächst ist die Ungleichbehandlung anhand einer Vergleichsgruppe darzulegen. Die Vergleichsgruppe sind hier Einzelhandelsbetriebe. Diese werden ungleich behandelt, da nur Läden mit einer Verkaufsfläche von bis zu 800 qm öffnen dürfen.
Zur Rechtfertigung bedarf es eines sachgerechten, vernünftigen Grundes. Die Ungleichbehandlung darf nicht willkürlich sein. Der Gesetzgeber hat hier auf ein im Baurecht anerkanntes Kriterium zurückgegriffen. Zu diskutieren ist an dieser Stelle die Frage, ob die Erwägungen des Bauplanungsrechts auf das Infektionsschutzrecht übertragbar sind. Ansonsten wäre das Unterscheidungskriterium sachfremd und damit in Hinblick auf die konkrete Maßnahme willkürlich. Es sprechen hier wohl die besseren Gründe für eine sachgerechte Übertragung der aus dem Bauplanungsrecht resultierenden Bewertungen auch auf den Infektionsschutz. Denn die Einordnung und gesonderte Behandlung von Läden mit einer Verkaufsfläche von mehr als 800 qm als großflächige Einzelhandelsbetriebe beruht auf der Annahme, dass solche Einzelhandelsbetriebe aufgrund ihres typischerweise breit aufgestellten Sortiments eine besonders große Anzahl an Kunden anziehen. Der Umstand, wie viele Personen sich zu einem bestimmten Laden begeben, hat auch hinsichtlich des Infektionsschutzes tragende Bedeutung. So besteht anerkanntermaßen bei einer größeren Ansammlung von Menschen ein höheres Infektionsrisiko. Auch wenn nicht in jedem Fall eine solche verstärkte Anziehungswirkung aufgrund einer Ladenfläche von mehr als 800 qm besteht, so ist aufgrund der Notwendigkeit einer einheitlichen Regelung und der Dringlichkeit der Maßnahmen eine pauschalisierte Betrachtung zulässig. Das OVG NRW begründet die Zulässigkeit einer pauschalen Betrachtungsweise so: „Durchgreifende Bedenken bestehen gegenwärtig auch nicht deshalb, weil der Verordnungsgeber pauschal auf die Verkaufsflächengröße abstellt, ohne vorab zu ermitteln, ob von Handelseinrichtungen mit einer Verkaufsfläche von mehr als 800 qm generell oder im Einzelfall wegen ihrer Anziehungskraft besondere Infektionsrisiken ausgehen. Abgesehen davon, dass wegen des akuten Handlungsbedarfs die Einholung aufwändiger und validierter Gutachten kurzfristig kaum möglich wäre, ist das Kriterium der Verkaufsfläche im Sinne des Einzelhandelserlasses NRW für die Betroffenen Geschäftsinhaber und Ordnungsbehörden verständlich und handhabbar. Die mit dem alleinigen Abstellen auf die Verkaufsfläche verbundene Typisierung erscheint zudem für die Wirksamkeit der Beschränkungen wesentlich.“
Die vom BayOVG beanstandete Ungleichbehandlung hinsichtlich einiger privilegierter Einzelhandelsbranchen wie Buch- und Fahrradläden dürfte dagegen in der Tat unzulässig sein, wenn nicht Gründe ersichtlich sind, aus denen sich ergibt, dass die generelle Annahme einer verstärkten Anziehungskraft bei einer größeren Verkaufsfläche hier nicht zutreffend sei.
IV. Fazit
Die Verfassungsmäßigkeit der Beschränkung der zulässigen Verkaufsfläche im Einzelhandel auf 800 qm ist anhand von Art. 12 GG und Art. 3 Abs. 1 GG zu prüfen.
Vieles spricht für die Zulässigkeit dieser Beschränkung
Entscheidend für die Beurteilung des Vorliegens eines erforderlichen sachlichen Grundes zur Rechtfertigung der Ungleichbehandlung ist die Frage der Übertragbarkeit der 800 qm Grenze aus dem Bauplanungsrecht. Da die im Bauplanungsrecht anerkannte Annahme, dass typischerweise von Verkaufsflächen über 800 qm eine erhöhte Anziehungskraft auf Kunden ausgeht, ist auch für den Infektionsschutz von Belang, sodass die Ungleichbehandlung wohl gerechtfertigt sein dürfte.
Dagegen dürfte die Privilegierung von bestimmten Einzelhandelsgeschäften gegen Art. 3 Abs. 1 GG verstoßen.
Entscheidend wird in der Klausur wie so oft eine fundierte Begründung sein.