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Dr. Christoph Werkmeister

Zur Hemmschwellentheorie bei den Tötungsdelikten – Anmerkung zu BGH NJW 2012, 1524 ff.

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Von Dominik Schnieder
In seinem Urteil vom 22.03.2012 (BGH NJW 2012, 1524 ff.) hatte der Bundesgerichtshof Anlass, sich erneut mit den Anforderungen an den bedingten Tötungsvorsatz auseinander zu setzen. Durch die Studienliteratur und Rechtsprechung geistert dabei immer wieder der Begriff der „Hemmschwellentheorie“. Was darunter zu verstehen ist, erscheint auf den ersten Blick klar: Bei Tötungsdelikten sind höhere Voraussetzungen an den Vorsatz zu stellen (so in aller Schlichtheit: Rengier, BT II, § 4, Rn. 9). Dass dem in dieser Einfachheit nicht so ist, soll im Folgenden dargelegt werden.
I. Sachverhalt
Nachdem es sowohl inner- als auch außerhalb eines Nachtclubs wiederholt zu körperlichen Auseinandersetzungen zwischen dem Angeklagten und seinem späteren Opfer gekommen war, gelang es den Türstehern, den Streit zunächst zu schlichten und die Gruppen zu trennen.
Der Angeklagte, der sich damit nicht abfinden wollte, setzte dem Opfer nach und stach diesem unter dem Ausruf „Verreck‘, du Hurensohn!“  von hinten kommend ein 22 cm langes Messer in den Rücken, wobei er die achte Rippe durchtrennte und mit der Klinge in die Lunge eindrang. Das Opfer befand sich in akuter Lebensgefahr und wäre ohne sofortige Notoperation mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit verstorben.
Das LG verurteilte den Angeklagten unter anderem wegen gefährlicher Körperverletzung zu einer Freiheitsstrafe von fünf Jahren und einem Monat. Die hiergegen gerichtete Revision der Staatsanwaltschaft war erfolgreich.
II. Erläuterungen
Ansatzpunkt für die Diskussion um die Hemmschwellentheorie ist das voluntative Vorsatzelement beim dolus eventualis. Ist in der Literatur lebhaft umstritten, ob neben das cognitive auch ein voluntatives Element tritt, um insbesondere bewusste Fahrlässigkeit und bedingt vorsätzliches Handeln voneinander abzugrenzen (vgl. Fischer, § 15, Rn. 9 ff.), geht der BGH wie selbstverständlich davon aus:

 „[26] Bedingt vorsätzliches Handeln setzt nach ständiger Rechtsprechung des BGH voraus, dass der Täter den Eintritt des tatbestandlichen Erfolgs als möglich und nicht ganz fernliegend erkennt, ferner dass er ihn billigt oder sich um des erstrebten Zieles willen zumindest mit der Tatbestandsverwirklichung abfindet“

Doch welche Anforderungen sind nun an das vom BGH vorausgesetzte billigende Inkaufnehmen des Todes zu stellen?
So weist das Gericht selbst darauf hin:

 „[35] Der Hinweis [des LG] auf eine „Hemmschwellentheorie“ entbehrt somit jedes argumentativen Gewichts.“

Vielmehr gelte:

 „[34] Im Verständnis des BGH erschöpft sich die „Hemmschwellentheorie“ somit in einem Hinweis auf § 261 StPO.“

III. Würdigung
1. Anforderungen
Ausgangspunkt für die Bestimmung, ob der Täter mit bedingtem Tötungsvorsatz handelte, muss demnach sein, dass es zwar grundsätzlich, aber nicht ohne weiteres möglich ist, von der Gefährlichkeit einer gewalttätigen Handlung auf das Vorliegen des Vorsatzes zu schließen (Verrel, NStZ 2004, 309).
Vielmehr obliegt es dem erkennenden Gericht, umfassende Feststellungen zum Geschehen zu treffen. Es muss eine Gesamtbetrachtung anstellen, die neben der Tat auch den Täter umfasst [BGH NStZ 2003, 431 (432)]. Einzubeziehen sind insbesondere die Motivation des Täters und sein Nachtatverhalten, Äußerungen vor, bei oder nach der Tat sowie die Tatausführung selbst (so: Trück, NStZ 2005, 233 m.w.N.) – kurz: alle objektiven und subjektiven Tatumstände (Fischer, § 212, Rn. 8).
Die anschließende Gesamtbetrachtung geschieht letztlich durch Hypothesenbildung. Das erkennende Gericht kann die den beweisenden Sachverhalt tragende Hypothese als zutreffend belegen, indem es alle dem konkreten Fall entsprechenden Alternativhypothesen aufstellt und für unvereinbar mit dem relevanten Geschehen erklärt (MüKo-Schneider, § 212, Rn. 11).
Es ist also dazu aufgerufen, Gegenindizien zu suchen, die es ermöglichen können, den Schluss von der äußeren Gefährlichkeit der Tathandlung auf das voluntative Vorsatzelement zu entkräften [Verrel, NStZ 2004, 309 (310)]. Findet es solche Gegenindizien nicht oder können sie den äußeren Schluss nicht wiederlegen, so handelte der Täter bedingt vorsätzlich.
An dieser Stelle wird auch der Hinweis des BGH auf § 261 StPO virulent. Dieser verlangt, dass das Gericht über das Ergebnis der Beweisaufnahme nach seiner freien, aus dem Inbegriff der Verhandlung geschöpften Überzeugung entscheidet. Das zur Entscheidung berufene Gericht muss sich subjektive Gewissheit über die entscheidungserheblichen Tatsachen verschaffen (Joecks, StPO, § 261, Rn. 2), gebildet auf einer rational-objektiven Grundlage [BGH NJW 1999, 1562 (1564)]. Sicheres Wissen an sich kann es dabei nicht geben [vgl. BGH NStZ 1995, 590 (591)]. Doch muss das Gericht auf Grund der ermittelten Hypothesen zu der Überzeugung gelangen, dass kein vernünftiger Zweifel an der den Sachverhalt tragenden Hypothese besteht. Diesen Anforderungen genügte das Landgericht nach Ansicht des BGH im vorliegenden Fall nicht.
Es hätte sich vielmehr:

 „[35]… damit auseinandersetzen müssen, dass schon der festgestellte Handlungsablauf, nämlich das wuchtige und zielgerichtete Stechen eines Messers aus schnellem Lauf in den Rücken eines ahnungslosen Opfers, das Überwinden einer etwa vorhandenen Hemmschwelle voraussetzt.“

2. Kritik
Hinter der Konstruktion, die weitläufig als „Hemmschwellentheorie“ bekannt geworden ist, versteckt sich also mehr als ein glitzernder Name für eine plakative Aussage. Natürlich sind die Anforderungen an den Tötungsvorsatz höher als diejenigen, welche an den Diebstahl einer Cola-Flasche gestellt werden. Doch lässt sich dieses Verhältnis sicher nicht in Zahlen fassen. 10% mehr Tötungsvorsatz – so etwas gibt es nicht.
Die „Hemmschwellentheorie“ ist keine naturwissenschaftliche Gegebenheit, die durch bloßes Erwähnen umfassende Rückschlüsse auf die Wirklichkeit zuließe. Hinter ihr verbirgt sich vielmehr ein komplexes Ausschlussmodell, dessen Grundlage auf umfassenden Tatsachenermittlungen und-würdigungen fußt.
Dass diese Tatsachenermittlung in der Instanzenrechtsprechung häufig zu kurz kommt und mit pauschalen Hinweisen auf ebenjene „Theorie“ übergangen wird, moniert der BGH somit zu Recht [BGH NJW 2012, 1524 (1526 f.)]. Nichtsdestotrotz muss sich auch die Rechtsprechungspraxis des BGH in der Literatur Kritik gefallen lassen. Es wird beanstandet, es hinge teils mehr vom Zufall, denn von der tatrichterlichen Auseinandersetzung mit dem Sachverhalt ab,  ob das gefällte Urteil nun „revisionssicher“ sei oder nicht. Dabei wird dem BGH sogar eine gewisse Beliebigkeit unterstellt (so etwa Wojtech, NJW-Spezial 2012, 312).
Solch pauschale Aussagen sind sicherlich nicht richtig. Vielmehr sollte es eigentlich eine Selbstverständlichkeit sein und nicht extra eines Hinweises des BGH bedürfen, dass die Gerichte eine vollständige Sachverhaltsaufklärung und –würdigung zu betreiben haben. Zutreffender Ansatzpunkt für Kritik dürfte aber einerseits die Spruchpraxis des Bundesgerichtshofs sein, andere (niedrigere)  Maßstäbe für Unterlassungsdelikte anzusetzen (für Nachweise der Praxis vgl. Fischer, § 212, Rn. 14). Warum hier eine Unterscheidung zwischen Begehungs- und Unterlassungsdelikten zu treffen sein soll, erscheint nicht ersichtlich [Puppe, NStZ 1992, 576 (577)].
Zudem macht es wenig Sinn, eine höhere „Hemmschwelle“ dann anzunehmen, wenn es um Gegebenheiten geht, die gerade eher für ein Enthemmen sprechen. Alkohol- und Drogenkonsum oder affektive Erregungszustände sollen nach der Praxis des BGH nämlich noch einmal erhöhte Voraussetzungen an die Vorsatzfeststellung stellen [mit Beispielsfällen: Trück, NStZ 2005, 233 (237)].
Der Autor Dominik Schnieder ist Lehrassistent bei Prof. Dr. Schlehofer an der Heinrich-Heine-Universität in Düsseldorf. Er promoviert zurzeit bei Prof. Dr. Michael zu einem verfassungsschutzrechtlichen Thema.

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Dr. Stephan Pötters

Verhaftung einer HIV-positiven Sängerin wegen ungeschützten Geschlechtsverkehrs

Eine Verhaftung der Darmstädter Staatsanwaltschaft sorgte für eine heftige öffentliche Diskussion: Eine Popsängerin (ihren Namen wollen wir hier anders als Bild oder Spiegel online nicht nennen) wurde öffentlichkeitswirksam kurz vor einem Auftritt in Untersuchungshaft genommen. Die Bild veröffentlichte hierüber einen ausführlichen Bericht mit intimen Details über das Sexualleben der Beschuldigten. Hiergegen ging der Anwalt erfolgreich mittels einer einstweiligen Verfügung vor. Auch seriöse Zeitungen berichteten ausführlich: Die Süddeutsche Zeitung widmete dem Fall das Thema des Tages (SZ Nr. 88/2009, S. 2) und kritisierte dabei aufs Schärfste die Vorgehensweise der Staatsanwaltschaft, welche die Unschuldvermutung missachtet und die Persönlichkeitsrechte der Beschuldigten verletzt habe. Auch die FAZ Sonntagszeitung diskutierte ausgiebig (Nr. 16/2009, S. 12, 23).
Die Sängerin steht unter dem Verdacht, in mindestens drei Fällen mit unterschiedlichen Männern ungeschützten Geschlechtsverkehr vollzogen zu haben, ohne dabei die Männer darüber aufgeklärt zu haben, dass sie HIV-positiv ist. Einer der Männer trägt seitdem das HI-Virus in sich. Die StA Darmstadt ermittelt wegen des Verdachts einer gefährlichen Körperverletzung. Die Untersuchungshaft begründet sie mit einer „Wiederholungsgefahr“.
Beides – also sowohl die materiellrechtliche Seite als auch die Voraussetzungen für eine Untersuchungshaft – soll hier näher beleuchtet werden. Die sichere Beherrschung beider Themenkomplexe ist für ein erfolgreiches Jurastudium unverzichtbar. Zu beiden Problematiken gibt es umstrittene und auch politisch relevante höchsrichrichterliche Rechtsprechung.
Zunächst einmal allgemein zur Strafbarkeit des Geschlechtsverkehrs von HIV-positiven Menschen: Der BGH geht regelmäßig von einer gefährlichen Körperverletzung (§§ 223 I, 224 I Nr. 1 StGB „Beibringung von anderen gesundheitsschädlichen Stoffen“) aus, wenn der Infizierte seinen Sexualpartner nicht aufgeklärt hat und es zu einer Ansteckung kommt. Schon die Infizierung mit dem HI-Virus ist dabei eine Gesundheitsschädigung iSv § 223 I StGB, auf einen Ausbruch der Krankheit AIDS kommt es nicht an, denn schon der HI-Virus beeinträchtigt die Lebensweise negativ und verursacht so einen pathologischen Zustand (s. auch Schönke/Schröder, § 223 StGB Rn. 7: “ […] Demzufolge ist in diesem Infektionsbereich Körperverletzung nicht erst und nicht nur dann anzunehmen, wenn das „acquired immune deficiency syndrom“ (AIDS) – idR nach bis zu sechs Jahren – voll zum Ausbruch kommt, sondern bereits dann, wenn idR vier bis sechs Wochen nach dem infizierenden Kontakt der „human immune deficiency virus (HIV)“ auftritt; denn bereits infolge dieser HIV-Infektion weicht der körperliche Zustand des Infizierten in pathologisch signifikanter uU auch für andere Krankheitssymptome anfälliger Weise vom Normalbild eines Gesunden ab).
Der Versuch ist im Falle der Nicht-Ansteckung ebenfalls strafbar (vgl. BGH, Urteil vom 04-11-1988 – 1 StR 262/88).
Bei einer entsprechenden Aufklärung des Sexualpartners scheidet eine Strafbarkeit hingegen in der Regel aus, da nur eine Teilnahme an einer eigenverantwortlichen Selbstgefährung vorliegen soll (vgl. hierzu BayObLG, Urteil vom 15.09.1989 – RReg. 1 St 126/89). Die Selbstgefährung ist dabei von der einverständlichen Fremdgefährung abzugrenzen, bei der nur eine Einwilligung in Betracht kommt (vgl. dazu auch unseren Artikel zu Beschleunigungsrennen). Für die Abgrenzung ist dabei nach der Rspr. und der hL das Kriterium der Tatherrschaft maßgebend: Beim Sex haben eben beide Partner „Tatherrschaft“, sodass bei einer Aufklärung des Partners über die Infektion und einer Kenntnis des damit verbundenen Risikos eine eigenverantwortliche Selbstgefährdung anzunehmen ist.
Weiteres Problem  ist das Vorliegen des Körperverletzungsvorsatzes. Dieser wird von der Rechtsprechung in der Regel bejaht. Gleichzeitig wird ein Tötungsvorsatz (Versuch) jedoch verneint, obwohl ja eine Ansteckung mit dem HI-Virus auch heute noch häufig zum Tod führt. Dies begründet der BGH mit der höheren Hemmschwelle bei Tötungsdelikten, weshalb hier an die Bejahung des Vorsatzes besonders hohe Anforderungen zu stellen seien. Diese Rspr. wird in der Lehre zum Teil als widersprüchlich kritisiert und abgelehnt (vgl. Schönke/Schröder, § 223 StGB Rn. 7). Wieder andere Stimmen versuchen eine Zurechenbarkeit im Todesfall aufgrund des idR langen Zeitabstandes zwischen Infektion und Todeseintritt zu verneinen. Im Ergebnis sind wohl alle Ansätze dogmatisch unbefriedigend, gleichwohl verdient der „Kompromiss“ des BGH (also Körperverltzung idR ja, Totschlag/Mord idR nein) bei wertender Betrachtung Zustimmung.
Als zweites nun zur strafprozessualen Problematik: die Voraussetzungen für eine Untersuchungshaft.  Diese sind in § 112 StPO geregelt. Danach sind drei Punkte zu prüfen:
1) Dringender Tatverdacht, § 112 I 1 StPO:
Dringender Tatverdacht liegt vor, wenn nach dem bisherigen Ermittlungsergebnis eine große Wahrscheinlichkeit dafür besteht, dass der Beschuldigte als Täter oder Teilnehmer eine Straftat begangen hat, wobei ein strafbarer Versuch ausreichend ist.
2) Ein Haftgrund z.B. § 112 II StPO (muss nach BVerfG immer vorliegen, auch in Fällen des Abs. 3, dann aber – je nach Schwere des Tatverdachts – abgeschwächt):
Vorliegend nannte die Staatsanwaltschaft den Haftgrund der „Wiederholungsgefahr“, § 112a I Nr. 2 StPO.
Ob ein solcher Haftgrund hier tatsächlich anzunehmen ist, erscheint allerdings äußerst fragwürdig. Spätestens nach der Berichterstattung der Bild-Zeitung kann wohl davon auszugehen sein, dass nunmehr jederman(n) von der HIV-Infektion der betroffenen Person Kenntnis erlangt hat.
3. Verhältnismäßigkeit, § 112 I 2 StPO

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