Wir freuen uns heute einen Gastbeitrag von Lars Stegemannn veröffentlichen zu können. Lars studiert an Universität Bremen und hat dort den Schwerpunkt Internationales und Europäisches Wirtschaftsrecht belegt. Nebenbei arbeitet er als studentische Hilfskraft am Lehrstuhl von Prof. Gralf-Peter Calliess.
Der folgende Beitrag soll einen Überblick über die Gesellschaftsformen geben. Damit soll das Verständnis des Gesellschaftsrechts, das in Grundzügen zum Pflichtstoff im Ersten Staatsexamen gehört, gefördert werden. Dazu gilt es, einen Blick auf Rechtskonstruktion und Struktur der Gesellschaftsformen zu werfen. Dies soll zunächst allgemein geschehen (A. zur Rechtskonstruktion und B. zur Struktur). Daran anschließend soll ein Überblick über die examensrelevanten Gesellschaftsformen gegeben werden (C.).
A. Die Rechtskonstruktion hinter der Gesellschaft
Zu Beginn des Beitrags soll eine kurze Erläuterung der – nicht nur für das Gesellschaftsrecht relevanten – Lehre von den Rechtssubjekten erfolgen. Das BGB beginnt im ersten Buch – dem Allgemeinen Teil – mit dem Abschnitt „Personen“. Damit sind Rechtssubjekte gemeint.Sie sind rechtsfähig, können also Träger von Rechten und Pflichten sein. Wie die Titel dieses ersten Abschnitts zeigen, ging der historische Gesetzgeber hier zunächst von einer Zweiteilung in natürliche und juristische Personen aus (Dörner, in: Schulze u.a. (Hrsg.), BGB, 7. Auflage, Vor. §§ 1 ff. Rn. 1; instruktiv hierzu auch Medicus/Petersen, Grundwissen zum Bürgerlichen Recht, 9. Auflage, Rn. 23 ff.). Während der natürlichen Person stets schon von Grundrechts wegen Rechtsfähigkeit zukommt (Medicus, BGB AT, 10. Auflage, Rn. 1043 f.), sind juristische Personen nur Zweckgebilde der Rechtsordnung (Schöpflin, in: BeckOK BGB, 28. Edition, Stand 01.08.2013, § 21 Rn. 1). Ihnen wird aus Zweckmäßigkeitsgründen durch die Rechtsordnung Rechtsfähigkeit verliehen (Medicus/Petersen, Grundwissen zum Bürgerlichen Recht, 9. Auflage, Rn. 25). Juristische Personen werden üblicherweise definiert als Zusammenfassung von Personen oder Sachen zu einer rechtlich geregelten Organisation, der die Rechtsordnung Rechtsfähigkeit verliehen und dadurch als Träger eigener Rechte und Pflichten verselbstständigt hat (Ellenberger, in: Palandt, BGB, 72. Auflage, vor. §§ 21 ff. Rn. 1). Nach dem heute herrschenden System der Normativbestimmungen erlangen die juristischen Personen ihre Rechtsfähigkeit bei Erfüllung bestimmter Voraussetzungen durch konstitutive Registereintragung. Erst durch diese Eintragung werden sie zur juristischen Person (Wolf/Neuner, BGB AT, 10. Auflage, § 16 Rn. 2). Doch einige Vorschriften, auch im BGB, implizieren, dass es neben natürlichen und juristischen Personen eine dritte konstruktive Kategorie geben muss. Von einer solchen Dreiteilung geht insbesondere § 14 Abs. 1 BGB aus, wenn er neben den natürlichen und juristischen Personen die rechtsfähigen Personengesellschaften nennt.  Die rechtliche Konstruktion der rechtsfähigen Personengesellschaft wird als Gesamthandsgemeinschaft bezeichnet. Die Grundform der Personengesellschaften, die BGB-Gesellschaft, (siehe nur die Verweise in § 105 Abs. 3, 161 Abs. 2 HGB für OHG und KG sowie in § 1 Abs. 4 PartGG für die PartG), ist als eine solche Gesamthandsgemeinschaft konzipiert, §§ 705 ff. BGB (Wolf/Neuner, BGB AT, 10. Auflage, § 16 Rn. 30 ff.; auch BGH, NJW 2001, 1056). Veranschaulichen lässt sich das Gesamthandsprinzip vor allem in Abgrenzung zur Bruchteilsgemeinschaft. Die Bruchteilsgemeinschaft ist in §§ 741 ff. BGB geregelt und betrifft Fälle der sogenannten gemeinsamen Rechtszuständigkeit. Wichtigster Anwendungsfall ist hier das Miteigentum (§§ 1008 ff. BGB). Die Rechtszuständigkeit im Hinblick auf die einzelnen zum Vermögen (Sondervermögen) der Bruchteilsgemeinschaft gehörenden Gegenstände ist geteilt, d.h., jedes Mitglied der Bruchteilsgemeinschaft kann über seinen Bruchteil frei verfügen (dazu Ulmer/Schäfer, in: MüKo, BGB Bd. 5, 6. Auflage, § 705 Rn. 289 ff., sowie K. Schmidt, in: MüKo, BGB Bd. 5, 6. Auflage, § 741 Rn. 6). Bei der Gesamthand wird demgegenüber ein Sondervermögen gebildet, das vor dem Zugriff einzelner Gesellschafter dadurch geschützt ist, dass über die Gegenstände des Sondervermögens nur gemeinsam verfügt werden kann. Die Mitglieder sind ideell an der Gesamthandsgemeinschaft bzw. am Sondervermögen in seiner Gesamtheit beteiligt, nicht aber an jedem einzelnen dazugehörigen Gegenstand. Träger des Vermögens sind dabei nicht etwa die Gesellschafter in ihrer gesamthänderischen Verbundenheit, sondern die Gesellschaft selbst (Schäfer, Gesellschaftsrecht, 2. Auflage, § 19 Rn 1 ff.; auf einen gewissen Widerspruch weist Beuthien, NJW 2005, 855 (857) nicht zu Unrecht hin; zur Lösung der heute wohl h.L. dieser scheinbaren Begriffswidersprüchlichkeit siehe Schöne, in: BeckOK BGB, 28. Edition, Stand 01.08.2013, § 705 Rn. 17 m.w.N.). Auch nach Anerkennung der potentiellen Rechtsfähigkeit der gesellschaftsrechtlichen (in Abgrenzung zur familienrechtlichen und erbrechtlichen Gesamthandsgemeinschaft, dazu instruktiv Ulmer/Schäfer, in: MüKo, BGB Bd. 5, § 705 Rn. 289 ff.) Gesamthandsgemeinschaft (nur Außen-Personengesellschaften steht die Rechtsfähigkeit zu; grundlegend hierzu die BGH-Entscheidung zur Rechtsfähigkeit der Außen-GbR, die bekannt sein sollte: BGH, NJW 2001, 1056), wird an der Abgrenzung zur juristischen Person durch die ganz h.M. festgehalten (siehe nur Ulmer, ZIP 2001, 585 (588); Schöne, in: BeckOKBGB, 28. Edition, Stand 01.08.2013, § 705 Rn. 17 mit Nachweisen zur Gegenauffassung; ausdrücklich auch BGH, NJW 2001, 1056: „ohne juristische Person zu sein“). Für die Klausur ist dieser Unterschied aber unerheblich. Hier bedarf es eingangs lediglich einer kurzen Feststellung, dass die in Rede stehende Gesellschaft rechtsfähig ist, ohne auf die Trennung zwischen juristischer Person und Gesamthandsgemeinschaft einzugehen. Welche Unterschiede hier wirklich noch bestehen, ist der akademischen Diskussion vorbehalten (so auch K. Schmidt, NJW 2001, 993 (1003)). Einer kurzen Erläuterung bedarf aber noch der Begriff der Teilrechtsfähigkeit. Mit ihm wird üblicherweise das Defizit der rechtsfähigen Gesamthandsgemeinschaften im Vergleich zu den juristischen Personen bezeichnet im Sinne einer nur beschränkten Rechtsfähigkeit (Ellenberger, in: Palandt, BGB, 72. Auflage, vor. §§ 21 ff. Rn. 2; BGH, NJW 2009, 594 (595); Medicus/Petersen, Bürgerliches Recht, 23. Auflage, Rn. 794). Dieser Begriff ist vielfach auf Kritik gestoßen (sehr kritisch Huber, in: FS Lutter, 2000, 107 (110 ff.); ebenso Servatius, in: Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, § 705 BGB Rn. 67; Beuthien, NJW 2005, 855 (856)) und wird auch vom BGH nicht immer verwendet (BGH, NJW-RR 2009, 254 (255)). Wichtig für die Klausur ist jedoch nur, dass die Rechtsfähigkeit der Gesamthandsgemeinschaften bezogen auf Vermögensrechte mittlerweile unbeschränkt ist (Ulmer/Schäfer, in: MüKo, BGB Bd. 5, 6. Auflage, § 705 Rn. 310; davon geht auch BGH, NJW 2006, 2189 aus, wenn er die fehlende Eignung der GbR, Verwalter einer WEG zu sein, nicht mit der mangelnden Rechtsfähigkeit begründet, sondern der fehlenden Publizität). Ob man dennoch den Begriff der Teilrechtsfähigkeit wählt, sollte vor allem von den Befindlichkeiten der Korrektoren abhängig gemacht werden. Als kurzer Vorgriff: Körperschaften (dazu sogleich) sind in der Regel juristische Personen (der nicht eingetragene Verein bildet hier gerade wegen seiner fehlenden Eintragung in ein Register die Ausnahme), Personengesellschaften grundsätzlich Gesamthandsgemeinschaften (Kraft/Kreutz, Gesellschaftsrecht, 11. Auflage, S. 5 f.).
B. Personengesellschaften und Körperschaften – Die Unterscheidung der Gesellschaftsformen nach ihrer Struktur
I. Der Gesellschaftsbegriff
Üblicherweise wird eine Gesellschaft definiert als Zusammenschluss mehrerer Personen auf Grundlage eines privatrechtlichen Vertrages zur Verfolgung eines gemeinsamen Zwecks (Gesellschaftsbegriff im weiten Sinne, Bitter, Gesellschaftsrecht, § 1 Rn. 4; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, 4. Auflage, S. 3). Dadurch erfolgt grob gesagt eine Abgrenzung zu: -den Körperschaften des öffentlichen Rechts (diese entstehen durch Hoheitsakt, nicht durch privatrechtlichen Vertrag), -zu den familienrechtlichen Gemeinschaften (sie entstehen in der Regel kraft Gesetzes, verfolgen aber zumindest nie einen bestimmten Einzelzweck) -sowie zur Bruchteilsgemeinschaft i.S.d. §§ 741 ff. BGB. Hier besteht der Zweck allein im Anschaffen, Halten und Verwalten einer Sache und die Parteien verfolgen   mit der Sache jeweils eigene Zwecke (Sprau, in: Palandt, BGB, 72. Auflage, § 705 BGB Rn 14; Saenger, Gesellschaftsrecht, 2. Auflage, § 2 Rn. 4 ff.). Die Stiftung ist ebenfalls keine Gesellschaft, weil sie keine Mitglieder hat. Sie ist nur ein rechtlich verselbstständigtes Vermögen (Reuter, in: MüKo, BGB Bd. 1, 6. Auflage, Vor. §§ 80 ff. Rn. 51). Nicht erfasst werden von dieser Definition aber die Ein-Mann-GmbH und –AG, § 2 AktG, § 1 GmbHG (Kübler/Assmann, Gesellschaftsrecht, 6. Auflage, S. 2 f. zu den Problemen des Gesellschaftsbegriffs).
II. Numerus clausus des Gesellschaftsrechts
Im Gesellschaftsrecht gilt, ebenso wie im Sachenrecht, ein numerus clausus der Gesellschaftsformen. Das dient dem Verkehrsschutz (Saenger, Gesellschaftsrecht, 2. Auflage, § 2 Rn. 36 f.; im Grenzbereich dessen bewegen sich Mischformen wie die GmbH & Co, KG). Der Gegenüber soll wissen, womit er es zu tun hat. Wohl gerade wegen dieses numerus clausus stellt das Gesellschaftsrecht eine Fülle verschiedener Gesellschaftsformen zur Verfügung, die sich mal mehr, mal weniger stark unterscheiden.
III. Personengesellschaften und Körperschaften
Um zumindest eine grobe Einteilung dieser Gesellschaftsformen zu erreichen, werden sie in Personengesellschaften und Körperschaften eingeteilt. Damit wird die Struktur der jeweiligen Gesellschaft beschrieben. Gleichwohl ist damit nichts über die dahinter stehende Rechtsfigur gesagt (dazu bereits oben, aber auch Kübler/Assmann, Gesellschaftsrecht, 6. Auflage, S. 22, insb. die Kritik auf S. 28, das Struktur und Subjekt oft nicht klar genug getrennt werden). Als Körperschaften werden dabei üblicherweise solche Gesellschaften eingeordnet, die in ihrer Organisation und Struktur von ihren Mitgliedern unabhängig sind, als Personengesellschaften hingegen solche, die von der Individualität ihrer Mitglieder abhängen. Deshalb werden Personengesellschaften auch als enger Zusammenschluss der Mitglieder angesehen, der auf dem Vertrauen der Gesellschafter beruht, während Körperschaften grundsätzlich auf eine große Zahl von einander unbekannten Mitgliedern ausgelegt sind (dazu K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, 4. Auflage, S. 46). Personengesellschaften werden auch als Gesellschaften im engeren Sinne bezeichnet, wobei als Definition für diesen engen Gesellschaftsbegriff üblicherweise der Wortlaut des § 705 BGB herangezogen wird (Ulmer/Schäfer, in: MüKo, BGB Bd. 5, 6. Auflage, Vor. §§ 705 ff. Rn. 2). Kapitalgesellschaften sind ein Unterfall der Körperschaften. Sie zeichnen sich darüber hinaus dadurch aus, dass die Mitgliedschaft wesentlich durch eine Kapitalbeteiligung geprägt ist und zum Schutze der Gläubiger Kapitalaufbringungs- und Kapitalerhaltungsvorschriften existieren (Kübler/Assmann, Gesellschaftsrecht, 6. Auflage, S. 25 f.). Praktische Relevanz hat die Unterscheidung in der Hinsicht, dass bezüglich lückenhafter Regelungen auf den jeweiligen Grundtypus zurückgegriffen werden kann (besonders deutlich wird das an § 105 Abs. 3 HGB, der für die OHG und über § 161 Abs. 2 HGB auch für die KG subsidiär auf das Recht der GbR verweist, aber auch an der heute allgemein anerkannten analogen Anwendung von § 31 BGB auf alle rechtsfähigen Gesellschaften, dazu Jauernig, in: Jauernig, BGB, 14. Auflage, § 31 Rn. 2).
IV. Unterschiede zwischen Personengesellschaften und Körperschaften
Mit den Begriffen der Körperschaft und der Personengesellschaft wird ein „idealtypischer Gegensatz“ (Kübler/Assmann, Gesellschaftsrecht, 6. Auflage, S. 22) bezeichnet. Dabei wird auf die Grundkonzeption des Gesetzgebers geschaut. Zur Differenzierung der beiden Gruppen werden insbesondere die jeweiligen Grundtypen herangezogen. Als Grundform der Körperschaften wird der eingetragene Verein angesehen, bei den Personengesellschaften ist es die Gesellschaft bürgerlichen Rechts. Ausgehend von diesen beiden Grundformen werden den beiden Gruppen nun verschiedene Eigenschaften zugeschrieben, die ihnen nach dem Gesetz zukommen (Saenger, Gesellschaftsrecht, 2. Auflage, § 2 Rn. 11). Durch die Vertragsfreiheit kann die reelle Struktur im Einzelfall aber stark davon abweichen. Im Folgenden sollen an Hand der beiden Grundtypen die üblichen Wesensmerkmale erläutert werden (ausgeklammert werden dabei die Innengesellschaften, die meist reines Schuldverhältnis sind, wobei hier vieles streitig ist, siehe ausführlich Ulmer/Schäfer, in: MüKo, BGB Bd. 5, 6. Auflage, § 705 Rn. 275 ff.; reine Innengesellschaften sind nur bei Personengesellschaften denkbar). Ein erster wesentlicher Unterschied ist die Struktur bzw. Verfassung der Gesellschaft. Körperschaften sind korporativ verfasst, was bedeutet, dass es auf Basis der Satzung klar voneinander abgrenzbare Organe mit unterschiedlichen Zuständigkeiten gibt, die für die Gesellschaft handeln. So existieren beim eingetragenen Verein zwingend die Organe Vorstand, § 26 BGB, und Mitgliederversammlung, § 32 BGB. Gleichzeitig gilt wegen der überindividuellen Verselbstständigung der Körperschaften das (nicht zwingende) Prinzip der Fremdorganschaft, was bedeutet, dass nicht notwendigerweise die Mitglieder selbst die Geschicke der Gesellschaft im Geschäftsführungs- und Vertretungsorgan leiten (anders aber § 9 Abs. 2 GenG). Bei den Personengesellschaften hingegen besteht eine Notwendigkeit zu einer solchen Organisation nicht (dazu Kübler/Assmann, Gesellschaftsrecht, 6. Auflage, S. 23). Die Gesellschafter sind zugleich kraft ihrer Gesellschafterstellung Geschäftsführer der Gesellschaft, §§ 709, 714 BGB. Das Prinzip der Selbstorganschaft ist hier grundsätzlich zwingend (K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, 4. Auflage, S. 410). Es ist aber keine darüber hinausgehende Struktur und Verfassung notwendig. Die Gesellschafter können, ohne eine weitergehende Organstruktur zu schaffen, die Geschicke der Gesellschaft leiten (siehe bei Interesse zu den Grundlagen der Organstruktur in Personengesellschaften Schürnbrand, Organschaft im Recht der privaten Verbände, S. 81 ff.). Eng damit einher geht das Einstimmigkeitsprinzip bei Personengesellschaften, §§ 709, 714 BGB (Gesamtgeschäftsführung/-vertretung, beachte daneben aber auch die erforderliche Einstimmigkeit für Grundlagenentscheidungen), während bei Körperschaften grundsätzlich das Mehrheitsprinzip gilt, § 32 Abs. 1 S. 3 BGB. Ein weiterer Unterschied ist, dass im Recht der Personengesellschaften grundsätzlich die Gesellschafter persönlich für die Schulden der Gesellschaft haften (für die GbR gilt hier § 128 HGB analog nach der Akzessorietätstheorie, Bitter, Gesellschaftsrecht, § 5 Rn. 40 ff.). Der BGH sieht dies als prägend für die Personengesellschaften an (BGH, NJW 1999, 3483 (3484)). Demgegenüber haftet bei Körperschaften grundsätzlich nur die Gesellschaft mit ihrem Vermögen (zum e.V. Schöpflin, in: BeckOKBGB, 28. Edition, Stand 01.08.2013, § 21 Rn. 17, siehe daneben § 13 Abs. 1 GmbHG, § 1 Abs. 1 S. 2 AktG; das sollte man aber nicht so verkürzen, dass die Körperschaft nur mit ihrem Gesellschaftsvermögen haftet, das tun auch die Personengesellschaften; das besondere ist, dass daneben nicht auch die Gesellschafter haften!). Nur ausnahmsweise wird dieses Trennungsprinzip durch eine Durchgriffshaftung durchbrochen (Saenger, Gesellschaftsrecht, 2. Auflage, § 2 Rn. 15). Darüber hinaus unterscheiden sie sich im Grad der mitgliedschaftlichen Bindung. Die Personengesellschaften sind auf einen engen persönlichen festen Verbund von Gesellschaftern ausgerichtet. Gesellschafterwechsel sind grundsätzlich nur mit Zustimmung der übrigen Gesellschafter möglich. Zudem müssen stets mindestens zwei Gesellschafter vorhanden sein. Ansonsten geht das Vermögen in das Privatvermögen des letzten Gesellschafters im Wege der Gesamtrechtsnachfolge über (Saenger, Gesellschaftsrecht, 2. Auflage, § 2 Rn. 12; Bitter, Gesellschaftsrecht, § 5 Rn. 120). Die Körperschaften hingegen sind auf einen großen, wechselnden Mitgliederbestand ausgelegt. Das einzelne Mitglied kann die Körperschaft auch nicht durch Kündigung auflösen (Kübler/Assmann, Gesellschaftsrecht, 6. Auflage, S. 24, siehe auch § 39 BGB; anders bei den Personengesellschaften, siehe nur § 723 BGB). In der Regel können die Mitglieder auch frei über ihre Mitgliedschaft verfügen, die nicht freie Übertragbarkeit muss vielmehr besonders festgeschrieben werden, siehe nur § 15 Abs. 1, Abs. 5 GmbHG (Ausnahme ist hier jedoch gerade der eingetragene Verein als Grundtypus, Schöpflin, in: BeckOKBGB, 28. Edition, Stand. 01.08.2013, § 38 Rn. 32; bei der GmbH hingegen lässt § 16 GmbHG mittlerweile auch den gutgläubigen Erwerb zu, dazu Kindler/Paulus, JuS 2013, 490 (494)). Die Körperschaft kommt sogar gänzlich ohne Mitglieder in dem Sinne aus, dass der Austritt des letzten Mitglieds hier nicht zum sofortigen Erlöschen, sondern nur zur Abwicklung führt (K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, 4. Auflage, S. 209; zur Differenzierung Auflösung – Beendigung Schöne, in: BeckOKBGB, 28. Edition, Stand 01.08.2013, § 723 Rn. 3). Ebenso ist es bei der Körperschaft im Gegensatz zur Personengesellschaft grundsätzlich denkbar, dass sie eigene Anteile erwirbt (Ulmer/Schäfer, in: MüKo, BGB Bd. 5, 6. Auflage, § 705 Rn. 309).
Auch der Gründungsaufwand unterscheidet sich. Personengesellschaften bedürfen zu ihrer Entstehung grundsätzlich nur eines Vertragsschlusses, der grundsätzlich auch konkludent erfolgen kann (besonders deutlich wird dies daran, wie leicht man, ohne darüber nachzudenken, eine GbR gründen kann; hierzu auch BGH, NJW 2008, 3277 (3278 f.)). Die Satzung einer Körperschaft bedarf hingegen regelmäßig einer besonderen Form, muss zumindest aber niedergelegt sein (§ 57 BGB für den Verein; § 2 Abs. 1 S. 1 GmbHG; § 23 Abs. 1 S. 1 AktG, zu allem auch Saenger, Gesellschaftsrecht, 2. Auflage, § 2 Rn. 30). Das hängt eng damit zusammen, dass Körperschaften für ihre Existenz als solche eine Registereintragung bedürfen (§ 21 BGB; § 11 Abs. 1 GmbHG; § 41 Abs. 1 S. 1 AktG; demgegenüber ist die Registereintragung unter Umständen bei OHG, KG und PartG für die Rechtsform relevant, nicht für ihre Existenz als Personengesellschaft, denn sie sind vorher GbR; eng damit zusammen hängt auch ihre Eigenschaft als juristische Person, die einer solche Eintragung bedarf). Zweck dieser konstitutiven Eintragung ist der Schutz des Rechtsverkehrs angesichts der Haftungsbeschränkung bei Körperschaften (Hüffer/Koch, Gesellschaftsrecht, 8. Auflage 2011, S. 10; daraus ergeben sich vielfältige Probleme im Rahmen der Vor-Gesellschaften, insb. bezüglich der Haftung, siehe dazu Saenger, Gesellschaftsrecht, 2. Auflage, § 17 Rn. 738 ff.). Nicht mehr zur Unterscheidung taugt hingegen das früher herangezogene Kriterium der Rechtsfähigkeit. Seit der Grundlagenentscheidung des BGH zur Rechtsfähigkeit der Außen-GbR sind zumindest die Außenpersonengesellschaften als rechtsfähig anzusehen (BGH, NJW 2001, 1056; zur früheren Orientierung daran Bitter, Gesellschaftsrecht, § 1 Rn. 15 ff.). Alle diese eben genannten Merkmale zeichnen grundsätzlich Personengesellschaften beziehungsweise Körperschaften aus. Hier seien jedoch kurz Ausnahmen erwähnt: Im Bereich der Publikumspersonengesellschaften hat die Rechtsprechung das Erfordernis der Selbstorganschaft zumindest stark aufgeweicht (Schäfer, in: MüKo, BGB Bd. 5, 6. Auflage, § 709 Rn. 6) und über die GmbH & Co. KG ist eine mittelbare Fremdorganschaft erreichbar. Publikumspersonengesellschaften sind solche, deren Funktion ähnlich wie die der AG in der Sammlung von Kapital von einer Vielzahl von Gesellschaftern besteht (Saenger, Gesellschaftsrecht, 2. Auflage, § 9 Rn. 420 ff. zu diesen beiden atypischen Personengesellschaften). Die KGaA ist Körperschaft, gleichwohl haftet auch hier ein Komplementär unbeschränkt persönlich. Umgekehrt kann durch die GmbH/AG & Co. KG im Ergebnis die persönliche unbeschränkte Haftung einer natürlichen Person auch bei Personengesellschaften gänzlich ausgeschlossen werden.
C. Die Gesellschaftsformen
Abschließend soll in aller Kürze ein Überblick über die für die Ausbildung relevanten Gesellschaftsformen gegeben werden. Als Personengesellschaften sind dies die GbR, OHG, KG, PartG und stille Gesellschaft, als Körperschaften AG, GmbH und Verein.
I. Personengesellschaften
Die GbR als Grundtypus der Personengesellschaften wird durch Vertrag gegründet, wobei das Ziel der Zusammenschließenden die Verfolgung eines gemeinsamen Zwecks sein muss, § 705 BGB. Grundsätzlich taugt hierzu „jeder erlaubte, dauernde oder vorübergehende, wirtschaftliche oder ideelle Zweck“ (Bitter, Gesellschaftsrecht, § 5 Rn. 5). Bereits die Vereinbarung einer Lotto-Tippgemeinschaft kann diese Merkmale erfüllen (BGH, NJW-RR 1988, 1266: Reine Innengesellschaft, deshalb auch nach neuerer Rechtsprechung nicht rechtsfähig). Während die GbR nach früherem Verständnis nicht rechtsfähig war, hat sich der BGH im Jahre 2001 schließlich der sog. Gruppenlehre angeschlossen, nach der die GbR, sofern sie bestimmungsgemäß nach außen hin am Rechtsverkehr teilnimmt, rechtsfähig ist (BGH, NJW 2001, 1056; zur Historie Ulmer/Schäfer, in: MüKo, BGB Bd. 5, 6. Auflage, § 705 Rn. 296 ff.; Saenger, Gesellschaftsrecht, § 3 Rn. 49; Schöne, in: BeckOKBGB, 28. Edition, Stand 01.08.2013, § 705 Rn. 139 ff.). Anforderungen sind darüber hinaus die Bildung von Gesellschaftsvermögen sowie eine eigene Identitätsausstattung (Medicus/Petersen, Bürgerliches Recht, 23. Auflage, Rn. 794; Ulmer/Schäfer, in: MüKo, BGB Bd. 5, 6. Auflage, § 705 Rn. 305 f.; der BGH hat sich zu diesen darüber hinausgehenden Anforderungen bislang nicht geäußert! In der Klausur sollten sie in der Regel aber unproblematisch erfüllt sein, sodass in jedem Fall von einer rechtsfähigen Außen-GbR ausgegangen werden kann). Dies ist in der Klausur heute in der Regel nicht mehr zu diskutieren und darf als ganz h.M. bezeichnet werden. Gründe für diese Anerkennung waren einerseits praktische Gründe, vor allem bei Dauerschuldverhältnissen, aber auch die Insolvenzfähigkeit der GbR, § 11 Abs. 2 Nr. 1 InsO, sowie die anderenfalls auftretenden Schwierigkeiten bei einer Änderung der Rechtsform zur OHG nach § 105 Abs. 1 HGB oder durch Umwandlung, § 191 UmwG (ausführlich BGH, NJW 2001, 1056). Für das Haftungsregime werden im Falle der rechtsfähigen Außen-GbR die Regeln über die OHG in den §§ 128 ff. HGB analog herangezogen (Bitter, Gesellschaftsrecht, § 5 Rn. 40 ff.; auch in diesem Zusammenhang ergangene BGH-Entscheidungen sollten bekannt sein, zunächst BGH, NJW 1999, 3483; später ausdrücklich zur Akzessorietätstheorie BGH, NJW 2001, 1056 (1061)). Als besonderes Problem im Rahmen der GbR stellt sich die Frage, ob (nicht-)eheliche Lebensgemeinschaften eine GbR eingegangen sind und die Abwicklungsvorschriften der GbR hier gegebenenfalls zur Anwendung kommen können (dazu den Überblick bei Medicus/Petersen, Bürgerliches Recht, 23. Auflage, Rn.690a f., siehe auch BGH, NJW 2008, 3277). Examensrelevante Vorschriften: § 705 BGB (Voraussetzungen eines Zusammenschlusses zu einer GbR), §§ 709, 714 BGB (grundsätzlich gemeinschaftliche Geschäftsführung und Vertretung), §§ 128 ff. HGB analog (Haftung), sehr selten wird für die Rechtsfähigkeit § 124 Abs. 1 HGB analog zitiert (mittlerweile aber offenbar auch BGH, NJW 2009, 594 (597)).
Die OHG ist letztlich nur eine besondere Form der GbR, nämlich in der Regel eine solche, bei der der Gesellschaftszweck auf das Betreiben eines Handelsgewerbes ausgerichet ist, § 105 Abs. 1 HGB. Alle Gesellschafter haften unbeschränkt, unmittelbar, primär, persönlich, akzessorisch und gesamtschuldnerisch nach § 128 HGB. In diesem Fall ist die Handelsregistereintragung lediglich deklaratorisch. Anders ist dies, sofern es um eine kleingewerbliche, vermögensverwaltende oder land- und forstwirtschaftliche GbR geht, § 105 Abs. 2 HGB. Hier wird die GbR erst dann zur OHG, wenn sie ins Handelsregister eingetragen ist (konstitutive Eintragung). § 105 Abs. 3 HGB verweist bezüglich eventueller Lücken auf das Recht der GbR. Nach § 124 Abs. 1 HGB ist die OHG rechtsfähig (insgesamt näher zur OHG Bitter, Gesellschaftsrecht, § 6). Examensrelevante Vorschriften: § 105 Abs. 1, 2 HGB (Voraussetzungen für den Zusammenschluss zu einer OHG), §§ 128 ff. HGB (Haftung), §§ 114 Abs. 1, 116 HGB (Grundsatz der Einzelgeschäftsführungsbefugnis und deren Umfang), §§ 125 Abs. 1, 126 HGB (Grundsatz der unbeschränkbaren Einzelvertretungsmacht), § 123 HGB (Entstehung der OHG im Außenverhältnis), §§ 106, 107 HGB (eintragungspflichtige Tatsachen, wichtig für § 15 HGB), § 124 Abs. 1 HGB (Rechtsfähigkeit).
Die KG wiederum ist eine besondere OHG, die sich dadurch auszeichnet, dass es unbeschränkt persönlich haftende Gesellschafter (Komplementäre) gibt, während bei einem anderen Teil der Gesellschafter, den Kommanditisten, die Haftung der Summe nach beschränkt ist, § 161 Abs. 1 HGB. Ist eine dieser Summe entsprechende Einlage ins Gesellschaftsvermögen geleistet worden, ist die Haftung nach § 171 Abs. 1 Hs. 2 HGB gänzlich ausgeschlossen (das Gesetz differenziert hier nicht genug zwischen der Haftsumme und der Einlage, siehe dazu und zum Haftungssystem Bitter, Gesellschaftsrecht, § 7 Rn. 6 ff.). Das Recht der KG kommt mit wenigen Regeln aus, weil bis auf besondere Regeln zu den Kommanditisten das Recht der OHG Anwendung findet, § 161 Abs. 2 HGB. Examensrelevante Vorschriften: § 161 Abs. 1 HGB (Voraussetzungen für den Zusammenschluss zu einer KG), § 161 Abs. 2 HGB (Verweis auf Recht der OHG bis auf die Sonderregelungen zu den Kommanditisten), §§ 164, 170 HGB (Grundsatz der ausschließlichen Geschäftsführung (abdingbar) und Vertretung (zwingend) durch Komplementäre), §§ 171 ff. HGB (Haftung der Kommanditisten), §§ 162, 175 (eintragungspflichtige Tatsachen, wichtig für § 15 HGB).
Kurz erwähnt sei noch die stille Gesellschaft, die reine Innengesellschaft und reines Schuldverhältnis ist, §§ 230 ff. HGB. Wesensmerkmal ist, dass sich jemand am Handelsgeschäft eines anderen durch Leistung einer Einlage beteiligt und dafür am Gewinn partizipiert (dazu Saenger, Gesellschaftsrecht, 2. Auflage, § 6 Rn. 378 ff.).
Die Partnerschaftsgesellschaft wurde eingeführt, weil Freiberufler kein Gewerbe betreiben und deshalb keine OHG oder KG gründen können. Zur damaligen Zeit war die Rechtsfähigkeit der BGB-Gesellschaft noch nicht allgemein anerkannt, weshalb es auch den Freiberuflern ermöglicht werden sollte, eine rechtsfähige Gesellschaft zu betreiben (Vorteile hier sind diejenigen, die den BGH letztlich auch zur Anerkennung der Rechtsfähigkeit der GbR bewegten, insbesondere die Probleme von Mitgliederwechseln bei Dauerschuldverhältnissen, zur PartG Saenger, Gesellschaftsrecht, § 7 Rn. 400 ff.; Anmerkung: der Katalog der freien Berufe in § 1 Abs. 2 S. 2 PartGG hat nur Indizwirkung für das HGB! K. Schmidt, in: MüKo, HGB Bd. 1, 3. Auflage, § 1 Rn. 36). Kürzlich wurde eine Partnerschaftsgesellschaft mit beschränkter Berufshaftung eingeführt, die aber ebenfalls Personengesellschaft ist (Römermann/Praß, NZG 2012, 601 ff.). Die Partenreederei wurde durch die letzte HGB-Reform für die Zukunft abgeschafft (siehe die Meldung bei beck-online https://beck-online.beck.de/?typ=reference&bcid=Y-300-Z-becklink-N-1024722).
II. Körperschaften
Unter den Körperschaften ist vor allem die GmbH in Praxis und Ausbildung relevant. Sie kann zu jedem gesetzlich zulässigen Zweck gegründet werden, § 1 GmbHG. Ihre Haftung ist nach § 13 Abs. 2 GmbHG auf das Gesellschaftsvermögen beschränkt. Die Geschicke der Gesellschaft leiten die Geschäftsführer, die Gesellschafter haben jedoch grundsätzlich eine Allzuständigkeit und können alle Geschäfte an sich ziehen, § 35 Abs. 1 S. 1, § 37 Abs. 1 GmbHG. Im Gegensatz zum Recht der AG gilt hier nicht das Recht der Satzungsstrenge, was bedeutet, dass das Recht des GmbHG in weitem Umfang dispositiv ist. Die GmbH erfüllt volkswirtschaftlich vor allem die Funktion, kleineren Unternehmen die Möglichkeit zu geben, bei riskanten Geschäften das Privatvermögen herauszuhalten und die Haftung auf die Gesellschaft und ihr Vermögen zu beschränken (Bitter, Gesellschaftsrecht, § 4 Rn. 3 f., 107). Die Unternehmergesellschaft ist nur eine besondere Form der GmbH, die ohne das sonst notwendige Mindestkapital in Höhe von 25.000 Euro auskommt, § 5 Abs. 1, § 5a Abs. 1 GmbHG. Sie ist die Antwort des Gesetzgebers auf die Rechtsprechung des EuGH in Sachen Internationales Gesellschaftsrecht (Saenger, Gesellschaftsrecht, 2. Auflage, § 17 Rn. 820 ff.; siehe zum Internationalen Gesellschaftsrecht auch den Beitrag dazu auf dieser Seite). Examensrelevante Vorschriften: §§ 2, 3 GmbHG (Form und Inhalt des Gesellschaftsvertrages), § 5 Abs. 1 GmbHG (Stammkapital), § 5a GmbHG (Vorschrift zur UG), § 11 Abs. 1 GmbHG (Notwendigkeit der Registereintragung, an Probleme im Zusammenhang mit der Vor-GmbH denken), § 13 GmbHG (Abs. 1 Rechtsfähigkeit; Abs. 2 Haftungsbeschränkung; Abs. 3 Handelsgesellschaft, wichtig für § 6 Abs. 1 HGB), § 35 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 S. 1, § 37 Abs. 2 GmbHG (Grundsatz der unbeschränkbaren Gesamtvertretungsmacht der Geschäftsführer, nicht ausdrücklich erwähnt, aber ganz h.M. Grundsatz der Gesamtgeschäftsführung)
Die AG ist ebenso wie die GmbH Körperschaft und Kapitalgesellschaft. Ihre Funktion liegt jedoch in der Sammlung von Kapital von unbeteiligten Dritten. Um diese Funktion erfüllen zu können, gilt der Grundsatz der Satzungsstrenge, was bedeutet, dass das AktG grundsätzlich zwingend ist. Andernfalls müsste jeder Aktionäre zunächst ausführlich die Satzung lesen, bevor er investieren könnte (Bitter, Gesellschaftsrecht, § 3 Rn. 3). Gleichzeitig gilt bei der AG das „Prinzip der Gewaltenteilung“: Die Hauptversammlung hat grundsätzlich nur eng beschriebene Zuständigkeiten (in für die Gesellschaft zentralen Angelegenheiten, siehe dazu § 119 AktG), während der Vorstand weisungsunabhängig die Gesellschaft leitet, § 76 Abs. 1 AktG. Der Aufsichtsrat kontrolliert den Vorstand bei seiner Tätigkeit, § 111 Abs. 1 AktG. Den Gläubigern der AG haftet nach § 1 Abs. 1 S. 2 AktG ebenfalls nur die Gesellschaft mit ihrem Vermögen. Das Mindestgrundkapital beträgt 50.000 Euro, § 7 AktG. Examensrelevante Vorschriften: § 1 Abs. 1 AktG (S. 1 Rechtsfähigkeit; S. 2 Haftungsbeschränkung); § 3 Abs. 1 AktG (Handelsgesellschaft, wichtig für § 6 HGB); § 7 AktG (Grundkapital); § 23 AktG (Form und Inhalt der Satzung, Grundsatz der Satzungsstrenge); § 41 Abs. 1 S. 1 AktG (Notwendigkeit der Registereintragung); §§ 77 Abs. 1 S. 1, 78 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 S. 1, 82 AktG (Grundsatz der Gesamtgeschäftsführungsbefugnis sowie der unbeschränkbaren Gesamtvertretungsmacht).
Der eingetragene Verein ist grundsätzlich nur in der Form des Idealvereins i.S.d. § 21 BGB relevant. Der wirtschaftliche eingetragene Verein bedarf der Konzession, weil Unternehmen sich grundsätzlich der übrigen Rechtsformen bedienen sollen und diese nicht umgehen sollen (Saenger, Gesellschaftsrecht, 2. Auflage, § 10 Rn. 443). Der nichtwirtschaftliche eingetragene Verein ist Körperschaft, aber nicht Kapitalgesellschaft. Wie oben bereits erwähnt, führt der Vorstand die Geschäfte des Vereins, die Haftung ist auf das Vereinsvermögen beschränkt. Ebenso wie bei der GmbH ist die Mitgliederversammlung grundsätzlich allzuständig und bestimmt ihre Zuständigkeiten selbst (Schöpflin, in: BeckOKBGB, 28. Edition, Stand 01.08.2013, § 32 Rn. 4).
Der nichtrechtsfähige Idealverein ist ebenfalls Körperschaft (beim nichtrechtsfähigen Wirtschaftsverein ist streitig, ob er GbR/OHG ist oder nur wie eine behandelt wird, siehe dazu Schöpflin, in: BeckOKBGB, 28. Edition, Stand 01.08.2013, § 54 Rn. 8). Nach Anerkennung der Rechtsfähigkeit der GbR wird wegen des Verweises aus § 54 S. 1 BGB ebenfalls für rechtsfähig gehalten, sodass von einem nichteingetragenen Verein gesprochen werden sollte (K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, 4. Auflage, S. 736 f.). Allgemein sollen auf den nichteingetragenen Idealverein die Vorschriften über den eingetragenen Verein Anwendung finden, weil die Vorschrift des § 54 S. 1 BGB nur aus dem historischen Kontext heraus zu erklären ist, unliebsame Verbände unter staatlicher Kontrolle zu halten. Ein solcher Zweck ist angesichts des Grundgesetzes und der Vereinigungsfreiheit aber nicht haltbar (Saenger, Gesellschaftsrecht, 2. Auflage, § 11 Rn. 473). Bezüglich der Societas Europeae (SE, Europäische Aktiengesellschaft) sei hier angemerkt: Bei ihr handelt es sich um eine für den grenzüberschreitenden Geschäftsverkehr gedachte Kapitalgesellschaft. Zwar basiert sie auf einer europäischen Verordnung (Verordnung EG 2157/2001), die aber nur fragmentarische Regelungen enthält. Insgesamt ergibt sich hier eine Regelungspyramide, an deren Spitze die Verordnung steht. Darauf folgen das SEAG und das SEBG als nationale Umsetzungsgesetze einer zur SE-VO gehörigen Richtlinie (RL EG 86/2001), darauf folgend das nationale Aktienrecht auf Grund eines Verweises in der Verordnung und schließlich die Satzung. Deshalb ist, obwohl es sich letztlich um eine europäische Gesellschaftsform handelt, keine EU-weit einheitliche Rechtsform geschaffen worden (zu weiteren Einzelheiten siehe Schäfer, Gesellschaftsrecht, 2. Auflage, § 52 ff. sowie den Beitrag zum Internationalen Gesellschaftsrecht a.E.).