Wir freuen uns heute den zweiten Teil eines Gastbeitrags von Dipl. -Jur. Sebastian Rechenbach veröffentlichen zu können. Er hat an der Friedrich-Schiller-Universität in Jena studiert und ist ab Mai Rechtsreferendar am LG Gera.

I. Grundlegendes zum Rücktritt

Bei einem versuchten Delikt sollte stets ein möglicher Rücktritt im Auge behalten werden. Dieser erfolgt für einen Täter nach der Regelung des § 24 StGB. Die Ratio Legis ist nach der herrschenden Strafzwecktheorie, dass bei einem freiwilligen Rücktritt auf den Täter weder aus spezial- noch aus generalpräventiven Gründen eingewirkt werden muss. Jedoch beseitigt der Rücktritt weder das Unrecht noch die Schuld, weswegen er nach der h.M. als persönlicher Strafaufhebungsgrund behandelt wird und dadurch – wie im ersten Teil aufgezeigt – nach der Schuld zu prüfen ist. Zudem ist bei einem Alleintäter nur der § 24 I StGB und bei mehreren Tatbeteiligten nur der § 24 II StGB einschlägig.

II. Kein fehlgeschlagener Versuch

Allerdings gelangt man sowohl bei einem Alleintäter als auch bei mehreren Tatbeteiligten nach der ganz h.M. nur in den Anwendungsbereich des § 24 StGB, wenn kein fehlgeschlagener Versuch vorliegt.

1. Rücktrittshorizont

Für die Beantwortung der Frage, ob ein Fehlschlag vorliegt, ist – wie beim Versuch – alleine die Vorstellung des Täters maßgeblich. Dafür stellen die frühere Rspr. und Teile der Lit. auf die Vorstellung des Täters bei Tatbeginn ab (Tatplantheorie), wohingegen die neuere Rspr. und die h.L. auf die Vorstellung des Täters nach der letzten Ausführungshandlung (Rücktrittshorizont) abstellen.
2. Fehlschlag des Versuches
Ein fehlgeschlagener Versuch liegt demnach vor, wenn der Täter nach der letzten Ausführungshandlung davon ausgeht, noch nicht alles Erforderliche zur Erfolgsherbeiführung getan zu haben und für sich im unmittelbaren Fortgang des Geschehens auch keine Möglichkeiten mehr hierzu sieht; (vgl. Jäger, Examens-Rep. StrafR AT, 5. Aufl. Rn. 313). Fehlende Möglichkeiten den Erfolg weiterhin herbeizuführen ergeben sich dabei aus:
a) Physischen Gründen; z.B.: Täter greift in leere Geldkassette (vgl. BGH NStZ 2000, 531 f.);
b) Psychischen Gründen; z.B.: Beim Täter einer versuchten Vergewaltigung ebbt aufgrund des Opferverhaltens die sexuelle Erregbarkeit ab (BGH MDR 1971, 363);
c) Rechtlichen Gründen; z.B.: Opfer einer Vergewaltigung willigt in den Geschlechtsverkehr ein; wobei eine nur vorgetäuschte Einwilligung nach BGH nicht ausreicht; (vgl. BGHSt, 39, 244 ff.; a.A. Ulsenheimer, Grundfragen des Rücktritts vom Versuch in Theorie und Praxis, S. 328 f.).
3. Fehlschlag bei iterativer (wiederholter) Tatbegehung
Höchst umstritten ist aber das Problem, wann bei iterativer Tatbegehung ein Fehlschlag vorliegt:
Beispiel (Balkonsturz; BGH NStZ 2007, 399 f.): T schubst in Tötungsabsicht O von einem Balkon fünf Meter in die Tiefe. O überlebt leicht verletzt. Daraufhin hangelt sich T zu O hinunter, um ihn endgültig zu töten. Dafür zieht T den O an den Haaren auf einen Gehweg. Dort versucht er den Kopf von O gegen die Gehwegplatten zu schlagen, was T aber aufgrund der großen Gegenwehr von O misslingt. Trotz der Möglichkeit O noch mit dem Gürtel zu erwürgen lässt T von O ab.
a) Einzelaktstheorie, nach der jeder einzelne Ausführungsakt des Täters, den er bei Tatbeginn für erfolgsgeeignet gehalten hat, gesondert erfasst und ihn im Fall des Scheiterns als selbständigen fehlgeschlagenen Versuch behandelt wird; (vgl. Jakobs, StrafR AT, 2. Aufl., Kap. 26/ 15 ff.).

• arg.: Der vom Täter einmal aus der Hand gegebene Verlauf des Geschehens gehört zum vergangenen Handeln und die Vergangenheit kann ein Täter nicht mehr ungeschehen machen.

b) Gesamtbetrachtungslehre; nach der auf das gesamte Tatgeschehen abgestellt wird. Demnach liegt ein fehlgeschlagener Versuch vor, wenn es dem Täter nach der letzten Ausführungshandlung aus seiner Sicht mit den ihm zur Verfügung stehenden Mitteln noch möglich erscheint, den tatbestandlichen Erfolg in unmittelbarem zeitlichen und räumlichen Zusammenhang zu erreichen (vgl. BGH NStZ 2007, 399 f.; Heinrich, StrafR AT, 3. Aufl. Rn. 821; Rengier, StrafR AT, 4. Aufl., Rn. 46 ff.).

• arg.: Einheitliche Lebensvorgänge werden nicht wie bei der Einzelaktstheorie auseinandergerissen. Zudem dient es dem Opferschutz, da der Anreiz zum Rücktritt größer ist, wenn das gesamte Unrecht getilgt wird und das Opfer seine gefährliche Rolle als Belastungszeuge verliert.

III. Rücktritt des Alleintäters nach § 24 I StGB
Liegt kein fehlgeschlagener Versuch vor, bewegt man sich beim Alleintäter im § 24 I StGB. Dieser beinhaltet drei mögliche Varianten. Der Alleintäter kann entweder durch das Aufgeben der Tat (§ 24 I 1 Alt. 1 StGB) oder durch das Verhindern der Vollendung (§ 24 I 1 Alt. 2 StGB) oder durch das ernsthafte Bemühen um Vollendungsverhinderung (§ 24 I 2 StGB) zurücktreten.
1. Unbeendeter und beendeter Versuch
In welchen Fällen welche der drei Varianten einschlägig ist und was der Täter für eine Rücktrittsleistung zu erbringen hat, richtet sich danach, ob ein unbeendeter oder ein beendeter Versuch gegeben ist.
a) Unbeendeter Versuch
Ein unbeendeter Versuch ist gegeben, wenn der Täter glaubt, dass er noch nicht alles Erforderliche zur Erfolgsherbeiführung getan hat. Beim Vorliegen eines unbeendeten Versuches richtet sich die Rücktrittsleistung nach § 24 I 1 Alt. 1 StGB, sodass es ausreichend ist, wenn der Täter von der weiteren Ausführung der Tat endgültig und ernsthaft Abstand nimmt. Mehr ist nicht verlangt!
b) Beendeter Versuch
Beendet ist ein Versuch, wenn der Täter davon ausgeht, dass er alles Erforderliche zur Erfolgsherbeiführung getan hat oder sich über die Folgen seines Handelns keine Vorstellungen macht; (vgl. BGHSt. 40, 304 ff.). Der Täter kann dann nach § 24 I 1 Alt. 2 StGB oder § 24 I 2 StGB zurücktreten; wobei der § 24 I 1 Alt. 2 StGB stets vor dem § 24 I 2 StGB geprüft wird.
aa) Rücktritt nach § 24 I 1 Alt. 2 StGB
Nach § 24 I 1 Alt. 2 StGB ist entscheidend, dass der Täter die Vollendung der Tat verhindert. Er muss mithin eine kausale Rücktrittsleistung erbringen. Welche Qualität diese haben muss, ist aber umstritten:
1) Nach der Chanceneröffnungstheorie, die von Teilen der Rspr. und Teilen der Lit. vertreten wird ist es ausreichend, wenn der Täter eine neue Kausalkette in Gang setzt, die für die Nichtvollendung wenigstens mit-ursächlich wird (vgl. BGH NStZ 2008, 508 [509]; Neubacher, NStZ 2003, 576 [580]).

• arg.: Nach dem Wortlaut des § 24 I 1 Alt. 2 StGB ist lediglich ein Kausalwerden verlangt.

2) Nach der Bestleistungstheorie der älteren Rspr. und Teilen der Lit. muss der Täter objektiv oder aber zumindest aus seiner Sicht die bestmögliche Rettungsmöglichkeit ergreifen und dadurch den Erfolg verhindern (vgl. BGH NStZ 1989, 525; Ladiges/Glückert, JURA 2011, 552 [557]).

• arg.: Derjenige, der trotz des Fortbestehens der Gefahr bloß die Möglichkeit der Rettung eröffnet, nimmt den Erfolg weiterhin billigend in Kauf und erhält eine rechtlich missbilligte Gefahr aufrecht.

3) Nach weiteren Teilen der Lit. ist nach eigen- und fremdhändiger Erfolgsverhinderung zu differenzieren: Bei eigenhändigem Handeln des Täters reicht es aus, wenn der Täter irgendwelche kausalen Maßnahmen ergreift. Demgegenüber muss der Täter beim fremdhändigem Handeln (Einschaltung Dritter) das aus seiner Sicht bestmögliche zur Erfolgsverhinderung unternehmen; (vgl. Jäger, JURA 2009, 53 [58]).

• arg.: Entscheidend ist, dass die Rettungsaktion des Täters als eine zurechenbare täterschaftliche Verhinderungsleistung in Erscheinung tritt. Dies ist dann der Fall, wenn der Täter eigenhändig seinen Kausalbeitrag umkehrt, wobei er sich nicht auf das Einschalten beliebiger Dritter verlassen darf, sodass bei fremdhändigem Handeln Bestleistung gefordert wird.

bb) Rücktritt nach § 24 I 2 StGB
Nach § 24 I 2 StGB muss sich der Täter ernsthaft um die Vollendungsverhinderung bemühen. Unter „ernsthaften Bemühen“ ist nach der h.M. und Rspr. zu verstehen, dass der Täter alles tut, was nach seiner Vorstellung zur Rettung erforderlich ist und die ihm bekannten Möglichkeiten ausschöpft; (vgl. BGH NStZ-RR 2010, 276 [277]; Fischer, 59. Aufl. § 24 Rn. 36). Dabei darf er aus seiner Sicht dem Zufall keinen Raum lassen, wo er ihn hätte vermeiden können. Der BGH geht soweit, dass sich der Täter in Fällen, in denen ein Menschenleben auf dem Spiel steht, um die bestmögliche Maßnahme bemühen muss (vgl. BGH NStZ-RR a.a.O.).
2. Korrektur des Rücktrittshorizontes
Der Rücktrittshorizont kann auch korrigiert werden. So kann ein unbeendeter Versuch in einen beendeten Versuch gewandelt werden und umgekehrt. Wichtig ist nur, dass die Korrektur der Vorstellung des Täters bei fortbestehender Handlungsmöglichkeit nach der letzten Tathandlung im engsten räumlichen und zeitlichen Zusammenhang mit dieser erfolgt (BGH NStZ 2010, 146 f.). Es muss also eine einheitliche Tat vorliegen, sodass eine große Zäsur während des Geschehens einer Korrektur entgegensteht. Keine Korrektur, sondern ein erstmaliger Rücktrittshorizont liegt vor, wenn der Täter z.B. beim Verlassen der Wohnung davon ausgeht, dass er seine Ehefrau getötet hat, aber beim Wiederkommen nach einer gewissen Zeit sieht, dass sie doch noch am Leben ist (BGH, 1 StR 20/11, Urt. v. 26.05.2011, HRRS 2011 Nr. 803).
3. Freiwilligkeit
Des Weiteren muss die Rücktrittsleistung bei allen Varianten des § 24 StGB freiwillig erfolgen. Dies ist nach dem psychologischen Begriff der Rspr. und h.M. der Fall, wenn der Täter aufgrund einer freiwilligen autonomen Willensentscheidung zurücktritt. Autonome Gründe können z.B. Mitleid, Gewissensbisse oder aber auch die abstrakte Gefahr, entdeckt zu werden, sein. Ist ein Motivbündel gegeben, richtet sich die Freiwilligkeit nach dem Motiv, das für den Rücktritt bestimmend ist (vgl. BGH NStZ 2007, 399 f.). Ferner kann das Motiv auch von außen kommen, solange der Täter noch „Herr seiner Entschlüsse“ bleibt (vgl. BGHSt. 7, 296 ff.). Unfreiwillig ist ein Rücktritt erst dann, wenn er ausschließlich auf heteronomen Motiven basiert; z.B. eine äußere Zwangslage wie Eintreffen der Polizei oder seelischer Druck wie Schockwirkungen.
IV. Rücktritt bei mehreren Tatbeteiligten nach § 24 II StGB
Handeln mehrere Beteiligte und wurde festgestellt, dass kein fehlgeschlagener Versuch gegeben ist, hält § 24 II StGB ebenfalls drei Varianten für einen mögliche Rücktritt bereit. Ist die Vollendung der Tat nicht eingetreten, ist zunächst die Verhinderung der Vollendung durch eine kausale und bewusste Rücktrittsleistung eines Beteiligten nach § 24 II 1 StGB möglich (wie bei § 24 I 1 Alt. 1 StGB). Liegt keine kausale Rücktrittsleistung vor, kann ein Beteiligter durch ernsthaftes Bemühen um die Vollendungsverhinderung nach § 24 II 2 Alt. 1 StGB (wie bei § 24 I 2 StGB) zurücktreten. Sollte die Tat unabhängig von dem früheren Tatbeitrag des Beteiligten vollendet sein, kann er durch ernsthaftes Bemühen der Vollendungsverhinderung nach § 24 II 2 Alt. 2 StGB zurücktreten; d.h. die durch die anderen vollendete Tat darf nichts mehr vom Tatbeitrag des Zurücktretenden enthalten und er muss sich zusätzlich bemühen, die Tatvollendung zu verhindern. Des Weiteren muss der Rücktritt bei allen drei Varianten freiwillig sein (s.o.). Hingegen kommt es auf eine Unterscheidung zwischen unbeendeten und beendeten Versuch beim Handeln mehrerer Beteiligter nicht an.
V. Sonderprobleme
Beim Rücktritt vom versuchten Delikt sollten i.Ü. die folgenden Probleme bekannt sein:
1. Rücktrittsmöglichkeit bei außertatbestandlicher Zielerreichung
Umstritten ist, ob ein Täter zurücktreten kann, obwohl er sein außertatbestandliches Ziel erreicht hat:
Beispiel (Denkzettelfall; BGHSt. 39, 221 ff.): Um dem O ausdrücklich klar zu machen, dass er keine Widerrede dulde, sticht T dem O in Tötungsabsicht ein Springmesser bis zum Anschlag in den Bauch. Dadurch erleidet O eine lebensbedrohliche Verletzung. Da sich T denkt, dass sich O diesen Vorfall als Warnung dienen lasse, lässt er trotz der Möglichkeit des weiteren Handelns von O ab. O überlebt schwer verletzt.
a) Nach der älteren Rspr. und Teilen der Lit. kann ein Täter bei Erreichung seines außertatbestandlichen Zieles nicht zurücktreten (vgl. BGH NStZ 1990, 77 f.; Heinrich, a.a.O. Rn. 837 ff.).

• arg.: Der Täter hat keine honorierbare Leistung erbracht. Er zeigt weder seine Rechtstreue noch, dass er fähig ist, seine geplante Tat zu vollenden.

b) Nach der neuen Rspr. und Teilen der Lit. kann der Täter bei Erreichung seines außertatbestandlichen Zieles zurücktreten (vgl. BGHSt. 39, 221 ff.; Bock, JuS 2006, 603 [606]).

• arg.: der Bezugspunkt des § 24 StGB ist die Tat, wobei darunter nur tatbestandliche Handlungsziele zu verstehen sind; außertatbestandliche sind ohne Bedeutung.

2. Rücktritt vom erfolgsqualifizierten Versuch
Ebenso ist umstritten, ob ein Täter bei einem erfolgsqualifizierten Versuches zurücktreten kann, obwohl die schwere Folge eingetreten ist:
Beispiel (Warnschussfall; BGHSt. 42, 158 ff.): Um seinem Vorhaben Nachdruck zu verleihen, gibt Räuber R einen Warnschuss in die Luft, der an der Zimmerdecke abprallt und das Raubopfer O zufällig tödlich trifft. Daraufhin lässt R von seinem Vorhaben ab und geht ohne Beute wieder weg.
a) Nach Teilen der Lit. ist ein strafbefreiender Rücktritt nicht möglich (vgl. Streng, JZ 2007, 1089 [1093]).

• arg.: Wenn sich die Verfolgung eines deliktischen Zieles bereits in einem den Deliktstypus prägenden tatbestandlichen Unrechtserfolg niedergeschlagen hat, kann das in dieser Zielverfolgung liegende Handlungsunrecht nicht mehr entschärft, d.h. die Tat in ihrer materiellen Vollendung verhindert werden.

b) Nach der Rspr. und Teilen der Lit. ist ein strafbefreiender Rücktritt möglich (vgl. BGHSt. 42, 158 [160]; Kühl, StrafR AT, 6. Aufl. § 17a Rn. 57).

• arg.: Durch einen Rücktritt vom Grunddelikt fehlt der Erfolgsqualifikation der erforderliche Anknüpfungspunkt.

3. Rücktritt vom versuchten unechten Unterlassungsdelikt
Einigkeit besteht darüber, dass ein Täter von einem versuchten unechten Unterlassungsdelikt zurücktreten kann. Ob dabei aber eine Unterscheidung zwischen unbeendeten und beendeten Versuch möglich ist und wie sich dies auf einen untauglichen Versuch auswirkt, ist umstritten:
Beispiel (Kindesvernachlässigung; BGH NJW 2000; 1730 ff.): Die Mutter M vernachlässigt ihr Kind K, sodass dieses lebensgefährlich abmagert. Die Lebensgefahr für K erkennt M auch, vernachlässigt K aber weiterhin. Als sich der Gesundheitszustand von K noch weiter verschlechtert hat, ruft M den Arzt A. K verstirbt kurz darauf, weil M zu lange gewartet hat, bis sie A rief (vgl. dazu auch eine ähnliche neuere Entscheidung bei BGH NStZ 2012, 29).
a) Nach Teilen der Literatur wird auch beim versuchten unechten Unterlassungsdelikt zwischen einem unbeendeten und einem beendeten Versuch unterschieden. Ein unbeendeter Versuch liegt demnach vor, solange der Erfolgseintritt nach der Vorstellung des Täters noch durch Nachholung der ursprünglich gebotenen Handlung abzuwenden ist. Der Versuch ist hingegen beendet, sobald nach der Vorstellung des Täters die Nachholung der ursprünglich gebotenen Handlung für sich allein nicht mehr ausreicht, den tatbestandlichen Erfolg abzuwenden, sondern vielmehr andere Maßnahmen erforderlich sind (vgl. Jäger, a.a.O. Rn. 328; Wessels/Beulke, StrafR AT, 42. Aufl., Rn. 743 ff.).

• arg.: Es kommt sonst zu einer nicht nachvollziehbaren Ungleichbehandlung von Begehungsdelikt und unechtem Unterlassungsdelikt. Mithin ist auch ein Rücktritt vom untauglichen Versuch eines unechten Unterlassungsdeliktes möglich.

b) Nach der Rspr. und Teilen der Lit. ist eine Unterscheidung zwischen unbeendeten und beendeten Versuch nicht möglich (vgl. BGH NJW 2000, 1730 ff.; Rengier a.a.O. § 49 Rn. 59 ff.).

• arg.: Der unterlassende Garant, der sich mit dem Erfolgseintritt abgefunden und das Stadium des § 22 StGB überschritten hat, sieht sein Opfer stets in einer Gefahrensituation, in der ohne weiteres Zutun des Täters der tatbestandliche Erfolg eintreten kann. Dies entspricht aber stets der Situation des beendeten Versuches beim Begehungsdelikt. Mithin ist eine Unterscheidung in unbeendeten und beendeten Versuch nicht geboten. Dies hat jedoch zur Folge, dass der Täter bei einem untauglichen Versuch eines unechten Unterlassungsdeliktes nicht zurücktreten kann.