In einer kürzlich ergangenen Entscheidung (Beschluss vom 7. Dezember 2011 – 2 BvR 2500/09, 2 BvR 1857/10) hat sich das Bundesverfassungsgericht unter anderem mit der Frage beschäftigt, ob eine polizeilich-präventive Maßnahme (akustische Wohnraumüberwachung) im Strafprozess verwertet werden kann, obwohl die dazugehörige Ermächtigungsgrundlage zu diesem Zeitpunkt nicht den verfassungsrechtlichen Anforderungen des BVerfG entsprach. Der materiell-strafrechtliche Aspekt der verfassungswidrigen (Art. 103 Abs.2 GG) Verurteilung des BGH wegen Eingehungsbetrugs wird im Folgenden jedoch außen vor gelassen und in einem späteren Beitrag näher behandelt.

Sachverhalt (verkürzt)
A, B und C sind Mitglieder einer bekannten Terrorgruppe. Um sich finanzielle Mittel für ihre Operationen zu beschaffen, beschließen sie, Lebensversicherungen abzuschließen. Sodann wollen sie den Tod des C fingieren und die Versicherungssume einstreichen.

Im Juni 2004 wird die Polizei des Landes L auf A, B und C aufmerksam und lässt  über mehrere Monate deren Wohnraum akustisch überwachen. Die richterliche Anordnung dieser Überwachungsmaßnahmen erging auf Grundlage des § 29 des Rheinland-Pfälzischen Polizei- und Ordnungsbehördengesetzes (POG RP). Noch im selben Jahr, am 3. März 2004, hatte das Bundesverfassungsgericht die Verfassungswidrigkeit der parallelen Regelungen in der StPO zur akustischen Wohnraumüberwachung festgestellt, da ein ausreichender Schutz des Kernbereichs privater Lebensgestaltung nicht gesichert sei. Eine entsprechende Anpassung der polizeilich-präventiven Regelung des § 29 POG RP tritt erst 2005 in Kraft.

In dem gegen A, B und C laufenden Strafverfahren werden gleichwohl die aus der Überwachung erlangten Erkenntnisse verwertet, sodass es letztinstanzlich zu einer Verurteilung kommt. A, B und C erheben Verfassungsbeschwerde gegen die Entscheidung. § 29 POG RP sei immerhin nicht verfassungskonform gewesen, da er inhaltlich nicht den Vorgaben des BVerfG (Urteil vom 3. März 2004 – 1 BvR 2378/98 und 1 BvR 1084/99) entsprochen habe, sodass es zu einer Beweisverwertung nicht hätte kommen dürfen. Dies verletze ihr Recht auf eine faires Strafverfahren sowie ihr allgemeines Persönlichkeitsrecht.

Ist die Verfassungsbeschwerde begründet?

 Kollision des § 29 POG RP mit BVerfG-Rechtssprechung führt nicht automatisch zu Beweisverwertungsverbot
Das BVerfG stellt klar, dass allein aus der (sehr wahrscheinlichen) Verfassungswidrigkeit einer Ermächtigungsgrundlage (hier: Ermächtigung zur akustischen Wohnraumüberwachung) noch kein Beweisverwertungsverbot (BVV) in einem Strafverfahren geschlossen werden kann. Ein BVV ist (jedenfalls bei selbständigen BVV) erst anhand einer Abwägungsentscheidung durch das Gericht zu bestimmen, nämlich ob im konkreten Fall der Kernbereich privater Lebensgestaltung ausreichend Berücksichtigung gefunden hat. Vorliegend argumentiert das BVerG in diesem Zusammenhang anhand des Rechts auf ein faires Verfahren („fair trial“) und lehnt eine BVV ab. Darüber hinaus hatten die Beschwerdeführer schon nicht ausreichend dargelegt, worin genau die Eingriffe in den Kernbereich bestanden haben

Das Recht auf ein faires Verfahren hat seine Wurzeln im Rechtsstaatsprinzip in Verbindung mit den Freiheitsrechten und Art. 1 Abs. 1 GG und gehört zu den wesentlichen Grundsätzen eines rechtsstaatlichen Verfahrens. Am Recht auf ein faires Verfahren ist die Ausgestaltung des Strafprozesses zu messen, wenn und soweit keine spezielle verfassungsrechtliche Gewährleistung existiert. Das Recht auf ein faires Verfahren enthält keine in allen Einzelheiten bestimmten Ge- oder Verbote; vielmehr bedarf es der Konkretisierung je nach den sachlichen Gegebenheiten. Eine Verletzung des Rechts auf ein faires Verfahren liegt erst vor, wenn eine Gesamtschau auf das Verfahrensrecht auch in seiner Auslegung und Anwendung durch die Fachgerichte ergibt, dass rechtsstaatlich zwingende Folgerungen nicht gezogen worden sind oder rechtsstaatlich Unverzichtbares preisgegeben worden ist.

Im Rahmen dieser Gesamtschau sind nicht nur die Rechte des Beschuldigten, insbesondere prozessuale Rechte und Möglichkeiten mit der erforderlichen Sachkunde wahrnehmen und Übergriffe der staatlichen Stellen oder anderer Verfahrensbeteiligter angemessen abwehren zu können, sondern auch die Erfordernisse einer funktionstüchtigen Strafrechtspflege in den Blick zu nehmen. Das Rechtsstaatsprinzip gestattet und verlangt die Berücksichtigung der Belange einer funktionstüchtigen Strafrechtspflege, ohne die der Gerechtigkeit nicht zum Durchbruch verholfen werden kann. Es besteht daher die verfassungsrechtliche Pflicht des Staates, eine funktionstüchtige Strafrechtspflege zu gewährleisten. Diese muss dem Schuldgrundsatz Rechnung tragen, der sich aus der Garantie der Würde und Eigenverantwortlichkeit des Menschen (Art. 1 Abs. 1 und Art. 2 Abs. 1 GG) sowie aus dem Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 3 GG) ergibt. Danach ist jede strafende Ahndung einer Tat ohne Schuld des Täters ausgeschlossen. […]

 Die Verwertbarkeit rechtswidrig erhobener oder erlangter Informationen ist am Recht auf ein faires Verfahren zu messen.

 Es existiert keine andere verfassungsrechtliche Gewährleistung, aus der sich ein vollständiger Maßstab für die Verwertbarkeit von rechtswidrig erhobenen oder verwendeten Informationen ergibt. Soweit es um die Verwertung personenbezogener Informationen geht, ist zwar auch das allgemeine Persönlichkeitsrecht berührt. Die Frage eines Verwertungsverbots kann sich aber auch in Bezug auf Informationen stellen, deren Gewinnung oder Verwertung nicht oder nicht nur das allgemeine Persönlichkeitsrecht des Angeklagten berührt. Insbesondere müssen dem Angeklagten – unabhängig von der Frage, ob die Verwertung einer Information sein allgemeines Persönlichkeitsrecht berührt – hinreichende Möglichkeiten verbleiben, auf Gang und Ergebnis des Verfahrens Einfluss zu nehmen. Außerdem sind Mindesterfordernisse an eine zuverlässige Wahrheitserforschung zu wahren. Wegen der umfassenderen Schutzwirkung des Rechts auf ein faires Verfahren sind die Auswirkungen eines Rechtsverstoßes bei der Informationserhebung oder -verwendung daher in erster Linie an dieser Gewährleistung zu messen.

 Ein Beweisverwertungsverbot stellt von Verfassungs wegen eine begründungsbedürftige Ausnahme dar, weil es die Beweismöglichkeiten der Strafverfolgungsbehörden zur Erhärtung oder Widerlegung des Verdachts strafbarer Handlungen einschränkt und so die Findung einer materiell richtigen und gerechten Entscheidung beeinträchtigt. Grundrechtsverletzungen, zu denen es außerhalb der Hauptverhandlung gekommen ist, führen daher nicht zwingend dazu, dass auch das auf dem Inbegriff der Hauptverhandlung beruhende Strafurteil gegen Verfassungsrecht verstößt. Aus verfassungsrechtlicher Sicht ist ein Beweisverwertungsverbot geboten, wenn die Auswirkungen des Rechtsverstoßes dazu führen, dass dem Angeklagten keine hinreichenden Möglichkeiten zur Einflussnahme auf Gang und Ergebnis des Verfahrens verbleiben, die Mindestanforderungen an eine zuverlässige Wahrheitserforschung nicht mehr gewahrt sind oder die Informationsverwertung zu einem unverhältnismäßigen Eingriff in das allgemeine Persönlichkeitsrecht führen würde. Zudem darf eine Verwertbarkeit von Informationen, die unter Verstoß gegen Rechtsvorschriften gewonnen würden, nicht bejaht werden, wo dies zu einer Begünstigung rechtswidriger Beweiserhebungen führen würde. Ein Beweisverwertungsverbot kann daher insbesondere nach schwerwiegenden, bewussten oder objektiv willkürlichen Rechtsverstößen, bei denen grundrechtliche Sicherungen planmäßig oder systematisch außer Acht gelassen worden sind, geboten sein.

 Vorliegend wurde durch das Urteil des BGH diesen Grundsätzen nicht widersprochen.

 Rechtsgrundlage für die Beweisverwertung in einem strafgerichtlichen Urteil ist § 261 StPO. Dem Wortlaut dieser Vorschrift lassen sich keine Anhaltspunkte dafür entnehmen, dass die Verwertung rechtswidrig erhobener oder erlangter Informationen nicht oder nur eingeschränkt zulässig ist. Die Strafprozessordnung enthält keine allgemeinen Regelungen zu der Frage, welche Rechtsfolgen eine rechtswidrige Erhebung oder Verwendung von Informationen nach sich zieht; dies ist nur ausnahmsweise geregelt (vgl. § 136a Abs. 3 Satz 2 StPO). Auch Verwendungs- und Verwertungsverbote, die nicht an eine rechtswidrige Informationserhebung oder -verwendung anknüpfen, sind jeweils nur für Einzelfälle ausdrücklich angeordnet (vgl. etwa § 100a Abs. 4 Satz 2, § 100c Abs. 5 Satz 3, Abs. 6 Satz 2, § 100d Abs. 5 Nr. 1, § 100i Abs. 2 Satz 2, […]).

Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs führt ein Rechtsverstoß bei der Beweiserhebung nicht ohne Weiteres zur Unverwertbarkeit der dadurch erlangten Erkenntnisse. Es bedarf in jedem Einzelfall einer Abwägung der für und gegen die Verwertung sprechenden Gesichtspunkte. Für die Verwertbarkeit spricht stets das staatliche Aufklärungsinteresse, dessen Gewicht im konkreten Fall vor allem unter Berücksichtigung der Verfügbarkeit weiterer Beweismittel, der Intensität des Tatverdachts und der Schwere der Straftat bestimmt wird. Auf der anderen Seite muss berücksichtigt werden, welches Gewicht der Rechtsverstoß hat. Dieses wird im konkreten Fall vor allem dadurch bestimmt, ob der Rechtsverstoß gutgläubig, fahrlässig oder vorsätzlich begangen wurde, welchen Schutzzweck die verletzte Vorschrift hat, ob der Beweiswert beeinträchtigt wird, ob die Beweiserhebung hätte rechtmäßig durchgeführt werden können und wie schutzbedürftig der Betroffene ist. Verwertungsverbote hat der Bundesgerichtshof insbesondere bei grober Verkennung oder bewusster Missachtung der Rechtslage angenommen.[…]

 Dies deckt sich auch mit den Anforderungen der Europäischen Menschenrechtskonvention. Danach ist die Verwertbarkeit rechtswidrig erlangter Beweise an den Maßstäben des fairen Verfahrens nach Art. 6 Abs. 1 Satz 1 EMRK zu messen. Ob ein Verfahren fair war, ist nach Prüfung der Gesamtumstände zu entscheiden (vgl. […] EGMR, Urteil vom 1. Juni 2010 – 22978/05 -, Gäfgen/Deutschland, NJW 2010, S. 3145 <3148 ff.>). […]

Das BVerfG sieht die sog. Abwägungslösung des BGH als verfassungskonformes Instrument an, mit dem ein BVV bestimmt werden kann.

Die Abwägungslösung des Bundesgerichtshofs und die von ihm herangezogenen Kriterien entsprechen den verfassungsrechtlichen Anforderungen, die sich aus dem Recht auf ein faires Verfahren ergeben.[…] Das Bundesverfassungsgericht prüft die von den Fachgerichten vorgenommene Abwägung nicht im Einzelnen nach. Die Beurteilung der Frage, welche Folgen ein möglicher Rechtsverstoß hat und ob er zu einem Beweisverwertungsverbot führt, obliegt in erster Linie den zuständigen Fachgerichten. Das Bundesverfassungsgericht beschränkt sich auf die Kontrolle, ob die Fachgerichte in verfassungsrechtlich erheblicher Weise den Schutzbereich einer verletzten Norm und eines betroffenen Grundrechts verkannt, die weiteren Anforderungen für die Annahme eines Verwertungsverbots nach einem Rechtsverstoß bei der Informationserhebung oder -verwendung überspannt und rechtsstaatliche Mindeststandards gewahrt haben.

 Hier hat der BGH alle entscheidenden Gesichtspunkte bei der Abwägung berücksichtigt, denn

 [d]ie Ermächtigungsgrundlage des § 29 Abs. 1 POG RP 2004 ist hinreichend bestimmt. Ihre Tatbestandsvoraussetzung „zur Abwehr einer dringenden Gefahr für die öffentliche Sicherheit“ entspricht dem Wortlaut des Art. 13 Abs. 4 Satz 1 GG; daraus ergibt sich eine ausreichende Beschreibung der Eingriffsvoraussetzungen und Einschränkung der Eingriffsbefugnisse. Insbesondere ermöglicht die Vorschrift keine allgemeine Vorsorge für die Verhütung oder Verfolgung künftiger Straftaten, da die Begrenzung des Eingriffs auf die Abwehr „dringender“ Gefahren neben dem Ausmaß auch die Wahrscheinlichkeit des Schadens in Bezug nimmt.

 Die Fachgerichte sind in verfassungsrechtlich nicht zu beanstandender Weise davon ausgegangen, dass die Voraussetzungen des § 29 Abs. 1 POG RP 2004 vorlagen. Insbesondere beruht die Annahme, dass die Maßnahme zur Abwehr einer dringenden Gefahr für die öffentliche Sicherheit erfolgte, auf einer tragfähigen Tatsachengrundlage und einem zutreffenden Prüfungsmaßstab.[…]

Keine Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts nach Art.2 Abs.1 i.V.m. Art.1 Abs.1 GG
Das BVerfG bejaht zwar einen Eingriff in das APR, sieht diesen aber vor dem Hintergrund des (insgesamt verfassungsgemäßen)
§ 261 StPO gerechtfertigt. Im Folgenden führt das Gericht aus, warum Art.2 Abs.1 i.V.m. Art.1 Abs.1 GG durch § 261 StPO beschränkt werden darf.

Die Beschränkung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts ist zum Schutz überwiegender Allgemeininteressen zulässig durch ein Gesetz oder auf Grundlage eines Gesetzes, das Voraussetzungen und Umfang der Beschränkung hinreichend klar umschreibt und dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit genügt.[…]

Das Gewicht des in der Verwertung liegenden Eingriffs hängt maßgeblich davon ab, welchen Grad an Persönlichkeitsrelevanz die betroffenen Informationen haben und auf welchem Weg sie erlangt wurden. Die Eingriffsintensität ist insbesondere dann gesteigert, wenn die ursprüngliche Erhebung der verwerteten Informationen mit einem Eingriff in Art. 10 oder Art. 13 GG verbunden war. Demgegenüber hat das mit der Beschränkung verfolgte Ziel besonderes Gewicht, wenn ihm Verfassungsrang zukommt.[…]

Als Rechtsgrundlage für die Verwertung personenbezogener Informationen entspricht § 261 StPO dem Gebot der Normenbestimmtheit und Normenklarheit. Nach §§ 155, 264 StPO erfolgt die Informationsverwertung allein zur Sachverhaltsaufklärung und -feststellung, soweit dies im Rahmen der angeklagten prozessualen Tat für die richterliche Entscheidungsfindung erforderlich ist. Eine größere Regelungsdichte ist nicht erforderlich 

§ 261 StPO entspricht bei verfassungskonformer Anwendung, die in Ausnahmefällen ein Verwertungsverbot anerkennt, dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Unverhältnismäßige Eingriffe sind bereits durch die Verfahrensstruktur regelmäßig ausgeschlossen; verbleibenden Ausnahmefällen kann durch ein Verwertungsverbot begegnet werden.

Die Verwertung personenbezogener Informationen in strafgerichtlichen Urteilen dient Zwecken, die Verfassungsrang haben. Sie erfüllt die verfassungsrechtliche Pflicht des Staates, eine funktionstüchtige Strafrechtspflege zu gewährleisten; zentrales Anliegen des Strafprozesses ist die vollständige Ermittlung des wahren Sachverhalts. Abschließendes und notwendiges Element dieser Sachverhaltsaufklärung ist die nach der Beweiserhebung erfolgende tatrichterliche Überzeugungsbildung auf Grundlage der zur Verfügung stehenden – gerade auch personenbezogenen – Informationen.

In Strafverfahren wird, soweit es um die Verwertung rechtmäßig erhobener Daten geht, die Verhältnismäßigkeit der Informationsverwertung im Urteil in aller Regel bereits durch Beschränkungen der vorangehenden Informationserhebung gewährleistet, da zahlreiche Ermittlungsmaßnahmen und Beweiserhebungen nur unter einschränkenden Voraussetzungen zulässig sind. Dies ist insbesondere der Fall, wenn diese in Grundrechte mit qualifiziertem Schrankenvorbehalt eingreifen. Außerdem muss bei jeder strafprozessualen Eingriffsmaßnahme im Einzelfall der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit gewahrt sein.

Die Informationsverwertung ist in aller Regel auch dann verhältnismäßig, wenn – wie im vorliegenden Ausgangsverfahren – die Informationen ursprünglich zu einem anderen Zweck erhoben wurden und somit der weiteren Verwendung im Strafverfahren eine Zweckänderung vorangegangen ist. Eine solche Zweckänderung unterliegt materiellen Beschränkungen. Der Verwendungszweck, zu dem die Erhebung erfolgt ist, und der veränderte Verwendungszweck dürfen nicht miteinander unvereinbar sein. Eine solche Unvereinbarkeit läge vor, wenn mit der Zweckänderung grundrechtsbezogene Beschränkungen des Einsatzes bestimmter Erhebungsmethoden umgangen würden, die Informationen also für den geänderten Zweck nicht oder nicht in dieser Art und Weise hätten erhoben werden dürfen („hypothetischer Ersatzeingriff“;[…]

§ 261 StPO verstößt auch nicht gegen das Zitiergebot Art. Art. 19 Abs. 1 Satz 2 GG, da letzteres auf § 261 StPO keine Anwendung finde.

Fazit
Der Beschluss beschäftigt sich mit der sehr examensrelevanten Frage, wann ein Beweisverwertungsverbot gegeben ist. Das BVerfG bekennt sich in seiner Entscheidung recht instruktiv zur Abwägungslösung des BGH, selbst wenn die angewendete Ermächtigungsvorschrift, aus der die im Prozess verwerteten Informationen stammen, zum Zeitpunkt der Maßnahme sehr wahrscheinlich verfassungswidrig war. Auch hier kommt es auf eine verfassungskonforme Auslegung der Norm an und auf die Frage, ob im konkreten Fall der Kernbereich privater Lebensgestaltung bei der Rechtsanwendung ausreichend geschützt worden war.

Der BGH hat sich vor kurzem in einer wichtigen Entscheidung ebenfalls zu der Verwertung abgehörter Selbstgespräche geäußert. Daneben war Blutentnahme nach einer Trunkenheitsfahrt ohne Richtervorbehalt (und anschließender Verwertung der Ergebnisse im Strafverfahren) bereits Gegenstand einer Examensklausur im Strafrecht (1. Examen, Oktober 2011, NRW), sowie eines Aktenvortrags (2. Examen, Oktober 2011, NRW). Sehr gut dargestellt auch in der August-Ausgabe (2011) bei FAMOS („Fall des Monats“). Ein guter Zeitpunkt also, den Stoff rund um Beweiserhebungs- und Beweisverwertungsverboten nochmal zu wiederholen.