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Der Grundsatz „Ohne Arbeit kein Lohn“ und die Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall

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Ein arbeitsrechtlicher Klassiker für die Examensvorbereitung: Wann hat der Arbeitnehmer einen Anspruch auf Vergütung, obwohl er nicht gearbeitet hat? Dieser Frage geht Tyrrell Blum in einem Gastbeitrag nach. Er ist Wissenschaftlicher Mitarbeiter am Institut für Arbeitsrecht und Recht der Sozialen Sicherheit der Rheinischen Friedrich-Wilhelms-Universität Bonn sowie Wissenschaftlicher Mitarbeiter in der Düsseldorfer Wirtschaftskanzlei „ARQIS“.

A. Einleitung

Auch im ersten Staatsexamen ist das Arbeitsrecht aufgrund der engen Verknüpfung mit dem Schuldrecht als Prüfungsgegenstand äußerst relevant. Die Haftung im Arbeitsverhältnis (Stichwort: Innerbetrieblicher Schadensausgleich) und die Kündigung des Arbeitnehmers nehmen hierbei eine prominente Stellung ein. Geprägt wird der arbeitsrechtliche Pflichtfachstoff jedoch auch durch den Grundsatz „Ohne Arbeit kein Lohn“ und die dazugehörigen Ausnahmen. Dieser soll im folgenden Beitrag mit Schwerpunktsetzung auf die Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall näher dargestellt werden.

B. Der Grundsatz und dessen rechtliche Einordnung

Bevor eine vertiefte Auseinandersetzung mit der Entgeltfortzahlung im Krankheitsfalls erfolgt, müssen zunächst der Grundsatz „Ohne Arbeit kein Lohn“ sowie dessen zahlreichen Ausnahmen näher beleuchtet werden. Im Anschluss gilt es sodann, diese Ausnahmen rechtlich einzuordnen, wobei ein besonderer Schwerpunkt auf den Entgeltfortzahlungsanspruch gelegt wird.

I. „Ohne Arbeit kein Lohn“: Kein Grundsatz ohne Ausnahmen

Der Grundsatz „Ohne Arbeit kein Lohn“ ist für sich genommen keine arbeitsrechtliche Besonderheit, sondern schlichtweg eine konsequente Anwendung der schuldrechtlichen Regelungen. Das Leistungsverhältnis zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer ist synallagmatischer Natur uns wird maßgeblich durch § 611a BGB bestimmt.  Die Hauptleistungspflicht des Arbeitnehmers besteht gem. § 611a Abs. 1 S. 1 BGB in der Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit, während die des Arbeitgebers gem. § 611a Abs. 2 BGB in der Zahlung der vereinbarten Vergütung besteht. Kommt der Arbeitnehmer seiner Arbeit nach, entsteht sein Lohnanspruch nach § 611a Abs. 2 BGB. Denn er (der Arbeitnehmer) ist gem. § 614 BGB vorleistungspflichtig.

(Rechtlich) interessant wird es immer dann, wenn der Arbeitnehmer nicht gearbeitet hat: Bei der Arbeitsleistung handelt es sich nämlich um eine absolute Fixschuld, sodass im Falle der Nichtleistung Unmöglichkeit gem. § 275 Abs. 1 BGB eintritt. Dies hat gem. § 326 Abs. 1 S. 1 BGB zur Folge, dass der Anspruch auf die Gegenleistung – in diesem Falle also der Anspruch auf den Lohn – untergeht (siehe hierzu Dütz/Thüsing, 28. Aufl. 2023, § 5 Rn. 249).

Doch gilt dies im Arbeitsrecht, wie auch sonst, nicht absolut: In bestimmten Fällen besteht auch ohne eine erbrachte Arbeitsleistung ein Anspruch des Arbeitnehmers auf seinen Lohn („Lohn ohne Arbeit“). Diese Fälle stellen eine Ausnahme von § 326 Abs. 1 S. 1 BGB dar. Derartige Ausnahmen sind auch aus dem Schuldrecht bekannt (man denke hier etwa an § 326 Abs. 2 BGB), doch kommen im Arbeitsrecht noch weitere hinzu.

Die wichtigsten Ausnahmeregelungen, die es zu beachten gilt, lauten wie folgt:

II. Die rechtliche Einordnung der Ausnahmen

Alle oben aufgezählten Fallgruppen stellen grundsätzlich eine Ausnahme von § 326 Abs. 1 S. 1 BGB dar. Sie führen – wie im Falle des § 326 Abs. 1 S. 2 BGB – dazu, dass Satz 1 nicht eingreift und der Anspruch demnach nicht untergeht. Sollte beispielsweise ein Annahmeverzug des Arbeitgebers gem. § 615 S. 1 BGB dazu geführt haben, dass der Arbeitnehmer seine Arbeit nicht erbringen konnte, stellt dies eine Ausnahme zu § 326 Abs. 1 S. 1 BGB dar und der Vergütungsanspruch bleibt erhalten.

Anders verhält sich dies allein mit Blick auf die Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall nach § 3 Abs. 1 EFZG. Die rechtliche Einordnung dessen ist umstritten: Teilweise wird hierin ebenfalls eine Ausnahme von § 326 Abs. 1 S. 1 BGB gesehen (ErfK/Reinhard, 24. Aufl. 2024, EFZG § 3 Rn. 3; MüKoBGB/Müller-Glögle, 9. Aufl. 2023, EFZG § 3 Rn. 3). Andere sehen hierin eine eigene Anspruchsgrundlage, die den nach § 326 Abs. 1 BGB entfallenden Anspruch auf Arbeitsentgelt ersetzt (BeckOK ArbR/Ricken, 72. Ed. 1.6.2024, EFZG § 3 Rn. 2; Schmitt EFZG/Schmitt, 9. Aufl. 2023, EFZG § 3 Rn. 8). Für letztere Ansicht spricht vor allem der klare Wortlaut der Vorschrift („so hat er Anspruch auf Entgeltfortzahlung“).

Beide Ansichten unterscheiden sich jedoch nur im dogmatischen Anknüpfungspunkt und wirken sich nicht auf die rechtliche Qualität des Anspruchs aus (siehe ausführlich zum Meinungsstand BeckOK ArbR/Ricken, 72. Ed. 1.6.2024, EFZG § 3 Rn. 2 f.)  Folglich handelt es sich hierbei lediglich um eine Frage des Klausuraufbaus, weshalb ein Meinungsstreit nicht geführt werden muss. Es bleibt demnach dem Prüfling überlassen, welche Variante er bevorzugt – eine Begründung der gewählten Herangehensweise sollte in der Klausur in jedem Falle unterbleiben.

Hinweis: Vereinzelt wird in Vorlesungen empfohlen, alle Fallgruppen als eigene „Anspruchsgrundlage“ zu prüfen, um sich so den „Umweg“ über § 326 BGB zu sparen. Dies stellt jedoch eine äußerst unsaubere und juristisch zu beanstandende Prüfung dar, weshalb hiervon dringend abgeraten wird. Eine solche Prüfungsweise zeigt dem Prüfer, dass man den rechtlichen Gehalt der Fallgruppen „Lohn ohne Arbeit“ nicht verstanden hat.

C. Prüfungsweise in der Klausur

„Hat A einen Anspruch auf Zahlung seines Lohns i.H.v. 4.000 € für den Monat April?“ So (oder so ähnlich) sieht eine typische Fallfrage aus, die auf die hier dargestellte Problematik abzielt. Als Bearbeiter steht man nun vor der Frage, wie man das Gelernte umsetzen und darstellen soll. Hierfür muss auf Grundlage der oben dargestellten rechtlichen Einordnung zwischen der Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall und den sonstigen Ausnahmen differenziert werden.

Aus didaktischen Gründen wird die Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall in diesem Beitrag als eigene Anspruchsgrundlage klassifiziert, um so die unterschiedlichen Aufbauvarianten in einer Klausur darzustellen. Außerdem wird die Prüfungsweise in der Klausur aus Gründen der besseren Übersicht und Verständlichkeit im Rahmen eines gutachterlichen Aufbaus dargestellt.

I. Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall

Im Falle der Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall liegt stets eine zweigliedrige Prüfung vor. Zuerst muss in gewohnter Weise ein Anspruch auf Lohnzahlung nach § 611a Abs. 2 BGB geprüft werden und wegen dem Untergang nach § 326 Abs. 1 S. 1 BGB abgelehnt werden. Im Anschluss wird der Entgeltfortzahlungsanspruch gem. § 3 Abs. 1 EFZG als eigene Anspruchsgrundlage geprüft.

A. § 611a Abs. 2 BGB

A könnte gem. § 611a Abs. 2 BGB einen Anspruch auf Zahlung seines Lohns i.H.v. 4.000 € für den Monat April haben.

I. Anspruch entstanden

Ein wirksamer Arbeitsvertrag liegt vor. Es ist ein monatliches Entgelt in Höhe von 4.000 € vereinbart worden.

Hinweis: Unter „Anspruch entstanden“ muss geprüft werden, ob ein wirksamer Arbeitsvertrag bzw. ein wirksames Arbeitsverhältnis vorliegt. Das häufigste Problem wird hierbei eine mögliche Anfechtung oder Kündigung des Arbeitgebers sein. Außerdem kann hier die Höhe des Anspruchs – also das vereinbarte Monatsgehalt – genannt werden.

II. Anspruch erloschen

Im Monat April hat der Arbeitnehmer jedoch nicht gearbeitet. Der Anspruch könnte daher gem. § 326 Abs. 1 S. 1 BGB untergegangen sein (Grundsatz: „Ohne Arbeit kein Lohn“).

Bei dem Arbeitsvertrag handelt es sich um einen gegenseitigen Vertrag. Darüber hinaus müsste die geschuldete Leistung gem. § 275 BGB unmöglich geworden sein. Die Arbeitsleistung ist eine absolute Fixschuld, die nach Zeitablauf nicht nachgeholt werden kann. Dies muss vor allem aus Arbeitnehmerschutzerwägungen gelten, damit dieser nicht neben der regulär anfallenden Arbeit, zusätzlich auch noch die ausgefallene Arbeit nachholen muss. Folglich tritt mit Zeitablauf eine Unmöglichkeit nach § 275 Abs. 1 BGB ein, weshalb der Anspruch auf die Gegenleistung, also auf den Lohn, gem. § 326 Abs. 1 S. 1 BGB erlischt. Etwaige Ausnahmetatbestände greifen hier nicht ein.

Somit ist der Anspruch gem. § 326 Abs. 1 S. 1 BGB untergegangen.

Hinweis: Unter „Anspruch erloschen“ muss nach den allgemeinen schuldrechtlichen Grundregeln das Erlöschen des Lohnanspruchs nach § 326 Abs. 1 BGB aufgrund der synallagmatischen Verknüpfung mit der Arbeitsleistung geprüft werden („Ohne Arbeit kein Lohn“). Die obigen Ausführungen stellen den Regelfall dar und können daher grundsätzlich in der Form übernommen werden.

III. Ergebnis

A hat gem. § 611a Abs. 2 BGB keinen Anspruch auf Zahlung seines Lohns i.H.v. 4.000 € für den Monat April.

B. § 3 Abs. 1 EFZG

A könnte gem. § 3 Abs. 1 EFZG einen Anspruch auf Zahlung seines Lohns i.H.v. 4.000 € für den Monat April haben.

Hinweis: Hier müssen nun die Tatbestandsvoraussetzungen des Entgeltfortzahlungsanspruchs der Reihe nach geprüft werden (siehe hierzu C.).

II. Die sonstigen Ausnahmen

Hinweis: Die sonstigen Ausnahmen müssen dagegen im Rahmen des § 326 BGB angesprochen werden. Der Einstieg in die Klausur beginnt demnach auch hier mit § 611a Abs. 2 BGB und eben nicht direkt mit der Ausnahmeregelung.

A könnte gem. § 611a Abs. 2 BGB einen Anspruch auf Zahlung seines Lohns i.H.v. 4.000 € für den Monat April haben.

A. Anspruch entstanden

Ein wirksamer Arbeitsvertrag liegt vor. Es ist ein monatliches Entgelt in Höhe von 4.000 € vereinbart worden.

Hinweis: Auch hier muss unter „Anspruch entstanden“ natürlich geprüft werden, ob ein wirksamer Arbeitsvertrag bzw. ein wirksames Arbeitsverhältnis vorliegt.

B. Anspruch erloschen

Im Monat April hat der Arbeitnehmer jedoch nicht gearbeitet. Der Anspruch könnte daher gem. § 326 Abs. 1 S. 1 BGB untergegangen sein (Grundsatz: „Ohne Arbeit kein Lohn“).

Bei dem Arbeitsvertrag handelt es sich um einen gegenseitigen Vertrag. Darüber hinaus müsste die geschuldete Leistung gem. § 275 BGB unmöglich geworden sein. Die Arbeitsleistung ist eine absolute Fixschuld, die nach Zeitablauf nicht nachgeholt werden kann. Dies muss vor allem aus Arbeitnehmerschutzerwägungen gelten, damit dieser nicht neben der regulär anfallenden Arbeit, zusätzlich auch noch die ausgefallene Arbeit nachholen muss. Folglich tritt mit Zeitablauf eine Unmöglichkeit nach § 275 Abs. 1 BGB ein, weshalb der Anspruch auf die Gegenleistung, also auf den Lohn, zunächst gem. § 326 Abs. 1 S. 1 BGB erlischt.

Dem könnte jedoch die Ausnahmeregelung des § 615 S. 3 BGB i.V.m. Betriebsrisiko des Arbeitgebers entgegenstehen.

Hinweis: § 615 S. 3 BGB i.V.m. Betriebsrisiko dient hier nur als Beispiel für eine Ausnahmeregelung. Es könnte natürlich ebenso § 615 S. 1 BGB oder etwa § 326 Abs. 2 BGB sein. Anders als oben beim Entgeltfortzahlungsanspruch gem. § 3 Abs. 1 EFZG steigt man in diesen Fällen also nicht aus der Prüfung aus, sondern prüft den Ausnahmetatbestand unmittelbar als Ausnahme zu § 326 Abs. 1 BGB. An dieser Stelle müssen dann die Tatbestandsvoraussetzungen der jeweiligen Ausnahmeregelung geprüft werden.

C. Die Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall

Abschließend soll im Folgenden näher auf das Prüfungsschema des Entgeltfortzahlungsanspruchs und dessen Tatbestandsvoraussetzungen eingegangen werden.

I. Prüfungsschema des § 3 Abs. 1 EZG
  1.         Wirksamer Arbeitsvertrag

2.         Ablauf der Wartefrist, § 3 Abs. 3 EFZG

3.         Arbeitsunfähigkeit infolge Krankheit

4.         Ohne Verschulden des Arbeitnehmers

5.         Rechtsfolge, §§ 3, 4 EFZG

Hinweis: Das Prüfungsschema des Entgeltfortzahlungsanspruchs gem. § 3 Abs. 1 EFZG muss (und sollte!) keinesfalls auswendig gelernt werden, sondern lässt sich in Gänze aus dem Gesetz herleiten. Das vorgestellte Prüfungsschema dient lediglich als Empfehlung und Orientierung.

II. Einzelne Tatbestandsvoraussetzungen

Im Folgenden sollen die einzelnen Tatbestandsvoraussetzungen – entsprechend ihrem jeweiligen Bedeutungsgehalt in einer Klausur – in angemessenem Umfang dargestellt werden.

Hinweis: Die Verletzung der Pflicht des Arbeitnehmers zur Vorlage einer Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung (§ 5 Abs. 1 EFZG) sowie zur Angabe seiner ausländischen Urlaubsanschrift (§ 5 Abs. 2 EFZG) sind keine Tatbestandsvoraussetzungen des Entgeltsfortzahlungsanspruchs (MüKoBGB/Müller-Glögle, 9. Aufl. 2023, EFZG § 5 Rn. 2). Diese Nebenpflichtverletzungen lösen lediglich ein Leistungsverweigerungsrecht nach § 7 Abs. 1 Nr. 1 EFZG aus (zu prüfen unter „Anspruch durchsetzbar“) bzw. können auch einen Schadensersatzanspruch des Arbeitgebers begründen.

1. Wirksamer Arbeitsvertrag

Zu Beginn muss (wieder einmal) geprüft werden, ob ein wirksamer Arbeitsvertrag bzw. ein wirksames Arbeitsverhältnis vorliegt. Dem kann – insbesondere im Rahmen von Krankheitsfällen – vor allem eine personen- oder verhaltensbedingte Kündigung oder eine Anfechtung entgegenstehen. Dies muss an dieser Stelle dann gegebenenfalls inzident geprüft werden. Im Rahmen dieses Prüfungspunktes kann auch in gebotener Kürze die Anwendbarkeit des EFZG nach § 1 EFZG hinterfragt werden, sofern dem Sachverhalt Bedenken hinsichtlich der Arbeitnehmereigenschaft zu entnehmen sind.

2. Ablauf der Wartefrist, § 3 Abs. 3 EFZG

Der Entgeltfortzahlungsanspruch entsteht gem. § 3 Abs. 3 EFZG erst, wenn das Arbeitsverhältnis 4 Wochen lang ununterbrochen bestanden hat. Der Arbeitnehmer muss hierbei nicht tatsächlich beschäftigt worden sein, es reicht der rechtliche Bestand des Arbeitsverhältnisses. Sollte er während dieser 4 Wochen krank werden, sind diese Krankheitstage nicht anzurechnen (MüKoBGB/Müller-Glögle, 9. Aufl. 2023, EFZG § 3 Rn. 48).

Hinweis: Dies kann auch bereits unter dem ersten Prüfungspunkt geprüft werden. Insbesondere wenn beide Aspekte unproblematisch gegeben sind, empfiehlt es sich diese in gebotener Kürze im (verkürzten) Gutachtenstil oder direkt im Urteilsstil zu prüfen.

3. Arbeitsunfähigkeit infolge Krankheit

Der Arbeitnehmer muss infolge der Krankheit außerstande sein, seine Arbeitsleistung zu erbringen („durch Arbeitsunfähigkeit infolge Krankheit an seiner Arbeitsleistung verhindert“, § 3 Abs. 1 S. 1 EFZG). Kerngegenstand der Prüfung ist hierbei, dass die krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit die alleinige Ursache für den Ausfall der Arbeitsleistung sein muss (Dütz/Thüsing, 28. Aufl. 2023, § 5 Rn. 224a). Diese geforderte Kausalität kann dann zu Problemen führen, wenn mehrere mögliche Ursachen für den Arbeitsausfall bestehen. In solchen Fällen muss dann die Kausalität im Detail geprüft werden. Ist der Arbeitnehmer beispielsweise an einem Feiertag krank, so bleibt dennoch die Krankheit weiterhin die Ursache für den Arbeitsausfall. Es bleibt demnach bei der Anspruchsgrundlage des § 3 EFZG, lediglich die Höhe richtet sich sodann nach § 2 EFZG (§ 4 Abs. 2 EFZG; siehe auch Dütz/Thüsing, 28. Aufl. 2023, § 5 Rn. 224a).

4. Ohne Verschulden des Arbeitnehmers

Der Arbeitnehmer darf die Krankheit nicht zu verschulden haben („ohne dass ihn ein Verschulden trifft“, § 3 Abs. 1 S. 1 EFZG).

Hierunter ist nicht Vorsatz und Fahrlässigkeit i.S.d. § 276 BGB zu verstehen, da ansonsten ausnahmslos jede Außerachtlassung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt sofort zum Ausschluss des Entgeltfortzahlungsanspruchs führen würde. Vielmehr muss hierunter ein grobes Verschulden gegen sich selbst zu verstehen sein, das einen groben Verstoß gegen das eigene Interesse eines verständigen Menschen darstellt (Dütz/Thüsing, 28. Aufl. 2023, § 5 Rn. 224b). Das Verhalten des Arbeitnehmers muss demzufolge vorsätzlich oder besonders leichtfertig gewesen sein (MüKoBGB/Müller-Glögle, 9. Aufl. 2023, EFZG § 3 Rn. 36).

Hierzu hat sich über die Jahre eine sehr umfassende Kasuistik gebildet. Der Versuch diese auswendig zu lernen wäre vergeblich und führt nicht zum Ziel. Daher sollte man hier – wie so oft – auf sein juristisches Verständnis vertrauen.

Nichtsdestotrotz muss man im Hinblick auf Sportverletzungen mit der bestehenden Rechtsprechung vertraut sein: Allein die Ausübung eines Sports kann dem Arbeitnehmer wegen dem positiven Wert der sportlichen Betätigung nicht angelastet werden. Anders verhält sich dies jedoch bei besonders gefährlichen Sportarten, bei denen sich selbst ein professioneller Sportler unter Beachtung sämtlicher Regeln einem Verletzungsrisiko in gesteigertem Maße ausgesetzt sieht. Die Beurteilung des Verschuldens bleibt jedoch eine Einzelfallentscheidung. Maßgeblich ist, ob der Arbeitnehmer im Rahmen seines Sportunfalls besonders leichtfertig gegen die anerkannten Regeln des konkreten Sports verstoßen hat oder ob er an dem Sport in einer Weise teilgenommen hat, die seine bisherigen Fähigkeiten und Kräfte überstiegen hat. Als häufiges Beispiel lässt sich hierfür die vorsätzliche Nichtbeachtung von Schutzvorkehrungen anführen, vor allem, wenn der Arbeitnehmer auf die entsprechende Schutzausrüstung (z.B. ein Helm) verzichtet (vgl. zur Problematik der Sportverletzungen MüKoBGB/Müller-Glögle, 9. Aufl. 2023, EFZG § 3 Rn. 40).

5. Rechtsfolge, §§ 3, 4 EFZG

Nach § 4 EFZG hat der Arbeitnehmer ein Anspruch auf Fortzahlung seines Entgelts.

Die Dauer des Anspruchs bestimmt sich grundsätzlich nach § 3 Abs. 1 S. 1 EFZG, wonach der Arbeitnehmer den Anspruch auf Entgeltfortzahlung bis zur Dauer von sechs Wochen hat. Sollte der Arbeitnehmer infolge derselben Krankheit erneut arbeitsunfähig werden, so steht ihm der Entgeltfortzahlungsanspruch für sechs weitere Wochen nur in den beiden Fällen des § 3 Abs. 1 S. 2 EFZG zu. Nach Nr. 1 darf er vor der erneuten Arbeitsunfähigkeit mindestens sechs Wochen nicht infolge derselben Krankheit arbeitsunfähig gewesen sein. Nach Nr. 2 müssen seit Beginn der ersten Arbeitsunfähigkeit infolge derselben Krankheit mindestens zwölf Monate vergangen sein.

Die Höhe dieses Anspruchs bestimmt sich gem. § 4 Abs. 1 bis 3 EFZG nach dem sog. Lohnausfallprinzip in modifizierter Form (siehe hierzu im Detail Dütz/Thüsing, 28. Aufl. 2023, § 5 Rn. 227). Hiernach muss das Entgelt fortentrichtet werden, das ohne Eintritt der Krankheit zu zahlen gewesen wäre. Überstunden und Überstundenzuschläge bleiben hierbei im Rahmen des § 4 Abs. 1a EFZG außer Betracht. Per Tarifvertrag kann gem. §§ 4 Abs. 4, 12 EFZG von diesen Grundsätzen abgewichen werden. In der Klausur muss zu der Dauer des Anspruches nur bei Anlass im Sachverhalt etwas geschrieben werden. Die Höhe des Anspruchs bemisst sich in erster Linie nach der Höhe des normalen monatlichen Gehalts des Arbeitnehmers – weitergehende Berechnungen mit Blick auf etwaige Überstunden oder Ähnlichem sind in einer Klausur eher atypisch (Stichwort: „iudex non calculat“ – Ausnahme: im Schadensrecht, im Erbrecht und bei der Berechnung des Zugewinnausgleichs im Familienrecht…).

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Tom Stiebert

Tag 2 der arbeitsrechtlichen Diskussion über den Ruhetag – Ein Überblick über die Argumente

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Anmerkung: Der Beitrag gibt den Rechtsstand vom 24.03.2021, 10 Uhr, wieder. 
Was genau ein Ruhetag sein soll und auf welcher Grundlage dieser erstellt wird, ist noch völlig offen. Auch wenn die handelnden Personen ursprünglich die Vorstellung gehabt haben mögen, dass die Ruhetage Feiertagen (nach den Feiertagsgesetzen der Länder) gleichgestellt werden („Die Regelung wird analog zu Sonn- und Feiertagen sein„, so Kanzlerin Merkel), so ist es leider nicht so einfach. Bezeichnenderweise endet das vorgenannte Zitat der Kanzlerin dann auch mit „sage ich jetzt einmal„. Das genügt aber nicht.
Das deutsche Arbeitsrecht kennt nur Ersatzruhetage, in einem völlig anderen Kontext Arbeitszeitgesetz.
Welche Optionen gibt es nun, Gründonnerstag und Ostersamstag zum Ruhetag umzuwidmen und welche Folgen hat dies für Arbeitgeber und Arbeitnehmer? Dies soll nachfolgend kurz dargestellt werden.
 
I. Regelung in den Feiertagsgesetzen der Länder
Am effektivsten wäre sicherlich eine Regelung in den Feiertagsgesetzen der Länder aufzunehmen. Alle Folgeprobleme (Entgeltfortzahlung nach EFZG; Arbeitszeit nach ArbZG; Fristabläufe, bspw. § 222 Abs. 2 ZPO) wären damit automatisch gelöst, weil der Begriff des Feiertags in diversen Gesetzen in Bezug genommen wird.
Dies ist allerdings unwahrscheinlich, da es hierfür jeweils eines formellen Gesetzes bedürfte – dies ist in der Kürze der Zeit kaum zu schaffen. Außerdem haben alle Protagonisten bewusst nicht den Begriff des Feiertags verwendet, sodass dies offenbar von Beginn an nicht intendiert war.
 
II. Regelung durch Rechtsverordnung
Insofern scheint eine Regelung in den Coronaschutzverordnungen näherliegend. Bayern hat hierfür bereits einen Entwurf erstellt und schreibt (abrufbar hier):

Betriebe, Ladengeschäfte, Unternehmen und Behörden bleiben am 1. April 2021 (Gründonnerstag) und am 3. April 2021 (Karsamstag) wie an den Osterfeiertagen geschlossen; am Samstag, den 3. April 2021, wird ausschließlich der Lebensmittelhandel geöffnet.

Die Schließung eines Betriebs bedeutet aber zum einen nicht, dass nicht von zu Hause gearbeitet werden kann oder muss und lässt zum anderen die Frage weiterer Rechtsfolgen – Entgeltfortzahlung; Fristabläufe etc. – völlig außen vor.
Rechtlich ist dies im Ergebnis auch richtig, denn die auf das Infektionsschutzgesetz gestütze Verordnung kann solche Bereiche denknotwendig nicht regeln. Betriebe dürfen – nach einer strengen Verhältnismäßigkeitsprüfung – geschlossen werden, um das Infektionsrisiko zu senken, die Gewährung eines kompletten arbeitsfreien Tages (auch im Homeoffice) und die Verpflichtung der Arbeitgeber, dennoch die Vergütung zu zahlen, betrifft aber ein vollkommen anderes Thema und kann damit auf diesem Weg nicht geregelt werden.
Insofern ist nach hiesigem Verständnis eine vollständige Gleichstellung der Rechtsfolgen des Ruhetages zu Feiertagen schlichtweg nicht möglich. Geregelt werden kann allein das, was der Vermeidung von Kontakten dient.
 
III. Welche Optionen bleiben?
Nach der hier vertretenen Ansicht ist es damit rechtlich in der Kürze der Zeit kaum möglich, auch die Arbeit im Homeoffice am Ruhetag 1. April 2021 zu versagen.
Aber auch für die zahlreichen Beschäftigten in Betrieben, die zulässigerweise durch die Rechtsverordnung geschlossen werden können, ist allein geklärt, dass eine Schließung möglich ist. Dies beantwortet aber nicht die Frage, ob an diesem Tag auch Entgelt zu gewähren ist und ob dies vom Arbeitgeber oder gar vom Bund bzw. Land zu tragen ist.
Für eine Pflicht des Arbeitgebers zur Gewährung des Entgelts spräche allein das Betriebsrisiko – ob dies aber in dem hiesigen Fall (der eine riesige Anzahl von Betrieben betrifft), einschlägig ist, ist unwahrscheinlich.
Naheliegender ist dagegen, dass Bund und Länder die Lohnkosten für diesen Tag zu tragen haben. Dies jedenfalls dann, wenn die Schließung der Betriebe (oder gar das Verbot jeglicher Tätigkeit) unzulässig sind. Insofern liegen Staatshaftungsansprüche (die insgesamt die Grenze von einer Milliarde Euro erreichen können) nicht fern. Auch das Infektionsschutzgesetz kennt in § 56 IfSG Entschädigungszahlungen an Arbeitgeber in bestimmten Konstellationen, sodass eine solche Sichtweise naheliegend scheint. Ob dies gleichwohl bei der Diskussion bisher bedacht wurde, scheint fraglich.
Ebenso nicht ausgeschlossen ist gleichwohl, dass Arbeitnehmer letztlich auf den Kosten sitzen bleiben – da weder Staat, noch Länder noch der Arbeitgeber zur Entgeltfortzahlung verpflichtet sind. Auch dies ist jedenfalls dann nicht fernliegend, wenn man die Ansicht teilt, dass die Untersagung der Arbeit zulässig ist, aber das Betriebsrisiko des Arbeitgebers nicht einschlägig ist. Dies wird in der bisherigen Diskussion kaum betrachtet, scheint aber nicht unwahrscheinlich. Insofern würde der Ruhetag dann einem Tag unbezahlten Urlaub gleichen.
 
IV. Ein Ausblick
Welches Ergebnis wird nun am Ende stehen? Vermutlich wird man einen Kompromiss finden. Es erscheint – gerade auch aufgrund der bestehenden Unsicherheit – wahrscheinlich, dass viele Arbeitgeber freiwillig die Ruhetage wie Feiertage behandeln und damit allen Arbeitnehmern (also auch den Beschäftigten im Homeoffice) einen freien Tag bei gleichzeitiger Vergütung gewähren. Ebenso ist zu erwarten, dass auch die Politik in diese Richtung appelieren wird.
Zwingend ist dies aber nicht. Es ist ebenso wahrscheinlich, dass es zu Regressansprüchen gegen Bund und Länder kommt. Unternehmen ist zu raten, diese Optionen sehr genau zu prüfen und entsprechende Maßnahmen ins Auge zu fassen.
Rechtlich ist die Situation jedenfalls extrem problematisch. Als Ausweg bliebe dann allein, den Vorschlag, den 1. April 2021 zum Ruhetag zu deklarieren, als vorzeitigen Aprilscherz zu bezeichnen. Die schlechteste Option wäre dies ganz sicher nicht.
 

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Dr. Jan Winzen

Entgeltfortzahlung trotz Selbstverletzung nach Wutausbruch? Eine Einführung zu § 3 EFZG

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Eine aktuelle Entscheidung des LAG Hessen (Az.: 4 Sa 617/13) soll hier zum Anlass genommen werden, den Regelungsgehalt des prüfungsrelevanten § 3 Abs. 1 Entgeltfortzahlungsgesetz (EFZG) einmal näher zu beleuchten.  Dazu erfolgen zunächst einige allgemeine Ausführungen zu der Norm, bevor die Entscheidung des LAG Hessen (die bislang nicht im Volltest vorliegt) näher erläutert wird.
 I. § 3 Abs. 1 Satz 1 EFZG
§ 3 Abs. 1 Satz 1 EFZG lautet wie folgt:

Wird ein Arbeitnehmer durch Arbeitsunfähigkeit infolge Krankheit an seiner Arbeitsleistung verhindert, ohne dass ihn ein Verschulden trifft, so hat er Anspruch auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall durch den Arbeitgeber für die Zeit der Arbeitsunfähigkeit bis zur Dauer von sechs Wochen

1. gesetzgeberische Wertung
Die Vorschrift enthält die zentrale Aussage und Wertung des EFZG. Der Arbeitnehmer muss im Krankheitsfall grundsätzlich nicht auf Leistungen der gesetzlichen oder privaten Krankenversicherung vertrauen, sondern behält seinen Anspruch auf Arbeitsentgelt. Zur Sicherung des Lebensunterhalts des Arbeitnehmers ist vielmehr unter bestimmten Voraussetzungen der Arbeitgeber für eine bestimmte Zeit zur Fortzahlung der Vergütung verpflichtet.
2. Rechtsnatur
Für die Klausur ist es zunächst wichtig, sich die Rechtsnatur dieser Vorschrift vor Augen zu halten. Die Verknüpfung von Anspruchsvoraussetzungen (vereinfacht gesagt: wenn der Arbeitnehmer schuldlos krank ist und deshalb nicht arbeiten kann) und Rechtsfolge (dann hat er Anspruch auf Arbeitsentgelt) deutet daraufhin, dass es sich entsprechend der Legaldefinition des § 194 Abs. 1 BGB bei § 3 Abs. 1 Satz 1 EFZG um eine eigene Anspruchsgrundlage handelt. So auch das BAG (etwa Urteil vom 13.07.2005 – 5 AZR 389/04 Rz. 22 (juris)).
Nach anderer Ansicht in der Literatur soll § 3 Abs. 1 Satz 1 EFZG eine sog. anspruchserhaltende Norm und damit eine Ausnahme von § 326 Abs. 1 BGB darstellen. Hintergrund ist, dass die nach § 611 Abs. 1 BGB (in Verbindung mit dem Arbeitsvertrag) geschuldete Arbeitsleistung den Charakter einer absoluten Fixschuld hat. Im Arbeitsrecht gilt der Grundsatz “Ohne Arbeit kein Lohn”. Mit Ablauf der für die Erbringung der Arbeitsleistung vorgesehen Zeit (also etwa eines bestimmten Werktages) wird die Leistung unmöglich und es entfällt gemäß § 326 Abs. 1 BGB der Anspruch auf die Gegenleistung (also das Arbeitsentgelt). Ohne tiefer als notwendig in die Dogmatik einzusteigen, sollte man sich einfach merken, dass es zu dieser Regel natürlich Ausnahmen gibt. Zu diesen Ausnahmen zählt etwa § 615 BGB (Vergütung bei Annahmeverzug/Betriebsrisiko), genauso nach Meinung mancher aber auch § 3 Abs. 1 Satz 1 EFZG (so zum Beispiel jüngst auch das BSG, Urteil vom 27.09.2011 – B 4 AS 180/10 R Rz. 24 (juris)).
In der Klausur wär also mit dem BAG direkt ein Anspruch aus § 3 Abs. 1 Satz 1 EFZG gerichtet auf Entgelt(fort)zahlung zu prüfen. Wer die Gegenansicht überzeugender findet muss das, da es sich um eine Aufbaufrage handelt, nicht begründen, dann aber wie folgt prüfen:

  • Anspruch auf Arbeitsentgelt gemäß § 611 Abs. 1 BGB in Verbindung mit dem Arbeitsvertrag entstanden? (Der Arbeitnehmer ist gemäß § 614 Satz 1 BGB Gerds. Vorleistungspflichtig. Da der Anspruch aber regelmäßig nach Ablauf eines Bemessungszeitraums geltend gemacht wird, ist das für die Entstehung des Vergütungsanspruchs grundsätzlich kein Hindernis).
  • Anspruch nach § 326 Abs. 1 BGB untergegangen? (grundsätzlich ja, wegen Fixschuldcharakter der Arbeitsleistung).
  • § 3 Abs. 1 Satz 1 EFZG als anspruchserhaltende Norm?

Mit dem BAG (s.o.) kann man aber auch direkt einen Anspruch auf Entgeltfortzahlung aus § 3 Abs. 1 Satz 1 EFZG prüfen.
II. Die Entscheidung des LAG Hessen
In dem Sachverhalt, der dem LAG Hessen zur Entscheidung vorlag arbeitete der Kläger als Warenauffüller in einem Baumarkt. Im Sommer 2012 brachte er an dem Gabelstapler, den er zur Auffüllung verwendete, ein provisorisches Plexiglasdach als Wetterschutz an. Weil dies von dem betrieblichen Sicherheitsbeauftragten gerügt und der Kläger zum Abbau des Plexiglasdaches angehalten wurde, geriet dieser derart in Wut, dass er unter anderem mindestens dreimal mit der Faust auf ein in der Nähe aufgestelltes Verkaufsschild aus Hohlkammerschaumstoff schlug. Dabei traf der Kläger mehrmals die Holztrebe, auf der das Verkaufsschild montiert war und brach sich die Hand. Infolge dieses Vorfalls war er für vier Wochen arbeitsunfähig krankgeschrieben. Mit dem Einwand, der Kläger sei an seiner Verletzung selbst schuld verweigerte seine Arbeitgeberin die Entgeltfortzahlung für diesen Zeitraum (etwa 2.650 Euro brutto). Anspruch des Klägers auf Entgeltfortzahlung für den Zeitraum, in dem er arbeitsunfähig krankgeschrieben war?
 1. Anspruchsgrundlage
Ein solcher Anspruch könnte sich aus § 3 Abs. 1 Satz 1 EFZG ergeben.

Wird ein Arbeitnehmer durch Arbeitsunfähigkeit infolge Krankheit an seiner Arbeitsleistung verhindert, ohne dass ihn ein Verschulden trifft, so hat er Anspruch auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall durch den Arbeitgeber für die Zeit der Arbeitsunfähigkeit bis zur Dauer von sechs Wochen.

2. Tatbestandsvoraussetzungen
Der Kläger ist Arbeitnehmer und war infolge des Handbruchs vier Wochen lang arbeitsunfähig krankgeschrieben und folglich an seiner Arbeitsleistung verhindert. Diese – in Examensklausuren meist unproblematischen – Tatbestandsvoraussetzungen liegen also vor.
3. Insbesondere: Verschulden gegen sich selbst
Beim Anspruch nach § 3 Abs. 1 Satz 1 EFZG geht es wohl meistens (zu einer weiteren Konstellation, siehe aber unten) um das Tatbestandsmerkmal des Verschuldens. Trifft den Arbeitnehmer im Hinblick auf seine Arbeitsunfähigkeit ein Verschulden im Sinne des § 3 Abs. 1 Satz 1 EFZG hat er keinen Anspruch auf Entgeltforzahlung für den Krankheitszeitraum. Es handelt sich um ein anspruchausschliessendes Tatbestandsmerkmal.
Im vorliegenden Fall musste das LAG Hessen nun prüfen, ob das wiederholte Schlagen auf das Verkaufsschild bzw. die Holzstrebe, ein Verschulden im Sinne des § 3 Abs. 1 Satz 1 EFZG begründet.

[Exkurs: Wenn man als Examenskandidat eine Sache zu § 3 Abs. 1 Satz 1 EFZG auf jeden Fall kennen sollte, dann ist es die Definition des Verschuldensbegriffs. Diese entspricht nämlich nicht dem in § 276 BGB definierten Begriff der Verantwortlichkeit des Schuldners. Das Verschulden des § 3 Abs. 1 Satz 1 EFZG setzt ein Verhalten voraus, das sich als grober Verstoß gegen das eigene Interesse eines verständigen Menschen – und somit plakativ als Verschulden gegen sich selbst – darstellt. Erforderlich ist ein besonders leichtfertiges oder gar vorsätzliches Verhalten des Arbeitnehmers. Der gesetzgeberische Hintergrund liegt auf der Hand. Ein solches Verhalten fällt in die Risikosphäre des Arbeitnehmers. Es wäre unbillig, wenn der Arbeitgeber dafür in Form einer Pflicht zur Entgeltfortzahlung einstehen müsste.

Nun liegt es auf der Hand, dass es im Einzelfall oftmals sehr schwierig sein wird, (nur) leichtsinniges (und von § 3 Abs. 1 Satz 1 EFZG noch akzeptiertes) Verhalten von (schon) besonders leichtfertigem Verhalten, dass zu einem Wegfall der Entgeltfortzahlungspflicht führt, zu trennen. Das Gute daran ist, dass mit schlüssigen Argumenten in den Klausurfällen oftmals unterschiedliche Positionen vertretbar sein werden.
Folgende Konstellationen sollte man aber schon einmal gehört haben (siehe dazu auch die aktuelle und umfangreiche Kommentierung von Reinhard, in Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 14. Auflage 2014, § 3 EFZG Rn. 25 ff.).

  • Sportunfälle

Die Rechtsprechung unterscheidet zwischen gefährlichen (= Verletzungsrisiko so groß, dass auch ein gut ausgebildeter Sportler bei sorgfältiger Beachtung aller Regeln dieses Risiko nicht vermeiden kann) und nicht gefährlichen (= keine Besonderheiten gegenüber dem allgemeinen Lebensrisiko, für das der Arbeitgeber einstehen muss) Sportarten. Die Definition wird in der Literatur kritisiert, weil sie erkennbar keine brauchbaren Abgrenzungskriterien bietet (siehe etwa Reinhard, aaO). Gleichwohl sollte man die Argumentation in der Klausur so einleiten und dann die Umstände des Einzelfalls bewerten. Siehe dazu etwa die Argumentation des BAG zum Amateurfussball (BAG, Urteil vom 21.01.1976 – 5 AZR 593/74 Rz. 11 (juris) = NJW 1976, 1367):

Verschuldet im Sinne der Lohnfortzahlungsbestimmungen können Sportunfälle nur dann sein, wenn sich der Arbeitnehmer die Verletzung bei der Teilnahme an einer sog. gefährlichen Sportart zuzieht, und wenn er sich in einer seine Kräfte und Fähigkeiten deutlich übersteigenden Weise sportlich betätigt (vgl. BAG 5, 307 (309) = AP Nr. 5 zu § 63 HGB (Bl. 1 R); BAG AP Nr. 18 zu § 1 LohnFG (zu 2 der Gründe)). Davon kann im vorliegenden Fall keine Rede sein. Fußball ist zwar ein Kampfspiel, das körperlichen Einsatz erfordert, und bei dem Verletzungen nicht auszuschließen sind. Diese Sportart gehört jedoch heute zu den verbreitetsten Sportarten überhaupt. Sie wird bereits in der Schule gefördert. Erwachsenen bietet sie einen Ausgleich zu den Belastungen des Arbeitslebens und wird allgemein als eine der Gesundheit dienende vernünftige Betätigung angesehen. Nach der Verkehrsanschauung ist auch die Teilnahme an einem Fußballspiel zwischen zwei Amateurvereinen eine allgemein gebilligte und übliche sportliche Betätigung. Damit erhöht ein Arbeiter nicht das Risiko, durch Verletzungen arbeitsunfähig krank zu werden, in einem dem Arbeitgeber nicht mehr zumutbaren Ausmaß.

  • Organspende

Umstritten war bis zur Neuregelung in § 3 a EFZG, ob ein Arbeitnehmer, der als Organspender unvermeidliche Krankheitsfolgen und damit Arbeitsunfähigkeit in Kauf nimmt, einen Anspruch auf Entgeltfortzahlung haben kann. Nunmehr heißt es in § 3 a Abs. 1 Satz 1 EFZG (in Anlehnung an § 3 Abs. 1 Satz 1 EFZG) ausdrücklich:

Ist ein Arbeitnehmer durch Arbeitsunfähigkeit infolge der Spende von Organen oder Geweben, die nach den §§ 8 und 8a des Transplantationsgesetzes erfolgt, an seiner Arbeitsleistung verhindert, hat er Anspruch auf Entgeltfortzahlung durch den Arbeitgeber für die Zeit der Arbeitsunfähigkeit bis zur Dauer von sechs Wochen.

  • “Schlägerei”

Die Beteiligung an einer Schlägerei ist für sich genommen noch kein Verschulden, selbst dann nicht, wenn der Arbeitnehmer sich in eine Situation begeben hat (Milieu), die immer wieder in Schlägereien enden kann. Anders kann es sein, wenn der Arbeitnehmer die Schlägerei selbst begonnen oder provoziert hat.]
Gemessen an diesen Grundsätzen hat das LAG Hessen im vorliegenden Fall einen Entgeltfortzahlungsanspruch des Arbeitnehmers bejaht.
In der Pressemitteilung heißt es dazu:

Nach Auffassung des Landesarbeitsgerichtes entspricht der Verschuldensbegriff im Entgeltfortzahlungsrecht nicht dem allgemeinen zivilrechtlichen Verschuldensbegriff, der auch mittlere und leichte Fahrlässigkeit umfasst. Er erfordere vielmehr einen groben Verstoß gegen das eigene Interesse eines verständigen Menschen. Dieses setze ein besonders leichtfertiges, grob fahrlässiges oder vorsätzliches Verhalten gegen sich selbst voraus. Ein solches Verschulden des Klägers liege nicht vor. Es sei nicht ersichtlich, dass er seine Verletzung bewusst herbeiführen wollte. Nach der Auffassung Landesarbeitsgerichts lag nur mittlere Fahrlässigkeit vor. Der Kläger hätte bei verständiger Betrachtung allerdings damit rechnen müssen, dass er durch die Schläge auf das Schild eine Verletzung riskiere. Gegen eine grobe Fahrlässigkeit des Klägers spreche jedoch, dass er sich offensichtlich in einem heftigen Wut- und Erregungszustand befunden habe und sich dementsprechend kurzzeitig nicht unter Kontrolle gehabt hätte. Das sei nicht zu billigen, aber menschlich gleichwohl nachvollziehbar, da niemand in der Lage sei, sich jederzeit vollständig im Griff zu haben. Der Kläger habe aus Wut und Erregung die erforderliche Kontrolle über sein Handeln verloren. Dies sei sicher leichtfertig gewesen, aber nicht derart schuldhaft, dass von besonderer Leichtfertigkeit oder grober Fahrlässigkeit die Rede sein könne.

III. Fazit
§ 3 Abs. 1 Satz 1 EFZG gehört zu den Normen, die immer wieder in arbeitsrechtlichen Examensklausuren (erstes und zweites Examen) eine Rolle spielen. Beim Verschuldensbegriff ist Argumentation unter Beachtung des Schutzwecks der Norm gefragt. Hingewiesen sei auch noch auf § 3 a Abs. 1 Satz 2 EFZG, wonach ein Entgeltfortzahlungsanspruch bei erneuter Arbeitsunfähigkeit wegen derselben Krankheit nur unter bestimmten Voraussetzungen in Betracht kommt. Die Norm war etwa im September Gegenstand der Z IV Klausur im zweiten Examen in Hessen. Denkbar sind auch Konstellationen, in denen dem Arbeitnehmer ein Dienstwagen auch zur privaten Nutzung überlassen wird. Handelt es sich bei dem Fahrzeug um einen Vergütungsbestandteil (was im Wege der Auslegung zu ermitteln wäre), können sich im Krankheitsfall sämtliche Probleme des § 3 Abs. 1 Satz 1 EFZG im Hinblick auf eine fortlaufende Überlassung des Fahrzeugs und etwaige Schadensersatzansprüche des Arbeitnehmers stellen (auch diese Konstellation war Gegenstand einer Examensklausur, siehe dazu BAG, Urteil vom 14.12.2010 – 9 AZR 631/09 = NJW 2011, 1469).

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