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Die isolierte Anfechtung von Nebenbestimmungen

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Die isolierte Anfechtung von belastenden Nebenbestimmungen gehört zu den prüfungsträchtigsten Problemen des Verwaltungsprozessrechts – vom Grund- und Hauptstudium bis zum Examen. Dabei hat das BVerwG eine seit vielen Jahren gefestigte Rechtsprechung vertreten. Nun ist Bewegung in die Angelegenheit gelangt, weil der 4. und 8. Senat unterschiedliche Anforderungen an die Begründetheit einer gegen die Nebenbestimmung gerichteten Anfechtungsklage angelegt haben. Dies führte dazu, dass der 4. Senat beim 8. Senat gemäß § 11 Abs. 3 S. 1, 3 VwGO angefragt hat, ob der 4. Senat an seiner Rechtsauffassung festhalte (BVerwG, Beschl. v. 29.03.2022 – 4 C 4.20, BeckRS 2022, 28357). Mit Beschluss vom 12.10.2022 (– 8 AV 1.22, BeckRS 2022, 28356) erklärte der 8. Senat, dass er an seiner im Urteil vom 06.11.2019 (8 C 14/18, NVwZ 2021, 163) geäußerten Rechtsauffassung nicht festhalte. Kurzum: Der Streit innerhalb des BVerwG ist beigelegt, es bleibt alles beim Alten. Dieser Disput dürfte jedoch das Problem der isolierten Anfechtbarkeit wieder in den Blickwinkel der Prüfer gerückt haben, weshalb die damit verbundenen prozessualen Probleme in diesem Beitrag näher beleuchtet werden sollen. Dabei drängen sich vor allem zwei Fragen auf: (1) Welche Klageart ist statthaft, wenn der Kläger die Beseitigung einer Nebenbestimmung begehrt, der Hauptverwaltungsakt jedoch erhalten bleiben soll? (2) Welche Anforderungen sind an die Begründetheit dieser Klage zu stellen?

A. Statthafte Klageart

Begehrt der Adressat eines begünstigenden Hauptverwaltungsakts Rechtsschutz gegen eine belastende Nebenbestimmung, stellt sich die Frage, ob die Anfechtungsklage (§ 42 Abs. 1 Alt. 1 VwGO) oder die Verpflichtungsklage (§ 42 Abs. 1 Alt. 2 VwGO) statthaft ist. Das BVerwG hat zu dieser Frage eine gefestigte Rechtsprechung entwickelt, die zumindest in diesem Punkt auch durch die Meinungsverschiedenheiten zwischen dem 4. und 8. Senat nicht in Frage gestellt werden sollte. Im Schrifttum wird hingegen ein weites Meinungsspektrum vertreten. Ehlers (in: Ehlers/Schoch, Rechtsschutz im Öffentlichen Recht, 2021, § 27 Rn. 27) spricht davon, dass „[i]m Wesentlichen […] sieben Auffassungen hierzu vertreten“ würden. So viele Ansichten können in der Klausur freilich nicht wiedergegeben werden, weshalb man sich notwendigerweise auf eine Auswahl der wichtigsten Strömungen beschränken muss.

I. Differenzierung nach der Art der Nebenstimmung

Teile der Literatur (Huck/Müller/Müller, VwVfG, 3. Aufl. 2020, § 36 Rn. 35; Pietzcker NVwZ 1995, 15) differenzieren im Einklang mit der älteren Rechtsprechung des BVerwG (Urt. v. 29.03.1968 – IV C 27/67, NJW 1968, 1842) nach der Enge der Verbindung zwischen Nebenbestimmung und Hauptverwaltungsakt. Dabei habe der Gesetzgeber bei der Formulierung des § 36 Abs. 2 VwVfG bereits die Enge der Verbindung festgelegt: Die unselbständigen Nebenbestimmungen des § 36 Abs. 2 Gr. 1 VwVfG (Befristung, Bedingung und Widerrufsvorbehalt) würden mit dem Verwaltungsakt erlassen, stünden also in einer so engen Beziehung zum Verwaltungsakt, dass eine isolierte Anfechtung ausscheide. Stattdessen müsse Verpflichtungsklage auf Erlass eines nebenbestimmungsfreien Verwaltungsakts erhoben werden. Demgegenüber würden die selbständigen Nebenbestimmungen des § 36 Abs. 2 Gr. 2 VwVfG (Auflage, Auflagenvorbehalt) lediglich mit dem Verwaltungsakt verbunden und könnten isoliert angefochten werden.

Um unter diese Ansicht subsumieren zu können, bedarf es regelmäßig einer Abgrenzung zwischen der Bedingung (§ 36 Abs. 2 Nr. 2 VwVfG) und der Auflage (§ 36 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG): Im Rahmen dieser Abgrenzung kommt der von der Behörde gewählten Bezeichnung eine Indizwirkung zu. Entscheidend ist der Wille der Behörde, der von der Wichtigkeit der Erfüllung der Nebenbestimmung abhängen wird. Bleiben am Ende Zweifel, ist von einer Auflage auszugehen, da diese den Bürger weniger belastet als eine Bedingung (Maurer/Waldhoff, Allgemeines Verwaltungsrecht, 20. Aufl. 2020, § 12 Rn. 27).

II. Differenzierung nach der Art des Hauptverwaltungsakts

Andere Stimmen aus der Literatur (Schenke JuS 1983,182) stellen auf die Art des Hauptverwaltungsakts ab. Beruhe der Hauptverwaltungsakt auf einer Ermessensentscheidung, müsse eine Verpflichtungsklage auf Erlass eines nebenbestimmungsfreien Verwaltungsakts erlassen werden. Nebenbestimmungen zu einem gebundenen Verwaltungsakt könnten hingegen isoliert angefochten werden. Begründet wird diese Differenzierung damit, dass der Erlass eines Ermessensverwaltungsakts und die Nebenbestimmung auf einer einheitlichen behördlichen Ermessensentscheidung beruhen würden und der Verwaltung im Fall der isolierten Anfechtung ein Restverwaltungsakt aufgedrängt würde, den sie so nie wollte.

III. Grundsätzliche Statthaftigkeit der Anfechtungsklage

Das Bundesverwaltungsgericht (BVerwG, Urt. v. 22.11.2000 – 11 C 2/00, NVwZ 2001, 429; Urt. v. 06.11.2019 – 8 C 14/18, NVwZ 2021, 163) und ihm folgend die herrschende Lehre (Maurer/Waldhoff, Allgemeines Verwaltungsrecht, 20. Aufl. 2020, § 12 Rn. 27; NK-VwVfG/Weiß, 2. Aufl. 2019, § 36 Rn. 125) geht in inzwischen ständiger Rechtsprechung von der grundsätzlichen Anfechtbarkeit einer belastenden Nebenbestimmung aus. Leitsatzmäßig formuliert das BVerwG:

Gegen belastende Nebenbestimmungen eines Verwaltungsakts ist die Anfechtungsklage gegeben. Ob diese zur isolierten Aufhebung der Nebenbestimmung führen kann, ist eine Frage der Begründetheit und nicht der Zulässigkeit des Anfechtungsbegehrens, sofern nicht eine isolierte Aufhebbarkeit offenkundig von vornherein ausscheidet. (BVerwG, Urt. v. 22.11.2000 – 11 C 2/00, NVwZ 2001, 429)

Die besseren Argumente sprechen für diese herrschende Meinung: Zum einen ist bereits der Formulierung „soweit“ in § 113 Abs. 1 S. 1 VwGO zu entnehmen, dass Verwaltungsakte teilweise rechtswidrig sein und somit auch nur teilweise aufgehoben werden können. Dann müssen sie aber auch teilweise anfechtbar sein (Maurer/Waldhoff, Allgemeines Verwaltungsrecht, 20. Aufl. 2020, § 12 Rn. 27; NK-VwVfG/Weiß, 2. Aufl. 2019, § 36 Rn. 125). Auch vor dem Hintergrund des Art. 19 Abs. 4 GG ist die herrschende Meinung zu bevorzugen, da der Kläger durch die rechtsschutzintensivere Anfechtungsklage mit dem Aufhebungsurteil unmittelbar – ohne den bei Verpflichtungsklagen notwendigen Zwischenschritt einer behördlichen Entscheidung – einen nebenbestimmungsfreien Verwaltungsakt erhält. Zudem vermeidet diese Ansicht die Vermischung der Zulässigkeitsprüfung mit Elementen der Begründetheitsprüfung (Wysk/Wysk, VwGO, 3. Aufl. 2020, § 42 Rn. 28). Schließlich überzeugt das von der nach der Art des Hauptverwaltungsakts differenzierenden Literaturansicht vorgebrachte Argument, bei einem Ermessensverwaltungsakt werde der Verwaltungsakt bei Aufhebung der Nebenbestimmung ein nicht gewünschter Restverwaltungsakt aufgedrängt, nicht. Denn die Verwaltung hat die Möglichkeit, auf einen nicht gewollten Restverwaltungsakt zu reagieren, indem sie ihn entweder aufhebt oder nachträglich eine neue, fehlerfreie Nebenbestimmung erlässt. Dies genügt, um ihren Ermessensspielraum zu wahren (BVerwG, Urt. v. 12.03.1982 – 8 C 23/80, NJW 1982, 2269; Urt. v. 06.11.2019 – 8 C 14/18, NVwZ 2021, 163).

B. Anforderungen an die Begründetheit der Klage

Durch die Auseinandersetzung zwischen dem 4. und 8. Senat des BVerwG wurde die Streitfrage, welche Anforderungen an die Begründetheit der gegen eine Nebenbestimmung gerichteten Anfechtungsklage zu stellen sind, wieder aufgewärmt. Bei einer „normalen“ Anfechtungsklage würde der Obersatz lauten: Die Anfechtungsklage ist gemäß § 113 Abs. 1 S. 1 VwGO begründet, soweit der Verwaltungsakt rechtswidrig und der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt ist. Mindestanforderung der Begründetheit einer gegen eine Nebenbestimmung gerichteten Anfechtungsklage ist damit, dass die Nebenbestimmung rechtswidrig ist und der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt ist.

I. Rechtswidrigkeit der Nebenbestimmung genügt

Stelkens (in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 9. Aufl. 2018, § 36 Rn. 60) lässt die oben genannte Mindestanforderung genügen. Für diese Ansicht wird ins Feld geführt, dass eine Berücksichtigung der Rechtswidrigkeit des Restverwaltungsakts das nach § 88 VwGO maßgebliche klägerische Begehren missachtet, das nur auf die Überprüfung der Nebenbestimmung gerichtet ist. Weiter ließe sich argumentieren, dass es Sache der Verwaltung und nicht des Gerichts ist, auf den rechtswidrigen Restverwaltungsakt zu reagieren, entweder durch dessen Aufhebung oder durch Erlass einer neuen, fehlerfreien Nebenbestimmung.

II. Weitergehende Anforderungen an die Begründetheit

Die bundesverwaltungsgerichtliche Rechtsprechung stellt demgegenüber weitergehende Anforderungen an die Begründetheit der Anfechtungsklage. Zwar kritisiert die Literatur vereinzelt, dass das BVerwG seine Rechtsprechung nicht begründe und sie daher „gegen kritische Einwände ebenso immun wie andererseits ohne innere Überzeugungskraft“ sei (Eyermann/Happ, VwGO, 16. Aufl. 2022, § 42 Rn. 50). Diesem Einwand lässt sich jedoch entgegnen, dass es zu einem Konflikt mit Art. 20 Abs. 3 GG käme, wenn das Gericht die mögliche Rechtswidrigkeit des Restverwaltungsakts völlig außer Betracht ließe. Schließlich gilt es zu verhindern, dass das Gericht durch die Aufhebung der Nebenbestimmung einen rechtswidrigen Zustand herbeiführt und der Kläger den Restverwaltungsakt ausnutzt, bis die Verwaltung ihn aufgehoben oder eine neue, fehlerfreie Nebenbestimmung erlassen hat. Über die Frage, wie weit diese weitergehenden Anforderungen an die Begründetheit reichen, bestand (vorübergehend) Streit zwischen dem 4. und 8. Senat des BVerwG.

1. Verwaltungsakt kann ohne die Nebenbestimmung sinnvoller- und rechtmäßiger Weise bestehen bleiben

Der 4. Senat fasst die bisherige gefestigte Rechtsprechung des BVerwG wie folgt zusammen:

Nach der gefestigten Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist die isolierte Anfechtungsklage gegen eine belastende Nebenbestimmung begründet, wenn die Nebenbestimmung rechtswidrig ist und der Verwaltungsakt ohne die Nebenbestimmung sinnvoller- und rechtmäßigerweise bestehen bleiben kann […]. Die Voraussetzung „sinnvoller- und rechtmäßigerweise bestehen bleiben kann“ betrifft nach Auffassung des Senats die materielle Teilbarkeit von Nebenbestimmung und Verwaltungsakt. Maßgeblich ist, ob zwischen der Nebenbestimmung und dem eigentlichen Inhalt des Verwaltungsakts „ein Zusammenhang besteht, der die isolierte Aufhebung ausschließt“ […]. Die Prüfung der isolierten Aufhebbarkeit ist bisher entsprechend eng geführt und thematisch auf den in Streit stehenden Gegenstand der Nebenbestimmung beschränkt worden […]. Es ging stets darum, ob die Genehmigung (Begünstigung) ohne die belastende Nebenbestimmung rechtswidrig wäre bzw. erteilt werden dürfte. Das heißt, die Formulierung „sinnvoller- und rechtmäßigerweise bestehen bleiben kann“ zielt darauf, ob die Rechtsordnung eine Genehmigung (Begünstigung) ohne die angefochtene Nebenbestimmung erlaubt. […] Dagegen kommt es nicht darauf an, ob der verbleibende Verwaltungsakt über die in Zusammenhang mit der Nebenbestimmung stehenden rechtlichen Anforderungen hinaus in jeder Hinsicht rechtmäßig ist oder ein Anspruch auf seinen Erlass besteht. (BVerwG, Beschl. v. 29.03.2022 – 4 C 4.20, BeckRS 2022, 28357)

2. Rechtmäßigkeit des Restverwaltungsakts

Auch der 8. Senat geht von dem Ausgangspunkt aus, dass die angegriffenen Nebenbestimmungen nur dann isoliert aufgehoben werden können, wenn der nach ihrer Aufhebung verbleibende Verwaltungsakt sinnvoller- und rechtmäßigerweise nicht bestehen bleiben kann. Diese Voraussetzung sei nach dem Urteil vom 06.11.2022 jedoch nur dann erfüllt, wenn der verbleibende Verwaltungsakt für sich genommen rechtmäßig ist. Der 8. Senat verstand diesen Zusatz offensichtlich als bloße Konkretisierung des anerkannten Maßstabs, während der 4. Senat hierin eine Rechtsprechungsänderung erblickte, die ihn zu einer Anfrage an den 8. Senat veranlasste. Von Bedeutung sind diese differierenden Standpunkte immer dann, wenn nicht der Wegfall der Nebenbestimmung, sondern ein anderer, den Verwaltungsakt betreffender Grund für die Rechtswidrigkeit des Restverwaltungsakts ursächlich ist (Binder LTO v. 03.11.2022).

Gegen diese Ansicht spricht jedoch bereits – wie der 8. Senat zutreffend ausgeführt hat –, dass ansonsten der Rechtsschutz gegen rechtswidrige Nebenstimmungen entwertet würde. Denn der Adressat des Verwaltungsakts müsste entweder auf eine Anfechtung der Nebenbestimmung verzichten oder gleich den gesamten Verwaltungsakt mit Nebenbestimmung anfechten. Es ist jedoch die Aufgabe der Behörde, den rechtswidrigen Restverwaltungsakt nach § 48 VwVfG aufzuheben. Dabei sind auf Tatbestandsseite die Einschränkungen des § 48 Abs. 2 bis 4 VwVfG zu berücksichtigen und auf Rechtsfolgenseite muss die Verwaltung pflichtgemäßes Ermessen ausüben. Diese Mechanismen zur Gewährleistung des Vertrauensschutzes würden nach der vom 8. Senat vorübergehend vertretenen Rechtsansicht umgangen (vgl. auch Kokott JuWissBlog Nr. 61/2022 v. 01.11.2022).

Vielleicht waren diese Gründe ausschlaggebend, weshalb der 8. Senat mit Beschluss vom 12.10.2022 (– 8 AV 1.22, BeckRS 2022, 28356) entschieden hat, an seiner Rechtsauffassung, dass eine belastende Nebenstimmung, die einem begünstigenden Verwaltungsakt beigefügt wird, im Anfechtungsprozess nur dann isoliert aufgehoben werden darf, wenn der verbleibende Verwaltungsakt für sich genommen rechtmäßig ist, nicht festzuhalten.

C. Summa

Es ist zu begrüßen, dass der zwischenzeitliche Streit zwischen dem 4. und dem 8. Senat des BVerwG über die Anforderungen an die Begründetheit einer gegen eine Nebenbestimmung gerichteten Anfechtungsklage rasch beigelegt wurde. Nur so wird verhindert, dass die durch eine seit mehr als zwei Jahrzehnten gefestigte Rechtsprechung erzeugte Rechtssicherheit im Dickicht von eng verzweigten Meinungsstreits wieder untergeht. Im Ergebnis sollte man sich als Prüfling an folgenden zwei Leitlinien orientieren:

- Eine rechtswidrige Nebenstimmung kann mit der Anfechtungsklage isoliert angegriffen werden, sofern nicht eine isolierte Aufhebbarkeit offenkundig von vornherein ausscheidet.
- Die isolierte Anfechtungsklage gegen eine belastende Nebenbestimmung ist begründet, wenn die Nebenbestimmung rechtswidrig ist und der Verwaltungsakt ohne die Nebenbestimmung sinnvoller- und rechtmäßigerweise bestehen bleiben kann.

07.11.2022/von Carlo Pöschke

Versammlungsfreiheit: Auch die Infrastruktur unterfällt dem Schutz des Art. 8 Abs. 1 GG

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Das BVerwG (Az. 6 C 9.20) befasste sich erneut mit dem Umfang der prüfungsrelevanten Versammlungsfreiheit. Es hatte zu prüfen, ob auch die infrastrukturellen Einrichtungen eines Protestcamps dem Schutzgehalt des Art. 8 Abs. 1 GG unterfallen. Erstmals stand nun eine höchstrichterliche Entscheidung an, nachdem die Vorinstanz Art. 8 Abs. 1 GG für einschlägig erachtete. Eine Entscheidung des BVerfG steht in diesen Fällen noch aus, es ließ in sämtlichen Eilentscheidungen eine abschließende Bewertung offen und bezeichnete dies ausdrücklich als weitgehend ungeklärt. Die Examensrelevanz dürfte daher nicht zu unterschätzen sein, bietet sich die Versammlungsfreiheit aufgrund der besonderen grundrechtlichen Verschränkungen mit dem Polizei- und Ordnungsrecht in zahlreichen Fallgestaltungen an.

I. Die zu entscheidende Sachlage

Die Klägerin meldete im August 2017 ein Klimacamp als öffentliche Versammlung unter freiem Himmel bei dem Polizeipräsidium Aachen an. Es ordnete auf Grundlage des § 15 VersG eine Ortsauflage an und wies einen benachbarten Sportplatz als Versammlungsfläche zu, dort durften Übernachtungszelte errichtet werden. Nachdem der Sportplatz belegt war, mietete die Klägerin privat ein Feld als weitere Fläche an und informierte die zuständige Behörde. Mit einer nach Beginn der Versammlung erlassenen weiteren Verfügung wurde dieses Feld als Versammlungsfläche abgelehnt, es bestehe kein Grund, diese Fläche dem vorsorglich als Versammlung bewerteten Klimacamp zugehörig zu erklären.

Hiergegen erhob die Klägerin Klage auf Feststellung, dass die Verfügung des Polizeipräsidiums Aachen rechtswidrig gewesen sei, soweit das Feld als Versammlungsfläche abgelehnt worden sei. Das VG Aachen hatte die Klage zunächst abgewiesen, das OVG Münster hat auf die Berufung hin die Entscheidung in Form eines Beschlusses nach § 130a VwGO geändert und dem Feststellungsantrag entsprochen. Nunmehr stand die Entscheidung des BVerwG über die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils an.

Die zulässige Revision wurde durch das BVerwG jedoch als unbegründet verworfen. Ausführungen zur Zulässigkeit können Sie hier nachlesen (Az. beim BVerwG 6 C 9.20). Vielmehr soll sich auf den wesentlichen materiellen Inhalt der Entscheidung beschränkt werden. Dies ist zum einen die Frage, ob das Klimacamp selbst eine Versammlung iSd. Art. 8 Abs. 1 GG war und darüber hinaus, ob auch die für das Klimacamp vorgesehenen Schlafplätze auf dem angemieteten Feld als infrastrukturelle Einrichtung vom Schutz des Art. 8 Abs. 1 GG erfasst werden.

II. Protestcamps als Versammlung iSd. Art. 8 Abs. 1 GG

Bei einem Klimacamp handelt es sich um eine erst seit jüngerer Zeit auftretende Form des kollektiven Protests. Diese Protestcamps werden insbesondere durch ihre zeitliche Dauer geprägt, sie dauern von einigen Tagen bis hin zu mehreren Monaten oder sogar Jahren an. Aufgrund dieser besonderen zeitlichen Lage erwächst, anders als bei zeitlich eng begrenzten Versammlungen, ein spezifisches Bedürfnis nach Infrastruktureinrichtungen, wie etwa Sanitäreinrichtungen, Übernachtungsplätzen und Verpflegungseinrichtungen. Das Bundesverfassungsgericht, welches bisher nur im Eilrechtsschutz mit diesen Camps befasst war, hatte diese als versammlungsrechtlich weitgehend ungeklärt bezeichnet (BVerfG, Beschl. v. 28.6.2017 – 1 BvR 1387/17; Beschl. v. 21.9.2020 – 1 BvR 2152/20; Beschl. v. 30.8.2020 – 1 BvQ 94/20).

Zu der Eigenschaft des Klimacamps als Versammlung schreibt des BVerwG das Folgende:

bb. Vor dem Hintergrund des in Art. 8 GG wurzelnden Rechts des Veranstalters einer Versammlung, selbst unter anderem über deren Zeitpunkt und damit auch über deren Dauer zu bestimmen, sowie dem hieraus weithin abgeleiteten Grundsatz, dass es keine zeitlichen Höchstgrenzen für Versammlungen gibt […], steht allein der Charakter eines Protestcamps als einer auf längere Dauer angelegten Veranstaltung seiner rechtlichen Einordnung als Versammlung grundsätzlich nicht entgegen.
Im Rahmen der außerhalb des Selbstbestimmungsrechts des Veranstalters liegenden, den zuständigen Behörden und ggf. angerufenen Gerichten zustehenden rechtlichen Beurteilung, ob eine Veranstaltung den Versammlungsbegriff erfüllt […], kann eine andere Annahme in dem Fall eines Camps mit einer absehbar sehr langen, etwa auf viele Monate oder gar Jahre angelegten Dauer gerechtfertigt sein. Eine solche extrem lange Dauer kann ein Indiz dafür sein, dass mit dem Camp tatsächlich kein versammlungsspezifischer Zweck verfolgt wird. In diesem Zusammenhang kommt es auf die Erklärungen an, die der Veranstalter bei der Anmeldung oder im Rahmen von anschließenden Kooperationsgesprächen gegenüber der Versammlungsbehörde abgegeben hat. Der Veranstalter eines Protestcamps muss zwar nicht – gleichsam einem Schema gehorchend – mit der Anmeldung ein lückenloses Konzept mit konkreten Programmpunkten vorlegen […]. Seinen Angaben muss sich jedoch nach objektivem Verständnis ein auf die Teilhabe an der öffentlichen Meinungsbildung gerichteter kommunikativer Zweck entnehmen lassen. Da es sich bei einem Protestcamp um eine Dauerveranstaltung handelt, ist der Veranstalter gehalten, den versammlungsspezifischen Zweck im Sinne einer auf die voraussichtliche Dauer bezogenen Gesamtkonzeption zu substantiieren.
Zur Verhinderung von durch die Dauer eines Protestcamps hervorgerufenen, nicht hinnehmbaren Beeinträchtigungen von Rechten Dritter oder öffentlichen Belangen bedarf es keines Ansetzens an dem Versammlungsbegriff. Denn die Versammlungsbehörde kann das Selbstbestimmungsrecht des Veranstalters über die Dauer einer als Versammlung zu qualifizierenden Veranstaltung nach § 15 Abs. 1 VersammlG bei einer unmittelbaren Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung in angemessener Weise einschränken. Der Erlass einer die Dauer eines Protestcamps beschränkenden Verfügung stellt ein probates Mittel dar, um unter Berücksichtigung der Umstände des jeweiligen Einzelfalls eine praktische Konkordanz zwischen dem durch eine solche Veranstaltung ausgeübten Grundrecht der Versammlungsfreiheit und den Rechten Dritter sowie den betroffenen öffentlichen Belangen herzustellen. Dabei erlangen die letztgenannten Rechte und Belange im Rahmen der Abwägung ein umso höheres Gewicht, je länger ein Protestcamp absehbar dauern wird.“
BVerwG Urt. v. 24.5.2022 – 6 C 9.20, BeckRS 2022, 16178 Rn. 22-24

Das durchgeführte Klimacamp ist daher zurecht durch das OVG Münster als Versammlung eingeordnet worden. Unerheblich ist die zeitliche Dauer, diese lässt sich auf Ebene der Interessenabwägung in der Verhältnismäßigkeit berücksichtigen.

III. Schutz der Infrastruktur des Protestcamps

Auch die infrastrukturelle Einrichtung kann dem Schutz des Art. 8 Abs. 1 GG unterfallen. Maßgeblich für die Zuordnung von infrastrukturellen Einrichtungen ist nach Auffassung des BVerwG, ob ein funktionaler bzw. symbolischer Bezug zur Versammlung selbst besteht. Wann ein solcher Bezug vorliegt, ist hingegen umstritten:

Nach einer Ansicht ist ein derartiger Bezug zu bejahen, wenn eine inhaltliche Verknüpfung der Infrastruktureinrichtung mit der konkreten Meinungskundgabe besteht. Nach anderer Auffassung soll hingegen ausreichend sein, wenn eine solche Einrichtung für die Versammlung logistisch erforderlich ist, ein inhaltlicher Bezug sei damit erst Recht möglich, nicht aber zwingend von Nöten.

Das BVerwG schließt sich mit seiner Entscheidung, wie bereits das OVG Münster, der letztgenannten Ansicht an, dies überzeugt. Denn wenn der Schutz des Art. 8 Abs. 1 GG in Bezug auf die Versammlung nicht leerlaufen soll, dann müssen auch die infrastrukturellen Einrichtungen geschützt sein, die zur Durchführung der Versammlung logistisch erforderlich sind. Anderenfalls könnte die Versammlung bereits nicht durchgeführt werden. Man stelle sich etwa vor, dass eine mehrstündige Versammlung ohne Toilettenwagen oder Imbissstände durchgeführt wird. Diese sind für die Durchführung der Versammlung letztlich nicht weniger wichtig als das Rednerpult selbst (vgl. VGH Mannheim, Beschl. v. 16.12.1993 – 1 S 1957/93). Durch einen solchen logistischen Bezug zwischen der Einrichtung und der Durchführung der Versammlung selbst wird auch ausgeschlossen, dass Personen, die anderweitige Zwecke verfolgen und die Infrastruktur zu Versammlungszwecken nutzen, in den Schutzbereich des Art. 8 Abs. 1 GG einbezogen werden. Sofern ein solcher Konnex zwischen der Einrichtung und der Durchführbarkeit der Versammlung besteht, ist auch die infrastrukturelle Einrichtung selbst einschließlich ihrer Nutzung vom Schutzbereich des Art. 8 Abs. 1 GG erfasst.

Auch Schlafplätze und Sanitäreinrichtungen sind für die Durchführung des Protestcamps von zentraler Bedeutung. Sie sind zur Durchführung eines mehrwöchigen Protestcamps logistisch zwingend erforderlich, anderenfalls könnte dieses nicht in der Form stattfinden. Sie unterfallen daher auch unmittelbar dem Schutz des Art. 8 Abs. 1 GG.

IV. Ausblick: Geplantes Klimacamp in Hamburg

Die Entscheidung des BVerwG stammt zwar bereits aus dem Monat Mai, nichtsdestotrotz hat jüngst die Hamburger Versammlungsbehörde mit Bescheid vom 29. Juli 2022 ein Klimacamp im Stadtpark Hamburg nur mit vielen Auflagen bestätigt. Unter anderem soll – so der Veranstalter laut einem Bericht des Spiegels – das Übernachten sowie die Versorgung mit Essen und Trinken verboten sein, darüber hinaus soll das Camp in einem anderen Stadtpark stattfinden. Derzeit läuft ein Eilverfahren vor dem VG Hamburg, dieses hat die Erwägungen des BVerwG in jedem Falle zu berücksichtigen. Zwar ist Versammlungsrecht Landesrecht, sodass die Landesversammlungsgesetze einschlägig sind, die Ausführungen des BVerwG beziehen sich jedoch explizit auf Art. 8 Abs. 1 GG, welcher ohnehin umfassend durch die zuständigen Landesbehörden zu berücksichtigen ist. Die Ausführungen des BVerwG sind damit aktueller denn je – und werden es auch für die Zukunft sein. Dass das BVerfG den Schutz des Art. 8 Abs. 1 GG hier reduziert und hinter dem BVerwG zurückbleibt, ist wohl kaum zu erwarten.

05.08.2022/von Yannick Peisker

Tindern nur in Grenzen erlaubt – Soldatin darf sich nicht zu freizügig verhalten

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Soldaten und Soldatinnen dürfen bei Tinder nicht zu offensiv nach Sexualkontakten suchen. In diesem Sinne hat das Bundesverwaltungsgericht mit Beschluss vom 25.5.2022 über die Rechtsbeschwerde einer Bataillonskommandeurin der Bundeswehr entschieden. Bislang liegt allein die Pressemitteilung des Gerichts vor (PM. Nr. 34/2022 v. 25.5.2022). In der öffentlichen Debatte ist die Entscheidung aber bereits präsent – daher hier die wichtigsten Eckpunkte und Fragestellungen.

I. Worum geht es?

Die Bataillonskommandeurin (ein Bataillon ist nach der Definition des Dudens eine Truppenabteilung bzw. ein Verband mehrerer Kompanien oder Batterien, der Kommandeur bzw. die Kommandeurin führt diesen Verband) Anastasia B. ist innerhalb der Bundeswehr und darüber hinaus bekannt. Sie ist offen trans*. In ihrem privaten Tinder-Profil verwendete sie den Text „Spontan, lustvoll, trans*, offene Beziehung auf der Suche nach Sex. All genders welcome.“ Das Profil enthielt dabei ihren Vornamen und ein Bild, auf dem sie selbst deutlich zu erkennen war. Hieran anknüpfend erhielt sie einen disziplinarrechtlichen Verweis. Der Verweis ist der förmliche Tadel eines bestimmten pflichtwidrigen Verhaltens eines Soldaten, siehe § 23 Abs. 1 Wehrdisziplinarordnung. Die Tinder-Nutzung in ihrer konkreten Ausgestaltung wurde mithin als Verletzung der Dienstpflichten gewertet. Diese Bewertung wurde durch das Truppendienstgericht und nunmehr auch – wenn auch mit leicht abweichender Begründung – durch das Bundesverwaltungsgericht gebilligt.

II. Die Erwägungen des Bundesverwaltungsgerichts

Während das Truppendienstgericht noch mit dem guten Ruf der Bundeswehr argumentierte, der durch ein entsprechendes Auftreten der Bataillonskommandeurin beeinträchtigt werden soll, geht das BVerwG davon aus, dass aus den privaten Aktivitäten der Soldatin auf dem Datingportal in der Öffentlichkeit keine Rückschlüsse auf die Bundeswehr als Ganzes gezogen werden können.

Auch betont das BVerwG das Recht auf sexuelle Selbstbestimmung als Bestandteil des Allgemeinen Persönlichkeitsrechts nach Art. 2 Abs. 1 GG i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG. Hierzu gehöre auch, dass der Einzelne über seine geschlechtlichen Beziehungen frei bestimmen und sich für ein promiskuitives Sexualverhalten entscheiden könne. Ein solches Verhalten muss auch nicht allein in der engsten persönlichen Lebenssphäre stattfinden: Das Recht auf sexuelle Selbstbestimmung besteht nach den Ausführungen des BVerwG über die Intimsphäre hinaus auch in der Privat- und ebenso in der Sozialsphäre des Einzelnen. Der Schutz erstrecke sich auch darauf, im Internet Kontakte mit Gleichgesinnten zu suchen. Dieser grundrechtliche Schutz war vom Truppendienstgericht nicht ausdrücklich berücksichtigt worden.

Das BVerwG gelangt am Ende aber trotzdem nicht zu einem anderen Ergebnis als die Vorinstanz. Zur Begründung der Berechtigung des Verweises als disziplinarische Maßnahme verweist das Gericht auf die auch außerhalb des Dienstes bestehende Wohlverhaltenspflicht eines Soldaten. Nach § 17 Abs. 2 S. 1 Soldatengesetz muss das Verhalten des Soldaten „dem Ansehen der Bundeswehr sowie der Achtung und dem Vertrauen gerecht werden, die sein Dienst als Soldat erfordert“. Das Auftreten der Bataillonskommandantin im Internet wird der Achtung und dem Vertrauen, die der Dienst erfordert, nach Ansicht des BVerwG nun wohl nicht gerecht. Aufgrund der „besonders hervorgehebenen dienstlichen Stellung einer Bataillonskommandeurin mit Personalverantwortung für ca. 1.000 Personen“ scheint das Gericht erhöhte Anforderungen an das Auftreten in der Öffentlichkeit auch im privaten Kontext zu stellen. Die außerdienstliche Wohlverhaltenspflicht verlange, dass die Betroffene bei der Wahl der verwendeten Worte und Bilder im Internet Rücksicht auf ihre berufliche Stellung nehme. Sie müsse daher Formulierungen vermeiden, die den falschen Eindruck eines wahllosen Sexuallebens und eines erheblichen Mangels an charakterlicher Integrität erwecken. Die von der Soldatin verwendete Profilbeschreibung erwecken nun aber nach Ansicht des Gerichts gerade Zweifel an der erforderlichen charakterlichen Integrität. Der Onlineauftritt stellt nach dieser Bewertung mithin einen Verstoß gegen die Wohlverhaltenspflicht und damit einen tauglichen Gegenstand einer Disziplinarmaßnahme, namentlich des Verweises als mildester Maßnahme dar.

III. Ausblick

Die Pressemitteilung ist ausgesprochen kurz gehalten. Die wesentlichen Erwägungen des BVerwG lassen sich ihr zwar entnehmen, dennoch ist die ausführliche Entscheidungsbegründung mit Spannung zu erwarten. Der Verweis auf die dienstliche und außerdienstliche Wohlverhaltenspflicht von Soldaten findet sich in der jüngeren Rechtsprechung der Verwaltungsgerichte insbesondere im Hinblick auf politische Äußerungen, die Zweifel an der Verfassungstreue aufkommen lassen (siehe etwa BVerwG, Urt. v. 13.1.2022 – 2 WD 4/21, NVwZ-RR 2022, 385; Beschl. v. 10.10.2019 – 2 WDB 2/19, NVwZ-RR 2020, 694; OVG Münster, Beschl. v. 27.1.2022 – 1 B 1756/21, BeckRS 2022, 1160; VG Stuttgart, Beschl. v. 9.3.2022 – 14 K 5778/21, BeckRS 2022, 5547) oder auf von Soldaten verübte Straftaten (BVerwG, Urt. v. 10.2.2022 – 2 WD 1.21, BeckRS 2022, 11476; Urt. v. 14.10.2021 – 2 WD 26.20, BeckRS 2021, 41961).

Ob die sexuelle Promiskuität sich hier ohne weiteres einreiht, etwa mit antisemitischen oder beleidigenden Äußerungen, Körperverletzungen oder anderen Straftaten gleichgesetzt werden kann, darf durchaus bezweifelt werden. Zwar erfordert ein Verstoß gegen die Wohlverhaltenspflicht nicht, dass der Tatbestand eines Strafgesetzes verwirklicht wird (BVerwG, Urt. v. 13.1.2022 – 2 WD 4/21, NVwZ-RR 2022, 385 (Rn. 40)). Ein Soldat müsse sich insbesondere dann in seinem privaten Verhalten mäßigen, wenn dabei ein besonderer Bezug zur Dienstausübung, d.h. zu seinem militärischen Auftrag, zu seinen Kameraden oder zur Bundeswehr besteht (siehe ebenda). Die Verwendung des Wortes „insbesondere“ durch das BVerwG legt weiterhin nahe, dass ein besonderer Bezug zur Dienstausübung – der im hiesigen Fall gerade fehlt – keine zwingende Voraussetzung für die Annahme eines Verstoßes gegen die Wohlverhaltenspflicht ist. In der Gesamtabwägung scheint es dennoch geboten, zu berücksichtigen, ob und inwiefern ein Bezug des privaten Verhaltens zum Dienst des Soldaten steht. Je weniger verwerflich das private Verhalten, desto höhere Anforderungen wird man an den Dienstbezug stellen müssen.

Ob das Verhalten der Bataillonskommandantin im vom BVerwG zu entscheidenden Fall nun überhaupt als verwerflich einzustufen ist und (bejahendenfalls) in welchem Maße dem so ist, ist eine Frage, deren Beantwortung sich ganz maßgeblich an den moralischen Wertvorstellungen des Betrachters orientiert. Anders als etwa im Hinblick auf rechtsradikale Äußerungen dürfte die Bewertung auch in der politischen Mitte hier je nach Kreis der Befragten ausgesprochen unterschiedlich ausfallen. Konservativere Beobachter mögen argumentieren, das mit der festen Partnerschaft zweier Personen einhergehende Wertekonzept sei ebenso in der Verfassung verankert, wie die freiheitlich demokratische Grundordnung. Offen ausgelebtes, sexuell promiskuitives Verhalten könnte dann als mit den geltenden gesellschaftlichen Wertvorstellungen unvereinbar eingeordnet werden. Dann ist wohlgemerkt eine Abwägung dieser Verfassungswerte mit dem Allgemeinen Persönlichkeitsrecht des Betroffenen vorzunehmen. Angehörige des progressiveren Lagers und insbesondere jüngere Personen, die mit der Nutzung von Dating-Apps womöglich eher vertraut und an einen promiskuitiven Lebensstil einiger Nutzer gewissermaßen gewöhnt sind – mag es auch nicht ihrem eigenen Lebensentwurf entsprechen –, werden hier wohl toleranter, jedenfalls gleichgültiger sein. Der Schluss vom Sexualleben auf die fehlende charakterliche Integrität wird gerade in diesen Kreisen eher verwundern und vielfach Anstoß finden. In den Ausführungen des BVerwG in der aktuellen Pressemitteilung wirkt dieser Schluss tatsächlich etwas eilig. Gerade in diesem Punkt sind jedoch die ausführlichen Entscheidungsgründe abzuwarten – sie werden zeigen, inwiefern die Erwägungen des Gerichts in verschiedenen Gesellschaftsgruppen anschlussfähig sind.

Entscheidungen wie die vorliegende, die von moralisch-sittlichen Wertvorstellungen geprägt sind, sind immer nur eine Momentaufnahme dahingehend, welche Vorstellungen zur Zeit der Entscheidung vorherrschend sind. Diese Problematik ist aus dem Zivilrecht im Hinblick auf die Beurteilung der Sittenwidrigkeit bekannt. Sittliche Vorstellungen unterliegen einem steten Wandel – ein Wandel in verschiedene Richtungen und in unterschiedlicher Geschwindigkeit je nach gesellschaftlicher Schicht. Es ist gut denkbar, dass die Einschätzung zutrifft, ein allzu öffentlich ausgelebter, sexuell promiskuitiver Lebensstil sei mit dem in weiten Teilen der Gesellschaft vorherrschenden Wertefundament nicht vereinbar, und dass die Anhänger dieser Wertvorstellung auch von einem solchen Lebensstil auf die Integrität und die Eignung des Betroffenen für bestimmte Tätigkeiten schließen. Es ist jedoch ebenso denkbar, dass die Bewertung in fünf oder auch zehn Jahren ganz anders ausfallen würde – dann müsste auch die Entscheidung in einem Fall wie dem hier besprochenen eine andere sein.

02.06.2022/0 Kommentare/von Dr. Lena Bleckmann

Zum Begriff von Religion und Weltanschauung: Kein Ausschluss von der Pedelec-Förderung wegen Verweigerung einer Distanzierung von Scientology

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Wir freuen uns sehr, einen weiteren Gastbeitrag von Prof. Dr. Gregor Thüsing, LL.M. (Harvard) veröffentlichen zu dürfen. Der Autor ist Direktor des Instituts für Arbeitsrecht und Recht der Sozialen Sicherheit der Universität Bonn und Wissenschaftlicher Beirat des Projekts Juraexamen.info.

Das BVerwG (8 C 9.21 – Urteil vom 06. April 2022) urteilte grundrechtfreundlich: Eine Gemeinde darf die Bewilligung einer finanziellen Zuwendung, mit der umweltpolitische Zielsetzungen verfolgt werden, nicht davon abhängig machen, dass die Antragsteller eine Erklärung zur Distanzierung von der Scientology-Organisation abgeben. Das hat das Bundesverwaltungsgericht in Leipzig heute entschieden. Erklärungen zur Weltanschauung einzufordern, sei keine Angelegenheit der örtlichen Gemeinschaft im Sinne des Art. 28 Abs. 2 Satz 1 GG, so dass es bereits an einer Zuständigkeit der Beklagten fehle. Werde eine solche Erklärung verlangt und an deren Verweigerung der Ausschluss von der Förderung geknüpft, greife dies gezielt in die von Art. 4 Abs. 1 und 2 GG gewährleistete Religions- und Weltanschauungsfreiheit ein. Der Eingriff sei schon mangels einer gesetzlichen Grundlage verfassungswidrig. Schließlich verstoße die Vorgehensweise der Beklagten gegen den allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatz (Art. 3 Abs. 1 GG). Sie stelle eine unzulässige Differenzierung dar, weil sie den Kreis der Förderberechtigten nicht sachgerecht abgrenze, sondern nach Kriterien, die mit dem Förderzweck in keinem Zusammenhang stehen.

Mit dem Ergebnis mag man leben können und das ist vielleicht auch richtig. Die Ausführungen zur Religion- und Weltanschauungsfreiheit lassen aufhorchen. Es wirft die ganz grundlegende Frage auf: Was ist eine Religion? Was ist eine Weltanschauung? Das BAG hat bereits vor vielen Jahren verneint, dass Scientology eine Religion ist (BAG, Beschl. v. 22.3.1995 – 5 AZB 21/94, NJW 1996, 143; Thüsing, ZevKR 2000, 592 – auch rechtsvergleichend). Das BVerwG hat schon in der Vergangenheit tendenziell großzügiger argumentiert: (BVerwG, Urt. v. 14.11.1980 – 8 C 12/79, NJW 1981, 1460; BVerwG, Beschl. v. 16.2.1995 – 1 B 205/93, NVwZ 1995, 473; OVG Hamburg, Beschl. v. 24.8.1994 – Bs III 326/93, NVwZ 1995, 498). Für die Religion gibt das Grundgesetz keine Legaldefinition. Das ist verständlich, eignet sich doch der Typus der Religion kaum für eine subsumtionsfähige Definition und wird man doch in den meisten Fällen intuitiv wissen, ob eine bestimmte Überzeugung und Weltsicht eine Religion ist oder nicht. In Bezug auf die Scientology Church versagt diese Intuition: Ob es sich hier um eine Religion handelt, ist fraglich. Deutsche und englische Gerichte verneinen, französische und US-amerikanische Gerichte bejahen dies (Regina v. Registrar General, Ex parte Segerdal (1970) 2 QB 697; BVerwG, Urt. v. 15.12.2005 – 7 C 20/04, NJW 2006, 1303; Hernandez v. Commissioner, 490 U.S. 680, 109 S.C. 2136 (1989); Lyon, 28.7.1997, D. 1997, IR, 197 f.).

Das BVerfG hat eine solche Definition ebenfalls nicht formuliert. Einiges ist heute vielleicht überholt. Das BVerfG stellte schon vor einiger Zeit fest, das Grundgesetz habe „nicht irgendeine, wie auch immer geartete freie Betätigung des Glaubens schützen wollen, sondern nur diejenige, die sich bei den heutigen Kulturvölkern auf der Basis gewisser übereinstimmender sittlicher Grundanschauungen im Laufe der geschichtlichen Entwicklung herausgebildet hat“ (BVerfG, Beschl. v. 8.11.1960 – 1 BvR 59/56, NJW 1961, 211). Diese stark auf die christlich-abendländische Geschichte bezogene Beschreibung der Religionsausübungsfreiheit findet Entsprechungen in vereinzelten Äußerungen des älteren Schrifttums, die Religionsfreiheit wird allgemein als Schutz allein des christlichen Bekenntnisses verstanden. Das BVerfG hat sich jedoch schon 1975 von dem oben zitierten Diktum erkennbar distanziert (BVerfGE, Beschl. v. 17.12.1975 – 1 BvR 63/68, NJW 1976, 947) und auch im Schrifttum wird der ausschließliche Schutz des Christentums und christlicher Religionsgesellschaften nicht mehr vertreten. Allgemein anerkannt ist, dass das Grundgesetz keine unterschiedliche Wertigkeit der Religionen kennt; für den neutralen Staat und den Schutz der Religion ist es nicht entscheidend, was für eine Religion eine Gemeinschaft verkündet, sondern nur, dass sie eine verkündet. Dies schließt indes nicht aus, den Religionsbegriff vor dem Hintergrund der christlichen Gesellschaft zu sehen, in der die Idee der Religionsfreiheit entstand. Die ganz hL – in der heutigen Rspr. findet sich nichts Gegenteiliges – betont demgegenüber, dass der Religionsbegriff des Grundgesetzes nicht aus einem christlichen Blickwinkel bestimmt werden dürfe und verlangt eine Interpretation dieser verfassungsrechtlichen Begriffe nach allgemeingültigen, nicht konfessionell oder weltanschaulich gebundenen Gesichtspunkten. Dementsprechend dürfe sich das Verfassungsrecht bei der Begriffsbestimmung auch nicht an den Aussagen einzelner Theologen über Wesen und Entstehung von Religion orientieren.

Vielleicht lassen sich aber doch Indizien einer Religion festmachen, die heute in ihrer Gesamtschau dann doch durch typologische Betrachtung eine Gemeinschaft Religion oder Nicht-Religion sein lassen (s. MüKoBGB/Thüsing, 9. Aufl. 2021, AGG § 1 Rn. 28-32):

Daneben steht die Weltanschauung: Religion und Weltanschauung liegen dicht beieinander und beides wird durch das Grundgesetz geschützt. Daher mag es müßig sein, beide Phänomene voneinander zu sondern. Dennoch: Klassisches Abgrenzungskriterium von Religion und Weltanschauung ist die Annahme, dass Religion sich auf Transzendenz bezieht, Weltanschauung dagegen ein rein diesseitig ausgerichtetes Phänomen ist. Liegen die Gründe für unser Geworfensein in diese Existenz in einer Wirklichkeit, die unserer wahrnehmbaren Welt vorgelagert ist, oder nicht? Diese Auffassung steht und fällt mit der Bestimmung eines nicht einfacheren Begriffes als des Religionsbegriffes, mit der Antwort auf die Frage, was Transzendenz ist. Hier hat gerade die Religionswissenschaft der letzten Jahrzehnte eine Aufweichung starrer Begriffe und Unterscheidungen bewirkt. Die Gedanken Emmanuel Lévinas und seine Idee von der Transzendenz in der Immanenz mögen hier nur beispielhaft angeführt werden. Daher wird heute verstärkt das rein subjektive Kriterium des Selbstverständnisses der jeweiligen Gemeinschaft als entscheidendes Abgrenzungsmerkmal angesehen. (MüKoBGB/Thüsing, 9. Aufl. 2021, AGG § 1 Rn. 34). Fest steht damit jedoch: Auch die Weltanschauung braucht eine umfassende Seinsdeutung. Weltanschauung ist nicht jede Weltsicht säkularer Art, sondern sie muss sich am gleichen umfassenden Anspruch wie die religiöse Überzeugung messen lassen, und sie muss auf die grundlegenden Fragen des Woher und Wohin menschlicher Existenz antworten. Sie muss Konsequenzen haben für das Verhalten des Menschen in dieser Welt. Wo eine Lehre lediglich Teilaspekte des Lebens beleuchtet, mag diese eine Lebensmaxime sein, nicht aber Weltanschauung. Weltanschauung ist das Analogon zur Religion, wenn auch mit säkularen Wurzeln. Deshalb wäre Scientology aus den gleichen Gründen, warum sie keine Religion ist, auch keine Weltanschauung. Die in eine entgegengesetzte Richtung weisende verwaltungsgerichtliche Rspr. vermag nicht zu überzeugen und behandelt die Frage der Eingruppierung von Scientology nur am Rande (VGH München, Beschl. v. 14.2.2003 – 5 CE 02.3212, NVwZ 2003, 998; VGH Mannheim, Urt. v. 12.12.2003 – 1 S 1972/00, NVwZ-RR 2004, 904; OVG Lüneburg, Beschl. v. 15.3.2004 – 12 LA 410/03, NVwZ-RR 2004, 884).

Die Entscheidung ist also spannend. Wenn nicht nur die Pressemitteilung, sondern die Entscheidungsgründe veröffentlicht sind: Lesen!

11.04.2022/0 Kommentare/von Gastautor

Bundesverwaltungsgericht zu Polizeikosten bei Hochrisikospielen

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In der vergangenen Woche erging ein Urteil des Bundesverwaltungsgerichts zur Frage der Kostentragungspflichten bei Hochrisikofußballspielen (PM Nr. 26/2019 v. 29.3.2019). Aufgrund der Berührungspunkte mit mehreren Teilgebieten des Öffentlichen Rechts, insbesondere dem Polizeirecht und den Grundrechten, bietet die Entscheidung eine gute Basis für zukünftige Klausuren.
Sachverhalt
Aus Anlass eines Polizeieinsatzes bei einem Fußballspiel des SV Werder Bremen gegen den Hamburger SV erhob das Land Bremen von der Deutschen Fußball Liga (DFL) Gebühren in Höhe von 425.000 €. Dies geschah auf Grundlage eines Gesetzes aus dem Jahre 2014: Es sieht die Möglichkeit vor, von Veranstaltern gewinnorientierter Großveranstaltungen Gebühren für Polizeieinsätze zu erheben, sofern in räumlichem und zeitlichem Zusammenhang gewaltsame Ausschreitungen zu erwarten und so der Einsatz zusätzlicher Polizeikräfte voraussichtlich erforderlich sei. Die Gebühr richtet sich nach dem jeweiligen Mehraufwand der Polizei.
Bei dem Spiel bestand die hohe Wahrscheinlichkeit gewalttätiger Auseinandersetzungen, sodass statt der üblichen 150 Beamten über 950 Polizisten, größtenteils aus anderen Bundesländern, im Einsatz waren. Die hierdurch entstandenen Kosten soll die DFL nun ersetzen.
Die DFL ging gegen den Gebührenbescheid vor. Sie selbst sei schon nicht der richtige Adressat, die Gebühren könnten ausschließlich vom Verein Werder Bremen erhoben werden. Das Gesetz sei außerdem verfassungswidrig, insbesondere im Hinblick auf das Bestimmtheitsgebot, Art. 12 GG und Art. 14 GG. Weiterhin sei die Gefahrenabwehr Kernaufgabe des Landes und dürfe nur über Steuern finanziert werden. Auch sei die DFL selbst kein Störer i.S.d. Polizeigesetzes des Landes Bremen, sondern müsse vielmehr selbst vor den Ausschreitungen geschützt werden (siehe zu den Einwänden der DFL die Entscheidung der Vorinstanz, OVG Bremen, Az. 2 LC 139/17 – juris).
Während die erste Instanz der Klage der DFL stattgab und das Gesetz für zu unbestimmt hielt, entschied das OVG Bremen zugunsten des Landes.
So nun auch das Bundesverwaltungsgericht:
Zunächst sei bei der Gebührenerhebung zu beachten, dass der Gebührenpflichtige Steuerzahler sei und so unter anderem auch die Gefahrenabwehr mitfinanziere. Aufgrund einer besonderen Rechtfertigung sei die Erhebung zusätzlicher Gebühren dennoch möglich. Richtig sei der Einwand, die DFL selbst sei kein Störer im polizeirechtlichen Sinne, sodass die Gebühren nicht auf die Grundsätze der Störerhaftung gestützt werden können. Allerdings handle es sich bei dem Einsatz auch nicht um die übliche Gefahrenabwehr, sondern um eine Sonderleistung, die die Gebühren rechtfertige. Die DFL sei insoweit Nutznießer, sodass die Gebührenerhebung gerechtfertigt sei.
Zwar sei auch die allgemeine Gefahrenabwehr betroffen, sodass in Erwägung gezogen werden könnte, einen entsprechenden Betrag in Abzug zu bringen. Das BVerwG stellte jedoch fest, dass das Interesse des Nutznießers das allgemeine Interesse so sehr überwiege, dass ein Abzug nicht angezeigt sei.
Hinsichtlich der Bestimmtheit des Gesetzes bestünden jedenfalls im Hinblick auf Hochrisikofußballspiele keine Zweifel: Aufgrund der bestehenden Erfahrungswerte sei absehbar, in welchem Ausmaß zusätzliche Polizeikräfte erforderlich seien. Zwar müsse die Polizei den betriebenen Aufwand stets im Einzelnen rechtfertigen, dies sei ihr aufgrund der Erfahrungswerte allerdings regelmäßig möglich.
Wichtig: Anderes soll für andersartige Großveranstaltungen gelten, für die keine ähnlichen Erfahrungswerte bestehen – die in diesem Fall mit dem Gebührentatbestand verbundenen Unsicherheiten seien dem Veranstalter unzumutbar, sodass keine Gebühr erhoben werden dürfe.
Auch die Höhe der erhobenen Gebühr sah das BVerwG als unproblematisch an: Zwar können die polizeilichen Ausgaben eine beträchtliche Höhe erreichen, dies sei aber zumutbar, da der Tatbestand ausschließlich an gewinnorientierte Veranstaltungen anknüpfe. Insbesondere in der (hier betroffenen) Ersten Bundesliga stehe die Gebühr in einer angemessenen Relation zu dem durch den Veranstalter erzielten Gewinn. Dieser erhöhe sich auch gerade durch die gewährleistete Sicherheit – ohne den Einsatz der Polizeikräfte sei das Risiko von Ausschreitungen so hoch, das Besucher fernbleiben, der Gewinn einbrechen und der Ruf der DFL leiden könnte. In nachrangigen Ligen oder bei anderen Großveranstaltungen, bei denen keine vergleichbaren Gewinne erzielt werden, können die Gebühren jedoch unverhältnismäßig sein.
Soweit die DFL geltend macht, sie sei nicht der richtige Adressat des Gebührenbescheids, führt das BVerwG lediglich aus, das Land könne nach seiner Wahl zwar auch den Verein Werder Bremen in Anspruch nehmen – die DFL sei jedoch jedenfalls Mitveranstalter des Fußballspiels. Sie bestimme wesentlich mit, wann und wo die Spiele der Ersten Bundesliga stattfinden. Der interne Ausgleich zwischen den Beteiligten bleibe diesen überlassen.
Problematisch seien die erhobenen Gebühren allerdings insoweit, als dass sie auch direkt von den jeweiligen Störern erhoben werden könnten. Dies betrifft insbesondere die Kosten für zahlreiche Ingewahrsamnahmen am Spieltag. Hier seien ausschließlich die Störer in Anspruch zu nehmen, um eine doppelte Erstattung auszuschließen.
Bezüglich möglicher Grundrechtseingriffe lässt sich der Pressemitteilung des BVerwG nichts entnehmen. Allerdings stellte schon die Vorinstanz fest, Art. 14 GG schütze nicht das Vermögen als solches und damit nicht vor der Auferlegung von Geldleistungspflichten. Ein Eingriff in Art. 12 GG sei zwar aufgrund einer objektiv berufsregelnden Tendenz gegeben, jedoch durch vernünftige Erwägungen des Gemeinwohls gerechtfertigt – der Schutz bei Hochrisikospielen diene vorrangig dem wirtschaftlichen Interesse des Veranstalters, sodass die Kosten auch von diesem, nicht aber von der Allgemeinheit zu tragen seien.
Fazit
Die Entscheidung eröffnet dem Klausursteller viele Möglichkeiten: je nach Schwerpunktsetzung und Fragestellung können Ansprüche aus dem Polizeirecht gegen Veranstalter und Teilnehmer sowie grundrechtliche Fragestellungen zu prüfen sein. Die Möglichkeit der Kostenerhebung bei „Sonderleistungen“ der Polizei ist ungewöhnlich und stellt eine besondere Schwierigkeit dar. Der Bearbeiter, der diesbezüglich Überlegungen anstellt, dürfte sich bei vertretbarer Argumentation besonders vom Durchschnitt abheben.

03.04.2019/1 Kommentar/von Dr. Lena Bleckmann

BVerwG: Kostenauferlegung bei PKW-Abschleppmaßnahme wegen Halteverbotsschilds erst ab dem vierten Tag rechtmäßig

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Einer der absoluten Prüfungsklassiker im öffentlichen Recht sind Abschleppmaßnahmen bei Kraftfahrzeugen. Die Klausurkonstellationen zu diesem Thema sind vielfaltig und können unterschiedliche Schwerpunkte beinhalten (Polizei- und Ordnungsrecht, allgemeines Verwaltungsrecht, Verwaltungsprozessrecht usw.). Mit seiner Entscheidung vom 24.5.2018 – 3 C 25.16 hat das Bundesverwaltungsgericht erneut zu kostenpflichtigen Abschleppvorgängen judiziert – dieses Mal im Zusammenhang mit mobil aufgestellten Halteverbotsschildern. Da der dem Urteil zugrundeliegende Sachverhalt bestens für Fortgeschrittenen- und Examensklausuren geeignet ist, sollte jeder Prüfling unbedingt einen vertieften Blick in die neue Entscheidung werfen:
I. Der Sachverhalt
A stellt ihr Fahrzeug am 19.8.2013 vor dem Nachbarhaus ihrer Wohnung in Düsseldorf ab und begibt sich anschließend per Flieger in den Urlaub. Am Vormittag des nächsten Tages werden in dem Abschnitt der Straße, in dem auch das Fahrzeug der A geparkt ist, zur Vorbereitung eines privaten Umzugs zwei mobile Halteverbotsschilder aufgestellt. Die Schilder gelten ausdrücklich für den Zeitraum vom 23.8.2013 bis 24.8.2013, jeweils von 7:00 Uhr bis 18:00 Uhr. Am Nachmittag des 23.8.2013 beauftragt ein Mitarbeiter der Stadt Düsseldorf das Abschleppunternehmen U mit der Entfernung des Fahrzeugs der A. Als A am 5.9.2013 aus ihrem Urlaub zurückkehrt und von den Geschehnissen erfährt, begibt sie sich zum Hof des U und holt ihr Fahrzeug gegen Zahlung von EUR 176,98 ab. Für den Abschleppvorgang setzt die Stadt zusätzlich eine Verwaltungsgebühr i.H.v. EUR 62,00 fest.
A hält den Abschleppvorgang für rechtswidrig und verlangt von der Stadt Düsseldorf die Erstattung der Abschleppkosten i.H.v. EUR 176,98 sowie die Aufhebung des Gebührenbescheids über EUR 62,00. Zu Recht?
II. Einordnung des Halteverbotsschilds als Verwaltungsakt
Nach der gefestigten Rechtsprechung des BVerwG sowie der ganz herrschenden Literatur stellen Verkehrsverbote und Verkehrsgebote einen Verwaltungsakt in Gestalt der Allgemeinverfügung nach § 35 S. 2 VwVfG dar (BVerwG v. 23.9.2010 – 3 C 37/09, NJW 2011, 246 m.w.N.). Ebenso besteht Klarheit darüber, dass die Verkehrszeichen nicht schriftlich, sondern vielmehr „in anderer Weise“ gem. § 37 Abs. 2 S. 1 VwVfG erlassen werden. Der gedankliche Inhalt eines Verkehrszeichens wird nicht mittels Buchstaben und Zahlen verkündet, sondern durch ein Symbol, dessen Bedeutung sich durch die Vorgaben der StVO ermitteln lässt (Stelkens, NJW 2010, 1184 (1185). Es handelt sich bei Verkehrsschildern letztlich nicht um eine Bündelung von Einzelverwaltungsakten (so jedoch Manssen, NZV 1992, 465 (465)). Verkehrsschilder sind ein Verwaltungsakt, der für eine Vielzahl von bestimmbaren Personen – nämlich sämtliche Verkehrsteilnehmer – vorgesehen ist. Anders als etwa eine durch einen Polizeibeamten getroffene Verkehrsregelung sind Verkehrszeichen mehr oder weniger dauerhafter Natur, sodass sie vom BVerwG als Dauerverwaltungsakt eingeordnet werden (BVerwG v. 23.9.2010 – 3 C 37/09, NJW 2011, 246; v. 13.12.1979 – 7 C 46/78, NJW 1980, 1640).
III. Anforderungen an die Bekanntmachung
Nach § 43 VwVfG wird der Verwaltungsakt gegenüber demjenigen, für den er bestimmt ist wirksam, wenn er ihm bekannt gegeben wird. Für die Bekanntgabe von Verkehrszeichen ist das Bundesrecht maßgeblich, wobei es entscheidend auf die Vorgaben der §§ 39 Abs. 1, 45 Abs. 4 StVO ankommt. Nach der Rechtsprechung des BVerwG ist für die Bekanntmachung – und diese Definition sollte jeder Prüfling beherrschen – auf Folgendes abzustellen:
„Sind Verkehrszeichen so aufgestellt oder angebracht, dass sie ein durchschnittlicher Kraftfahrer bei Einhaltung der nach § 1 StVO erforderlichen Sorgfalt schon „mit einem raschen und beiläufigen Blick” erfassen kann (BGH, NJW 1970 1126), äußern sie ihre Rechtswirkung gegenüber jedem von der Regelung betroffenen Verkehrsteilnehmer, gleichgültig, ob er das Verkehrszeichen tatsächlich wahrnimmt oder nicht (BVerwGE 102, 316). Das gilt unabhängig davon, ob die Bekanntgabe in Form starrer Verkehrszeichen erfolgt oder mit Hilfe einer Anzeige über eine Streckenbeeinflussungsanlage oder einen Prismenwender.“ (BVerwG v. 23.9.2010 – 3 C 37/09, NJW 2011, 246 (247)
Für Verkehrsschilder, die den ruhenden Verkehr betreffen, hat das BVerwG zudem vor kurzem eine Konkretisierung vorgenommen. Die Anforderungen an die Sichtbarkeit des Verkehrsschildes sind danach im ruhenden Bereich geringer anzusetzen. Hier hat der Verkehrsteilnehmer die Möglichkeit, sich auch noch nach Abstellen seines Fahrzeugs Klarheit über das Vorhandensein und den Inhalt eines Verkehrsschildes zu verschaffen. Daraus folgt, dass im ruhenden Verkehrsbereich eine einfache Umschau nach dem Abstellen des Fahrzeugs dahingehend, ob ein Halte- oder Parkverbot besteht, zu den Pflichten des Verkehrsteilnehmers nach § 1 StVO gehört (BVerwG v. 6.4.2016 – 3 C 10/15, NJW 2016, 2353).
IV. Was ist maßgeblich für die Klagefrist?
Bei Verkehrszeichen ist allerdings eine Besonderheit hinsichtlich der Klagefrist zu beachten. Diese wird nämlich gerade nicht durch das Aufstellen des Verkehrszeichens in Gang gesetzt. Vielmehr ist für den Fristbeginn auf den Moment abzustellen, in dem sich der betroffene Verkehrsteilnehmer erstmals der Regelung des Verkehrsschildes gegenübersieht. Anders als bei der Bekanntmachung kommt es deshalb für die Klagefrist auf das subjektive Wahrnehmen der Regelung an. Das BVerwG begründet das Auseinanderfallen von Bekanntgabe und Fristbeginn mit dem Schutz der Rechtsweggarantie:
„Jedes andere Verständnis geriete in Konflikt mit der Rechtsweggarantie des Art. 19 Abs. 4 GG, die es verbietet, den Rechtsschutz in unzumutbarer, durch Sachgründe nicht mehr zu rechtfertigender Weise zu erschweren. Liefe die Anfechtungsfrist für jedermann schon mit dem Aufstellen des Verkehrsschilds, könnte ein Verkehrsteilnehmer, der erstmals mehr als ein Jahr später mit dem Verkehrszeichen konfrontiert wird, keinen Rechtsschutz erlangen; denn bis zu diesem Zeitpunkt war er an der Einlegung eines Rechtsbehelfs mangels individueller Betroffenheit (§ 42 Abs. 2 VwGO) gehindert, danach würde ihm der Ablauf der einjährigen Anfechtungsfrist entgegengehalten. Dieses Rechtsschutzdefizit wird auch durch die Möglichkeit, ein Wiederaufgreifen des Verfahrens zu beantragen, nicht in der verfassungsrechtlich gebotenen Weise ausgeglichen, dies schon wegen der besonderen Voraussetzungen, die § 51 VwVfG an einen solchen Rechtsbehelf stellt.“ (BVerwG v. 23.9.2010 – 3 C 37/09, NJW 2011, 246 (247))
Im Übrigen gilt auch für die Rechtsbehelfsfrist nach § 58 Abs. 2 VwGO, dass die einjährige Frist nicht erneut zu laufen beginnt, wenn derselbe Verkehrsteilnehmer erneut dem Verkehrszeichen gegenübersteht. Insoweit hat das Verkehrszeichen allein erinnernde Funktion – die ursprüngliche Anordnung und deren Bekanntgabe bleiben aufrechterhalten.
V. BVerwG: Verhältnismäßigkeit der Abschleppmaßnahme erst nach Vorlaufzeit von drei vollen Tagen
Auch wenn die Regelung eines Verkehrszeichens wirksam bekanntgemacht wurde, müssen die Abschleppmaßnahme und der auf dieser Grundlage ergehende Kostenbescheid dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz entsprechen. Geeignetheit und Erforderlichkeit einer Abschleppmaßnahme sind bei Parkvorgängen, die gegen ein Halteverbot verstoßen, regelmäßig unproblematisch. Wie aber ist die Angemessenheit zu beurteilen? Zu bedenken ist insoweit, dass im streitigen Fall die A das Verkehrszeichen aufgrund ihres Urlaubs subjektiv nicht wahrnehmen konnte. Dass dies für die wirksame Bekanntgabe des Verkehrszeichens unerheblich ist, muss von der Beurteilung der Angemessenheitsprüfung getrennt werden. Auch muss Berücksichtigung finden, dass der Normgeber die Möglichkeit eines dauerhaften Parkens grundsätzlich unbefristet zugelassen hat, ein solches Verhaltens mithin zu den rechtlich erlaubten Formen der Straßenverkehrsteilnahme zählt.
Im streitgegenständlichen Fall entschied das OVG Münster noch zuvor, dass bei besonders dringlichen Angelegenheiten wie etwa Straßenbauarbeiten oder Sondernutzungen wie Privatumzüge für Halteverbote ein zeitlicher Vorlauf von 48 Stunden notwendig sei, um Fahrzeughalter vor überraschenden Abschleppmaßnahme zu schützen (OVG Münster v. 13.9.2016 – 5 A 470/14, BeckRS 2016, 52498). Eine solche Vorlaufzeit decke üblicherweise kürzere Abwesenheitszeiten ab und verlagere das Risiko eines neu eingerichteten Halteverbots nicht unangemessen in die Sphäre des Fahrzeugführers.
Das BVerwG trat der Entscheidung des OVG Münster entgegen. Die Erforderlichkeit von Halteverbotsregelungen sei – auch wenn es um private Umzüge gehe – regelmäßig auch in großstädtischen Umgebungen deutlich vorher bekannt. Es könne deshalb keine Obliegenheit für Verkehrsteilnehmer geben, mindestens alle 48 Stunden nach Abstellen eines Fahrzeugs zu prüfen, ob zwischenzeitlich neue Verkehrsregeln bekanntgegeben wurden. Angemessen sei vielmehr ein Vorlauf von drei vollen Tagen (so auch bereits VGH Mannheim v. 13.2.2007 – 1 S 822/05, NJW 2007, 2058). Eine stundengenaue Berechnung sei – so das Gericht – von vornherein kaum handhabbar. Vor diesem Hintergrund wäre ein Abschleppen des Fahrzeugs erst am vierten Tag nach Aufstellen der Halteverbotsschilder angemessen gewesen.
VI. Schlussfolgerungen

Auch für Verkehrsschilder, die aus dringlichem Anlass aufgestellt werden, gelten die allgemeinen verwaltungsrechtlichen Grundsätze. Zu beachten ist, dass nach der Judikatur des BVerwG bei Verkehrszeichen im ruhenden Bereich geringere Anforderungen an die Sichtbarkeit, ergo Bekanntmachung des Verwaltungsaktes zu stellen sind. Hier zählt eine einfach Umschau nach dem Abstellen des Fahrzeugs bezüglich etwaiger Halte- oder Parkverbot zu den Pflichten der Verkehrsteilnehmer. Wird ein verbotswidrig geparktes Fahrzeug abgeschleppt, ist dieser Vorgang erst ab dem vierten Tag nach Aufstellen des Schildes verhältnismäßig. Vorher müssen Verkehrsteilnehmer nicht mit zwischenzeitlichen Änderungen der Verkehrsregeln rechnen.

02.07.2018/1 Kommentar/von Dr. Yannik Beden, M.A.

Notiz: BVerwG – Keine Klagebefugnis von Anwohnern der US Air Base Ramstein auf Überwachung von US-Drohneneinsätzen

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Anwohner der US Air Base Ramstein haben allein aufgrund ihrer räumlichen Nähe zum Militärflughafen kein Klagerecht, um von der Bundesrepublik Deutschland die Überwachung bewaffneter Drohneneinsätze der US-Streitkräfte zu verlangen, die von Ramstein aus gesteuert werden. Dies hat das BVerwG in einem Urteil Anfang April entschieden und damit die Entscheidungen der Vorinstanzen bestätigt (BVerwG, Urt. v. 05.04.2016 – 1 C 3.15). Das Urteil – von dem bislang nur eine Pressemitteilung vorliegt, über das allerdings in der Tagespresse verschiedentlich berichtet worden war – regt dazu an, sich noch einmal intensiver mit der verwaltungsprozessualen Klagebefugnis auseinanderzusetzen und könnte in einer mündlichen Prüfung daher durchaus als Einstieg in ein Prüfungsgespräch dienen.

Sachverhalt

Ausgangspunkt des Urteils war die Klage eines Anwohners des Militärflughafen Ramstein, der 12 km von diesem entfernt in Kaiserslautern wohnt. Auf der von den US-Streitkräften genutzten Air Base befindet sich u.a. das Hauptquartier der US-Luftstreitkräfte in Europa. Der Kläger begehrte unter anderem, die Bundesrepublik Deutschland zur Überwachung der Völkerrechtskonformität bewaffneter Drohneneinsätze der US-Streitkräfte zu verpflichten, die von der Ramstein Air Base aus gesteuert würden, und den Vereinigten Staaten im Fall der Verweigerung von Überwachungsmaßnahmen insoweit die weitere Nutzung der Ramstein Air Base zu untersagen. Die Vorinstanzen hatten die Klage jedoch als unzulässig abgewiesen.

Rechtliche Würdigung

I. Zu denken wäre an eine allgemeine Leistungsklage des Anwohners auf Verpflichtung der Bundesrepublik Deutschland zur Überwachung der von Ramstein aus gesteuerten US-Drohneneinsätze. Die allgemeine Leistungsklage ist zwar nicht ausdrücklich in der VwGO geregelt, wird jedoch in den §§ 43 II, 111 und 113 IV VwGO erwähnt und ist als verwaltungsprozessuale Klage allgemein anerkannt.

II. Fraglich ist jedoch, ob die nach § 42 II VwGO analog erforderliche Klagebefugnis gegeben ist.

1. Analoge Anwendung des 42 II VwGO

Zwar gilt die Regelung des § 42 II VwGO ihrem Wortlaut nach allein für die Anfechtung- und Verpflichtungsklage, die Norm ist jedoch nach vorherrschender Ansicht analog auf die allgemeine Leistungsklage anzuwenden (grundl. BVerwG 36, 192 (199); Vgl. auch: Kopp/Schenke, VwGO, § 42 Rn. 62; Wahl, in: Schoch/Schneider/Bier, VwGO, § 42 Rn. 33 f.; Würtenberger, VerwProzR, Rn. 390). § 42 II VwGO bildet die einfachrechtliche Ausprägung der in Art. 19 IV GG angelegte individualschützenden Funktion verwaltungsgerichtlichen Rechtsschutzes und soll damit reine Popularklagen sowie Interessensklagen ausschließen. Die VwGO verfolgt grundsätzlich klassischerweise das Prinzip der Verletztenklage.

Eine Popularklage zur Überwachung von Handlungen, die der Kläger für völkerrechtswidrig hält, sieht die deutsche Rechtsordnung nicht vor.

Die Gegenansicht, die das Erfordernis einer Klagebefugnis nach § 42 II VwGO analog für die allgemeine Leistungsklage verneint (Vgl. dazu: Erichsen, Jura 1992, 384 (386)), ist daher abzulehnen.

2. Klagebefugnis nach § 42 II VwGO analog

Voraussetzung für die Zulässigkeit der allgemeinen Leistungsklage ist daher, dass der Kläger geltend macht, dass er durch die Unterlassung der begehrten Überwachungsmaßnahmen in seinen eigenen Rechten verletzt sein könnte.

a) Mögliche Verletzung von Grundrechten durch die von Ramstein aus gesteuerten Drohnen

Der Kläger kann sich insoweit … nicht auf den grundrechtlichen Schutz des Lebens und seines Eigentums berufen (Art. 2 Abs. 2 und Art. 14 Abs. 1 GG). Denn er selbst befürchtet keine Rechtsverletzungen durch von Ramstein aus gesteuerte Drohnen, sondern von möglichen Gegenschlägen aus dem Ausland.

Darüber hinaus ist der Kläger auch nicht einer messbar gesteigerten Gefahr von Betriebsunfällen, terroristischen Anschlägen oder militärischen Vergeltungsschlägen durch die möglicherweise völkerrechtswidrige Nutzung ausgesetzt. Zudem handelt es sich gerade bei terroristischen Handlungen um mittelbare Gefährdungen, die von Entscheidungen Dritter abhängig und der Beklagten daher nicht zurechenbar sind. Derartige terroristische Gefährdungen sind zugleich auch nur begrenzt vorhersehbar und verhinderbar.

b) Mögliche Verletzung einer grundrechtlichen Schutzpflicht durch die BRD

Mangels der Darlegung eines messbar erhöhten Risikos für Leib und Leben scheidet auch eine mögliche Verletzung von staatlichen Schutzpflichten im Hinblick auf Art. 2 II GG aus. Zwar verpflichten die Grundrechte als objektive Werteordnung den Staat sich schützend und fördernd vor die grundrechtlich geschützten Gewährleistungen zu stellen, allerdings gilt im Hinblick auf Staatliche Schutzpflichten das sog. Untermaßverbot. Ein Betroffener kann nach der Rechtsprechung des BVerfG daher allein verlangen kann, dass die öffentliche Gewalt keine gänzlich ungeeigneten und völlig unzulänglichen Handlungen zum Schutz des in Rede stehenden Grundrechts trifft. Im Übrigen steht der öffentlichen Gewalt jedoch eine sehr weite Einschätzungsprägorative zu. Richtigerweise kommt das BVerwG daher zu dem Ergebnis:

Ein bestimmtes Verhalten der Bundesrepublik Deutschland zu seinem Schutz – wie hier die Überwachung von Drohneneinsätzen fremder Streitkräfte – kann der Kläger auch deshalb nicht verlangen, weil die Bundesregierung nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts auf dem Gebiet der Außen- und Verteidigungspolitik einen weiten Entscheidungsspielraum hat, wie sie ihrer grundrechtlichen Pflicht zum Schutz des Lebens nachkommen will.

c) Mögliche Verletzung von Art. 25 S. 2 GG

Fraglich ist, ob die Möglichkeit einer Verletzung in eigenen Rechten aus Art. 25 S. 2 GG hergeleitet werden kann. Die Herleitung einer subjektive Berechtigung aus dem Völkerrecht über Art. 25 S. 2 GG ist nach vorherrschender Ansicht auch bei an sich nur staatenverpflichtenden Normen dann zulässig, wenn die völkerrechtliche Regelung einen engen Bezug zu individuellen hochrangigen Rechtsgütern aufweist und die völkerrechtliche Norm, gegen die verstoßen worden sein soll, individualschützend ist. Der Kläger ist hier allerdings kein potenzielles Opfer des von Ramstein aus gesteuerten US-Drohneneinsatzes.

Art. 25 S. 2 GG lässt sich jedoch gerade kein uneingeschränktes Bürgerrecht entnehmen, gegen jede angenommene Menschenrechtsverletzung durch deutsche Behörden vorzugehen, auch wenn der Kläger hiervon selbst nicht betroffen wäre. Ein universeller Anspruch auf völkerrechtsgemäßes Verhalten der öffentlichen Gewalt ohne eigene Betroffenheit besteht folglich nicht. Vor diesem Hintergrund scheidet auch eine Berufung des Klägers auf Art. 25 S. 2 GG aus:

Eine Verletzung eigener Rechte kann der Kläger auch nicht aus Art. 25 Satz 2 GG ableiten. Nach dieser Norm erzeugen die allgemeinen Regeln des Völkerrechts Rechte und Pflichten unmittelbar für die Bewohner des Bundesgebiets. Zu den allgemeinen Regeln des Völkerrechts zählen zwar das völkerrechtliche Gewaltverbot und im Kern der Schutz von Zivilpersonen nach dem humanitären Völkerrecht. Soweit sich aus einem Völkerrechtsverstoß auch individuelle Rechte ableiten lassen, können sich darauf jedoch allenfalls unmittelbar Betroffene berufen – etwa potentielle Opfer von Drohneneinsätzen. Hierzu gehört der Kläger nicht.

27.04.2016/0 Kommentare/von Lukas Knappe

BVerwG: Zur Konkretisierung der Wartepflicht von Abschleppdiensten

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Wir freuen uns einen Gastbeitrag von Loni Bredies veröffentlichen zu können. Die Autorin hat in Düsseldorf studiert und ist nun als Referendarin am LG Düsseldorf tätig.

Wer kennt sie nicht, die bei Klausur-Erstellern besonders beliebten Abschleppfälle. Dennoch kommt die Vorbereitung gerade solcher Klausur-Klassiker oft zu kurz, was im Examen dann für großen Ärger sorgt. Daher soll am Beispiel des erst kürzlich ergangenen Urteils des BVerwG vom 09.04.2014 das Wichtigste zum Abschleppfall hier noch einmal erläutert werden.
I. Sachverhalt
Der Kläger ist ein selbstständiger Reisebusunternehmer, welcher sich gegen Kostenbescheide wehrt, die ihn zur Zahlung der Abschleppkosten seines Reisebusses heranziehen.
Er hatte am 02.07.2011 seinen Reisebus auf einen Taxenstand abgestellt. Dieser war mit einem absoluten Halteverbot (Zeichen 229) ausgeschildert.
Gegen 19:30 desselben Tages stellte ein mit der Überwachung des ruhenden Verkehrs beauftragter Bediensteter der Beklagten (Stadt Frankfurt) das verbotswidrige Parken des Reisebusses fest. Der Fahrer des Busses war nicht im Fahrzeug. Im Reisebus war jedoch eine Mobilfunknummer ausgelegt, über welche der Bedienstete vergeblich versuchte der Kläger telefonisch zu erreichen. Anschließend ordnete er das Abschleppen des Busses an. Gegen 19:40 erschien der Fahrer des Reisebusses und fuhr diesen wenig später weg. Der Bedienstete brach die Abschleppmaßnahme daher noch vor dem Eintreffen des Abschleppfahrzeugs um 19:42 ab.
Mit Bescheid vom 25.11.2011 machte die Beklagte die Kosten in Höhe von 513,15 Euro geltend. Diese Kosten setzen sich zusammen aus den Kosten für die Leerfahrt in Höhe von 446,25 Euro sowie Verwaltungsgebühren und Zustellkosten.
Das VG Frankfurt hat die auf Kostenaufhebung gerichtete Klage abgewiesen. Auf die Berufung des Klägers hat der VGH Kassel die Entscheidung geändert und die angegriffenen Bescheide aufgehoben. Zur Begründung führte er aus, die Abschleppanordnung sei unverhältnismäßig, da der städtische Bedienstete länger hätte warten müssen, bevor er das Abschleppen anordnete. Die Wartezeit betrage an einem mit dem (Verkehrs-) Zeichen 229 ausgeschilderten Taxenstand im Allgemeinen 30 Minuten. Die Abschlepp-Maßnahme sei daher rechtswidrig gewesen.
II. Entscheidung des BVerwG
1. Grundsatz: Keine Wartepflicht
Das BVerwG hat entschieden, dass die Maßnahme rechtmäßig, insbesondere nicht unverhältnismäßig ist. Denn eine Wartezeit müsse bei einem sich aus dem Zeichen 229 ergebenden absoluten Haltverbot parkenden Fahrzeug grundsätzlich nicht eingehalten werden. Dies werde dadurch bestätigt, dass das früher an Taxiständen geltende Parkverbot nunmehr zu absoluten Halteverboten verschärft wurde. Der Verordnungsgeber messe der jederzeitigen bestimmungsgemäßen Nutzbarkeit der Taxenstände daher eine hohe Bedeutung bei.
2. Ausnahme: Wartepflicht bei konkreten Umständen des Einzelfalls
Eine Wartepflicht soll ausnahmsweise dann anzunehmen sein, wenn konkrete Anhaltspunkte dafür ersichtlich sind, dass der Verantwortliche kurzfristig wieder am Fahrzeug erscheinen und es unverzüglich selbst entfernen wird. (Dies kann beispielsweise der Fall sein, wenn der Verantwortliche mit Datum und Uhrzeit seine Mobilfunknummer hinterlässt und deutlich macht, dass er unverzüglich wieder am Fahrzeug erscheinen wird.)
In dem vom BVerwG zu entscheidenden Fall konnte der Fahrer jedoch nicht telefonisch erreicht werden, sodass auch keine weitere Wartepflicht bestand.
III. Das Wichtigste für die Klausur
Der Abschlepp-Fall spielt sich in der Regel im Vollstreckungsrecht ab. Sollte sich beim Lesen des Sachverhalts also abzeichnen, dass es sich um einen solchen Fall handelt, sollte man in jedem Fall die vollstreckungsrechtlichen Vorschriften des VwVG im Hinterkopf behalten. Meist wird in den Examensklausuren nach Landesrecht vollstreckt, sodass die jeweiligen Landes-Vollstreckungsgesetze sowie – bei Vollstreckung durch die Polizei – die jeweiligen Landes-Polizeigesetze einschlägig sind. Aufhänger der meisten Klausuren ist dabei der Kostenbescheid für die Abschleppmaßnahme, sodass die Rechtmäßigkeit derselben inzident zu prüfen ist.
1. Ermächtigungsgrundlage
Da bei den Abschleppfällen meist Kostenbescheide angegriffen werden ist die Ermächtigungsgrundlage häufig in einer Norm aus dem Vollstreckungsgesetz i.V.m. einer Norm, welche die Erhebung der Kosten regelt (in NRW bspw. §§ 55, 57 Abs. 1 Nr. 1, 59, 77 Abs. 1 VwVG NW i.V.m. § 20 Abs. 2 Nr. 7 VO VwVG), zu finden.
Hier ist üblicherweise eine Abgrenzung der Ersatzvornahme von der Sicherstellung vorzunehmen, da beim Abschleppen eines PKW grundsätzlich beides in Betracht kommt. Dabei liegt eine Sicherstellung vor, wenn eine Gefahr für das Fahrzeug vorlag, eine Ersatzvornahme, wenn von dem Fahrzeug eine Gefahr ausging. In der Regel liegt jedoch eine Ersatzvornahme vor.
Im weiteren Verlauf erfolgt das Prüfungsschema nach den in NRW geltenden Normen.
2. Formelle Rechtmäßigkeit
a) Zuständig ist nach § 77 Abs. 1 S. 2 VwVG, der Rechtsträger, dessen Behörde die Amtshandlung vornimmt.
b) Hinsichtlich des einzuhaltenden Verfahrens wird oft eine fehlende Anhörung gerügt, welche jedoch gem. § 28 Abs. 2 Nr. 5 VwVfG NW nicht durchzuführen ist, da es sich bei der Anforderung der Kosten für die Ersatzvornahme nicht um eine Maßnahme in der Verwaltungsvollstreckung handelt.
3. Materielle Rechtmäßigkeit
Hier ist es besonders wichtig, nicht den Überblick zu verlieren, da in diesem Abschnitt umfassende Inzidentprüfungen vorzunehmen sind.
a) Tatbestandsvoraussetzungen der EGL
Zu prüfen sind die Voraussetzungen der unter 1. festgestellten Ermächtigungsgrundlage. Gemäß § 77 Abs. 1 VwVG NW sind „Amtshandlungen nach diesem Gesetz“ erstattungsfähig. Die Ersatzvornahme stellt die Amtshandlung i.d.S. dar, welche inzident zu prüfen ist (1. Inzidentprüfung).
aa) Ermächtigungsgrundlage
Hier ist zu entscheiden, ob die Behörde das gestreckte (dann § 55 Abs. 1 VwVG NW – EGL) oder das gekürzte Verfahren (dann § 55 Abs. 2 VwVG NW – EGL) angewendet hat. Dies ist anhand des Sachverhalts zu ermitteln.
bb) Formelle Rechtmäßigkeit
(1) Zuständig ist gemäß § 56 VwVG NW die sog. Vollzugsbehörde, also die Behörde, die den Verwaltungsakt erlassen hat.
(2) Hinsichtlich des Verfahrens ist hier zu beachten, dass es sich um eine Maßnahme in der Verwaltungsvollstreckung handelt, sodass gem. § 28 Abs. 2 Nr. 5 VwVfG NW eine Anhörung durchzuführen ist.
cc) Materielle Rechtmäßigkeit
Bei der materiellen Rechtmäßigkeit sind die Tatbestandsvoraussetzungen der jeweils einschlägigen Ermächtigungsgrundlage (gestrecktes/gekürztes Verfahren) zu prüfen. Dabei kommt es wiederum regelmäßig zu einer Inzidentprüfung, da die Wirksamkeit oder Rechtmäßigkeit des vollstreckten Verwaltungsaktes (häufig ein Halteverbotsschild!) zu prüfen ist (2. Inzidentprüfung).
– Im Falle des § 55 Abs. 1 VwVG NW bedeutet dies:
(1) VA der auf Handlung, Duldung oder Unterlassung gerichtet ist
(2) Unanfechtbarkeit des VA oder fehlende aufschiebende Wirkung eines Rechtsmittels
(3) Rechtmäßigkeit des VA (str. – kann dahinstehen, wenn RMK (+)
 hier sollte der Grund-VA (z.B. das Verkehrszeichen) inzident geprüft werden! (3. Inzidentprüfung!)

EGL: § 45 Abs. 1 S. 1 StVO

Formelle RMK ist grds. gegeben

Materielle RMK: § 45 Abs. 1 S. 1 StVO lautet „Die Straßenverkehrsbehörden können die Benutzung bestimmter Straßen oder Straßenstrecken aus Gründen der Sicherheit oder Ordnung des Verkehrs beschränken oder verbieten und den Verkehr umleiten.“ Daher ist hier zu prüfen, ob solche Gründe der (öffentlichen) Sicherheit oder Ordnung vorliegen und ob die Verhältnismäßigkeit gegeben ist.

(4) Androhung des Zwangsmittels
– wenn (-) gekürztes Verfahren prüfen!
(5) Festsetzung des Zwangsmittels
– wenn (-) gekürztes Verfahren prüfen!
(6) Anwendung des Zwangsmittels
(7) Verhältnismäßigkeit der Zwangsmaßnahme
Die Ersatzvornahme muss auch verhältnismäßig sein, sodass hier eine eventuelle Wartepflicht des städtisch Bediensteten zu prüfen ist.
– Im Falle des § 55 Abs. 2 VwVG NW bedeutet dies:
(1) Gegenwärtige Gefahr
(2) Rechtmäßigkeit eines hypothetischen Grund-VA

erst recht kann das gekürzte Verfahren angewendet werden, wenn tatsächlich ein VA (z.B. Verkehrsschild) erlassen wurde und das gestreckte Verfahren nur an der fehlenden Androhung und/oder Festsetzung scheitert!

aus der Formulierung „handeln innerhalb ihrer Befugnisse“ wird die RMK eines hypothetischen Grund-VA hergeleitet

hier wird der Grund-VA (z.B. das Verkehrszeichen) inzident geprüft (3. Indizdentprüfung!)

– EGL: § 45 Abs. 1 S. 1 StVO
– Formelle RMK ist grds. gegeben
– Materielle RMK: § 45 Abs. 1 S. 1 StVO lautet „Die Straßenverkehrsbehörden können die Benutzung bestimmter Straßen oder Straßenstrecken aus Gründen der Sicherheit oder Ordnung des Verkehrs beschränken oder verbieten und den Verkehr umleiten.“ Daher ist hier zu prüfen, ob solche Gründe der (öffentlichen) Sicherheit oder Ordnung vorliegen und ob die Verhältnismäßigkeit gegeben ist.

(3) Notwendigkeit des Handeln im Sofortvollzug
b) Rechtmäßigkeit des Kostenansatzes
Anschließend sind noch die Rechtmäßigkeit des Kostenansatzes (Art, Höhe, Fälligkeit) sowie …
c) Ermessen
… das Ermessen hinsichtlich Kostenschuldner (§§ 17, 18 OBG) und Anordnung der Kosten zu prüfen.
Bei den Abschleppfällen sollte man vor allem sauber arbeiten und eine ordentliche Lösungsskizze verfassen, die sauber zwischen den verschiedenen Ebenen (Kostenbescheid – Ersatzvornahme – vollstreckter VA [sehr oft Verkehrszeichen!]) trennt.

12.05.2014/7 Kommentare/von Gastautor

BVerwG zum Haar- und Barterlass der Bundeswehr – Ein Prüfungsgespräch

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In zwei Entscheidung vom 17.12.2013 (Volltext steht noch aus) (Az. 1 WRB 2.12, 1 WRB 2.12) hat sich das BVerwG mit dem Haar- und Barterlass der Bundeswehr beschäftigt. Wie auch die Schule ist die Bundeswehr ein Tummelplatz für Probleme des allgemeinen und besonderen Verwaltungsrechts und des Prozessrechts. Grund hierfür ist insbesondere die Stellung des Soldaten, einerseits als weisungsgebundener Beamter, andererseits als Bürger mit subjektiven Rechten. Grund genug, sich mit diesem aktuellen Fall zu beschäftigen – vorliegend einmal in Gestalt eines Prüfungsgesprächs im Rahmen der mündlichen Prüfung.
Stellen Sie sich bitte folgenden Sachverhalt vor: Soldat S ist noch vor der Abschaffung der Wehrpflicht freiwillig Wehrdienstleistender. Zu seinem Dienstantritt trug er 40cm lange Haare, die offen auf den Rücken fielen. Seine Haare sicherte er in der Folge mit Haargummis, also zu einem Pferdeschwanz gebunden, der bis zu den Schulterblättern reichte, später trug er die Haare hochgebunden. Dem S wurde mehrfach von seinen Dienstvorgesetzten vorgegeben, seinen Haarschnitt dem sog. Haar- und Barterlass der Bundeswehr anzupassen. Dieser besagt für die Haare männlicher Soldaten:

Haare müssen am Kopf anliegen oder so geschnitten sein, dass Ohren und Augen nicht bedeckt werden; das Haar muss so getragen werden, dass bei aufrechter Kopfhaltung Uniform- und Hemdkragen nicht berührt werden.

Der S sah nicht ein, diese an ihn gerichteten Befehle zu befolgen und legte hiergegen Beschwerde nach der Wehrbeschwerdeordnung ein. Er sieht sich insbesondere in seinem Recht auf Gleichbehandlung verletzt. Nachdem dies erfolglos blieb, erhob er einen Antrag auf gerichtliche Entscheidung beim zuständigen Truppendienstgericht.
Warum wendet sich der S nicht an das nächstgelegene Verwaltungsgericht? Liegt denn keine öffentlich rechtliche Streitigkeit vor?
Der S könnte nur dann vor das Verwaltungsgericht ziehen, wenn der Verwaltungsrechtsweg gem. § 40 VwGO eröffnet wäre.
Unabhängig davon, ob hier eine öffentlich rechtliche Streitigkeit vorliegt, könnten hier aber eine auf- oder abdrängende Sonderzuweisung vorliegen. Zunächst einmal bestimmt § 82 Abs. 1 Soldatengesetz (SG), dass für Klagen der Soldaten aus dem Wehrdienstverhältnis der Verwaltungsrechtsweg gegeben ist. Dies dürfte hier grundsätzlich gegeben sein. Allerdings ist im Falle einer Beschwerde § 17 Abs. 1 Wehrbeschwerdeordnung (WBO) einschlägig. Hiernach kann der Soldat eine gerichtliche Entscheidung beantragen, wenn seine Beschwerde eine Verletzung seiner Rechte oder eine Verletzung von Pflichten eines Vorgesetzten ihm gegenüber zum Gegenstand hat. Das Konkurrenzverhältnis zu den Vorschriften des Soldatengesetzes regelt § 17 Abs. 2 WBO, der festhält, dass das Verfahren vor dem Truppendienstgericht insoweit an die Stelle des Verwaltungsrechtsweges tritt. Es liegt damit eine abdrängende Sonderzuweisung vor.
Die vorliegende Sache wurde in letzter Konsequenz durch das BVerwG entschieden. Unabhängig davon, wie die Sache dorthin gekommen ist – das ist hier zu speziell – fragt sich, wer denn beim BVerwG für diese Rechtsfragen zuständig ist. Eine kleine Hilfestellung: das Aktenzeichen lautet 1 WRB 2.12.
Wenn nach der Zuständigkeit innerhalb des Gerichts gefragt wird, dann ist die funktionale Zuständigkeit gemeint, also die Zuständigkeit der unterschiedlichen Spruchkörper. Die Spruchkörper beim Bundesverwaltungsgericht heißen Senate.
Genau so ist es. Wie finden Sie aber heraus, welcher Senat für welche Sachen zuständig ist?
Das steht im Geschäftsverteilungsplan des Gerichts. Gem. § 21e Abs. 1 Satz 1 GVG verteilt das Präsidium unter anderem die anfallenden Geschäfte. Hierzu wird ein Plan beschlossen, der sog. „Geschäftsverteilungsplan“ gem. § 21e Abs. 9 GVG.
Bevor Sie weitermachen: Warum gibt es denn überhaupt das Erfordernis der Geschäftsverteilung?
Hierdurch wird Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG relevant, wonach niemand seinem gesetzlichen Richter entzogen werden darf. Das bedeutet, dass vor Erhebung einer Klage oder eines sonstigen Rechtsbehelfs feststehen muss, welche Spruchkörper eines Gerichts – hier welcher Senat des BVerwG – für die Sache zuständig sein wird. So wird Missbrauch und Willkür vorgebeugt.
Eine kleine Bonusfrage: Wissen Sie denn auch zufällig, wie viele Senate das BVerwG hat und welcher hier zuständig sein könnte?
Das BVerwG hat derzeit 13 Senate (10 Revisionssenate, 1 Disziplinarsenat sowie 2 Wehrdienstsenate). Funktional zuständig ist einer der Wehrdienstsenate, was man aus dem Aktenzeichen ableiten kann.
Genau, sie sagen richtigerweise, dass das BVerwG 2 Wehrdienstsenate hat. Aber woher weiß ich jetzt, welcher der beiden für unseren S zuständig ist?
Diese Information findet sich ebenso im Geschäftsverteilungsplan des Gerichts. Hier werden Kriterien aufgeführt, nach denen die Zuständigkeit der einzelnen Senate genau feststeht.
Welche Kriterien fallen Ihnen denn hierzu ein?
Denkbar ist eine Differenzierung nach Eingangszeit, Sachgebiet oder Anfangsbuchstaben der Beteiligten.
Richtig, das reicht aus. Wenn die Sache denn nun an unseren intern zuständigen Senat gelangt, was passiert nun? Bekommt jeder Richter eine Kopie der Akte und muss sich einarbeiten?
Nein, es gibt in jedem Verfahren einen sog. Berichterstatter, der primär spruchkörperintern „zuständig“ ist. Dieser arbeitet sich in den Fall ein und berichtet dann den Kollegen über den Sach- und Streitstand.
Richtig. Aber wie genau bestimmt sich, wer denn innerhalb des Spruchkörpers zuständig ist? Immer der Jüngste oder der Kleinste?
Das wird ebenso festgelegt, im Rahmen der sog. Geschäftsverteilung innerhalb der Spruchkörper, § 21 g GVG. Erforderlich ist hierzu ein Beschluss aller, dem Spruchkörper zugehörigen Berufsrichter.
Vielen Dank. Aber nun zurück zur Sache. Ich rufe Ihnen den Sachverhalt nochmal ins Gedächtnis. Ich habe von einem sog. Haar- und Barterlass gesprochen, in dem die genauen Details geregelt sind. Welche Rechtsqualität kommt diesem „Erlass“ denn zu?
Der Erlass ist kein Gesetz. Er ist kein formelles Gesetz, da er nicht vom Parlament beschossen wurde. Ebenso ist er kein materielles Gesetz, also keine Satzung oder Rechtsverordnung. Vielmehr handelt es sich bei dem genannten Erlass um eine bloße Anweisung der Exekutive an nachgeordnete Dienststellen, hier eine Anweisung des Bundesministers der Verteidigung.
Darf denn der Bundesminister derartige Erlässe nach „Gutdünken“ an die untergeordneten Dienststellen richten oder ist er hier an gewissen Einschränkungen gebunden?
Auch der Bundesminister der Verteidigung ist als Teil der Exekutive an die Gesetzmäßigkeit der Verwaltung gebunden, Art. 20 Abs. 3 GG. Er muss also bei dem Runderlass aufgrund eines und nicht gegen ein Gesetz gehandelt haben, Vorbehalt und Vorrang des Gesetzes.
So ist es. Warum gilt denn der Vorbehalt des Gesetzes und in welchem Bereich der Verwaltung ist er zwingend?
Die Verwaltung muss ihrerseits an die Entscheidungen des demokratisch legitimierten Gesetzgebers gebunden sein, dieser muss alle wesentlichen Aspekte selbst regeln, ohne der Verwaltung hier zu freie Hand zu lassen. Dies gilt insbesondere im Rahmen der Eingriffsverwaltung, da hier in Rechte des Bürgers eingegriffen wird.
Lassen Sie mich kurz unterbrechen. Sie sagten, Rechte des Bürgers. Hat der S denn überhaupt derartige Rechte, wenn es um seinen Dienst als Soldat geht oder gibt der diese nicht am Kasernentor ab, wie es so schön heißt?
Nein, auch der Soldat befindet sich im Dienst nicht im grundrechtsfreien Raum. Das verdeutlicht auch Art. 17a GG, der einige Grundrechte als ausdrücklich einschränkbar nennt. Das Allgemeine Persönlichkeitsrecht und der Gleichheitssatz kommen dem S weiterhin zu.
Richtig. Und wie steht es mit dem Vorrang des Gesetzes. Verstößt der Erlass denn nun gegen das Allgemeine Persönlichkeitsrecht?
Jedenfalls der Schutzbereich ist eröffnet. Auch die eigene, persönliche Entscheidung, das eigene Äußere so zu bestimmen, wie man will, fällt in den Schutzbereich des APR. Hierin wurde auch eingegriffen, wobei die Sozialsphäre betroffen ist. Der Eingriff könnte aber gerechtfertigt sein. Hier gilt die Schrankentrias des Art. 2 Abs. 1 GG. Denkbar wäre es, auf die kollidierende verfassungsrechtlich verbriefte Funktionsfähigkeit der Bundeswehr abzustellen. Denn diese wird auch durch ein einheitliches Äußeres sichergestellt. Dazu das BVerwG in seiner Pressemitteilung:

Der spezifische Auftrag und die Funktionsfähigkeit der Streitkräfte sind unverändert in einem hohen Maß durch ein nach außen einheitliches Auftreten und einen nach innen engen Zusammenhalt ihrer Angehörigen geprägt. Einschränkungen der Soldaten in der freien Gestaltung ihrer Haartracht sind deshalb durch das Regelungsziel eines – für das Selbstverständnis und die öffentliche Wahrnehmung bestimmenden – einheitlichen äußeren Erscheinungsbilds der Bundeswehr bei der Erfüllung ihres Verteidigungsauftrags im In- und Ausland gerechtfertigt. Im Hinblick auf die auch den Soldaten in weitem Umfang gewährleisteten Freiheiten zur individuellen Lebensgestaltung stellt die im Äußerlichen bleibende Regelung der Haartracht ein verhältnismäßiges Mittel dar, zumal keine „Einheitsfrisur“ verordnet, sondern lediglich äußere Grenzen gesetzt werden.

Auch ein Verstoß gegen den Gleichheitssatz gem. Art. 3 GG wäre abzulehnen. Dabei dient die Möglichkeit für Frauen, längere Haare zu tragen, der Frauenförderung und ist dem Umstand geschuldet, dass an ein Erscheinungsbild der Frauen noch keine öffentliche Erwartungshaltung geknüpft ist. Dazu das BVerwG in seiner Pressemitteilung:

Die Regelung über die Haartracht von Soldatinnen, die diesen auch das Tragen längerer Haare gestattet, stellt eine zulässige Maßnahme zur Förderung von Frauen in der Bundeswehr dar, die die striktere Regelung der Haartracht für männliche Soldaten nicht in Frage stellt. Im Anschluss an die allgemeine Öffnung der Bundeswehr für Frauen im Januar 2001 und bei einem Anteil der Frauen in den Streitkräften von derzeit rund 10 % hat sich für das äußere Erscheinungsbild von Soldatinnen noch keine Tradition oder Erwartungshaltung innerhalb der Bundeswehr und in der Öffentlichkeit verfestigt.

Vielen Dank, die Prüfung ist beendet.
Fazit: Das Wissen zu den einzelnen Rechtswegen ist nicht Pflicht. Aber zumindest eine Idee sollte man haben. Die Vorschrift des § 82 SG kann bekannt sein. Die Fragen zum Geschäftsverteilungsplan und Art. 102 GG sind Pflichtstoff. Bei der Grundrechtsprüfung kommt es natürlich weniger auf das Ergebnis, sondern mehr auf die Qualität der Argumente an.
Weitere haarige Entscheidungen:

BVerwG, Urteil vom 02.03.2006, Az. 2 C 3.05. Hier hat das BVerwG für die betroffenen Polizeibeamten entschieden.
Truppendienstgericht Süd, Beschluß vom 4. 1. 2005, Az. S4 – BLc 18/04 auch zum Haar- und Barterlass.
OVG Koblenz, Beschluss vom 22.09. 2003, Az. 2 B 11357/03.OVG.

18.12.2013/4 Kommentare/von Dr. Simon Kohm