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Schlagwortarchiv für: BVerfG

Alexandra Alumyan

Vertrauensfrage im Fokus

Aktuelles, BVerfG Leitentscheidungen & Klassiker, Öffentliches Recht, Rechtsgebiete, Schon gelesen?, Startseite, Verfassungsrecht

Die Ankündigung von Bundeskanzler Olaf Scholz (SPD), voraussichtlich am 15. Januar 2025 die Vertrauensfrage zu stellen, bietet Examenskandidaten einen hervorragenden Anlass, sich noch einmal dem Staatsorganisationsrecht zu widmen.

I. Auflösung des Bundestages: Vertrauensfrage

Ob der Regierungskurs des Bundeskanzlers noch von einer parlamentarischen Mehrheit getragen ist, kann der Bundeskanzler mittels der sog. „Vertrauensfrage“ an die Mitglieder des Bundestages feststellen lassen. In der Klausur sind folgende Voraussetzungen zu prüfen:

1. Vertrauensantrag

Den Antrag auf Ausspruch des Vertrauens (Vertrauensantrag) stellt der Bundeskanzler. Dieser kann die Vertrauensfrage nur als solche, oder aber verbunden mit einer Sachfrage stellen, beispielsweise mit einer Gesetzesvorlage, siehe Art. 81 Abs. 1 S. 2 GG (Sachs/Brinktrine, 10. Aufl. 2024, Art. 68 GG Rn. 26 ff.).

2. Zustimmung der Mehrheit der Mitglieder des Bundestages

Nach der Antragstellung führt der Bundestag eine Abstimmung über den Vertrauensantrag durch. Zwischen dem Antrag und der Abstimmung müssen 48 Stunden liegen, Art. 68 Abs. 2 GG. Die Rechtsfolge des Art. 68 GG knüpft an das Nichtvorliegen einer Zustimmung der Mehrheit der Mitglieder des Bundestages an.

Wichtig! Der Vertrauensantrag kann nur dann den Grund für die Bundestagsauflösung schaffen, wenn weniger als die Mehrheit der Abgeordneten das Vertrauen aussprechen.

„Mehrheit“ bedeutet hier die absolute Mehrheit im Sinne des Art. 121 GG, sodass es nicht auf die Zahl der Anwesenden, sondern auf die gesetzliche Mitgliederzahl ankommt. Diese beläuft sich derzeit gem. § 1 Abs. 1 S. 1 BWahlG auf 630 Abgeordnete. Mehr als die Hälfte sind somit (630:2+1=) 316 Abgeordnete.

Merkposten: Durch das neue Bundeswahlgesetz sind die § 6 Abs. 4 bis 7 BWahlG (a.F.) entfallen, sodass die Anzahl der Abgeordneten nicht mehr durch Überhang- und Ausgleichsmandate erhöht werden kann.

3. Auflösungsantrag

Erreicht der Vertrauensantrag nicht die Zustimmung der Mehrheit der Bundestagsmitglieder, kann der Bundeskanzler einen Antrag auf Auflösung des Bundestages stellen, Art. 68 Abs. 1 S. 1 GG. Ob er den Antrag stellt, liegt in seinem pflichtgemäßen Ermessen (Dürig/Herzog/Scholz/Herzog, 104. EL 2024, Art. 68 GG Rn. 45). Der Auflösungsantrag richtet sich an den Bundespräsidenten.

Alternativ kann der Bundeskanzler von der Antragstellung absehen und von seinem Amt zurückzutreten (BeckOK GG/Pieper, 59. Ed. 2024, Art. 68 GG Rn. 32 ff.). Ihm steht auch weiterhin die Möglichkeit offen, als „Minderheitskanzler“ im Amt zu bleiben (v. Münch/Kunig/Kerkemeyer, 7. Aufl. 2021, Art. 68 GG Rn. 50).

4. Ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal: Politische Instabilität

Das Bundesverfassungsgericht hat die Zulässigkeit der Vertrauensfrage jedoch von einem weiteren Merkmal abhängig gemacht: In seiner Entscheidung im Jahr 1983 (Helmut Kohl) forderte das BVerfG das Vorliegen einer materiellen Auflösungslage im Sinne einer „politischen Lage der Instabilität“ (BVerfGE 62, 1, 42 ff.), im Jahr 2005 sprach das BVerfG von der „zweckgerechten Anwendung“ der Vertrauensfrage (BVerfGE 114, 121, 149).

Hintergrund dieser Einschränkung ist, dass das Grundgesetz kein „Selbstauflösungsrecht“ des Bundestages kennt. Eine Selbstauflösung und infolgedessen Neuwahlen sollen nicht durch die „Hintertür“ des Art. 68 GG ermöglicht werden. Neben den formellen Voraussetzungen ist daher auch der Zweck des Art. 68 GG zu berücksichtigen: Die Sicherung der Handlungsfähigkeit der Regierung.

Zielt der Bundeskanzler darauf ab, sich einer tragfähigen Mehrheit zu vergewissern, spricht man von der „echten Vertrauensfrage“. Ist die Frage jedoch darauf gerichtet, die Auflösung herbeizuführen, weil der Bundeskanzler sich einer stabilen Mehrheit nicht mehr sicher sein kann, so handelt es sich um eine „unechte“ bzw. „auflösungsgerichtete“ Vertrauensfrage (Degenhart, Staatsrecht I, 36. Auflage, § 9 Rn. 773).

Dies bedeutet, dass die Vertrauensfrage nur dann gestellt werden darf, wenn sie – dem Zweck des Art. 68 GG entsprechend – der Behebung einer Lage politischer Instabilität dient. Bei der auflösungsgerichteten Vertrauensfrage ist dabei konkret zu prüfen, ob die Handlungsfähigkeit der parlamentarisch verankerten Bundesregierung verloren gegangen ist. Oder in anderen Worten das BVerfG:

„Der Bundeskanzler, der die Auflösung des Bundestages auf dem Weg des Art. 68 GG anstrebt, soll dieses Verfahren nur anstrengen dürfen, wenn es politisch für ihn nicht mehr gewährleistet ist, mit den im Bundestag bestehenden Kräfteverhältnissen weiter zu regieren. Die politischen Kräfteverhältnisse im Bundestag müssen seine Handlungsfähigkeit so beeinträchtigen oder lähmen, daß er eine vom stetigen Vertrauen der Mehrheit getragene Politik nicht sinnvoll zu verfolgen vermag.“ (BVerfGE 62, 1, 44).

Dabei ist zu betonen, dass dem Bundeskanzler eine weite Einschätzungsprärogative zusteht und seine Entscheidung dahingehend, ob parlamentarische Handlungsfähigkeit vorliegt, vor dem BVerfG nur der Kontrolle auf grobe und offensichtliche Fehlerhaftigkeit unterworfen werden kann.

5. Rechtsfolge

Bei Vorliegen der Voraussetzungen kann der Bundespräsident binnen 21 Tagen die Auflösung des Bundestages anordnen, Art. 68 Abs. 1 S. 1 GG. Die Frist beginnt mit dem Abschluss der Abstimmung zu laufen (Dürig/Herzog/Scholz/Herzog, 104. EL 2024, Art. 68 GG Rn. 54).

Aus dem Wortlaut „kann“ ergibt sich, dass es sich um eine Ermessensentscheidung handelt. Der Bundespräsident hat also nach eigenem politischem Ermessen zu entscheiden, ob stabile Regierungsverhältnisse ohne oder erst durch Neuwahlen gesichert werden können (BeckOK GG/Pieper, 59. Ed. 2024, Art. 68 GG Rn. 13 ff.). Er hat sowohl ein formelles Prüfungsrecht als auch ein auf die Evidenzkontrolle beschränktes materielles Prüfungsrecht (Huber/Voßkuhle/Epping, 8. Aufl. 2024, Art. 68 GG Rn. 40). Ihm ist das Auflösungsrecht jedoch vollständig entzogen, sofern der Bundestag in der Zwischenzeit einen neuen Bundeskanzler wählt, Art. 68 Abs. 1 S. 2 GG.

Die Auflösungsanordnung des Bundespräsidenten bedarf der Gegenzeichnung des Bundeskanzlers, Art. 58 S. 1 GG. Erst mit dem Zusammentritt des neuen Bundestages endet das Amt des alten Bundestages, Art. 39 Abs. 1 S. 2, 69 Abs. 2 GG. Innerhalb von 60 Tagen finden die Neuwahlen statt, vgl. Art. 39 Abs. 1 S. 4 GG.

Der Bundespräsident könnte auch gem. Art. 81 Abs. 1 S. 2 i.V.m. S. 1 GG  auf Antrag der Bundesregierung den Gesetzgebungsnotstand erklären. 

II. Abgrenzung zum konstruktiven Misstrauensvotum

Nicht zu verwechseln ist die Vertrauensfrage mit dem konstruktiven Misstrauensvotum, Art. 67 GG. Initiatoren des Misstrauensvotums sind die Abgeordneten, welche bei Erreichen einer Mehrheit im Sinne des Art. 121 GG einen Nachfolger für das Kanzleramt wählen und dem amtierenden Bundeskanzler das Misstrauen aussprechen können, woraufhin der Bundespräsident den Bundeskanzler entlassen und den gewählten Nachfolger ernennen muss. Das Prozessuale ergibt sich aus § 97 GO BT.

III. Ausblick

In einem Zuge hat Bundeskanzler Olaf Scholz die Entlassung von Finanzminister Christian Lindner bekanntgegeben und angekündigt, am 15. Januar 2025 vor dem Bundestag die Vertrauensfrage zu stellen. Dies wäre die 6. Vertrauensfrage in der Geschichte der BRD. Bundespräsident Frank-Walter Steinmeier hat sich bereit erklärt, im Falle einer gescheiterten Vertrauensfrage die Auflösung des Bundestages anzuordnen. Ob Bundeskanzler Olaf Scholz der Forderung der Opposition, die Vertrauensfrage nicht erst im Januar, sondern alsbald zu stellen folgt, ist nicht absehbar, ist noch, so der Bundeskanzler, die Verabschiedung mehrerer unaufschiebbarer Gesetzesvorhaben geplant. Unabhängig davon, wann der Bundeskanzler den Vertrauensantrag stellen wird, bietet sich ein solch aktueller Anlass in naher Zukunft als Prüfungsstoff gut an:

Eine mögliche Einbettung in einer Examensklausur könnte über ein Organstreitverfahren erfolgen, so wie in BVerfGE 62, 1: In dem Fall haben Bundestagsabgeordnete einen möglichen Verstoß der Auflösungsanordnung des Bundespräsidenten gegen Art. 68 Abs. 1 GG zum Streitgegenstand erhoben und die Verletzung von Art. 38 Abs. 1 S. 2 i.V.m Art. 39 Abs. 1 GG geltend gemacht.

Man beachte hier in der Zulässigkeit, dass Bundestagsabgeordnete aufgrund ihrer eigenen verfassungsrechtlichen Position (Art. 38 Abs. 1 S. 2 GG) antragsberechtigt sind. Schwerpunkt in der Begründetheit wäre die Erschließung des Sachverhalts im Hinblick auf das Vorliegen der Voraussetzungen des Art. 68 Abs. 1 GG, insbesondere der politischen Lage der Instabilität. Vor allem das Missbrauchspotential einer „unechten“ bzw. „auflösungsgerichteten“ Vertrauensfrage kann thematisiert und mit dem Argument relativiert werden, dass der Bundeskanzler auch bei einer bloß künftig drohenden Verschiebung der Mehrheitsverhältnisse von einer Auflösungslage ausgehen darf und nicht auf den endgültigen Zusammenbruch warten muss, wenn schon vorher der Zweck des Art. 68 Abs. 1 GG berührt ist.

11.11.2024/1 Kommentar/von Alexandra Alumyan
https://www.juraexamen.info/wp-content/uploads/2022/05/je_logo.svg 0 0 Alexandra Alumyan https://www.juraexamen.info/wp-content/uploads/2022/05/je_logo.svg Alexandra Alumyan2024-11-11 07:41:342024-11-14 09:31:25Vertrauensfrage im Fokus
Moritz Augel

Das Prüfungsrecht des Bundespräsidenten – und der Bundesratspräsidentin?

Aktuelles, Öffentliches Recht, Rechtsgebiete, Startseite

Wir freuen uns, nachfolgend einen Gastbeitrag von Moritz Augel veröffentlichen zu können. Der Autor ist studentische Hilfskraft am Institut für Arbeitsrecht und Recht der Sozialen Sicherheit der Universität Bonn.

Anstoß einer Debatte rund um den Examensklassiker: Prüfungsrecht des Bundespräsidenten! Tritt das Cannabisgesetz (CanG), welches nach intensiver Debatte am vergangenen Freitag (22.3.2024) nun auch den Bundesrat passierte zum 1. April in Kraft? Nachdem sich im Bundesrat keine Mehrheit zur Anrufung des Vermittlungsausschusses fand, bleibt damit nur noch eine letzte Hürde, die das Gesetz überwinden muss: die Ausfertigung des Gesetzes durch den Bundespräsidenten gemäß Art. 82 Abs. 1 GG.

Einzelne Abgeordnete der Union, wie etwa Tino Sorge, gesundheitspolitischer Sprecher der Unionsfraktionen im Deutschen Bundestag, fordern, der Bundespräsident solle das Cannabisgesetz nicht unterzeichnen; zu groß sei der Widerstand der Justiz- und Innenminister der Länder. Die Sorge, die etwa auch NRW-Justizminister Limbach sowie Oberstaatsanwalt bei der Staatsanwaltschaft Köln Engel teilen, besteht darin, dass durch die Vielzahl der neu aufzurollenden Verfahren eine Überlastung der Justiz droht.

Weiterhin, so Sorge, stellten sich Fragen hinsichtlich der „äußert kurzen Fristen zwischen der politischen Einigung innerhalb der Koalition, dem Versand des finalen Gesetzespakets an die anderen Bundestagsfraktionen und dem Beschluss im Plenum“. Dieser Vortrag erinnert sehr an das Verfahren vom Bundestagsabgeordneten Heilmann, der mit einer ähnlichen Begründung im vergangenen Jahr erfolgreich einen Eilantrag beim Bundesverfassungsgericht stellte. Es stellte dabei in Bezug auf das Heizungsgesetz fest, dass nicht ausgeschlossen werden kann, dass durch die erhebliche Beschleunigung des Verfahrens Abgeordnetenrechte nach Art. 38 Abs. 1 S. 2 GG verletzt werden (BVerfG, Beschl. v. 5.7.2023 – 2 BvE 4/23).

Im vorliegenden Fall des CanG gibt es eine weitere Besonderheit: Bundespräsident Steinmeier befindet sich gegenwärtig im Urlaub, sodass er gemäß Art. 57 GG durch den Bundesratspräsidenten, konkret die Bundesratspräsidentin Schwesig, Ministerpräsidentin von Mecklenburg-Vorpommern, vertreten wird.

Der Beitrag beschäftigt sich daher neben der grundsätzlichen Frage des Prüfungsrecht auch mit den sich ergebenden Besonderheiten im Falle der Vertretung des Bundespräsidenten.

I. Das Prüfungsrecht des Bundespräsidenten

Das Prüfungsrecht des Bundespräsidenten ist ein absoluter Klassiker des Staatsorganisationsrechts. Präziser geht es um die Frage, ob der Bundespräsident ein Recht hat, die Ausfertigung des Gesetzes mit der Begründung zu verweigern, dass dieses verfassungswidrig sei. In der Geschichte der Bundesrepublik hat es immerhin bereits acht Fälle gegeben, in denen es der Bundespräsident abgelehnt hatte, das Gesetz auszufertigen (https://www.bundespraesident.de/DE/amt-und-aufgaben/aufgaben-in-deutschland/amtliche-funktionen/amtliche-funktionen_node.html?cms_submit=Suchen&cms_templateQueryString=Pr%C3%BCfungsrecht). Prominentes Beispiel für eine Ausfertigung trotz heftiger Debatte um die Verfassungsmäßigkeit ist die Entscheidung des Bundespräsidenten Rau, das sog. Zuwanderungsgesetz auszufertigen. Zugleich regte er jedoch an, das Gesetz durch das Bundesverfassungsgericht überprüfen zu lassen. Hierbei ging es im Konkreten um das Abstimmungsverhalten des Landes Brandenburg im Bundesrat. Entgegen Art. 51 Abs. 3 S. 2 GG hatte das Land uneinheitlich und damit möglicherweise ungültig abgestimmt. Dennoch hatte der Bundesratspräsident die Stimmen des Landes Brandenburg als Zustimmung gewertet. Das Bundesverfassungsgericht erklärte dies später für unzulässig (BVerfG, Urt. v. 18.12.2002 – 2 BvF 1/02).

Zu einer ungültigen Stimmabgabe kam es auch am vergangenen Freitag bei der Debatte um die Anrufung des Vermittlungsausschusses bezüglich des CanG. Während der sächsische Ministerpräsident Kretschmer (CDU) für die Anrufung des Vermittlungsschusses votierte, widersprachen ihm die Minister Dulig (SPD) und Günther (Grüne). Die Bundesratspräsidentin Schwesig stellte daraufhin zutreffend fest, dass das Land Sachsen damit ungültig abgestimmt habe.

1. Formelles Prüfungsrecht

Grundsätzlich trifft den Bundespräsidenten eine Ausfertigungspflicht, die sich auf den Wortlaut des Art. 82 Abs. 1 S. 1 GG „werden (…) ausgefertigt“ stützen lässt. (Voßkuhle/Schemmel, JuS 2021, 118 (120)). Ein formelles Prüfungsrecht wird jedoch ebenfalls mit dem Wortlaut des Art. 82 Abs. 1 S. 1 GG begründet, da ein formell verfassungswidriges Gesetz nicht „nach den Vorschriften des Grundgesetzes zustande“ gekommen ist. Art. 82 GG weist eine Parallele zu Art. 78 GG auf, in welchem das Zustandekommen eines Gesetzes geregelt ist. Durch diesen Artikel wird das Gesetzgebungsverfahren abgeschlossen, sodass hieraus gefolgert werden kann, dass hinsichtlich der Gesetzgebungskompetenz (Art. 70 ff.), der Beteiligung des Bundesrats (Art. 77 GG) sowie dem Einleitungsverfahren (Art. 76 ff.) ein Prüfungsrecht besteht. Ein solches Recht wird dem Bundespräsidenten nach ganz allgemeiner Auffassung zugestanden. Zum Teil wird diesbezüglich sogar vertreten, dass den Bundespräsidenten eine Pflicht trifft, zu prüfen, ob der Bundestag das Gesetz beschlossen hat, die Rechte des Bundesrats gewahrt wurden und die notwendige Gesetzgebungszuständigkeit bestand (vgl. Brenner in Huber/Voßkuhle, GG, Art. 82, Rn. 25).

2. Materielles Prüfungsrecht

Deutlich umstrittener ist die Frage, ob dem Bundespräsidenten auch ein materielles Prüfungsrecht zukommt.

a) Argumente gegen ein materielles Prüfungsrecht

Gegen ein materielles Prüfungsrecht wird argumentiert, dass der Bundespräsident eine deutlich schwächere Rolle als der Reichspräsident zu Zeiten der Weimarer Republik einnimmt. Dieses Argument kann jedoch nur bedingt überzeugen. Aus der früheren Stellung des Reichspräsidenten in der Verfassung der Weimarer Republik lässt sich nicht unmittelbar eine Aussage für die Rolle des Bundespräsidenten nach dem Grundgesetz herleiten. Darüber hinaus gleichen sich Art. 70 WRV und Art. 82 Abs. 1 GG in ihrem Wortlaut. Unter jenem Art. 70 WRV war jedoch ein materielles Prüfungsrecht des Reichspräsidenten anerkannt (Voßkuhle/Schemmel, JuS 2021, 118 (120)).

Ferner wird ein institutionelles Argument angeführt, das sich auf das Verwerfungsmonopol des Bundesverfassungsgerichts nach Art. 100 Abs. 1 GG stützt. Es sei allein dem Bundesverfassungsgericht vorbehalten zu prüfen, ob ein Gesetz verfassungswidrig ist. Des Weiteren kann der Bundespräsident, sofern er nur einzelne Bestimmungen eines Gesetzes für verfassungswidrig hält, stets nur das gesamte Gesetz aufhalten, was einen besonders intensiven Eingriff in die Gesetzgebungskompetenz darstellen würde. Dagegen lässt sich jedoch anführen, dass die Prüfung des Bundespräsidenten nicht mit der des Bundesverfassungsgerichts vergleichbar ist und zudem eine gerichtliche Kontrolle der Weigerung des Bundespräsidenten im Rahmen der Organklage möglich ist (Voßkuhle/Schemmel, JuS 2021, 118 (120 f.)).

b) Argumente für ein materielles Prüfungsrecht

Für ein materielles Prüfungsrecht wird unter anderem der Amtseid des Bundespräsidenten nach Art. 56 GG angeführt. Darin schwört der Bundespräsident, das Grundgesetz und die Gesetze des Bundes zu wahren und zu verteidigen. Dieses Argument ist jedoch zirkelschlüssig: Den Eid kann der Bundespräsident nämlich nur im Rahmen seiner verfassungsrechtlichen Befugnisse verletzen. Nimmt er also eine Befugnis, die er nicht hat, nicht wahr, so kann darin keine Verletzung des Grundgesetzes liegen; der Eid kann mithin nicht Pflichten begründen, sondern bezieht sich nur auf bestehende Pflichten (Butzer in Dürig/Herzog/Scholz, GG, Art. 82, Rn. 169).

Das wohl gewichtigste und am Ende auch überzeugendste Argument für ein materielles Prüfungsrecht des Bundespräsidenten findet sich in Art. 20 Abs. 3 GG. Demnach sind alle Staatsorgane an die verfassungsgemäße Ordnung gebunden. Würde man annehmen, Art. 82 Abs. 1 GG verpflichte den Bundespräsidenten auch verfassungswidrige Gesetze auszufertigen, so widerspräche dies seiner Verfassungsbindung (Hauck, JA 2017, 93 (94)). Anders: Das Staatsoberhaupt darf nicht zu Verfassungsverstößen gezwungen sein (Brenner in Huber/Voßkuhle, GG, Art. 82, Rn. 27).

Hiergegen wird teilweise eingewandt, dass auch jeder Verwaltungsbeamte an die Verfassung gebunden sei und dennoch ein seiner Meinung nach verfassungswidriges Gesetz anwenden muss (vgl. Meyer, JZ 2011, 602 (605)). Bei der Ausfertigung des Gesetzes nimmt der Bundespräsident jedoch eine legislative Funktion wahr. Ferner bestünden erhebliche Rechtsunsicherheiten, wenn jeder einzelne Verwaltungsbeamte ein aus seiner Sicht verfassungswidriges Gesetz nicht ausführen müsse. Verweigert der Bundespräsident die Ausfertigung, so tritt das Gesetz gar nicht erst in Kraft, sodass hiervon keine Rechtsunsicherheiten ausgehen kann (Hauk, JA 2017, 93 (94)).

Mangels Antragsberechtigung in der abstrakten Normenkontrolle ist auch kein anderes Mittel zur Verhinderung des Inkrafttretens solcher Gesetze, die er für verfassungswidrig erachtet, ersichtlich, als die Ausfertigung zu verweigern.

c) Begrenzung auf Evidenzfälle

Ein größerer Teil der Literatur will das materielle Prüfungsrecht jedoch auf solche Fälle begrenzen, in denen der Verfassungsverstoß schwer und offensichtlich ist (unter vielen: Brenner in Huber/Voßkuhle, GG, Art. 82, Rn. 29). Dies wird damit begründet, dass immerhin auch der Bundestag gemäß Art. 20 Abs. 3 GG an die verfassungsmäßige Ordnung gebunden und wegen seiner unmittelbaren demokratischen Legitimation vorrangig für den Inhalt eines Gesetzes verantwortlich ist. Wenn das Parlament ein Gesetz für verfassungsmäßig erachte, müsse ihm daher ein „Einschätzungsvorrang“ gegenüber dem Bundespräsidenten zukommen (Gröpl, Staatrecht I, § 16 Rn. 1283). Gegen eine solche Beschränkung auf Evidenzfälle wird jedoch angeführt, dass sich hierfür keine Anhaltspunkte im Grundgesetz finden und die Beschränkung auf offenkundige Fälle viel zu vage sei, was sich allein daran zeigt, dass unter Juristen die Verfassungsmäßigkeit eines Gesetzes häufig stark umstritten ist (s. zur Kritik u.a. Hauk, JA 2017, 93 (95 f.)).

3. Politisches Prüfungsrecht

Absolut unstreitig ist, dass dem Bundespräsidenten jedenfalls kein politisches Prüfungsrecht zukommt. Weder darf der Bundespräsident die Ausfertigung aus politischen Gründen verweigern, noch unverhältnismäßig lange hinauszögern (Brenner in Huber/Voßkuhle, GG, Art. 82, Rn. 24).

II. Prüfungsrecht bei Verstößen gegen europäisches Unionsrecht ?

Ebenfalls umstritten ist die Frage, ob sich der Prüfungsmaßstab des Bundespräsidenten nur auf das Grundgesetz beschränkt, oder auch auf das Europarecht erstreckt.

Die wohl herrschende Meinung verneint ein europarechtliches Prüfungsrecht (u.v. Brenner in Huber/Voßkuhle, GG, Art. 82, Rn. 31). Hierfür spricht insbesondere der Wortlaut des Art. 82 Abs. 1 GG, der von den „Vorschriften dieses Grundgesetzes“ spricht.

Vertreten wird jedoch auch, dass sich aus Art. 23 Abs. 1 GG iVm. Art. 20 Abs. 3 GG und dem Gebot des europafreundlichen Verhaltens aus Art. 4 Abs. 3 EUV ein europarechtliches Prüfungsrecht ergibt (Schladebach/Koch, JURA 2015, 355 (357 ff.).

Selbst wenn man das Unionsrecht über die Brücke des Art. 23 Abs. 1 GG als Teil der verfassungsmäßigen Ordnung begreift, würde der Bundespräsident im Falle einer Ausfertigung jedoch nicht entgegen seiner Verfassungsbindung handeln, denn eine Unionsrechtswidrigkeit bedingt nicht die Nichtigkeit, sondern lediglich die Unanwendbarkeit eines nationalen Gesetzes aufgrund des Anwendungsvorrangs; das Gesetz bliebe im Übrigen jedoch wirksam (Mann in Sachs, GG, Art. 82, Rn. 16).

III. Das Prüfungsrecht im Falle der Vertretung?

Schwierig ist ferner die Frage, wie sich das Prüfungsrecht in Vertretungsfällen verhält. Teilweise wird vertreten, dass es in Fällen kurzfristiger Verhinderung aus Gründen der Verfassungsorgantreue geboten sei, dass das Gesetz bis zur Rückkehr des Bundespräsidenten „auf dessen Schreibtisch liegen bleibe“ (Mann in Sachs, GG, Art. 82, Rn. 15). Gleiches müsse bei verfassungsrechtlich umstrittenen Gesetzen gelten (Mann in Sachs, GG, Art. 82, Rn. 15). Dies müsse gerade dann gelten, wenn der Bundespräsident ein Gutachten in Auftrag gegeben hat, dass nach Ende des Verhinderungsfall fertig werden wird; hier kann der Bundesratspräsident sich nicht über die bereits begonnene Prüfung hinwegsetzen (Guckelberger, NVwZ 2007, 406 (408 f.). Je größer die Bedenken gegen die Verfassungsmäßigkeit sind, desto eher ist angesichts der neutralen Stellung des Bundespräsidenten geboten, dass der Bundesratspräsident seine Rückkehr abwartet (Guckelberger, NVwZ 2007, 406 (409).

IV. Fazit

Das Prüfungsrecht des Bundespräsidenten wird in formeller und materieller Hinsicht von der überwiegenden Mehrheit angenommen. Umstritten ist jedoch, ob sich das Prüfungsrecht auf Evidenzfälle beschränkt und ob der Prüfungsmaßstab auch das Europarecht umfasst. Nicht zuletzt stellt sich im konkreten Fall des CanG die Frage, wie sich das Prüfungsrecht in Vertretungsfällen verhält. All diese Fragen bieten sich für Examensklausuren an und sind damit für die Ausbildung hochrelevant.

Auch, wenn die Argumente hinsichtlich einer drohenden Überlastung der Justiz nicht gänzlich von der Hand zu weisen sind; immerhin sind nun am Amtsgericht Köln die fünf zuständigen Richter voraussichtlich das ganze Jahr mit der Bearbeitung von Altfällen beschäftigt, die sich aus der Amnestie-Regelung ergeben (https://www.tagesschau.de/inland/cannabis-legalisierung-richter-justiz-100.html), ersetzt die Verfassung eben nicht die Politik. Angesichts der kurzen Zeit, die bis zum 1. April verbleibt, ist daher davon auszugehen das Bundesratspräsidentin Schwesig das CanG stellvertretend für den Bundespräsidenten ausfertigen wird und damit schon zeitnah die Legalisierung von Cannabis folgt.

26.03.2024/2 Kommentare/von Moritz Augel
https://www.juraexamen.info/wp-content/uploads/2022/05/je_logo.svg 0 0 Moritz Augel https://www.juraexamen.info/wp-content/uploads/2022/05/je_logo.svg Moritz Augel2024-03-26 13:33:592024-10-11 06:56:34Das Prüfungsrecht des Bundespräsidenten – und der Bundesratspräsidentin?
Alexandra Alumyan

BVerfG: § 362 Nr. 5 StPO ist nichtig

Aktuelles, BVerfG Leitentscheidungen & Klassiker, Öffentliches Recht, Öffentliches Recht, Rechtsgebiete, Rechtsprechung, Rechtsprechungsübersicht, Startseite, StPO, Strafrecht, Uncategorized, Verfassungsrecht

Wohl zähneknirschend unterzeichnete Bundespräsident Steinmeier das „Gesetz zur Herstellung materieller Gerechtigkeit“, um anschließend seine verfassungsrechtlichen Bedenken zu äußern, die sich nunmehr als berechtigt herausstellten:

„[…] Für den Bundespräsidenten ergibt sich keine abschließende Gewissheit über die Verfassungswidrigkeit des Gesetzes, die die Versagung der Ausfertigung rechtfertigen würde. Angesichts der erheblichen verfassungsrechtlichen Bedenken rege ich allerdings an, das Gesetz einer erneuten parlamentarischen Prüfung und Beratung zu unterziehen“ (Hier zur Wiederholung des Klassikers „Prüfungsrecht des Bundespräsidenten“)


Der Zweite Senat des BVerfG hat durch Urteil vom 31.10.2023 den erst am 30.12.2021 in Kraft getretenen § 362 Nr. 5 StPO für verfassungswidrig und nichtig erklärt. Bereits vor Verabschiedung des „Gesetzes zur Herstellung materieller Gerechtigkeit“ zweifelte der Gesetzgeber die Verfassungskonformität des § 362 Nr. 5 StPO aus zwei Gründen an: Ein möglicher Verstoß gegen das Mehrfachverfolgungsverbot („ne bis in idem“), gem. Art. 103 Abs. 3 GG, und gegen das aus dem Rechtsstaatsprinzip folgende Rückwirkungsverbot, gem. Art. 20 Abs. 3 GG.

Folgender Beitrag widmet sich zunächst den juristischen Grundlagen des Urteils und fasst sodann die wesentlichen Entscheidungsgründe und Argumente des BVerfG zusammen. Die zitierten Randnummern entsprechen der Nummerierung der elektronischen Urteilsveröffentlichung des BVerfG.

I. Verfassungsbeschwerde eines von Mord und Vergewaltigung Freigesprochenen

Anlass, zu dieser Frage Stellung zu beziehen, bot die Verfassungsbeschwerde eines Betroffenen, der im Jahr 1983 von Mord und Vergewaltigung an einer Schülerin freigesprochen wurde. Im Nachhinein tauchten Beweismittel auf, die einen erneuten Tatverdacht begründeten. Deswegen wurde 2022 ein Haftbefehl gegen den Betroffenen erlassen und es drohte eine Wiederaufnahme des vergangenen Verfahrens zuungunsten des Freigesprochenen: Diese Wiederaufnahme stützte sich auf § 362 Nr. 5 StPO, der einen der fünf Wiederaufnahmegründe des § 362 StPO normiert(e) und erst jüngst durch das „Gesetz zur Herstellung materieller Gerechtigkeit“ vom 21.12.2021, in Kraft getreten am 30.12.2021, eingeführt wurde. Gegen die Maßnahme erhob der Betroffene eine Verfassungsbeschwerde, in welcher er die Verletzung seiner Rechte aus Art. 103 Abs. 3 GG und Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 20 Abs. 3 GG rügte.

II. Crashkurs: „ne bis in idem“, § 362 Nr. 5 StPO und das Rückwirkungsverbot

Bevor wir uns den Entscheidungsgründen des BVerfG widmen, frischen wir schnell unser Wissen zu den drei wichtigsten Themen der Entscheidung auf:

1. Grundsatz „ne bis in idem“

Der Grundsatz „ne bis in idem“, welcher seinen Ursprung im römischen Recht hat (lat. nicht zweimal in derselben Sache), statuiert das Verbot mehrfacher Strafverfolgung bzw. das Verbot mehrfacher Bestrafung wegen derselben Tat. Das in Art. 103 Abs. 3 GG normierte grundrechtsgleiche (Prozess-)Recht dient der Rechtssicherheit des Betroffenen, indem es die Strafverfolgung wegen derselben Tat auf einen einzigen Versuch beschränkt (v. Mangoldt/Klein/Starck/Nolte/Aust, 7. Aufl. 2018, GG Art. 103 Rn. 179). Dabei sind mehrere Konstellationen denkbar: So soll ein bereits Bestrafter nicht erneut wegen derselben Tat verfolgt oder bestraft werden können, ebenso wie ein Betroffener, der rechtskräftig freigesprochen wurde, nicht erneut wegen desselben Verdachts belangt werden kann.  Ein Strafverfahren dürfe nicht unendlich lang sein – das Urteil am Ende eines Strafverfahrens hat Zäsurwirkung. Der Grundsatz „ne bis in idem“ solle die materielle Gerechtigkeit zugunsten der Rechtssicherheit zurückdrängen.

2. Regelungsgehalt des § 362 Nr. 5 StPO

Eine Ausnahme von dem Grundsatz bildet der Katalog des § 362 StPO, welcher verschiedene Gründe zur Wiederaufnahme eines abgeschlossenen Strafverfahrens zuungunsten des Betroffenen auflistet. Der Wiederaufnahmegrund des § 362 Nr. 5 StPO bezog sich auf Straftaten, die mit lebenslanger Freiheitsstrafe bedroht, unverjährbar und damit besonders schwerwiegend sind. Die Wiederaufnahme wäre dann einzuleiten, wenn neue Tatsachen oder Beweismittel beigebracht würden, die im damaligen, abgeschlossenen Verfahren keine Berücksichtigung fanden. Die neuen Indizien sollten ferner eine hohe Wahrscheinlichkeit für eine Verurteilung (wegen der benannten Delikte) in der neuen Hauptverhandlung mit sich bringen. Ziel der Wiederaufnahme nach Nr. 5 war es, durch Beseitigung des Freispruchs materielle Gerechtigkeit herzustellen und die strafverfahrensrechtliche Entscheidung zu korrigieren.

3. Rückwirkungsverbot

Das Rückwirkungsverbot findet seine gesetzliche Verankerung in Art. 103 Abs. 2 GG i.V.m. Art. 20 Abs. 3 GG. Das Verbot dient dem Vertrauensschutz des Bürgers, welcher sich darauf verlassen können soll, dass die Rechtslage, die er seinem Handeln zugrunde gelegt hat, sowie die Rechtsfolgen, die sich aus seinem Handeln ergeben haben, nicht rückwirkend geändert werden.

Allerdings ist zwischen der „echten Rückwirkung“ und der „unechten Rückwirkung“ zu unterscheiden, denn nur erstere unterfällt dem Rückwirkungsverbot, während letztere verfassungsrechtlich unbedenklich und damit auch zulässig ist.

Eine echte Rückwirkung liegt vor, wenn sich das neue Gesetz auf bereits abgeschlossene Sachverhalte belastend auswirkt: Ein in der Vergangenheit liegender Sachverhalt wurde nach der alten Rechtslage in der Weise X behandelt und wird nunmehr rückwirkend durch das neue Gesetz in der Weise Y behandelt und es treten andere, den Betroffenen belastende Rechtsfolgen ein, die bei Fortgeltung der alten Rechtslage nicht eingetreten wären. Aufgrund des erreichten Grades der Abgeschlossenheit des Sachverhalts entsteht ein schutzwürdiges Vertrauen in die abschließende Wirkung der Rechtslage. Ausnahmsweise ist eine echte Rückwirkung zulässig, z.B., wenn aufgrund der Unklarheit und Verworrenheit der Rechtslage erst gar kein Vertrauen entstehen konnte; wenn ein nur unbedeutsamer Eingriff in den abgeschlossenen Sachverhalt entsteht; oder wenn zwingende Gründe des Allgemeinwohls keine andere Entscheidung zulassen können.

Von einer unechten Rückwirkung hingegen spricht man, wenn sich das Gesetz auf gegenwärtige, noch nicht abgeschlossene Sachverhalte auswirkt, die schon vor Inkrafttreten des Gesetzes in Gang gesetzt worden sind. Zwar sind auch hierbei Fälle denkbar, in denen eine unechte Rückwirkung zu unverhältnismäßigen Ergebnissen führen kann, allerdings ist im Grundsatz zunächst von ihrer Zulässigkeit auszugehen.

Beispiel: Wenn etwa eine Neuerung des JAG veränderte Examensvoraussetzungen für das Jurastudium vorsehen würde, so darf keine „echte“ Rückwirkung dahingehend erzeugt werden, dass denjenigen, die ihr Staatsexamen bereits haben, der Abschluss aberkannt wird, weil sie die neuen Voraussetzungen nicht erfüllen. Diese sind aufgrund der Abgeschlossenheit des Sachverhalts („fertiges Staatsexamen“) schutzwürdig und sollen auf die Verbindlichkeit der alten Rechtslage vertrauen können. Anders sieht es allerdings für diejenigen aus, die zwar das Jurastudium begonnen haben, das Staatsexamen aber noch nicht unmittelbar ansteht: Hierbei handelt es sich um einen bereits begonnenen Sachverhalt („auf dem Weg zum Staatsexamen“), der noch nicht abgeschlossen ist. Die betroffenen Studenten können ihr Verhalten noch anpassen und nach der neuen Rechtslage ausrichten, sodass eine Änderung der Rechtslage keinen unzulässigen Eingriff darstellt, die Rückwirkung ist in diesem Fall eine „unechte“!

III. Entscheidungsgründe des Bundesverfassungsgerichts

1. Verstoß gegen das Mehrfachverfolgungsverbot, Art. 103 Abs. 3 GG

In seiner Entscheidung tenoriert das BVerfG, dass Art. 103 Abs. 3 GG („ne bis in idem“) dem Prinzip der Rechtssicherheit Vorrang vor dem Prinzip der materiellen Gerechtigkeit verleiht und diese grundgesetzliche Entscheidung absolut wirke. Dies bedeute, so das BVerfG, dass Art. 103 Abs. 3 GG einer Abwägung mit anderen Verfassungsgütern nicht zugänglich sei. Das Gericht spricht insofern von einer Abwägungsfestigkeit.

Arg. 1: Systematik

Diese Wertung ergebe sich bereits aus der systematischen Nähe zu Art. 103 Abs. 2 GG, welcher gegenüber dem Gesetzgeber das ausdrückliche und ausnahmslose Verbot, rückwirkende Strafgesetze zu erlassen, statuiert. Das Verbot des Art. 103 Abs. 2 GG wirke absolut, weswegen ein gleichlaufendes Verständnis des Art. 103 Abs. 3 GG als gleichermaßen absolutes Verbot angebracht sei (vgl. Rn. 84).

Arg. 2: Telos der Norm

Art. 103 Abs. 3 GG dient der Rechtssicherheit des Einzelnen in Bezug auf die Endgültigkeit eines strafgerichtlichen Urteils (s.o.). Das dahingehend entwickelte Vertrauen würde ausgehebelt werden, wenn es stets der freien Abwägung zugunsten des Strafanspruchs des Staates zugänglich wäre und damit nicht mehr endgültige, sondern nur noch vorläufige Wirkung hätte. Art. 103 Abs. 3 GG diene zugleich dem Schutz der Freiheit und der Menschenwürde des Betroffenen, welcher im Rahmen eines faktisch unendlichen Prozesses sonst zu einem „bloßen Objekt der Ermittlung der materiellen Wahrheit herabgestuft“ werden würde (Rn. 88). Dabei sei zu beachten, dass gerade das Strafrecht einer der intensivsten Bereiche staatlicher Macht darstelle und der Staat sich mit der Einführung des Art. 103 Abs. 3 GG eine Selbstbeschränkung auferlegt habe, die er einzuhalten hat.

Arg. 3: Rechtsfrieden

Ein weiteres Argument stelle der Rechtsfrieden dar. In der Gesellschaft bestehe das „vom Einzelnen unabhängige Bedürfnis an einer endgültigen Feststellung der Rechtslage“ (Rn. 89) – die moderne Rechtsordnung hat sich zur Befriedigung eben jenes Bedürfnisses gegen die Erreichung des „Ideals absoluter Wahrheit“ (Rn. 89), und vielmehr für die relative Wahrheit entschieden. Eine Erforschung der Wahrheit „um jeden Preis“ beabsichtige das Strafrecht nicht. Im Sinne des Rechtsfriedens seien daher auch unrichtige Entscheidungen in Kauf zu nehmen. Dem Geltungsanspruch eines Urteils entspreche es nicht, stets die Möglichkeit zu eröffnen, den Urteilsspruch anzuzweifeln – ansonsten würde das Vertrauen in die Effektivität der Streitentscheidung durch die Rechtsprechung, mithin der Rechtsfrieden, beeinträchtigt werden (vgl. Rn. 89).

Arg. 4: Belange der Opfer und der Angehörigen

Zu denken ist allerdings auch an die Belange der Opfer der mutmaßlichen Täter und der Angehörigen, deren Interesse an der Verfolgung der Straftat zunächst als hoch erscheinen dürfte. Ihr Anspruch auf effektive Strafverfolgung gegen den Staat folgt aus der staatlichen Schutzpflicht aus Art. 2 Abs. 2 S. 1 und S. 2 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 S. 2 GG. Durch dieses Leistungsgrundrecht sollen eine Erschütterung des Vertrauens in das Gewaltmonopol des Staates und ein allgemeines Klima der Rechtsunsicherheit und Gewalt ausgeräumt werden. Allerdings steht dies im Konflikt mit der seelischen Belastung der Opfer bzw. der Hinterbliebenen, welche aufrechterhalten bleibt, wenn ein Strafprozess wegen des „grundsätzlich stets möglichen Auftauchens neuer Tatsachen oder Beweismittel faktisch nie ende“ (Rn. 134). Die Interessen und das Wohlbefinden der Opfer und der Angehörigen können daher, laut BVerfG, nicht zugunsten der Zulässigkeit der Wiederaufnahme i.S.d. Nr. 5 herangezogen werden.

Im Übrigen merkt das BVerfG an, dass der Anspruch auf eine effektive Strafverfolgung nicht den Anspruch auf ein bestimmtes Ergebnis, etwa eine Verurteilung, beinhaltet. Dem Staat obliegt jedenfalls das effektive Tätigwerden. Solange eine Verfolgung erfolgt und der durchgeführten Strafverfolgung oder dem Strafverfahren keine schwerwiegenden Mängel anhaften, so ist dem Staat kein Vorwurf zu machen; auch nicht, wenn das Verfahren mit einem Freispruch endet.

2. Verstoß gegen das Rückwirkungsverbot, Art. 103 Abs. 3 GG i.V.m. Art. 20 Abs. 3 GG

Regelungsgegenstand des § 362 Nr. 5 StPO bildeten sowohl Strafverfahren, die vor Inkrafttreten, wie auch nach Inkrafttreten der Norm ihren Abschluss in Form eines Freispruchs gefunden haben (Rn. 148). Freispruch bedeutet, dass der dem Verfahren zugrundeliegende Tatverdacht sich nicht bestätigen konnte, und er schließt das Strafverfahren mit eben diesem Aussagegehalt ab. Ein Strafverfahren, das durch einen rechtskräftigen Freispruch beendet ist, stellt einen in der Vergangenheit liegenden, abgeschlossenen Sachverhalt dar. Sofern auf Grundlage des § 362 Nr. 5 StPO ein Verfahren, das vor Inkrafttreten der Norm abgeschlossen wurde, wiederaufgenommen würde, entfielen die Rechtswirkungen des Freispruchs und es läge eine echte Rückwirkung vor. Die Wiederaufnahmeregelung des § 362 Nr. 5 StPO verstoße mithin gegen das Rückwirkungsverbot. Eine Ausnahme von der Unzulässigkeit der echten Rückwirkung liegt, laut BVerfG, jedenfalls auch nicht vor.


IV. Sondervotum zur Vereinbarkeit mit dem Grundsatz „ne bis in idem“

Im Sondervotum äußern zwei Richter des BVerfG ihre abweichende Meinung zur Unvereinbarkeit des § 362 Nr. 5 StPO mit dem Grundsatz „ne bis in idem“.

1. Art. 103 Abs. 3 GG einschränkbar

Zunächst sei, laut Sondervotum, Art. 103 Abs. 3 GG abwägungsoffen. Der Grundsatz „ne bis in idem“ sei zwar eine Grundentscheidung zugunsten der Rechtssicherheit, doch könne er ausnahmsweise unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes durchbrochen werden. Dies zeigt etwa das Vorliegen anderer, verfassungskonformer Wiederaufnahmegründe (wie § 362 Nr. 1-4 StPO).

Ferner sei Art. 103 Abs. 3 GG zwar vorbehaltlos, nicht aber schrankenlos gewährleistet und unterliegt damit zumindest den verfassungsimmanenten Schranken: Dass ein Grundrecht oder grundrechtsgleiches Recht gar nicht eingeschränkt werden kann, bliebe eine Ausnahme und erfordere eine unmittelbare Ableitbarkeit aus dem Grundrecht der Menschenwürde, Art. 1 Abs. 1 GG. Eine taugliche verfassungsimmanente Schranke wäre etwa die staatliche Schutzpflicht gegenüber seinen Bürgern aus Art. 2 Abs. 2 S. 2, 3 GG i.V.m. Art. 1 Abs. 1 S. 2 GG, die sich konkretisieren lässt auf das rügefähige Recht auf wirksame Verfolgung schwerster Straftaten.

2. Vergleich zu anderen Wiederaufnahmegründen

Die Wiederaufnahmegründe der § 362 I Nr. 1-4 StPO zeigen, dass das Vertrauen in den Bestand rechtskräftiger Entscheidungen bei Vorliegen schwerer Verfahrensmängel, bei Verstößen gegen rechtsstaatliche Grundanforderungen im Verfahren oder bei einem glaubwürdigen Geständnis des Freigesprochenen sehr wohl weichen kann. Diesen Wiederaufnahmegründen liegt sinngemäß zugrunde, dass niemand wegen eines nachträglich bekannt gewordenen Defizits die „Früchte einer strafbaren Handlung genießen“ können soll (Rn. 13). Insbesondere durch die Einführung des in Nr. 4 benannten Wiederaufnahmegrundes sollte vermieden werden, dass das Vertrauen der Bevölkerung in die Rechtsordnung dadurch erschüttert werden kann, dass sich ein Straftäter im Nachhinein seiner Straftat ohne Konsequenzen berühmen könnte. Nicht weniger problematisch verhalte es sich im Falle der von Nr. 5 erfassten Sachverhalte, dass jemand, der wegen schwersten Verbrechen dringend verdächtigt wird, endgültig straflos bliebe (Rn. 14).

Durch das Beibehalten der Nr. 1-4 stünde nun eine unklare Wertentscheidung im Raum, wie das Sondervotum anhand von zwei Beispielen veranschaulicht (Rn. 15): Ein Freigesprochener, der von einer nicht notwendigerweise durch ihn selbst gefälschten Urkunde profitiert hat, müsste eine erneute Strafverfolgung dulden – ein Freigesprochener hingegen, der wegen Mordes verdächtigt und erst Jahre später durch ein molekulargenetisches Gutachten überführt wird, bliebe straflos. Oder: Ein Täter gesteht ein Kriegsverbrechen und kann nach einem Freispruch erneut angeklagt werden, nicht aber sein ebenfalls freigesprochener Komplize, der sich von einem Geständnis fernhält und damit vor einer erneuten Strafverfolgung geschützt bleibt.

3. Unverjährbarkeit

Der Gesetzgeber habe für einige Straftaten durch die Regelung ihrer Unverjährbarkeit eine Entscheidung zugunsten der lückenlosen Durchsetzung des staatlichen Strafanspruchs getroffen, weswegen sich, laut Sondervotum, die Frage aufdränge, weshalb sich diese Wertentscheidung nicht auch durch Beibehalten der Nr. 5 widerspiegeln kann. Das Anliegen des Strafrechts, eine schuldangemessene Bestrafung schweren Unrechts zu verfolgen, verschärfe sich, je schwerer das Verbrechen und je erdrückender die neuen Tatsachen und Beweismittel sind.

4. Völkerrecht

Ferner sei eine Einschränkung des Mehrfachverfolgungsverbots auch aus dem Völkerrecht bekannt, wie Art. 4 Abs. 2 7. ZP-EMRK und die ausnahmsweise auch belastende Auslegung des Art. 14 VII IPbpR zeigen (Rn. 29).

5. Rechtsstaat

Zu Zeiten des Nationalsozialismus erfuhr der „ne bis in idem“-Grundsatz erhebliche Einbußen, die aber heute nicht mehr zu befürchten seien, zumal der Grundsatz heute in einem rechtsstaatlich abgesicherten Rahmen eingebunden ist. Schon tatbestandlich war eine Mehrfachverfolgung nur unter strengen Bedingungen möglich: Das in Nr. 5 genannte Verbrechen musste als vollendete Tat in täterschaftlicher Begehung vorliegen, während der Betroffene ein Freigesprochener gewesen sein muss, (d.h. ein zu mild Verurteilter war aus dem Täterkreis ausgeschlossen). Während das Sondervotum betont, dass die Verhältnismäßigkeit der Vorschrift im Einzelnen diskutabel sein kann, so ist jedenfalls die Möglichkeit zuzugestehen, § 362 I Nr. 5 StPO verfassungskonform auszulegen und ggfs. eine Korrektur auf Rechtsfolgenseite vorzunehmen. Ein Missbrauch dieser Möglichkeit droht in dem Rechtsstaat, der die BRD geworden ist, nicht mehr.


V. Fazit

Im Hinblick auf die Verfassungswidrigkeit des § 362 Nr. 5 StPO war sich – im Ergebnis ­– der ganze Senat einig, da sich jedenfalls ein Verstoß gegen das Rückwirkungsverbot aufdrängte. Spannend ist, dass sich bei der Diskussion um den Verstoß gegen das Mehrfachverfolgungsverbot sehr antagonistische Auslegungen offenbarten. Das uneinstimmig ergangene Votum verdeutlicht, dass die Frage um die zu treffende Wertentscheidung zwischen der materiellen Gerechtigkeit auf der einen Seite und der Rechtssicherheit auf der anderen Seite keine einfache war. Das Urteil ruft jedoch zu Recht in Erinnerung, dass gerade in einem Rechtsstaat dem staatlichen Strafanspruch klare Grenzen zu setzen sind – selbst in den Fällen, in denen der Ausgang eines formell wie materiell nicht zu beanstandenden Strafverfahrens dem gesellschaftlichen Gerechtigkeitsgefühl widersprechen mag.

07.02.2024/4 Kommentare/von Alexandra Alumyan
https://www.juraexamen.info/wp-content/uploads/2022/05/je_logo.svg 0 0 Alexandra Alumyan https://www.juraexamen.info/wp-content/uploads/2022/05/je_logo.svg Alexandra Alumyan2024-02-07 19:05:412024-02-13 16:06:04BVerfG: § 362 Nr. 5 StPO ist nichtig
Gastautor

BVerfG zum Ausschluss der Partei „Die Heimat“ (vormals: NPD) von der staatlichen Parteienfinanzierung

Aktuelles, BVerfG Leitentscheidungen & Klassiker, Examensvorbereitung, Fallbearbeitung und Methodik, Lerntipps, Mündliche Prüfung, Öffentliches Recht, Öffentliches Recht, Rechtsgebiete, Rechtsprechung, Rechtsprechungsübersicht, Schon gelesen?, Schwerpunktbereich, Startseite, Uncategorized, Verfassungsrecht

Wir freuen uns, nachfolgend einen Gastbeitrag von Tyrrell Blum veröffentlichen zu können. Der Autor ist Wissenschaftliche Hilfskraft am Institut für Arbeitsrecht und Recht der Sozialen Sicherheit der Universität Bonn sowie Wissenschaftlicher Mitarbeiter in der Düsseldorfer Wirtschaftskanzlei „ARQIS“.

A. Einleitung

Der zweite Senat des Bundesverfassungsgerichts hat am 23. Januar 2024 einstimmig entschieden (BVerfG, Urt. v. 23.01.2024 – 2 BvB 1/19), dass die Partei „Die Heimat“ (vormals: NPD) für die Dauer von sechs Jahren von der staatlichen Parteienfinanzierung nach § 18 Parteiengesetz (PartG) ausgeschlossen ist. Dadurch entfallen gleichzeitig sämtliche steuerliche Begünstigungen der Partei – dies wirkt sich insbesondere mit Blick auf etwaige Spenden vehement aus.

Die Relevanz des Falles für das Staatsexamen liegt, ungeachtet der gesellschaftspolitischen Bedeutung, vor allem an der Tatsache, dass erstmalig ein solches Finanzierungsausschlussverfahren auf Grundlage des Art. 21 Abs. 3 GG angestrengt worden ist. Außerdem eignet sich der Sachverhalt gut, um staatsorganisationsrechtliche Kompetenzen abzufragen. Die Entscheidung soll daher im Folgenden entsprechend dem Aufbau einer juristischen Klausur dargestellt werden. Aus didaktischen Gründen ist der Sachverhalt an einzelnen Stellen leicht abgewandelt worden.

B. Sachverhalt (leicht abgewandelt)

Die N-Partei ist eine 1964 gegründete rechtsextreme Partei in Deutschland, die in der Vergangenheit mehrfach erfolgreiche Landtagswahlen verzeichnen konnte. Sie ist bundesweit organisiert und verfügt neben regionalen Untergliederungen über eine eigene Jugendorganisation. Außerdem richtet sie regelmäßig Parteiveranstaltungen in Form von Parteitagen, Tagungen, Konferenzen und Schulungen aus und verfügt über Publikationsorgane in Printversionen und digitalen Formaten. Im Jahre 2014 ist sie zudem aufgrund des Wegfalls der Sperrklausel für die Wahl zum Europäischen Parlament mit einem Ergebnis von 1 % der Stimmen mit einem Abgeordneten in das Europäische Parlament eingezogen.

Seit einigen Jahren ist die Wählerzahl jedoch stetig gesunken, sodass die N-Partei gegenwärtig in keinem Parlament auf Bundes- oder Landesebene vertreten ist. In der jüngsten Bundestags- und Europawahl hat sie jeweils unter einem Prozent erzielt. In gleicher Weise ist die Mitgliederzahl der Partei stetig gesunken.

Die N-Partei fordert in ihrem Parteiprogramm die „Einheit von Volk und Staat“ und postuliert „Volksherrschaft setzt Volksgemeinschaft voraus“. Hierbei bezieht sie sich auf einen ethnischen Volksbegriff und der Vorstellung von der deutschen „Volksgemeinschaft“ als Abstammungsgemeinschaft, die einen Vorrang gegenüber dem einzelnen Menschen haben soll. Eine „Überfremdung“ Deutschlands soll daher in jedem Falle verhindert werden. Weitergehend soll die bestehende Verfassungsordnung durch einen autoritären „Nationalstaat“ ersetzt werden, der an der ethnischen „Volksgemeinschaft“ ausgerichtet ist.

Diese politischen Ziele möchte die N-Partei anhand einer „Vier-Säulen-Strategie“ und vor allem durch zahlreiche öffentliche Veranstaltungen, darunter auch in Zusammenarbeit mit anderen rechtsextremen Parteien und Organisationen, erreichen.

Bis zum Jahr 2021 hat die N-Partei an der staatlichen Parteienfinanzierung partizipiert. Nach der Bundestagswahl 2021 hat sie jedoch nicht mehr die nach § 18 Abs. 4 S. 1 Hs. 1 PartG erforderlichen Wahlergebnisse erzielt und demnach ihren Anspruch verloren.

Nichtsdestotrotz konnte die Partei erhebliche Einnahmen außerhalb der staatlichen Teilfinanzierung erlangen, vor allem durch Mitgliedsbeiträge und Spenden. Aufgrund dieser Einnahmen gelang es ihnen weiterhin einen Überschuss zu erzielen und somit einen defizitären Haushalt zu verhindern. So betrug der Überschuss zuletzt im Jahre 2020 insgesamt 451.692,32 €.

Der Bundestag möchte der steuerlichen Begünstigung der N-Partei nun ein Ende setzen. Am 17.07.2019 beantragt er beim Bundesverfassungsgericht, die N-Partei von staatlicher Finanzierung auszuschließen und den Wegfall der steuerlichen Begünstigung und von Zuwendungen festzustellen. Die N-Partei sei sowohl nach ihren Zielen als auch nach dem ihr zurechenbaren Verhalten ihrer Anhänger darauf ausgerichtet, die freiheitliche demokratische Grundordnung zu beeinträchtigen und zu beseitigen.

Das Bundesverfassungsgericht wendet sich sodann an den Vorstand der N-Partei und gibt ihm eine Gelegenheit zur Stellungnahme. Die N-Partei hält den Antrag für unzulässig und unbegründet. Der Antrag sei bereits unstatthaft, da weder das Grundgesetz noch das Bundesverfassungsgerichtsgesetz eine Verfahrensart kennen, mit der eine politische Partei von der staatlichen Parteienfinanzierung ausgeschlossen werden kann. Etwaig vorhandene Regelungen seien wegen Verstoßes gegen Art. 21 Abs. 1 i.V.m. Art. 20 Abs. 1 und 2 sowie Art. 79 Abs. 3 GG verfassungswidrig und nichtig.

Außerdem fehle das Rechtsschutzbedürfnis für einen Finanzierungsausschluss der N-Partei, da sie infolge ihrer mäßigen Wahlergebnisse nahezu vollständig aus der staatlichen Finanzierung herausgefallen seien.

Jedenfalls sei der Antrag unbegründet mangels Vorliegen der Voraussetzungen des Art. 21 Abs. 3 GG, insbesondere mit Blick auf das Tatbestandsmerkmal des „Darauf-Ausgerichtetseins“. Wie im Falle des Art. 21 Abs. 2 GG könne auch im Rahmen des Abs. 3 nicht auf das Potentialitätskriterium verzichtet werden.

Hat der Finanzierungsausschlussantrag Aussicht auf Erfolg?

C. Gutachten

Vorweg: Aufgrund des Umstandes, dass Art. 21 Abs. 3 GG erst seit 2017 existiert, fällt die entsprechende Ausbildungsliteratur hierzu vergleichsweise eher spärlich aus. Dies wird auch der Tatsache geschuldet sein, dass nun erstmals ein solches Finanzierungsausschlussverfahren angestrengt worden ist. Konsequenterweise wird eine beachtliche Leistung des Prüflings bereits in der Transferleistung liegen, dass er ein „eigenes“ Prüfungsschema anhand des Gesetzes und der Kenntnisse zum Parteiverbotsverfahren erstellt. Die erforderliche Gesetzeslektüre richtet sich hierbei primär nach den Bestimmungen des Art. 21 Abs. 2-4 GG bzw. §§ 43 ff. BVerfGG.

Der Finanzierungsausschlussantrag hat Aussicht auf Erfolg, wenn er zulässig und soweit er begründet ist.

I. Zulässigkeit

Der Antrag des Bundestages müsste zunächst zulässig sein.

1. Zuständigkeit des BVerfG

Das Bundesverfassungsgericht ist gem. Art. 93 Abs. 1 Nr. 5 GG i.V.m. Art. 21 Abs. 4 Alt. 2 GG, § 13 Nr. 2a BVerfGG für das Finanzierungsausschlussverfahren zuständig.

Der Statthaftigkeit des Antrages steht es nicht entgegen, dass Art. 21 Abs. 3 GG von der N-Partei als verfassungswidriges Verfassungsrecht gerügt wird, weshalb das Grundgesetz eine entsprechende Antragsart von vornherein nicht kennen würde. Die materiell-rechtliche Beurteilung der Verfassungswidrigkeit ist eine Frage der Begründetheit, weshalb für die Statthaftigkeit ausreicht, dass die begehrte Entscheidung überhaupt gesetzlich vorgesehen ist.

2. Antragsberechtigung

Der Bundestag ist gem. § 43 Abs. 1 S. 1 BVerfGG antragsberechtigt.

3. Antragsgegner

Die N-Partei ist der richtige Antragsgegner gem. § 43 Abs. 1 S. 1 BVerfGG. Sie wird gem. § 44 Abs. 1 S. 1 BVerfGG i.V.m. § 11 Abs. 3 PartG vom Vorstand vertreten.

4. Vorverfahren

Das Bundesverfassungsgericht hat dem Vertretungsberechtigten, also dem Vorstand der Partei gem. § 44 Abs. 1 S. 1 BVerfGG i.V.m. § 11 Abs. 3 PartG, Gelegenheit zur Äußerung gegeben und somit das nach § 45 BVerfGG erforderliche Vorverfahren durchgeführt.

5. Form

Von einem ordnungsgemäßen Antrag gem. § 23 Abs. 1 BVerfGG ist auszugehen.

6. Rechtsschutzbedürfnis

Fraglich ist, ob im Rahmen eines Finanzierungsausschlussverfahrens ein Rechtsschutzbedürfnis notwendig ist.

Dagegen spricht zunächst der Sinn und Zweck des Finanzierungsausschlussverfahrens. Dieses ist – wie auch das Parteiverbotsverfahren – auf präventiven Verfassungsschutz gerichtet und soll nicht den subjektiven Interessen des Antragsstellers dienen. Außerdem würde hiermit im Ergebnis eine Kontrolle des politischen Ermessens bei der Entscheidung über eine Antragstellung stattfinden. Schließlich führt sogar der missbräuchliche Antrag eines Parteiverbots nicht zur Unzulässigkeit, weshalb dies erst recht für einen Antrag gelten muss, an dessen Entscheidung der Antragsberechtigte kein eigenes Interesse hat.

Für die Erforderlichkeit spricht der systematische Vergleich mit anderen verfassungsrechtlichen Streitigkeiten, bei denen ein Rechtsschutzbedürfnis grundsätzlich notwendig ist.

Ein Streitentscheid ist jedoch nur erforderlich, wenn kein Rechtsschutzbedürfnis vorliegt. Ein Rechtsschutzbedürfnis ist gegeben, wenn der Antragsteller ein berechtigtes Interesse an der Rechtsverfolgung hat und eine gerichtliche Inanspruchnahme erforderlich ist. Dem könnte der Umstand entgegenstehen, dass die N-Partei infolge ihrer mäßigen Wahlergebnisse nahezu vollständig aus der staatlichen Finanzierung herausgefallen ist. Das verfolgte Rechtsziel in Form des Ausschlusses der staatlichen Finanzierung stellt demnach im Ergebnis bereits den gegenwärtigen Zustand dar.

Dies lässt jedoch außer Acht, dass die N-Partei zukünftig wieder Wahlerfolge verbuchen könnte und damit die Beteiligungsvoraussetzungen erneut aufleben würden. Jenes lässt sich nur vermeiden, indem ein Finanzierungsaussschlussverfahren durchgeführt wird, wonach die N-Partei in jedem Falle in den künftigen sechs Jahren von der staatlichen Parteienfinanzierung ausgeschlossen wäre. Darüber hinaus stellt auch der Entzug der mittelbaren Parteienfinanzierung in Form von Steuerbegünstigungen nach Art. 21 Abs. 3 S. 2 GG ein legitimes Ziel dar. Der Entzug folgt dem Ausschluss von staatlicher Teilfinanzierung akzessorisch und kann nicht eigenständig verfolgt werden. Somit würden von vornherein auch die Rechtsfolgen des Art. 21 Abs. 3 S. 2 GG vereitelt werden, obwohl die Partei hiervon unter Umständen noch profitiert. Schließlich ist Sinn und Zweck des Art. 21 Abs. 3 GG die präventive Abwehr erstarkender verfassungsfeindlicher Parteien. Diesen soll nicht nur gegenwärtige Finanzzuwendungen entzogen, sondern für einen festgelegten Zeitraum jegliche Partizipation an der staatlichen Parteienfinanzierung verwehrt werden.

Aufgrund dieser Erwägungen ist ein Rechtsschutzbedürfnis gegeben, weshalb sich ein Streitentscheid erübrigt.

7. Zwischenergebnis

Der Antrag des Bundestages ist zulässig.

II. Begründetheit

Der Antrag ist begründet, soweit die N-Partei darauf ausgerichtet ist, die freiheitliche demokratische Grundordnung zu beeinträchtigen oder zu beseitigen oder den Bestand der Bundesrepublik Deutschland zu gefährden, vgl. Art. 21 Abs. 3 S. 1 GG.

1. Art. 21 Abs. 3 GG als „verfassungswidriges Verfassungsrecht“

Der Ausschluss von der staatlichen Parteienfinanzierung ist nur möglich, wenn Art. 21 Abs. 3 GG selbst keinen verfassungsrechtlichen Bedenken unterliegt.

Eine Verfassungsänderung, die nicht die durch Art. 79 Abs. 3 GG aufgestellten Grenzen einhält, stellt „verfassungswidriges Verfassungsrecht“ dar und ist nichtig. Demzufolge ist eine Änderung des Grundgesetzes, durch welche die Gliederung des Bundes in Länder, die grundsätzliche Mitwirkung der Länder bei der Gesetzgebung oder die in den Artikeln 1 und 20 niedergelegten Grundsätze berührt werden, nichtig.

a) Demokratieprinzip

Art. 21 Abs. 3 GG könnte eine die Ewigkeitsgarantie des Art. 79 Abs. 3 GG berührende Aushöhlung des Demokratieprinzips darstellen und damit nichtig sein.

Das Demokratieprinzip ist verankert in Art. 20 Abs. 1 und 2 GG und verlangt, dass sich die Ausübung hoheitlicher Gewalt durch staatliche Organe auf die Gesamtheit der Bürger zurückführen lässt. Hierbei muss eine gleichberechtigte Teilnahme aller Bürger an der politischen Willensbildung stets gewährleistet sein. Ein wichtiges Instrument hierfür ist der Grundsatz der Chancengleichheit der politischen Parteien.

Hinweis: Art. 79 Abs. 3 GG schützt nicht jede einzelne Ausprägung des Demokratieprinzips. Vielmehr soll das demokratische Wesen des Verfassungsstaates als solches geschützt werden – dessen Wesensgehalt darf nicht durch eine Grundgesetzänderung negiert oder in substantieller Weise beeinträchtigt werden.

Art. 21 Abs. 3 GG sieht einen Finanzierungsausschluss im Falle von verfassungsfeindlichen Parteien vor. Aufgrund der entzogenen finanziellen Mittel steht die N-Partei im politischen Wettbewerb schlechter dar, insbesondere in Zeiten des Wahlkampfes.
Dem ist jedoch entgegenzuhalten, dass die Chancengleichheit in ihrem Kerngehalt erhalten bleibt; eine absolute Garantie dessen wird durch Art. 79 Abs. 3 GG nicht gewährleistet. Parteien, die auf die Abschaffung der freiheitlichen demokratischen Grundordnung ausgehen, können gem. Art. 21 Abs. 2 GG verboten und damit vollständig von der Mitwirkung an der politischen Willensbildung des Volkes ausgeschlossen werden. Dies ist eine Folge des grundgesetzlichen Konzepts der „wehrhaften Demokratie“, wonach die freiheitliche demokratische Ordnung des Grundgesetzes geschützt werden soll.
In gleicher Weise ist ein Eingriff in die Chancengleichheit durch Art. 21 Abs. 3 GG zulässig, wenn dieser dem Bestand und der Sicherung der freiheitlichen Demokratie dient. Der Finanzierungsausschluss bezweckt in abgestufter Variante ebendiesen Schutz vor Parteien, die gerade dessen Beseitigung anstreben. Es können demnach nur solche Parteien von den Folgen des Art. 21 Abs. 3 GG getroffen werden, deren chancengleiche Beteiligung an der politischen Willensbildung nicht Teil des grundgesetzlichen Demokratieprinzips ist. Zudem gewährt die politische Chancengleichheit keinen Anspruch auf finanzielle Unterstützung, sondern sieht nur eine gleichheitsgerechte Ausgestaltung vor, sofern diese stattfindet.

Folglich berührt Art. 21 Abs. 3 GG nicht die Substanz des in Art. 20 GG garantierten Demokratieprinzips i.S.d. Art. 79 Abs. 3 GG.

b) Menschenwürdegarantie

Art. 21 Abs. 3 GG könnte jedoch in verfassungsfeindlicher Weise die Menschenwürdegarantie gem. Art. 1 Abs. 1 GG berühren und damit nichtig sein.

Der Schutz- und Achtungsanspruch der Menschenwürde umfasst auch den Anspruch auf demokratische Selbstbestimmung der Bürger. Dieser sichert den Bürgern eine gleichberechtigte Teilhabe an der Ausgestaltung der freiheitlichen demokratischen Ordnung zu, ausgehend vom Eigenwert und Würde des zur Freiheit befähigten Menschen.
Aufgrund des finanziellen Ausschlusses der N-Partei, kann der einzelne Bürger seine bevorzugte Partei nicht mehr finanziell unterstützen. Hierin könnte eine Verhinderung der Wahrnehmung des demokratischen Selbstbestimmungsrechtes des einzelnen Bürgers liegen.
Dem steht jedoch erneut das Konzept der „wehrhaften Demokratie“ entgegen. Der Bürger hat keinen Anspruch darauf, dass auch verfassungsfeindliche Parteien an einer staatlichen Finanzierung partizipieren können. Weitergehend bleibt es dem Bürger überlassen die Partei auf eine andere Art und Weise zu unterstützen und auf diesem Wege politisch mitzuwirken. Das demokratische Selbstbestimmungsrecht des Bürgers ist nicht allein auf eine finanzielle Unterstützung beschränkt, sondern kann auf unterschiedlichste Art verwirklicht werden.

Mithin berührt Art. 21 Abs. 3 GG nicht die Menschenwürdegarantie gem. Art. 1 Abs. 1 GG i.S.d. Art. 79 Abs. 3 GG und ist damit nicht nichtig.

c) Zwischenergebnis

Art. 21 Abs. 3 GG tangiert nicht die von Art. 79 Abs. 3 GG geschützten Regelungsinhalte. Folglich handelt es sich bei Art. 21 Abs. 3 GG nicht um „verfassungswidriges Verfassungsrecht“ und unterliegt damit keiner verfassungsrechtlichen Bedenken.

Hinweis: Im Urteil des Bundesverfassungsgerichts ist zudem die Vereinbarkeit des Art. 21 Abs. 3 GG mit den Vorgaben der Europäischen Menschenrechtskonvention thematisiert und bejaht worden. Dies soll an dieser Stelle jedoch nicht weiter vertieft werden.

2. Beeinträchtigung oder Beseitigung der freiheitlichen demokratischen Grundordnung

Weitergehend müssten die tatbestandlichen Voraussetzungen des Art. 21 Abs. 3 S. 1 GG gegeben sein. Hierbei „bedarf es einer [restriktiven] Auslegung der einzelnen Tatbestandsmerkmale, die dem Charakter des Ausschlusses von der staatlichen Finanzierung in Art. 21 Abs. 3 S. 1 GG als ‚demokratieverkürzende Ausnahmenorm‘ genügt (Rn. 244).

Der Tatbestand könnte durch eine Beeinträchtigung oder Beseitigung der freiheitlichen demokratischen Grundordnung erfüllt sein.

Hinweis: Die tatbestandliche Prüfung verläuft hier weitestgehend parallel zu der Prüfung des Parteiverbots gem. Art. 21 Abs. 3 GG. Folglich kann auf das dortige Wissen zurückgegriffen werden. Der einzige Unterschied liegt in der Voraussetzung des „Darauf-Ausgehens“ und des „Darauf-Ausgerichtetseins“ – auf genau diesen Unterschied kam es in dieser Entscheidung schwerpunktmäßig an.

a) Freiheitliche demokratische Grundordnung

Zunächst müsste die freiheitliche demokratische Grundordnung betroffen sein. Diese umfasst nur „wenige, zentrale Grundprinzipien, die für den freiheitlichen Verfassungsstaat schlechthin unverzichtbar sind, [sodass weiterhin ein] kritische[s] Hinterfragen einzelner Elemente der Verfassung möglich sein [kann], ohne dass dadurch ein Parteiverbot oder ein Finanzierungsausschluss ausgelöst werden kann.“ (Rn. 248).

Den Ausgangspunkt stellt die Würde des Menschen gem. Art. 1 Abs. 1 GG dar. Daneben kommt dem Demokratieprinzip und dem Rechtsstaatsprinzip eine große Bedeutung zu.

aa) Menschenwürde

Das politische Konzept der N-Partei könnte mit der Garantie der Menschenwürde i.S.d. Art. 1 Abs. 1 GG unvereinbar sein. Diese umfasst insbesondere die „Wahrung personaler Individualität, Identität und Integrität sowie die elementare Rechtsgleichheit.“

Die N-Partei bekennt sich in ihrem Parteiprogramm deutlich zu dem Vorrang einer ethnisch definierten „Volksgemeinschaft“ und begehrt eine „Einheit von Volk und Staat“. In jedem Falle soll eine „Überfremdung“ Deutschlands verhindert werden, damit das deutsche Volk mit Blick auf die Abstammung, Sprache und Wertevorstellungen erhalten bleibt. Ein solcher „Volksbegriff“ negiert, vor allem in der Gesamtschau der Äußerungen, den Achtungsanspruch der Person. Insbesondere wird hierdurch eine Rechtsgleichheit für alle verweigert und einzelne gesellschaftliche Gruppierungen und Minderheiten werden in entschlossener Art und Weise diffamiert und ausgegrenzt. Diesen Personen wird auf Grundlage des von der N-Partei entwickelten „Volksbegriffes“ die Geltung der Grundrechte abgesprochen, wodurch der Vorrang einzelner Menschen erreicht werden soll. Der personalen Individualität, Identität und Integrität eines Menschen werden hierbei in keiner Weise Rechnung getragen, da es allein auf den „ethnischen Deutschen“ ankommt.

Jedenfalls das Gesamtbild dieser Standpunkte stellt einen Verstoß gegen die Garantie der Menschenwürde i.S.d. Art. 1 Abs. 1 GG dar.

bb) Demokratieprinzip

Weitergehend könnte das politische Konzept der N-Partei auch gegen das Demokratieprinzip i.S.d. Art. 20 Abs. 1 und 2 GG verstoßen. Das Demokratieprinzip sichert unter anderem die gleichberechtigte Teilhabe an der politischen Willensbildung ab.

Die N-Partei fordert die „Einheit von Volk und Staat“ und postuliert „Volksherrschaft setzt Volksgemeinschaft voraus“. Die Volksherrschaft soll demnach von der Volksgemeinschaft ausgehen, welche die N-Partei jedoch anhand ihres eigenen „ethnischen Volksbegriffes“ definiert. Hierdurch werden alle diejenigen von der demokratischen Willensbildung ausgeschlossen, die dieser Gemeinschaft per Definition der N-Partei nicht angehören. Ein „ethnisch Nichtdeutscher“ könnte demnach in dem begehrten „autoritären Nationalstaat“, der die aktuelle Bundesrepublik ersetzen soll, nicht wählen. Dies greift in elementarer Weise in den Grundsatz des Demokratieprinzips ein, wonach sich die Ausübung hoheitlicher Gewalt durch staatliche Organe nicht mehr auf die Gesamtheit aller Bürger zurückführen lässt.

Folglich verstößt das politische Konzept der N-Partei auch gegen das Demokratieprinzip i.S.d. Art. 20 Abs. 1 und 2 GG.

cc) Rechtsstaatsprinzip

Das Begehren die aktuelle Verfassungsordnung durch einen „autoritären Nationalstaat“ mit den oben beschriebenen Grundsätzen zu ersetzen, stellt zudem einen Verstoß gegen das Rechtsstaatsprinzip i.S.d. Art. 20 Abs. 3 GG dar.

dd) Zwischenergebnis

Mithin ist die freiheitliche demokratische Grundordnung betroffen aufgrund der Unvereinbarkeit mit der Garantie der Menschenwürde, dem Demokratie- und Rechtsstaatsprinzip.

b) Beeinträchtigung oder Beseitigung

Des Weiteren müsste die Partei die freiheitliche demokratische Grundordnung „beeinträchtigen“ oder „beseitigen“. Dies muss sich hierbei aus den Zielen der Partei oder dem Verhalten ihrer Anhänger ergeben, wobei Letzteres der Partei auch zurechenbar sein muss. Eine Zurechnung des Verhaltens von bloßen Anhängern ist möglich, soweit darin der politische Wille der betroffenen Partei erkennbar zum Ausdruck gebracht wird und eine Beeinflussung oder Billigung seitens der Partei vorliegt.

Eine „Beeinträchtigung“ liegt vor, wenn „eine Partei nach ihrem politischen Konzept mit hinreichender Intensität eine spürbare Gefährdung der freiheitlichen demokratischen Grundordnung bewirken will.“ (Rn. 261). Der Begriff des „Beseitigens“ hingegen bezeichnet „die Abschaffung zumindest eines der vorstehend beschriebenen Wesenselemente der freiheitlichen demokratischen Grundordnung oder deren Ersetzung durch eine andere Verfassungsordnung beziehungsweise ein anderes Regierungssystem.“ (Rn. 260).

Die N-Partei begehrt einen an der ethnischen „Volksgemeinschaft“ ausgerichteten „autoritären Nationalstaat“, der die aktuelle Verfassungsordnung in Gänze ersetzen soll. Das hierbei verfolgte politische Konzept widersetzt sich der Garantie der Menschenwürde und ist mit dem grundgesetzlichen Demokratie- und Rechtsstaatsprinzip unvereinbar. Diese Wesenselemente der freiheitlichen demokratischen Grundordnung würden demnach gefährdet und nach vollständiger Einführung des „autoritären Nationalstaats“ vollständig abgeschafft werden.

Folglich strebt die N-Partei nach ihren Zielen nicht nur eine Beeinträchtigung, sondern die Beseitigung der bestehenden freiheitlichen demokratischen Grundordnung an.

c) „Darauf ausgerichtet“

Schließlich müsste die N-Partei auch nach ihren Zielen oder dem Verhalten ihrer Anhänger „darauf ausgerichtet“ sein, die freiheitliche demokratische Grundordnung zu beeinträchtigen oder zu beseitigen.

Im Unterschied zum „Darauf-Ausgehen“ des Art. 21 Abs. 2 GG setzt ein „Darauf-Ausgerichtetsein“ ein „qualifiziertes und planvolles Handeln zur Beseitigung oder Beeinträchtigung der freiheitlichen demokratischen Grundordnung voraus, ohne dass es auf das Erfordernis der Potentialität ankommt.“ (Rn. 277).

Hinweis: Dieser Unterschied zwischen den beiden Tatbeständen – also das Ausbleiben des Potentialitätserfordernisses – muss in der Klausur deutlich werden. Die Wahrscheinlichkeit des Erfolges, soll im Rahmen des Art. 21 Abs. 3 GG als bewusste Entscheidung des verfassungsändernden Gesetzgebers unerheblich sein. Vielmehr sollte die Möglichkeit geschaffen werden, dass solch verfassungsfeindliche Parteien von vornherein bei der Gewährung staatlicher Zuschüsse keine Berücksichtigung finden.

Die N-Partei verfügt über eine bundesweite Organisationsstruktur und führt ebenfalls bundesweit eigene Veranstaltungen durch. Hierbei pflegt sie Kontakte zu anderen rechtsextremen Parteien und Organisationen. Für ihre politischen Ziele wirbt sie öffentlich und tritt zudem regelmäßig bei Wahlen an, um so ihre Mitgliederzahl zu erhöhen. Sie verfügt außerdem über eine Jugendorganisation, mit der das Gedankengut der Partei unter beeinflussbaren Jugendlichen verbreitet werden soll. Ferner werden die Ideale der Partei der breiten Masse über zahlreiche Parteiveranstaltungen in Form von Parteitagen, Tagungen, Konferenzen und Schulungen zugetragen. Dies wird in gleicher Weise anhand von Publikationsorganen der Partei in Printversionen und digitalen Formaten erreicht. Folglich strebt die N-Partei die Erreichung ihrer Ziele auf unterschiedlichen Wegen an, damit sie diese möglichst effizient und erfolgreich umsetzen können. Schließlich sprechen die sinkenden Wahlerfolge nicht gegen die Annahme der Voraussetzung, da es eben nicht auf die Wahrscheinlichkeit des Erfolges ankommt.

Somit ist die N-Partei auch nach ihren Zielen „darauf ausgerichtet“, die freiheitliche demokratische Grundordnung zu beeinträchtigen oder zu beseitigen.

c) Zwischenergebnis

Die N-Partei ist auf die Beseitigung der freiheitlichen demokratischen Grundordnung ausgerichtet.

3. Gefährdung des Bestands der Bundesrepublik Deutschland

Die N-Partei gefährdet aufgrund der obigen Erwägungen auch den Bestand der Bundesrepublik Deutschland, insbesondere mit Blick auf das politische Ziel einen „autoritären Nationalstaat“ einzuführen.

4. Zwischenergebnis

Die N-Partei ist darauf ausgerichtet die freiheitliche demokratische Grundordnung zu beeinträchtigen oder zu beseitigen und den Bestand der Bundesrepublik Deutschland zu gefährden, vgl. Art. 21 Abs. 3 S. 1 GG.

Damit ist der Antrag begründet.

III. Entscheidung des BVerfG

Das Bundesverfassungsgericht wird gem. § 46a Abs. 1 S. 1 BVerfGG feststellen, dass die Partei für sechs Jahre von der staatlichen Finanzierung nach § 18 des Parteiengesetzes ausgeschlossen ist.

D. Einordnung der Entscheidung

Die Entscheidung ist das Ergebnis einer längeren Prozedur: Den Anfang begründete das gescheiterte Verbotsverfahren gegen die NPD im Jahre 2017 (BVerfG, Urt. v. 17.01.2017 – 2 BvB 1/13, NJW 2017, 611). Die NPD ist hierbei zwar als verfassungsfeindlich eingestuft worden- für ein Verbot reichte das aber nicht: Es fehlte an konkreten Anhaltspunkten, die es zumindest möglich erscheinen lassen, dass das Handeln der Partei zur Beseitigung der freiheitlichen demokratischen Grundordnung führt.

Der Gesetzgeber reagierte auf diese Entscheidung, indem er mit Wirkung zum 20. Juli 2017 den dritten Absatz des Artikel 21 GG eingeführt hat, der im Mittelpunkt dieser Entscheidung stand. Die NPD sah sich durch diese Grundgesetzänderung in ihren Rechten verletzt und regte ein Organstreitverfahren an. Das BVerfG lehnte jedoch die Antragsbefugnis der NPD ab und hat dessen Antrag daher verworfen (BVerfG, Beschl. v. 20.06.2023 – 2 BvE 1/17, BeckRS 2023, 15363).

Im Juli 2019 haben Bundesrat, Bundestag und Bundesregierung auf Grundlage des Art. 21 Abs. 3 GG den Ausschluss der NPD von der staatlichen Parteienfinanzierung beantragt, was nun schlussendlich zu dieser Entscheidung geführt hat.

Die Entscheidung ist aus gesellschaftspolitischer Sicht zu begrüßen – eine verfassungsfeindliche Partei sollte keinesfalls eine staatliche Finanzierung oder steuerliche Begünstigungen erhalten und sendet somit ein wichtiges Signal in inner- und außenpolitischer Hinsicht.
Darüber hinaus ist das Urteil auch aus rechtlicher Sicht bedeutsam: Die Entscheidungsgründe stellen in ausführlicher Art und Weise die grundgesetzlichen Fundamente unserer Verfassung dar und richten hierbei häufig einen historischen Blick auf die Erfahrungen des Nationalsozialismus. In diesem Kontext wird insbesondere die elementare Bedeutsamkeit des Art. 79 GG und die unterschiedlichen Ausprägungen des Demokratieprinzips – auch im Zusammenspiel mit der Menschenwürde – beleuchtet. Bahnbrechende neue Erkenntnisse sind dem Urteil zwar nicht zu entnehmen; es stellt dennoch eine notwendige rechtliche Verfestigung der bisherigen juristischen Einschätzung des Sachverhaltes dar.

Hinsichtlich aktueller Geschehnisse könnte hiermit jedoch die Vorlage für ein Verfahren gegen die AfD geschaffen worden sein. Es bleibt nichtsdestotrotz abzuwarten, ob ein solches Verfahren tatsächlich angestrengt wird und ob die Voraussetzungen für einen Finanzierungsausschluss aus Sicht des Bundesverfassungsgerichts vorliegen – beides erscheint in Anbetracht der aktuellen Entwicklungen nicht fernliegend.

07.02.2024/3 Kommentare/von Gastautor
https://www.juraexamen.info/wp-content/uploads/2022/05/je_logo.svg 0 0 Gastautor https://www.juraexamen.info/wp-content/uploads/2022/05/je_logo.svg Gastautor2024-02-07 09:12:452024-02-07 09:12:54BVerfG zum Ausschluss der Partei „Die Heimat“ (vormals: NPD) von der staatlichen Parteienfinanzierung
Gastautor

BVerfG zur teilweisen Ungültigerklärung und Wiederholung der Wahl zum 20. Deutschen Bundestag in Berlin

Aktuelles, Öffentliches Recht, Öffentliches Recht, Rechtsgebiete, Rechtsprechung, Rechtsprechungsübersicht, Startseite, Verfassungsrecht

Wir freuen uns, nachfolgend einen Gastbeitrag von Sören Hemmer veröffentlichen zu können. Der Autor studiert Rechtswissenschaften an der Universität Bonn

A.   Einleitung

Mit Urteil vom 19.12.2023 entschied das Bundesverfassungsgericht (BVerfG, Urt. v. 19.12.2023 – 2 BvC 4/23, BeckRS 2023, 36480) über die Wahlprüfungsbeschwerde der CDU/CSU-Bundestagsfraktion bezüglich des Beschlusses des Bundestages vom 10.11.2023, mit dem die Bundestagswahl in Berlin teilweise für ungültig erklärt und eine Wiederholung angeordnet wurde. Nicht nur setzt sich die Entscheidung inhaltlich erheblich von der des Verfassungsgerichtshofs des Landes Berlin (VerfGH Berlin, Urt. v. 16.11.2022 – 154/21, NVwZ 2023, 70) ab, der in einem weitgehend parallelen, wenn auch nicht identischen Fall, für die Wahl zum Abgeordnetenhaus und den Bezirksverordnetenversammlungen eine vollständige Wahlwiederholung annahm. Es werden auch einige Fragen behandelt, die so oder so ähnlich KandidatInnen im Examen begegnen könnten. Daher sollen die wesentlichen Erwägungen des Bundesverfassungsgerichts folgend im Stile einer Klausurbearbeitung dargestellt werden.

B.   Der Sachverhalt (leicht abgewandelt)

Am 26.09.2021 fand in Berlin die Wahl zum 20. Deutschen Bundestag statt. Zugleich wurden dort die Wahlen zum 19. Abgeordnetenhaus und den Bezirksverordnetenversammlungen abgehalten, sowie über einen Volksentscheid abgestimmt, sodass bis zu sechs Stimmen auf fünf verschiedenen Stimmzetteln abzugeben waren. Für die Bundestagwahl waren 2.468.919 Personen wahlberechtigt, die sich auf 2256 Wahlbezirke bzw. 1507 Briefwahlbezirke in zwölf Wahlkreisen verteilten. Zudem wurde am Wahltag der Berlin-Marathon ausgerichtet und es galten diverse besondere Abstands- und Hygienevorschriften in Reaktion auf die gegenwärtige Corona-Pandemie.

In Vorbereitung der Wahl führte die Landeswahlleitung im Juli 2020 eine Simulation mit 750 WählerInnen mit je sechs Stimmen durch und empfahl auf dieser Grundlage, Wahllokale für maximal 750 WählerInnen einzurichten. Dem wurde Rechnung getragen, wobei erwogen wurde, dass ein Teil der Wahlberechtigten nicht oder per Briefwahl teilnehmen würde. Insgesamt wurde die Zahl der Wahlbezirke so im Vergleich zur Bundestagswahl 2017 um 477 erhöht, wobei die Wahl damals nur mit einem Volksentscheid und keinen weiteren Wahlen zusammenfiel. Ferner stellte die Landeswahlleitung einen „idealtypischen Aufbau“ eines Wahllokals mit zwei Wahlkabinen als Orientierung vor.

Schon am Wahltag wurde von langen Warteschlangen vor diversen berliner Wahllokalen berichtet. Zum Teil wurde auch noch lange nach 18 Uhr und damit nach der Veröffentlichung erster Ergebnisprognosen gewählt. Im Nachgang der Wahl wurden zahlreiche Wahleinsprüche beim Bundestag eingelegt. Diese bezogen sich u.a. auf eine unzureichende Ausstattung der Urnenwahllokale mit Stimmzetteln und Wahlkabinen, die Ausgabe nichtamtlicher Stimmzettel, die Ausgabe von Stimmzetteln anderer Wahlkreise, Unterbrechungen der Wahlhandlung, Wartezeiten, zu frühe Öffnungen oder zu späte Schließungen und die Zulassung nicht wahlberechtigter Personen. Auch die Landeswahlleitung musste in einer Stellungnahme vom 11.01.2022 einräumen, dass es bei der Durchführung der Wahl in einigen Wahlbezirken erhebliche Mängel gegeben habe, die vor allem auf die außerordentliche Belastung durch die Verbindung von drei Wahlen und einem Volksentscheid und erschwerende Umstände der Pandemie und des Marathons zurückzuführen seien. Insbesondere haben die Straßensperrungen zur Durchführung der Sportveranstaltung dazu geführt, dass Nachlieferungen von Stimmzetteln nach Bedarf im Verlauf des Wahltags nicht wie geplant erfolgen konnten.

Daraufhin erklärte der Bundestag mit Beschluss vom 10.11.2022 die Abgabe beider Stimmen für die Wahl zum 20. Deutschen Bundestag in insgesamt 431 Wahlbezirken für ungültig und ordnete die Wiederholung der Wahl in diesem Umfang an. Dem lag folgende Begründung zugrunde:

Als Wahlfehler festzustellen sei, dass

  • Stimmzettel anderer Wahlkreise Berlins ausgegeben worden sind. Das verstoße gegen § 39 Abs. 1 S. 2 BWahlG.
  • Wahlhandlungen aufgrund fehlender Stimmzettel erst nach 8 Uhr aufgenommen, zwischenzeitlich unterbrochen oder vor 18 Uhr abgebrochen wurden. Darin liege ein Verstoß gegen § 47 Abs. 1 BWahlO.
  • Stimmzettel über den Tag ausgingen. Damit sei gegen § 49 Nr. 3 BWahlO verstoßen worden.
  • es nicht hinreichend viele Wahlräume und Wahlkabinen gegeben habe. Damit liege ein Verstoß gegen § 43 Abs. 1 S. 3 BWahlO vor.

Auch seien lange Wartezeiten zu beobachten gewesen. Das stelle an sich keinen Wahlfehler dar, könne aber in einen solchen umschlagen, wenn das Warten die Stimmabgabe unzumutbar macht. Insofern seien Wartezeiten vorliegend ein weit verbreitetes Problem gewesen. Es könne von den Wartezeiten auf eine unzureichende Zahl aufgestellter Wahlkabinen geschlossen werden. Dies nahm der Bundestag im Einzelnen auch im Fall einer 30-minütiger Wartezeit im Wahlbezirk 75 01 118, unbestimmt langer Wartezeit iVm einem Verweis auf nicht näher dargelegte „chaotische Zustände“ im Wahlbezirk 75 01 317 und Warteschlangen aus mehreren Dutzend Personen im Wahlbezirk 75 01 722 an. Ferner sei gemäß § 60 S. 2 BWahlO die Stimmabgabe auch nach 18 Uhr an sich ausdrücklich und unabhängig von etwaigen veröffentlichten Ergebnisprognosen möglich, könne aber ebenfalls ein Indiz für weitere Wahlfehler sein.

Die Wahlfehler seien auch mandatsrelevant, denn insgesamt seien 327 Wahlbezirke betroffen. Hinsichtlich dem Zweitstimmenergebnis hätten bereits 802 Stimmen genügt, damit die SPD ein weiteres Mandat erhalten hätte. Bezüglich dem Erststimmenergebnis sei eine Mandatsrelevanz derweil nur für Wahlfehler in den Wahlkreisen 76 und 77 anzunehmen. Hier hätten 26 % bzw. 19 % der NichtwählerInnen ihre Stimme für die Erstunterlegenen abgeben müssen, um zu einer Mandatsverschiebung zu führen. Es sei nicht fernliegend, dass dies ohne die festgestellten Wahlfehler eingetreten wäre. In Wahlkreis 80 hätte es dagegen einer entsprechende Stimmabgabe von 46 % der NichtwählerInnen bedurft. Diese Differenz sei zu hoch, um sie den Wahlfehlern in Rechnung zu stellen. In allen weiteren wahlfehlerbetroffenen Wahlkreisen wäre eine Stimmabgabe von je über 100 % der NichtwählerInnen für die Erstunterlegenen erforderlich, um eine Mandatsverschiebung zu erreichen. Eine Mandatsrelevanz der Wahlfehler müsse daher von vorne herein ausscheiden.

Dort, wo mandatsrelevante Wahlfehler festgestellt wurden, sei die Wahl ungültig und müsse daher wiederholt werden. Die grundsätzliche Beschränkung auf wahlfehlerbehaftete Wahlbezirke entspreche dabei dem aus dem Demokratieprinzip folgenden Gebot des geringstmöglichen Eingriffs. Hingegen folge aus § 44 Abs. 2 BWahlG iVm § 4 BWahlG a.F., dass die Wahl zwingend als Zweistimmenwahl zu wiederholen sei – selbst wenn sich Wahlfehler mandatsrelevant nur auf das Zweitstimmenergebnis ausgewirkt haben. Schließlich seien neben den 327 mandatsrelevant wahlfehlerbehafteten Wahlbezirken auch 104 weitere, an sich wahlfehlerfreie Wahlbezirke für ungültig zu erklären. Dies folge aus dem Umstand, dass Wahlbezirke mitunter über gemeinsame Briefwahlbezirke verknüpft seien.

Dabei verzichtete der Bundestag auf eine umfängliche Auswertung der nach Maßgabe von § 72 Abs. 1 BWahlO iVm Anlage 29 angefertigten Niederschriften. Soweit sie in den Blick genommen wurden habe sich gezeigt, dass die Niederschriften oftmals keine hinreichenden Informationsquellen darstellten. Von einem Schweigen der Niederschriften könne daher nicht auf das Nichtvorliegen von Wahlfehlern geschlossen werden. Vor diesem Hintergrund erschienen auch weitere Ermittlungen nicht zielführend. Stattdessen sollte das Geschehen iRd Bundestagswahl zügig und effizient einer Klärung zugeführt werden.

Wären die Niederschriften weiter ausgewertet worden, hätte dem Bundestag bekannt werden können, dass:

  • Wahlhandlungen in drei weiteren Wahlbezirken erst um 8:55, 8:59 bzw. 9:20 Uhr aufgenommen wurden.
  • es in vier weiteren Wahlbezirken zu Unterbrechungen mangels Stimmzetteln kam.
  • in einem bereits aus anderem Grund für ungültig erklärten Wahlbezirk nichtamtliche Stimmzettel verwendet wurden.
  • bis zu acht nicht für die Bundestagswahl wahlberechtigte Personen Stimmzettel einwerfen konnten.
  • es in vier weiteren Wahlbezirken zu Wartezeiten von über einer Stunde kam.

Ferner wurde erst nach der mündlichen Verhandlung bekannt, dass innerhalb des Wahlkreises 81 Wahlbriefe mit dem Ziel gleichmäßiger Arbeitsbelastung und beschleunigter Feststellung des Wahlergebnisses auf andere Briefwahlbezirke umverteilt wurden. Betroffen sind dabei 1080 Briefe aus für ungültig erklärten Bezirken.

Gegen den Beschluss des Bundestages erhebt die Bundestagsfraktion C Beschwerde an das Bundesverfassungsgericht. Sie rügt die Rechtswidrigkeit des Beschlusses in verschiedener Hinsicht. Zunächst seien auch Wartezeiten als selbstständige Wahlfehler zumindest dann anzuerkennen, wenn diese daraus resultieren, dass die Auswahl und Ausstattung der Wahlräume nicht hinreichend darauf ausgerichtet war, die Wahl möglichst zu erleichtern. Auch die Zulassung zur Wahl teils weit nach 18 Uhr sei ein Wahlfehler. Insofern haben hier nicht mehr Personen gewählt, die gemäß § 60 S. 2 BWahlO „aus Platzgründen“, sondern aus Gründen der fehlerhaften Wahldurchführung um 18 Uhr in Warteschlagen vor dem Wahllokal warteten. Die Norm sei daher nicht anwendbar. Ganz grundsätzlich müsse ferner angenommen werden, dass es noch zu weiteren, unbekannt gebliebenen Wahlfehlern gekommen sei. Die Wahl habe an flächendeckenden und grundsätzlichen Problemen gelitten. Diese bis ins Letzte aufzuklären stehe auch entgegen, dass die Niederschriften die wahlprüfungsrelevanten Vorfälle nicht hinreichend ablesen ließen. Hier sei dann aber eine Darlegungslast des Staates anzunehmen. Mängeln der staatlichen Wahlorganisation und -dokumentation sei effektiv und auch präventiv entgegenzutreten. Alles andere schaffe nur Anreize, Wahlfehler schlecht/nicht aufzuzeichnen. Auch hinsichtlich der Mandatsrelevanz sei der Beschluss des Bundestags in zweifacher Hinsicht verfehlt. Zum einen habe der Bundestag einen grundsätzlich zu strengen Maßstab angelegt, der dem Umstand, dass es sich hier um besonders schwere, demokratiebelastende Wahlfehler handelte, nicht hinreichend Rechnung trage. Eine Wahlwiederholung über an sich und in ihrer Wirkung konkret festgestellte Wahlfehler hinaus sei mit Blick auf § 40 Abs. 3 BüWG auch nicht ohne (landesrechtliches) Beispiel. Auf der anderen Seite sei dort, wo nur hinsichtlich der Zweitstimme eine Mandatsrelevanz festzustellen ist, die Wahl auch nur diesbezüglich für ungültig zu erklären und zu wiederholen. Das folge aus dem Gebot des geringstmöglichen Eingriffs und widerspreche auch nicht § 44 Abs. 2 BWahlG.

Hat die Beschwerde der C-Fraktion Aussicht auf Erfolg? Es ist davon auszugehen, dass der Beschluss des Bundestages nicht zu beanstanden ist, soweit im Sachverhalt nichts vorgetragen ist.

C.   Die Entscheidung (leicht abgewandelt)

Die Beschwerde der C-Fraktion hat Aussicht auf Erfolg, wenn sie zulässig und soweit sie begründet ist.

I.   Zulässigkeit

Die Beschwerde ist zulässig, wenn die Sachurteilsvoraussetzungen vorliegen.

(zum Prüfungsaufbau und den Voraussetzungen im Einzelnen s. Benda/Klein, Verfassungsprozessrecht, 4. Auflage 2020, § 36).

1.   Zuständigkeit des BVerfG

Die Wahlprüfung ist zunächst Sache des Bundestags (Art. 41 Abs. 1 S. 1 GG). Gegen dessen Entscheidung ist jedoch die Beschwerde an das Bundesverfassungsgericht gemäß Art. 41 Abs. 2 GG iVm §§ 13 Nr. 3, 48 BVerfGG vorgesehen. Insofern besteht eine Zuständigkeit des Bundesverfassungsgerichts.

2.   Beschwerdeberechtigung

Die C-Fraktion ist als solche gemäß § 48 Abs. 1 BVerfGG beschwerdeberechtigt.

Hinweis: Eine subjektive Betroffenheit iS zumindest der Möglichkeit der Verletzung subjektiver Rechte von BeschwerdeführerInnen bedarf es bei der Beschwerde gegen die Entscheidung über die Gültigkeit der Wahl nicht. Etwas anderes gilt jedoch, wenn gerade die Feststellung einer subjektiven Rechtsverletzung begehrt wird (BVerfGE 160, 129 (138 f.); Walter, in: Walter/Grünewald, BVerfGG, 15. Ed. 01.06.2023, § 48 Rn. 21).

3.    Beschwerdegegenstand

Die C-Fraktion wendet sich gegen den Beschluss des Bundestages vom 10.11.2022, mit dem die Bundestagswahl in Berlin teilweise für ungültig erklärt wurde. Damit besteht ein zulässiger Beschwerdegegenstand gemäß § 48 Abs. 1 BVerfGG.

4.   Form, Frist

Die Beschwerde ist innerhalb von zwei Monaten seit der Beschlussfassung schriftlich erhoben und begründet worden, sodass die Form- und Fristanforderungen gemäß §§ 23 Abs. 1, 48 Abs. 1 BVerfGG gewahrt sind.

5.    Rechtsschutzbedürfnis

Die C-Fraktion ist auch rechtsschutzbedürftig.

Hinweis: Das Bundesverfassungsgericht betrachtet eine Wahlprüfungsbeschwerde mit Ablauf der Legislaturperiode grundsätzlich für erledigt (BVerfGE 22, 277 (280 f.); 34, 201 (203)). Ausnahmsweise entscheidet es jedoch auch danach noch in der Sache, wenn ein entsprechendes öffentliches Interesse besteht. Die (zulässige) Beschwerde ist von daher zwar eine Voraussetzung für die Befassung des Bundesverfassungsgerichts, hat allerdings nur eine Anstoßfunktion (BVerfGE 122, 304 (305 ff.); zum Ganzen Misol, in: Barczak, BVerfGG, 1. Aufl. 2018, § 48 Rn. 56 ff.).

6.   Zwischenergebnis

Die Beschwerde ist zulässig (Rn. 101).

II.    Begründetheit

Die Beschwerde müsste begründet sein. Das ist der Fall, soweit der gegenständliche Beschluss des Bundestages formell oder materiell rechtswidrig ist.

„Die Wahlprüfung dient der Feststellung der ordnungsgemäßen Zusammensetzung des Parlaments und dem Schutz des subjektiven Wahlrechts der Bürgerinnen und Bürger […]. Sie ist zunächst Sache des Deutschen Bundestages“ (Rn. 103).

„Gegen die Entscheidung des Bundestages ist die Beschwerde an das Bundesverfassungsgericht zulässig (Art. 41 Abs. 2 GG, § 48 BVerfGG). Dieses überprüft den angegriffenen Beschluss des Bundestags in formeller und materieller Hinsicht (vgl. BVerfGE 89, 243 <249>; 121, 266 <289>). Zudem hat das Gericht, insoweit über den Prüfungsumfang der Wahlprüfungsentscheidung des Deutschen Bundestags hinausgehend (vgl. BVerfGE 160, 129 <145 Rn. 47>), die Verfassungsmäßigkeit der anzuwendenden Vorschriften zu prüfen, sofern es darauf ankommt […]. Es ist nicht auf eine Vertretbarkeitskontrolle beschränkt, hat aber die Entscheidungsspielräume zu beachten, die das einfache Recht dem Deutschen Bundestag einräumt“ (Rn. 109).

Maßgeblich sind damit regelmäßig die Normen des WahlPrüfG, des BWahlG, der BWahlO und die Wahlgrundsätze nach Art. 38 Abs. 1 S. 1 GG (Morlok in Dreier, GG, 3. Aufl. 2015, Art. 41 Rn. 15).

1.   Formelle Rechtswidrigkeit

Der Beschluss des Bundestags könnte formell rechtswidrig sein. Insofern könnte die Entscheidung, die Niederschriften zur Bundestagswahl nicht auszuwerten, einen Verfahrensfehler darstellen. Die Wahlprüfung des Bundestags steht zwischen Anfechtungs- und Offizialprinzip. Er wird nur tätig, wenn und soweit die Gültigkeit der Wahl mit einem Einspruch gemäß § 2 WahlPrüfG gerügt wurde, ist dann aber verpflichtet, den so umrissenen Anfechtungsgegenstand von Amts wegen zu erforschen und alle dabei auftauchenden rechtserheblichen Tatsachen zu berücksichtigen (BVerfGE 66, 369 (378 f.)). Hier könnte es zu der gebotenen Sachverhaltsaufklärung gehört haben, die im Zuge der Durchführung der Wahl angefertigten Niederschriften umfänglich zu durchleuchten.

Dagegen wird vorgetragen, die Niederschriften seien nicht verwertbar gewesen. Die nach einem bestimmten Muster (§ 72 Abs. 1, Anlage 29 BWahlO) erstellten Niederschriften seien lückenhaft und die Gestaltung der Anlage 29 BWahlO nicht hinreichend auf die hier im Raum stehenden Wahlfehler ausgerichtet. Doch

„auch wenn nicht davon auszugehen ist, dass aus dem Schweigen der Niederschriften auf das Nichtvorliegen von Wahlfehlern geschlossen werden kann (vgl. BTDrs. 20/4000, S. 57), ist es umgekehrt nicht ausgeschlossen, dass die Durchsicht der Niederschriften zur Feststellung des Vorliegens weiterer Wahlfehler geführt hätte. Bei einer Auswertung der Niederschriften hätte die Möglichkeit bestanden, einzelne, bisher nicht erfasste wahlfehlerrelevante Vorgänge aufzudecken“ (Rn. 126).

Indem der Bundestag die Niederschriften nicht auswertete, sah er in nicht verfahrensfehlerfreier Weise von weiteren Ermittlungen ab (vgl. § 5 Abs. 3 WahlPrüfG). Der Beschluss des Bundestages ist dahingehend formell rechtswidrig, mangels entgegenstehender Hinweise ansonsten rechtmäßig. Soweit im Weiteren auf die vom Bundestag nicht hinreichend berücksichtigten Niederschriften zu rekurrieren sein mag, ist es dem Bundesverfassungsgericht unbenommen entsprechende Ermittlungen zur Aufklärung des tatsächlichen Wahlgeschehens selbst anzustellen (Rn. 129 f.).

2.    Materielle Rechtswidrigkeit

Der Beschluss des Bundestags könnte materiell rechtswidrig sein. Das ist dann der Fall, wenn Wahlfehler nicht oder fälschlicherweise festgestellt, deren Mandatsrelevanz fehlerhaft beurteilt oder eine falsche Rechtsfolge bestimmt wurde (vgl. Rn. 131).

a)   Wahlfehler

Fraglich ist, ob der Bundestag das Vorliegen von „Wahlfehlern“ richtig bewertet hat.

„Ein Wahlfehler liegt immer dann vor, wenn die Regelungen des Bundeswahlgesetzes und der Bundeswahlordnung (vgl. BVerfGE 130, 212 <224>) und die diese prägenden Wahlgrundsätze des Art. 38 Abs. 1 Satz 1 GG verletzt sind. Daneben können Verstöße gegen sonstige Vorschriften einen Wahlfehler begründen, soweit sie mit einer Wahl in einem unmittelbaren Zusammenhang stehen. Relevant sind alle Normwidrigkeiten, die den vom Gesetz vorausgesetzten regelmäßigen Ablauf des Wahlverfahrens zu stören geeignet sind. Diese können während der Wahlvorbereitung […], der Wahlhandlung […] und bei der Feststellung des Wahlergebnisses auftreten. Lediglich Sachverhalte, die bei Gelegenheit einer Wahl auftreten, ohne in einem auch nur mittelbaren Bezug zum Wahlvorgang und dessen Ergebnis zu stehen, sind zur Begründung eines Wahlfehlers ungeeignet (Rn. 141)“.

Dabei prüft das Bundesverfassungsgericht nicht nur, ob die wahlrechtlichen Vorschriften zutreffend angewandt worden sind, sondern auch, ob sie mit den Vorgaben der Verfassung im Einklang stehen (Rn. 134). Bei Unaufklärbarkeit ist vom Nichtvorliegen eines Wahlfehlers auszugehen (Rn. 279).

(1)   Wahlvorbereitung
(a)   Auswahl und Ausgestaltung der Wahlräume

Wahlfehler könnten in der Auswahl und Einrichtung der Wahlräume unterlaufen sein. Weder das BWahlG, noch die BWahlO machen konkrete Vorgaben zu der Zahl von Wahlkabinen. Der Wahlraum soll jedoch gemäß § 46 Abs. 1 S. 3 BWahlO nach den örtlichen Verhältnissen so ausgewählt und eingerichtet werden, dass allen Wahlberechtigten, insbesondere Menschen mit Behinderungen und anderen Menschen mit Mobilitätsbeeinträchtigungen, die Teilnahme an der Wahl möglichst erleichtert wird. Dahinter steht auch die Verwirklichung der Wahlgrundsätze der Allgemeinheit und Gleichheit der Wahl gemäß Art. 38 Abs. 1 S. 1 GG. Dies könnte vorliegend in der Vorsehung der Wahlkabinenzahl missachtet worden sein, indem den Umständen der konkreten Wahl nicht hinreichend Rechnung getragen wurde.

Die Landeswahlleitung gab zur Orientierung einen idealtypischen Aufbau eines Wahllokals mit zwei Wahlkabinen aus. Bei einer Wahlzeit von 10 Stunden (8 bis 18 Uhr, § 47 Abs. 1 BWahlO), 2256 Wahllokalen und 2.468.919 Wahlberechtigten stünden so selbst bei einer realistisch prognostizierten Wahlbeteiligung von 75 % und der Annahme einer Briefwahlbeteiligung von 50 % nur 2,9 Minuten Bruttozeit (Herantreten bis Verlassen der Wahlkabine) pro Person bei zwei Wahlkabinen je Wahllokal, 4,4 Minuten bei drei Wahlkabinen je Wahllokal zur Verfügung. Dem steht – durch das Zusammenfallen der Bundestagswahl mit der Wahl zum Abgeordnetenhaus, der Bezirksverordnetenversammlung und einem Volksentscheid – die Abgabe von bis zu sechs Stimmen auf fünf inhaltlich und gestalterisch verschiedenen Stimmzetteln gegenüber. Im Vergleich zu 2017 verdoppelten sich damit die maximal abzugebenden Stimmen, während die Zahl der Wahlbezirke nur um knapp 27 % erhöht wurde. Hinzu kommt die unterschiedliche Größe des Einzugsbereichs der Wahllokale. Je nachdem konnte sich die zur Verfügung stehende Zeit noch verkürzen. Aus alldem ergibt sich, dass

„keine tragfähigen Überlegungen angestellt oder umgesetzt [wurden], wie der einzelne Wahlraum eines jeden Wahlbezirks für die absolute Zahl oder jedenfalls die Zahl der zu erwartenden Wahlberechtigten unter den Bedingungen einer Mehrfachwahl mit sechs Entscheidungsmöglichkeiten auf fünf inhaltlich verschiedenen und unterschiedlich gestalteten Stimmzetteln auszustatten gewesen wäre“ (Rn. 182).

Damit wurde schon in der Wahlvorbereitung gegen § 46 Abs. 1 S. 3 BWahlO verstoßen (Rn. 157 ff., 181 ff.).

Hinweis: Denkbar ist es, an dieser Stelle auch schon auf das Geschehen am Wahltag selbst Bezug zu nehmen und zu erörtern, ob und wo dies Rückschlüsse auf Wahlfehler in der Vorbereitung zulässt, die der Einschätzung des Bundestages widersprechen. Dann müssten freilich sämtliche Ausführungen zur Wartezeit und Stimmabgabe nach 18 Uhr auch schon hier angebracht werden (vgl. u. C) II. 2. a) (2) (e), (f)).

(b)   Übergabe von Stimmzetteln

Die Gemeindebehörde übergibt gemäß § 49 Nr. 3 BWahlO den Wahlvorstehern eines jeden Wahlbezirks vor Beginn der Wahlhandlung amtliche Stimmzettel in genügender Zahl. Diese Vorgabe kann nicht zugunsten anderweitiger Überlegungen logistischer Effizienz der Nachlieferung von Stimmzetteln nach Bedarf über den Wahltag hinweg überwunden werden. Aus den Niederschriften gehen vier von dem Beschluss des Bundestages nicht erfasste Fälle verschiedener Urnenwahlbezirke aus drei Wahlkreisen hervor, in denen im Verlauf des Tages die Stimmzettel ausgingen. Auch insofern liegen Wahlfehler vor (Rn. 187).

(2)   Wahlhandlung
(a)   Aushändigung von Stimmzetteln anderer Wahlkreise

Wird mit einem Stimmzettel, der für einen anderen Wahlkreis gültig ist, gewählt, so ist die Erststimme gemäß § 39 Abs. 1 S. 1 Nr. 3, S. 2 Hs. 2 BWahlG ungültig. Vorliegend sind 495 derartige Fälle und damit Wahlfehler dokumentiert (Rn. 191).

(b)   Unterbrechungen der Wahlhandlung

Wird das Wahllokal während der Wahlhandlung (vgl. § 31 S. 1 BWahlG, § 54 BWahlO) oder Ermittlung des Ergebnisses (vgl.§§ 67, 54 BWahlO) vorübergehend geschlossen, stellt dies einen Verstoß gegen die Öffentlichkeit der Wahl und damit einen Wahlfehler dar (Rn. 164). Von der Schließung des Wahllokals sind bloße Unterbrechungen bei fortbestehender öffentlicher Zugänglichkeit zu unterscheiden. Insofern dauert die Wahl gemäß § 47 Abs. 1 BWahlO jedoch von 8 bis 18 Uhr. Unterbrechungen, verspätete Öffnungen oder verfrühten Schließungen führen daher zu Wahlfehlern (Rn. 161, 194).

In den Niederschriften dokumentiert sind drei Fälle der Aufnahme von Wahlhandlungen in Urnenwahlbezirken um 8:55 Uhr, 8:59 Uhr und 9:20 Uhr und weitere vier Fälle von Unterbrechungen mangels Stimmzetteln (s.o.) und damit Verstöße gegen § 47 Abs. 1 BWahlO, die im Beschluss des Bundestages keine Berücksichtigung finden und so über ihn hinausgehend als Wahlfehler festzustellen sind (Rn. 212 ff.).

(c)   Verwendung anderer als amtlicher Stimmzettel

Zu wählen ist zwingend mit amtlichen Stimmzetteln (§ 34 Abs. 1 BWahlG, § 56 Abs. 1, 6 S .1 Nr. 6 BWahlO), sodass die Verwendung von anderem einen Wahlfehler begründet. Ein solcher Verstoß konnte jedoch nur in einem, bereits aus einem anderen Grund für ungültig erklärten Fall festgestellt werden (Rn. 196).

(d)   Zulassung nicht wahlberechtigter Personen

Gemäß § 56 Abs. 6 S. 1 Nr. 1 BWahlO ist zurückzuweisen, wer nicht in das Wählerverzeichnis eingetragen ist und keinen Wahlschein besitzt. Aus den Niederschriften geht hervor, dass in bis zu acht Fällen Personen, die zwar für die Bezirksverordnetenversammlung (vgl. §§ 1, 22a LWahlG Berlin), nicht aber für die Bundestagswahl (vgl. § 12 BWahlG) wahlberechtigt waren, einen Stimmzettel für letztere erhalten und eingeworfen haben. Dahingehend sind Wahlfehler festzustellen (Rn. 162, 197).

(e)   Wartezeiten

Fraglich ist, ob – zumindest ab einer gewissen Schwelle – Wartezeiten als solche einen Wahlfehler begründen können.

Hierfür spricht, dass unzumutbar lange Wartezeiten Wahlberechtigte von der Ausübung des Wahlrechts abhalten können und zwar nicht erst beim Anstellen in der Warteschlange, sondern bereits bei der Annäherung an das Wahllokal, beim Sichtbarwerden der Warteschlange oder durch Bekanntwerden von Informationen über Wartezeiten über persönliche Kontakte oder Medien (Rn. 199).

Jedoch machen weder das BWahlG, noch die BWahlO

„Vorgaben zum Umfang einer zumutbaren Wartezeit. Aus der Formulierung ,möglichst erleichtern‘ in § 46 Abs. 1 Satz 3 BWahlO lässt sich eine bestimmte zumutbare Wartezeit nicht entnehmen“ (Rn. 163).

Auch aus Art. 38 Abs. 1 S. 1 GG folgt nicht das Recht, die eigene Stimme

„am Wahltag jederzeit an jedem Ort ungehindert abgeben zu können, sondern nur die gleiche Möglichkeit zur Stimmabgabe für jeden Wahlberechtigten. Die Unwägbarkeit eines gleichzeitigen Zustroms einer Vielzahl von Wahlberechtigten zur selben Zeit kann für alle betroffenen Personen mehr Wartezeit mit sich bringen, ohne dass dadurch ein Wahlfehler begründet wird“ (Rn. 163).

Wartezeiten als solche sind daher keine Wahlfehler. Daraus folgt hingegen noch nicht, dass diese für die Feststellung von Wahlfehlern gänzlich unbeachtlich sind. Insofern ist zu differenzieren, ob eine Wartezeit nur das Resultat eines punktuellen, außerordentlich großen Andrangs oder einer unzureichenden Planung und Vorbereitung ist (Rn. 163).

„Besonders lange Wartezeiten indizieren […] regelmäßig eine unzureichende Ausstattung der Wahlräume mit Wahlkabinen und/oder Stimmzetteln und damit das Vorliegen eines Verstoßes gegen § 46 Abs. 1 Satz 3, § 49 Nr. 3 BWahlO. Als zeitliche Grenze dürfte dabei – unter Berücksichtigung des Umstands, dass in Berlin bis zu sechs Stimmen auf fünf unterschiedlichen Stimmzetteln abgegeben werden konnten – eine Wartezeit ab einer Stunde anzusehen sein. Kürzere Wartezeiten dürfte eine vergleichbare Indizwirkung nicht zukommen, da nicht auszuschließen ist, dass trotz einer für den reibungslosen Ablauf der Wahl grundsätzlich ausreichenden Ausstattung eines Wahllokals aufgrund eines punktuell hohen Andrangs zeitweise Wartezeiten bis zu einer Stunde entstehen können. Überschreitet die Wartezeit aber den Zeitraum von einer Stunde, dürfte dies nicht mehr mit dem besonderen Andrang während sogenannter Stoßzeiten erklärbar sein, sodass von einer unzureichenden Ausstattung des betreffenden Wahllokals auszugehen ist“ (Rn. 201).

Dies zugrunde gelegt ist festzustellen, dass – von dem Beschluss des Bundestages nicht erfasst – in vier Urnenwahlbezirken aus drei Wahlkreisen Wartezeiten von jeweils über einer Stunde aus den Niederschriften hervorgehen, sodass das Vorliegen von Wahlfehlern gemäß §§ 46 Abs. 1 S. 3, 49 Nr. 3 BWahlO anzunehmen ist (Rn. 212 ff.).

Andererseits lies der Bundestag in einem Fall bereits eine Wartezeit von 30 Minuten, in einem anderen Fall unbenannt lange Wartezeiten und nicht näher beschriebene „chaotische Zustände“ und in einem dritten Fall Warteschlangen aus „mehreren Dutzend Leuten“ ohne weitere Angaben genügen, um für die entsprechenden Wahlbezirke das Vorliegen von Wahlfehlern anzunehmen. Aus dem Gesagten folgt, dass dies nicht aufrechterhalten werden kann (Rn. 225 ff.).

(f)   Stimmenabgabe nach 18 Uhr

Die Stimmenabgabe nach 18 Uhr könnte einen Wahlfehler darstellen. Gemäß § 47 Abs. 1 BWahlO dauert die Wahl von 8 bis 18 Uhr. Eine spätere Wahlhandlung verstößt grundsätzlich gegen diese Vorschrift. Jedoch sieht § 60 S. 2 BWahlO vor, dass auch nach Ablauf der Wahlzeit zuzulassen ist, wer vor Ablauf der Wahlzeit erschienen und sich im Wahlraum oder aus Platzgründen davor befindet. Fraglich ist jedoch, ob derartige Fälle hier angenommen werden können. Zum Teil waren um 18 Uhr noch lange Warteschlangen vor den Wahllokalen festzustellen. Zumindest denkbar erscheint der Standpunkt, dass diese Personen sich nicht „aus Platzgründen“, sondern aufgrund von Wahlfehlern vor dem Wahllokal befanden. Die Ausnahme des § 60 S. 2 BWahlO wäre damit nicht einschlägig, die Zulassung entsprechender WählerInnen ein Verstoß gegen § 47 Abs. 1 BWahlO (Rn. 53). Ein derart enges Verständnis von § 60 S. 2 BWahlO iSe Kausalitätsprüfung des Anstehens vor dem Wahllokal geht aus der Norm jedoch nicht hervor.

„Die Formulierung ,aus Platzgründen davor‘ in § 60 Satz 2 BWahlO nimmt Bezug auf die räumlichen Gegebenheiten im Wahllokal, die dazu führen können, dass ein Wahlberechtigter nicht in dem, sondern vor dem Wahlraum warten muss. […] Ein Warten aus Platzgründen vor dem Wahlraum ist anzunehmen, wenn die räumliche Kapazität des Wahllokals erschöpft ist. Entscheidend setzt § 60 Satz 2 BWahlO voraus, dass die betroffene Person ,vor Ablauf der Wahlzeit‘ erschienen ist. Dies ist der Fall, wenn sie vor 18 Uhr am Wahllokal eingetroffen ist“ (Rn. 167).

„Auch eine Stimmabgabe nach 18 Uhr begründet als solche […] keinen Wahlfehler. Ein solcher liegt grundsätzlich nur dann vor, wenn die Wahlberechtigten nicht rechtzeitig vor dem Ablauf der Wahlzeit erschienen und trotzdem zur Wahl zugelassen worden sind. Derartige Fälle sind nicht ersichtlich. Davon zu unterscheiden ist die Frage, inwieweit Öffnungszeiten der Wahllokale über das Ende der Wahlzeit hinaus als ausreichendes Indiz für das Vorliegen sonstiger Wahlfehler angesehen werden können. […] Die Öffnung eines Wahllokals über 18:30 Uhr hinaus setzt voraus, dass zum Zeitpunkt des Endes der Wahlzeit um 18 Uhr eine nicht geringe Zahl an Wahlberechtigten zwar am Wahllokal eingetroffen ist, aber an der Wahl noch nicht teilnehmen konnte. […] Es liegt nahe, in diesem Fall einen Verstoß gegen § 46 Abs. 1 Satz 3, § 49 Nr. 3 BWahlO anzunehmen. Deshalb wird im Folgenden davon ausgegangen, dass eine Verlängerung der Öffnungszeiten eines Urnenwahllokals über 18:30 Uhr hinaus das Vorliegen eines Wahlfehlers indiziert“ (Rn. 202 ff.).

Über den Beschluss des Bundestags hinaus ist demnach festzustellen, dass in je zwei Wahlbezirken aus zwei Wahlkreisen Wahlhandlungen erst zwischen 18:31 Uhr und 19:40 Uhr endeten. Ein Verstoß gegen §§ 46 Abs. 1 S. 3, 49 Nr. 3 BWahlO ist somit indiziert (Rn. 212 ff.).

(g)   Veröffentlichung von Prognosen um 18 Uhr trotz geöffneter Wahllokale

Ein Wahlfehler könnte auch in einem Verstoß gegen § 32 Abs. 2 BWahlG vorliegen, indem um 18 Uhr eine erste Prognose des Wahlergebnisses veröffentlicht wurde, obwohl noch in diversen Wahllokalen Wahlhandlungen durchgeführt wurden. Danach ist die Veröffentlichung von Ergebnissen von Wählerbefragungen nach der Stimmabgabe über den Inhalt der Wahlentscheidung vor Ablauf der Wahlzeit unzulässig. Das „Ende der Wahlzeit“ ist jedoch nach § 47 Abs. 1 BWahlO auf 18 Uhr bestimmt, sodass sich auch § 32 Abs. 2 BWahlG dahin richtet. Die Zulässigkeit von späteren Wahlhandlungen nach § 60 S. 2 BWahlO ist davon zu unterscheiden. Die Veröffentlichung der Prognose um 18 Uhr verstieß demnach nicht gegen § 32 Abs. 2 BWahlG. Zwar kann es hier zur Beeinträchtigung der Gleichheit der Wahl kommen, wenn einige WählerInnen ihre Stimmen bereits in Kenntnis erster Prognosen abgeben. Dies rechtfertigt sich jedoch im Grundsatz der Allgemeinheit der Wahl, sodass die Normen auch nicht verfassungsrechtlich zu beanstanden sind (Rn. 168, 205).

Hinweis: Neben der Wahlgleichheit ist auch die Wahlfreiheit betroffen (Thum, in: Schreiber, BWahlG, 11. Aufl. 2021, § 32 Rn. 9).

(h)   Dokumentation

Mögen die Niederschriften aufgetretene Wahlfehler bei der Bundestagswahl 2021 nicht in der gewünschten Eindeutigkeit und Lückenlosigkeit dokumentiert haben, beruht dies nicht auf Verstößen gegen § 72 BWahlO, sodass dies selbst keine weiteren Wahlfehler begründet. Die Lückenhaftigkeit iSe bloßen Schweigens bildet auch keine Grundlage, um auf anderweitige Wahlfehler zu schließen (Rn. 170 ff., 230 f.).

(i)   Umverteilung von Wahlbriefen

Aus den §§ 74, 75 BWahlO folgt, dass Wahlbriefe briefwahlbezirksscharf und nicht nur wahlkreisscharf auszuzählen sind, sodass erfolgte Umverteilungen Wahlfehler begründen (Rn. 291).

Zwar hat sich der Bundestag mit diesen Vorgängen der Umverteilung nicht befasst, maßgeblich ist jedoch für die Zugänglichkeit eines Sachverhalts für das Bundesverfassungsgericht nicht, ob der Bundestag ein Vorkommnis als Wahlfehler gewertet hat, sondern ob dieser zu dem Gegenstand der Entscheidung des Bundestags gehört (Rn. 134).

(3)   Zwischenergebnis

Der Bundestag hat die in Betracht kommenden Wahlfehler weitgehend zutreffend bestimmt, hat jedoch die Wahlfehlerhaftigkeit in 15 Urnenwahlbezirken übersehen und ist bezüglich drei Urnenwahlbezirken fälschlicherweise zu dem Ergebnis des Vorliegens von Wahlfehlern gekommen (Rn. 131, 210). Ferner sind die Wahlfehler im Zusammenhang mit der Umverteilung von Wahlbriefen in Wahlkreis 81 in dem Beschluss nicht zur Geltung gekommen (Rn. 289).

b)   Mandatsrelevanz

Die Wahlfehler müssten mandatsrelevant sein, um eine Auswirkung auf die Gültigkeit der Wahl zu haben. Andernfalls könnte nur eine (subjektive) Rechtsverletzung festgestellt werden (§ 48 Abs. 3 BVerfGG). Mandatsrelevant ist ein Wahlfehler, wenn er Einfluss auf die Verteilung der Sitze im Parlament haben kann. Eine bloß theoretische Möglichkeit eines Kausalzusammenhangs genügt dafür nicht. Vielmehr muss es sich im Rahmen der allgemeinen Lebenserfahrung um eine konkrete und nicht ganz fernliegende Möglichkeit handeln, dass sich ein Wahlfehler entsprechend ausgewirkt hat (Rn. 235).

(1)   Zweitstimmenergebnis

Der Bundestag nahm an, dass die bereits von ihm festgestellten Wahlfehler in 327 Wahlbezirken mandatsrelevant bezüglich des Zweitstimmenergebnisses waren. Dafür könnte sprechen, dass die SPD landesweit nur 802 weitere Stimmen benötigt hätte, um einen zusätzlichen Sitz im Bundestag zu erlangen. So könnte es nahe liegen,

„dass die mehr als einstündigen Wartezeiten, die Unterbrechungen der Wahlhandlungen, die verspäteten Öffnungen beziehungsweise die vorübergehenden oder vorzeitigen Schließungen von Wahllokalen dafür ursächlich waren, dass Wahlberechtigte nicht von ihrem Wahlrecht Gebrauch gemacht haben“ (Rn. 246).

Ebenso könnte es dann nahe liegen, dass sich in dieser Gruppe von Nichtwählenden 802 Personen finden ließen, die andernfalls ihre Zweitstimme für die SPD abgegeben hätten. Eine Mandatsrelevanz wäre so bereits auf Grundlage der vom Bundestag festgestellten Wahlfehler festzustellen (Rn. 246).

Fraglich ist jedoch, ob derartige Erwägungen eines potenziellen Wahlverhaltens von NichtwählerInnen zulässig sind. So ist zumindest theoretisch denkbar, dass sämtliche Wahlberechtigte, die von den Wahlfehlern betroffen sein konnten, sich ohnehin dafür entschieden hatten der Wahl fernzubleiben oder niemand von ihnen die SPD hätte wählen wollen. Eine Voraussage des hypothetischen Wahlverhaltens iRd Wahlprüfung könnte dann gegen das Demokratieprinzip (Art. 20 Abs. 1, 2 S. 2 GG) verstoßen. So könnte es gerade dem Wesen der regelmäßig wiederkehrenden Wahlen zum Erhalt der demokratischen Legitimation der Abgeordneten gegenüber dem Volk und der damit verbundenen Möglichkeit der Wählenden, ihre Wahlentscheidung bei jeder Wahl zu erneuern oder zu verändern, entsprechen, dass sich das Stimmverhalten im demokratischen Prozess jeder verfassungsrechtlich tragfähigen Voraussage entzieht (VerfGH Berlin, Urt. v. 16.11.2022 – 154/21, NVwZ 2023, 70 (79); Rn. 243).

Andererseits ist aufzuklären, welches Auswirkungen Wahlfehler auf das Wahlergebnis gehabt haben können.

„Es entspricht nicht der Lebenswirklichkeit anzunehmen, dass die Stimmen aller Wählerinnen und Wähler, die aufgrund von nicht parteibezogenen Wahlfehlern an einer Wahl nicht oder nicht unbeeinflusst teilgenommen haben, nur auf eine Partei entfallen wären. Dem Verfassungsgerichtshof ist zwar zuzugestehen, dass eine exakte Übertragung der Wahlergebnisse oder Prognosen auf die Gruppe der Nichtwählerinnen und Nichtwähler nicht in Betracht kommt. Vielmehr ergeben sich daraus nur Orientierungspunkte, die in die Bewertung der Wahrscheinlichkeit der Auswirkung eines Wahlfehlers auf die Zusammensetzung des Parlaments einfließen können. Bei der Prüfung, ob nach der allgemeinen Lebenserfahrung die konkrete Möglichkeit einer Beeinflussung der Mandatsverteilung durch den festgestellten Wahlfehler besteht, ist daher das potentielle Wahlverhalten zwar nicht im Sinne einer exakten Übertragung der Wahlergebnisse, wohl aber im Sinne einer groben Orientierung zu berücksichtigen“ (Rn. 244).

Angesichts der geringen Zahl der benötigten Stimmen für die SPD, um eine Veränderung der Sitzverteilung herbeizuführen, kann schon auf Grundlage der vom Bundestag festgestellten Wahlfehler eine Mandatsrelevanz bezüglich der Zweitstimmen festgestellt werden. Das gilt erst recht mit Blick auf die vom Bundestag übersehenen und insofern als Bewertungsgrundlage hinzukommenden Wahlbezirke, in denen wegen verspäteten Öffnungen Wartezeiten, Unterbrechungen und späten Schließungen ebenfalls Wahlfehler anzunehmen sind und wird nicht durch den Wegfall von drei fälschlicherweise als wahlfehlerbehaftet einbezogenen Bezirken erschüttert. Die insoweit vom Bundestag festgestellten und übersehenen Wahlfehler sind damit mandatsrelevant für das Zweitstimmenergebnis (Rn. 246).

Etwas anderes könnte sich jedoch für die Wahlfehler der Zulassung nicht wahlberechtigter Personen ergeben.

„Insgesamt handelt es sich dabei um acht dokumentierte Fälle […]. Selbst wenn diese Personen alle zugunsten einer Landesliste gestimmt hätte und deren Gesamtstimmenzahl dementsprechend zu verringern wäre, hätte dies für die Sitzverteilung keine Bedeutung“ (Rn. 247).

Eine Mandatsrelevanz ist dahingehend zu verneinen.

Auch die Auszählung von Wahlbriefen in falschen Briefwahlbezirken, jedoch dem richtigen Wahlkreis, hat auf die Sitzverteilung im Bundestag keinen Einfluss, sodass auch diese Wahlfehler – für sich betrachtet – nicht mandatsrelevant sind (Rn. 303).

(2)   Erststimmenergebnis

Fraglich ist, inwieweit die festgestellten Wahlfehler auch für das Erststimmenergebnis mandatsrelevant sind. Das ist jedenfalls dann ausgeschlossen, wenn die Stimmendifferenz zwischen den beiden am besten abschneidenden KandidatInnen größer ist als die Zahl der NichtwählerInnen. Damit kommt eine Mandatsrelevanz nur noch für die Wahlkreise 76, 77 und 80 in Betracht, wo es einer entsprechenden Stimmabgabe von 26 %, 19 %, respektive 46 % der NichtwählerInnen bedurft hätte, um eine Mandatsverschiebung herbeizuführen. Der Bundestag beurteilte hingegen nur in den ersten beiden Fällen die Wahlfehler für mandatsrelevant. Insofern ist zu erkennen, dass es nicht der allgemeinen Lebenswahrscheinlichkeit entspricht, dass sämtliche NichtwählerInnen dieser Wahlkreise nur aufgrund der aufgetretenen Wahlfehler von der Wahl ferngeblieben sind und knapp die Hälfte von ihnen auch für die Erstunterlegene gestimmt hätte. Das Ergebnis in den anderen beiden Wahlkreisen ist demgegenüber deutlich knapper. Hier erscheinen mandatsrelevante Verschiebungen hinreichend wahrscheinlich (Rn. 250).

Der Bundestag könnte so zu Recht zu dem Ergebnis gekommen sein, dass sich eine Mandatsrelevanz der Wahlfehler für die Erststimmenergebnisse auf die Wahlkreise 76 und 77 beschränkt. Zu einem anderen Ergebnis könnte jedoch führen, wenn für die vorliegende Frage kein einheitlicher Wahrscheinlichkeitsmaßstab anzulegen ist, sondern

„die Anforderungen an die Feststellung einer möglichen Beeinflussung der Sitzverteilung desto geringer ist, je schwerwiegender die Wahlfehler das Demokratieprinzip beeinträchtigen“ (Rn. 56).

Doch

„[d]em steht bereits entgegen, dass eine solche Absenkung der Anforderungen bei besonders schwerwiegenden Wahlfehlern letztlich zu einem Heranziehen von bloßen Vermutungen und damit zu einer weitgehenden Aufweichung des Grundsatzes der potentiellen Kausalität führen würde (vgl. Wischmeyer, JuS 2023, S. 286 <288>). Außer Betracht bleibt dabei ferner, dass primäres Ziel des Wahlprüfungsverfahrens die Feststellung der ordnungsgemäßen Zusammensetzung des gewählten Parlaments ist. Dies setzt die Feststellung voraus, dass sich die identifizierten Wahlfehler hierauf ausgewirkt haben können. Ein Wahlfehler kann den in einer Wahl zum Ausdruck gebrachten Volkswillen nur verletzen, wenn sich ohne ihn eine andere für die Mandatsverteilung relevante Mehrheit ergäbe (vgl. BVerfGE 29, 154 <165>). Wie schwer ein Wahlfehler wiegt, ist dafür ohne Belang. Auch ein schwerwiegender Wahlfehler, der sich auf die Zusammensetzung des Parlaments nicht ausgewirkt hat, rechtfertigt den Erfolg der Wahlprüfungsbeschwerde hinsichtlich der Gültigkeit der Wahl nicht“ (Rn. 236 f.).

Richtigerweise hat der Bundestag daher die Mandatsrelevanz für die Erststimmenergebnisse als auf Wahlkreise 76, 77 beschränkt erkannt.

c)   Rechtsfolge

Der Bundestag könnte rechtsfehlerhaft die Wahl teilweise für ungültig erklärt und die Wiederholungswahl in dem näher beschriebenen Umfang angeordnet haben. Aus dem hier gegenständlichen Beschluss geht hervor, es habe mandatsrelevante Wahlfehler in 327 Urnenwahlbezirken gegeben, mit denen weitere 104 Urnenwahlbezirke „verknüpft“ seien. Daher sei die Wahl in insgesamt 431 Wahlbezirken ungültig und in diesem Umfang zu wiederholen (Rn. 23 ff.; BTDrs. 20/4000, S. 19 ff.). Fraglich ist, ob damit die richtige Rechtsfolge gewählt wurde, die auf die sich ereigneten Wahlfehler zu folgen hat.

Grundsätzlich sieht § 44 Abs. 1 BWahlG vor, dass wenn die Wahl im Wahlprüfungsverfahren ganz oder teilweise für ungültig erklärt wird, sie nach Maßgabe der Entscheidung zu wiederholen ist. Die teilweise Ungültigkeit und Wiederholung der Wahl ist somit prinzipiell vorgesehen. Ein genauer Maßstab, nach dem zu einem solchen Ergebnis zu gelangen ist, geht aus dem einfachen Gesetz hingegen nicht hervor. Die Norm bedarf so der Auslegung im Lichte der verfassungsrechtlichen Vorgaben (vgl. Rn. 251 f.).

Auf der einen Seite steht die Legitimation des Bundestages. Diese erlangt er über den Wahlakt. Ist die Wahl in einer Weise fehlerhaft, die sich auf die Zusammensetzung des Parlaments ausgewirkt haben kann, so ist die demokratische Legitimation des Bundestages in diesem Maße beeinträchtigt. Auf der anderen Seite streitet jedoch auch ein aus dem Demokratieprinzip folgender Grundsatz des Bestandschutzes, soweit eine demokratische, fehlerfreie Wahl vorlag. Beides ist miteinander iRe Abwägung in einen Ausgleich zu bringen (Rn. 252).

„Der Eingriff in die Zusammensetzung der gewählten Volksvertretung durch eine wahlprüfungsrechtliche Entscheidung muss also vor dem Interesse an deren Erhalt gerechtfertigt werden (vgl. BVerfGE 121, 266 <311 f.>; 123, 39 <87> m.w.N.). Die Ungültigerklärung der Wahl kommt deshalb nur in Betracht, wenn das Interesse an der Korrektur der mandatsrelevanten Wahlfehler im konkreten Fall nach Art und Ausmaß das Interesse am Bestand des gewählten Parlaments überwiegt (vgl. BVerfGE 121, 266 <311>). […] Dementsprechend unterliegt die Wahlprüfungsentscheidung des Bundesverfassungsgerichts dem Gebot des geringstmöglichen Eingriffs“ (Rn. 252 f.).

Insgesamt kommen so vier Möglichkeiten in Betracht, um auf festgestellte Wahlfehler zu reagieren: Die Ergebnisberichtigung, die teilweise Wahlwiederholung, die vollständige Wahlwiederholung und die bloße Feststellung der Rechtswidrigkeit unter Verweis auf überwiegende Bestandsinteressen (Sauer, Über Wahlfehlerfolgen, 17.11.2022, https://verfassungsblog.de/uber-wahlfehlerfolgen/ (letzter Abruf: 02.01.2024)). Dabei müssen sich Wahlfehler umso stärker ausgewirkt haben, je intensiver der wahlprüfungsrechtliche Eingriff ist. Fällt die Beeinflussung nicht ins Gewicht, kann die Wahl dadurch nicht ungültig werden. Die Ergebnisberichtigung geht der teilweisen, die teilweise der vollständigen Wahlwiederholung vor (Rn. 257).

(1)   Richtige Rechtsfolge dem Grunde nach

Die Rechtsfolge der teilweisen Ungültigkeit und entsprechenden Wiederholung der Wahl gemäß § 44 Abs. 1 BWahlG könnte zu beanstanden sein.

Insofern sind jedoch Wahlfehler festgestellt, die einige, aber im Einzelnen unwägbare Auswirkungen auf das Wahlergebnis haben konnten. Die bloße Feststellung von Wahlfehlern oder die Berichtigung des Ergebnisses scheidet damit aus (vgl. Rn. 260).

Die Wahl ist somit jedenfalls zu wiederholen. Geboten sein könnte jedoch nicht die teilweise, sondern eine vollständige Wahlwiederholung. Dagegen spricht jedoch, dass die Wahl in einem Großteil der Wahlbezirke von den festgestellten Wahlfehlern unbeeinflusst verlief. Nach dem Grundsatz des geringstmöglichen Eingriffs muss sich eine Wiederholung auf die Wahlbezirke, -kreise oder Länder beschränken, in denen sich die Wahlfehler ausgewirkt haben. Etwas anderes könnte nur dann anzunehmen sein, wenn Wahlfehler so gewichtig sind, dass ein Fortbestand der in dieser Weise gewählten Volksvertretung unerträglich erscheint (Rn. 257). Die Wahlfehler betreffen jedenfalls (s.u. C) II. 2. a) (2)) unter 20 % der Urnenwahlbezirke. Das allein vermag die Wahl als Legitimationsgrundlage nicht zu erschüttern. Soweit § 40 Abs. 3 BüWG vorsieht, dass die gesamte Bürgerschaft neu zu wählen ist, wenn die Wiederholung für mehr als ¼ der Wahlberechtigten erforderlich wäre, kann zum einen von dem Bestehen einer solchen einfach-gesetzlichen Regelung noch nicht auf die verfassungsrechtliche Gebotenheit geschlossen werden. Jedenfalls wäre dieses Quorum im vorliegenden Fall nicht erreicht (Rn. 266, 281). Soweit neben den festgestellten Wahlfehlern weitere Vorkommnisse vorgetragen werden, die schon iRd Feststellung von Wahlfehlern nicht verifiziert werden konnten, kann ihnen auch nicht als bloße Vermutungen und rein spekulative Annahmen in diesem Rahmen eine Wahlgültigkeitsrelevanz zukommen (Rn. 279). Schließlich besteht die Funktion des Wahlprüfungsverfahrens auch nicht darin,

„etwaige Mängel bei der Vorbereitung und Durchführung einer Wahl und damit ein etwaiges Organisationsverschulden der zuständigen Behörden zu sanktionieren. Vielmehr ist es darauf gerichtet, die ordnungsgemäße, der Legitimationsfunktion der Wahl genügende Zusammensetzung des Parlaments zu gewährleisten. Dafür ist die Frage der Verantwortlichkeit für Organisationsmängel ohne Belang“ (Rn. 280).

Auch dahingehende Erwägungen können daher nicht zur Annahme einer „überschießenden Wiederholungswahl“ iSd Unerträglichkeit des Fortbestandes führen (Rn. 261; zur „überschießenden Wiederholungswahl“ siehe Sauer, Über Wahlfehlerfolgen, 17.11.2022, https://verfassungsblog.de/uber-wahlfehlerfolgen/ (letzter Abruf: 02.01.2024)).

Die teilweise Ungültigerklärung und entsprechende Wiederholung der Wahl gemäß § 44 Abs. 1 BWahlG ist dem Grunde nach die für die festgestellten Wahlfehler gebotene Rechtsfolge (Rn. 261).

(2)   Maß der Ungültigkeit, Wiederholung

Die Ungültigerklärung des Bundestages könnte jedoch im Maß fehlerhaft sein.

(a)   Ungültigkeit nach Wahlbezirken

Insofern beschränkte sich der Bundestag auf die Ungültigerklärung einzelner Urnenwahlbezirke. Zwar werden auch damit an sich von den Wahlfehlern nicht betroffenen Stimmabgaben ihre Geltung entzogen und infolge von Umzügen kann es hier im Ergebnis dazu kommen, dass Wahlberechtigte von dem Legitimationsakt der Wahl ausgeschlossen oder doppelt beteiligt werden (vgl. § 44 Abs. 2 S. 2 BWahlG, § 83 Abs. 4 S. 2 BWahlO). Mit der Ungültigerklärung auf der Ebene von Wahlbezirken ist jedoch schon die niedrigste gewählt worden. Die in diesem Rahmen auftretenden „Brüche“ sind bei einer Wiederholungswahl unausweichlich und daher hinzunehmen. (vgl. Rn. 255 f.) Eine Erstreckung der Ungültigkeit auf ganze Wahlkreise ist demgegenüber, wie auch die Ungültigkeit der Wahl in Berlin insgesamt, nicht mit dem Gebot des geringstmöglichen Eingriffs zu vereinbaren (s.o.; Rn. 277 ff.).

(b)   Erstreckung auf „verknüpfte“ Bezirke

Noch offen bleibt, wie zu bewerten ist, dass der Bundestag nicht nur diejenigen Wahlbezirke für ungültig erklärte, in denen mandatsrelevante Wahlfehler festgestellt wurden, sondern auch diejenigen,

„die mit den wahlfehlerbehafteten Urnenwahlbezirken als Briefwahlbezirke bzw. über einen gemeinsamen Briefwahlbezirk miteinander „verknüpft“ waren. Er ist davon ausgegangen, dass die Wähler eines Briefwahlbezirks mit den Wählern des dazu gehörenden Urnenwahlbezirks eine Gesamtheit bildeten, sodass bei der Ungültigerklärung der Wahl in einem Urnenwahlbezirk die Wahl auch in dem gemeinsamen Briefwahlbezirk und den weiteren, mit diesem Briefwahlbezirk verbundenen Urnenwahlbezirken zu wiederholen sei. Andernfalls bestünde die Gefahr doppelter Stimmabgabe oder einer Beeinträchtigung der Geheimheit der Wahl (vgl. BTDrs. 20/4000, S. 42). […] Durch die Erstreckung der Wahlwiederholung auf die zugehörigen Briefwahlbezirke und die damit verbundenen Urnenwahlbezirke wird die Gesamtheit der Wählerinnen und Wähler in dem von den mandatsrelevanten Wahlfehlern betroffenen Bereich in die Wahlwiederholung einbezogen. Dies gewährleistet, dass die Wahlfehler in einer den allgemeinen Wahlgrundsätzen aus Art. 38 Abs. 1 Satz 1 GG entsprechenden Weise korrigiert werden können. Davon könnte bei einer Beschränkung der Wiederholungswahl auf die von Wahlfehlern betroffenen Urnenwahlbezirke nicht ohne Weiteres ausgegangen werden“ (Rn. 273).

Die Erstreckung auf derart verknüpfte Wahlbezirke ist daher nicht zu beanstanden (Rn. 273).

Gleiches muss dann aber auch dort gelten, wo eine Verknüpfung wahlfehlerhaft erfolgt ist, indem 1080 Wahlbriefe aus für ungültig erklärten Wahlbezirken des Wahlkreises 81 in an sich wahlfehlerfreie Briefwahlbezirke desselben Wahlkreises umverteilt wurden. Auch hier besteht die Möglichkeit der doppelten Stimmabgabe infolge der Gültigkeit der Briefwahl im aufnehmenden Bezirk und der Teilnahme an der Wiederholungswahl im ungültigen Bezirk in einer gewichtigen Zahl an Fällen (Rn. 293 ff.).

Hinweis: Im Originalfall ist es auch in anderen Wahlkreisen zur Umverteilung von Wahlbriefen am Wahltag gekommen. Der Senat entschied jedoch, dass die Wahrscheinlichkeit der Umverteilung von Wahlbriefen gerade von ungültigen zu gültigen Bezirken (und umgekehrt) gering sei. Gleiches gelte dann für das Risiko einer Doppel- oder Nichtwahl, sodass das Bestandsinteresse gegenüber dem Korrekturinteresse überwiege (Rn. 301 ff.).

(c)   Wiederholungswahl als Zweistimmenwahl

Nicht überall, wo Wahlfehler mandatsrelevant für das Zweitstimmenergebnis wurden, ist auch eine Mandatsrelevanz hinsichtlich des Erststimmenergebnisses festzustellen (s.u. C) II. 2. b)). Denkbar ist, dass der Bundestag gegen das Gebot des geringstmöglichen Eingriffs verstoßen hat, indem er anordnete, die Wahl durchgängig als Zweistimmenwahl zu wiederholen. Dagegen spricht jedoch, dass § 44 Abs. 2 BWahlG ausdrücklich vorsieht, dass die Wiederholungswahl nach denselben Vorschriften wie die Hauptwahl stattfindet. Dahingehend hat sich

„der Gesetzgeber für eine mit der Personenwahl verbundene[n] und daraus folgend für eine Zweistimmenwahl entschieden […] (vgl. u.a. § 1 Abs. 2 Satz 2, § 6 und § 30 Abs. 2 BWahlG). Der in § 4 Abs. 1 Satz 2 BWahlG vorgesehenen vorrangigen Berücksichtigung der erfolgreichen Wahlkreisbewerber und dem Verfahren der Zweitstimmendeckung gemäß § 6 Abs. 1 Satz 4 BWahlG könnte bei einer Trennung von erst- und Zweitstimmenwahl nicht entsprochen werden“ (Rn. 286).

Die Anordnung einer durchgängigen Zweistimmenwahl ist somit rechtmäßig (Rn. 282; zu dieser Frage ausführlich Boehl, in: Schreiber, BWahlG, 11. Aufl. 2021, § 44 Rn. 2).

(d)   Zwischenergebnis; Liste der ungültigen Wahlbezirke

Damit ist dem Ansatz des Bundestages zur Bestimmung des Ausmaßes der teilweisen Ungültigkeit der Wahl zu folgen. Zu beachten ist jedoch, dass Wahlfehler in 15 Urnenwahlbezirken übersehen und in 3 Urnenwahlbezirken fälschlicherweise festgestellt wurden. Die entsprechenden Wahlbezirke und die, die mit ihnen verknüpft sind, sind daher ebenfalls für ungültig zu erklären bzw. ihre Ungültigerklärung aufzuheben (Rn. 274 ff.). Ebenfalls ungültig sind diejenigen Briefwahlbezirke (und mit ihnen verknüpfte Urnenwahlbezirke), die umverteilte Wahlbriefe aus Wahlbezirken aufnahmen, deren Wahl für ungültig erklärt wurde (Rn. 300).

3.   Zwischenergebnis

Der Beschluss ist teilweise begründet (Rn. 101).

II.   Ergebnis

Die Wahlprüfungsbeschwerde hat teilweise Aussicht auf Erfolg (vgl. Rn. 101).

D.   Ausblick

Mag der dem Bundesverfassungsgericht gestellte Sachverhalt zu komplex und umfangreich sein, um ihn originalgetreu als (Examens-)Klausur zu stellen, ist die Examensrelevanz des Wahlrechts aktuell wohl kaum zu unterschätzen (siehe auch BVerfG, Urt. v. 29.11.2023 – 2 BvF 1/21, BeckRS 2023, 33683; BVerfG, Beschl. v. 25.01.2023 – 2 BvR 2189/22, NJW 2023, 2025; VerfGH Berlin, Urt. v. 16.11.2022 – 154/21, NVwZ 2023, 70; BGBl. I 2023 Nr. 147 v. 13.06.2023). Vor diesem Hintergrund kann es lohnen, in der Vorbereitung auf die Klausuren oder die mündliche Prüfung ein besonderes Augenmerk auf die Wahlgrundsätze des Art. 38 Abs. 1 S. 1 GG und das Demokratieprinzip zu legen und auch gewisse Grundkenntnisse zur Wahlprüfungsbeschwerde mitzubringen.

Eine juristisch anspruchsvolle Problematik ist zwischen dem Urteil des Verfassungsgerichtshofs des Landes Berlin zu den Wahlen zum Abgeordnetenhaus und zu den Bezirksverordnetenversammlungen (VerfGH Berlin, Urt. v. 16.11.2022 – 154/21, NVwZ 2023, 70) und der hier besprochenen Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts mit der Frage nach einer überschießenden Wiederholungswahl aufgetan, die schnell zu solchen des Grundverständnisses von Art. 20 Abs. 2 S. 2 GG und Art. 38 Abs. 1 GG führt. Kann man noch davon sprechen, das Volk habe gewählt, wenn verschiedene Teile der Wahlberechtigten zu ganz verschiedenen Zeiten und beeinflusst von unterschiedlichen (politischen) Gegebenheiten ihre Stimmen abgegeben haben oder muss nicht dennoch anerkannt werden, dass zumindest ein Teil der WählerInnen wahlfehlerunbeeinflusst eine Entscheidung getroffen hat (siehe dazu Sauer, Über Wahlfehlerfolgen, 17.11.2022, https://verfassungsblog.de/uber-wahlfehlerfolgen/ (letzter Abruf: 02.01.2024))? Auch das Bundesverfassungsgericht hat diese Frage nicht abschließend beantwortet. Mit Blick auf die vollständige Wiederholung der Wahl des Abgeordnetenhauses und der Bezirksverordnetenversammlungen hat es vielmehr darauf verwiesen, dass schon die vom Verfassungsgerichtshof festgestellte Mandatsrelevanz im dortigen Fall viel weiter reiche und so keine Vergleichbarkeit der Sachverhalte bestehe (Rn. 268 f.).

09.01.2024/2 Kommentare/von Gastautor
https://www.juraexamen.info/wp-content/uploads/2022/05/je_logo.svg 0 0 Gastautor https://www.juraexamen.info/wp-content/uploads/2022/05/je_logo.svg Gastautor2024-01-09 10:19:092024-02-09 11:09:17BVerfG zur teilweisen Ungültigerklärung und Wiederholung der Wahl zum 20. Deutschen Bundestag in Berlin
Redaktion

Verfassungsbeschwerde – Zulässigkeit

Karteikarten, Öffentliches Recht, Öffentliches Recht, Rechtsgebiete, Uncategorized, Verfassungsrecht

I. Zuständigkeit des BVerfG

→ Art. 93 I Nr. 4a GG i.V.m. § 13 I Nr.8a BVerfGG

II. Ordnungsgemäßer Antrag

→ schriftlich und begründet, §§ 23 I, 92 BVerfGG

III. Beschwerdefähigkeit

→ „Jedermann“, § 90 I BVerfGG

IV. Prozessfähigkeit

V. Tauglicher Beschwerdegegenstand

→ Akt der öffentlichen Gewalt, § 90 I BVerfGG

VI. Beschwerdebefugnis

→ § 90 I Nr. 4a BVerfGG

1. Substantiierte Behauptung einer GR-Verletzung

→ Möglichkeitstheorie

2. Betroffenheit

a) Selbst

b) Gegenwärtig

c) Unmittelbar

VII. Rechtswegerschöpfung

→ § 90 II 1 BVerfGG

VIII. Grundsatz der Subsidiarität

IX. Frist

X. Rechtsschutzbedürfnis

23.10.2023/0 Kommentare/von Redaktion
https://www.juraexamen.info/wp-content/uploads/2022/05/je_logo.svg 0 0 Redaktion https://www.juraexamen.info/wp-content/uploads/2022/05/je_logo.svg Redaktion2023-10-23 10:00:002023-10-19 12:27:29Verfassungsbeschwerde – Zulässigkeit
Miriam Hörnchen

Das Eilverfahren zum „Heizungsgesetz“ vor dem Bundesverfassungsgericht

Aktuelles, Öffentliches Recht, Öffentliches Recht, Rechtsgebiete, Rechtsprechung, Rechtsprechungsübersicht, Startseite, Uncategorized, Verfassungsrecht, Verschiedenes

Eines der besonders kontrovers diskutierten Gesetzesvorhaben in der Politik im Frühjahr/Sommer 2023 war die Änderung des Gebäudeenergiegesetzes. Nun beschäftigte sich auch das BVerfG mit dem Gesetzesvorhaben (BVerfG, Beschluss vom 05. Juli 2023 – 2 BvE 4/23). Dabei war Gegenstand der Rechtssache jedoch nicht das Gesetz selbst, sondern die Ausgestaltung des Gesetzgebungsverfahrens und insbesondere die Beteiligung der Abgeordneten. Der Fall bietet eine Vielzahl von Prüfungsfragen im Bereich des Staatsorganisationsrechts an und eignet sich mithin – insbesondere wegen seiner Aktualität – für Examensklausuren und das mündliche Examen.

I. Sachverhalt (verkürzt)

In dem Bundestag wurde am 17. Mai 2023 von der Bundesregierung ein Gesetzesentwurf zur Änderung des Gebäudeenergiegesetzes eingebracht. Am 13. Juni 2023 veröffentlichten die Koalitionsfraktionen ein zweiseitiges Papier mit dem Titel „Leitplanken […] zur weiteren Beratung des Gebäudeenergiegesetzes“. Dieses sah eine grundlegende Änderung des zuvor eingebrachten Gesetzesentwurfes vor und wurde von der SPD-Bundestagsfraktion selbst als „Paradigmenwechsel“ bezeichnet. Obwohl durch die „Leitplanken“ deutlich wurde, dass der ursprüngliche Gesetzesentwurf keinen Bestand haben werde, wurde eine erste Lesung über den Gesetzesentwurf am 15. Juni vorgenommen und es erfolgte am 21. Juni 2023 eine Expertenanhörung im Ausschuss. Die Abgeordneten aus der Opposition und der Ausschuss kritisierten, dass sie über die Leitplanken hinaus keine Informationen über die beabsichtigten Änderungen des Gesetzesentwurfes erhielten und somit über einen veralteten Gesetzesentwurf diskutierten.

Am Freitag, den 30. Juni 2023 übersandte der Bundesminister für Wirtschaft und Klimaschutz eine Formulierungshilfe für einen Änderungsantrag der Koalitionsfraktion zum Gebäudeenergieänderungsgesetz. Dessen Inhalt umfasste 110 Seiten, wobei 94 Seiten mit einer synoptischen Darstellung des Gesetzesentwurfes und die restlichen 16 Seiten mit einer Begründung versehen waren. Es wurde für den 07. Juli 2023 die zweite und dritte Lesung mit anschließender Schlussabstimmung terminiert.

Der Abgeordnete (im Folgenden: A) fühlt sich in seinem Recht auf gleichberechtigte Teilhabe an der parlamentarischen Willensbildung aus Art. 38 I 2 GG verletzt. Er rügte, dass die Abgeordneten keine ausreichende Kenntnis über die geplanten Regelungen der angekündigten Änderungsanträge erhalten haben und sich die Informationen nur auf unklare und widersprechende Äußerungen aus dem zweiseitigen Leitplankenpapier beschränkten. Zudem ließen die kurzen Zeitabstände zwischen der Einbringung des tatsächlich gewollten Gesetzesinhalts, Ausschussberatungen und dem avisierten Beschlusstermin eine ernsthafte Auseinandersetzung mit dem stark umstrittenen Gesetzesinhalt nicht zu, da zwischen dem Erhalt der Änderungsanträge und dem Beschlusstermin nur 8 Tage liegen sollten.

Der A reichte am 27. Juni 2023 einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ein, welcher darauf abzielte, dass dem Deutschen Bundestag (Antragsgegner) vorläufig untersagt wird, die zweite und dritte Lesung des vorgenannten Gesetzesentwurfes auf die Tagesordnung zu setzten, solange nicht allen Abgeordneten die wesentlichen Textpassagen des maßgeblichen Gesetzesentwurfes mindestens 14 Tage vorher zugegangen sind. Das Ziel der Hauptsache im Organstreitverfahren richtet sich auf die Feststellung der Verletzung der Abgeordnetenrechte aus Art. 38 I 2 GG sowie in Verbindung mit Art. 42 I 1 GG und Art. 76 ff. GG.

Hinweis: Aus dem Grund, dass sich das BVerfG in der einstweiligen Anordnung nur mit dem Art. 38 I 2 GG beschäftigt hat und die Prüfung der Verletzung aus 42 I 1 GG und Art. 76 ff. GG dem Hauptsachverfahren vorbehalten hat, wird im Folgenden auch nur auf die Verletzung des Art. 38 I 2 GG eingegangen.

II. Entscheidungsgründe

Hinweis: Die erste zu überwindende Hürde in einer Klausur wird die Wahl der richtigen Verfahrensart sein. In der Regel wird diese nicht vorgegeben, sondern im Sachverhalt finden sich Hinweise, die auf eine bestimmte Verfahrensart hindeuten. In den Fällen, in denen ein Abgeordneter sich in seinen Rechten als Abgeordneter verletzt fühlt, ist an das Organstreitverfahren gem. Art. 93 Abs. 1 Nr. 1 GG, § 13 Nr. 5 BVerfGG zu denken. Zu beachten ist zudem der zeitliche Aspekt. Vorliegend möchte der A mit seinem Antrag erreichen, dass die zweite und dritte Lesung, die innerhalb weniger Tage stattfinden soll, verhindert wird. Sein Begehren ist mithin darauf gerichtet schnellstmöglich Rechtsschutz zu erhalten. In diesen Fällen kommt die einstweilige Anordnung gem. § 32 BVerfGG in Betracht.

Der Antrag auf einstweilige Anordnung gem. § 32 BVerfGG hat Aussicht auf Erfolg, wenn er zulässig und begründet ist.

1. Zulässigkeit

Der Antrag müsste zunächst zulässig sein.

a) Statthaftigkeit

Die einstweilige Anordnung ist in allen Verfahrensarten vor dem BVerfG statthaft.

b) Zulässigkeit des Hauptsachverfahrens

Voraussetzung für die Zulässigkeit des Antrags ist, dass das Hauptsachverfahren nicht von vornherein unzulässig ist. Das Hauptsachverfahren kann im Wege eines Organstreitverfahrens verfolgt werden, wobei die Zulässigkeit sich nach Art. 93 I Nr. 1 GG, § 13 Nr. 5 BVerfGG richtet.

Hinweis: Dieser Prüfungspunkt kann auch erst in der Begründetheit der einstweiligen Anordnung geprüft werden (so prüft das BVerfG dies). Ich habe damals im Repetitorium jedoch die Alternative empfohlen bekommen, die Zulässigkeit des Hauptsachverfahrens bereits in der Zulässigkeit der einstweiligen Anordnung zu prüfen, da dort schon einige Aspekte geprüft werden, die für die weitere Prüfung relevant sind. Zum Beispiel dient die Klärung des Antragsgegenstandes der späteren Prüfung des Verbotes der Vorwegnahme der Hauptsache. Zudem prüft das BVerfG diesen Prüfungspunkt nur kurz an, da es im einstweiligen Rechtsschutz nur darauf ankommt, dass das Hauptsachverfahren „nicht von vornherein offensichtlich unzulässig ist“. Im Folgenden werden alle Prüfungspunkte der Zulässigkeit des Organstreitverfahrens aus Übungsgründen angesprochen.

aa) Zuständigkeit des BVerfG

Über Streitigkeiten über den Umfang der Rechte und Pflichten eines obersten Bundesorgans oder anderer Beteiligter, die durch dieses Grundgesetz oder in der Geschäftsordnung eines obersten Bundesorgans mit eigenen Rechten ausgestattet sind entscheidet das BVerfG gem. Art. 93 I Nr. 1 GG, § 13 Nr. 5 BVerfGG.

Der Antragsteller sieht sich durch die Gestaltung des Gesetzgebungsverfahrens durch die Koalitionspartner in seinem Recht auf gleichberechtigte Teilhabe an der parlamentarischen Willensbildung aus Art. 38 I 2 GG verletzt, sodass der Streitgegenstand sich auf verfassungsrechtliche Rechte bezieht und mithin das BVerfG zuständig ist.

bb) Beteiligtenfähigkeit

Antragssteller und Antragsgegner müssten in der Hauptsache (im Organstreitverfahren) beteiligtenfähig sein. Die Beteiligtenfähigkeit richtet sich vorrangig nach § 63 BVerfGG sowie ergänzend nach Art.93 I Nr. 1 GG.

(1) Antragsgegner

Der Bundestag ist in § 63 Hs. 1 BVerfGG ausdrücklich als Beteiligter genannt.

(2) Antragssteller

Fraglich ist, ob A als einzelner Abgeordneter beteiligtenfähig ist. In Betracht könnte kommen, dass ein Abgeordneter nach § 63 Hs. 2 BVerfGG „Teil der Organe des Bundestages“ ist. Organteile sind die nach der Geschäftsordnung ständig vorhandenen Gliederungen des Bundestages, wie z.B. Fraktionen. Ein Abgeordneter ist jedoch lediglich Mitglied des Bundestages und stellt keine solche Untergliederung dar. Somit scheidet eine Beteiligtenfähigkeit nach § 63 Hs. 2 BVerfGG aus.

Der Abgeordneter ist jedoch durch das GG gem. Art. 38 I 2 GG mit eigenen Rechten ausgestattet, sodass eine Beteiligtenfähigkeit über Art. 93 I Nr. 1 Alt. 2 GG hergestellt werden kann. Der Rückgriff auf Art. 93 I GG ist auch zulässig, da Art. 93 I GG als höherrangiges Recht Geltungsvorrang genießt.

Hinweis: Das BVerfG hat die Beteiligtenfähigkeit nicht gesondert geprüft. Die Konstellation, dass ein einzelner Abgeordneter ein Organstreitverfahren führt und sich somit das Problem des Verhältnisses zwischen § 63 BVerfGG und Art. 93 GG stellt, ist jedoch weiterhin ein Examensklassiker, sodass dieses Problem zumindest kurz angesprochen werden sollte.

cc) Tauglicher Antragsgegenstand

Es müsste ein tauglicher Antragsgegenstand, welcher gem. § 64 I BVerfGG in jeder rechtserheblichen Maßnahme oder rechtserheblichen Unterlassung des Antragsgegners bestehen kann, vorliegen.

Der Antragsgegenstand bezieht sich vorliegend auf die Ausgestaltung des Gesetzgebungsverfahrens einschließlich der Terminierung der zweiten und dritten Lesung des Gesetzentwurfes und der damit verkürzten Beratungszeit.

Hinsichtlich der Antragsstellung, die sich auf die Terminierung einer zweiten und dritten Lesung eines Gesetzesentwurfes bezieht, ist problematisch, dass diese nur einen vorbereitenden Charakter hat und mithin keine rechtserhebliche Maßnahme darstellt (vgl. bereits: BVerfGE 112, 363, 365). Dieser Umstand kann jedoch dahinstehen, da A sich zwar „insbesondere“ gegen die Terminierung richtet, jedoch zusätzlich die zu kurzfristig zur Verfügung gestellten Unterlagen und die Gestaltung des Gesetzgebungsverfahrens insgesamt rügt. Die Ausgestaltung eines Gesetzgebungsverfahrens in seiner Gesamtheit kann jedoch möglicherweise die Beteiligungsrechte der einzelnen Abgeordneten verletzten und somit rechtserhebliche Maßnahmen darstellen, sodass ein tauglicher Antragsgegenstand vorliegt.

dd) Antragsbefugnis

Weiterhin müsste A gem. § 64 I BVerfGG geltend machen, dass er oder das Organ, dem er angehört, durch den Antragsgegner in seinen ihm durch das Grundgesetz übertragenen Rechten und Pflichten verletzt oder unmittelbar gefährdet ist.

A macht die Verletzung seiner Rechte aus Art. 38 I 2 GG geltend und diese Möglichkeit der Verletzung erscheint auch von vornherein nicht ausgeschlossen. Die weiteren gerügten Verletzungen des Art. 42 und 76 ff. GG bleiben der Prüfung im Hauptsachverfahren vorbehalten.

ee) Form und Frist

Für die Einleitung des Organstreitverfahrens müsste A gem. §§ 23, 64 II BVerfGG eine schriftliche und begründete Antragsstellung innerhalb der sechsmonatigen Frist ab Bekanntwerden des Angriffsgegenstandes gem. § 64 III BVerfGG einreichen.

ff) Zwischenergebnis

Folglich ist das Hauptsachverfahren im Wege des Organstreitverfahrens nicht von vornherein unzulässig.

c) Verbot der Vorwegnahme der Hauptsache

Durch die einstweilige Anordnung dürfte die Hauptsache grundsätzlich nicht vorweggenommen werden. Dies folgt aus § 32 I BVerfGG, wonach das BVerfG nur „vorläufig“ Regelungen treffen darf.

Eine Vorwegnahme der Hauptsache und damit die Unzulässigkeit des Antrags liegt nach der Rechtsprechung des BVerfG regelmäßig dann vor, wenn es dem Antragssteller um eine eilige Entscheidung über die im Hauptsachverfahren angegriffene Maßnahme und nicht um eine vorläufige Regelung geht. Dies ist zumindest dann anzunehmen, wenn der beantragte Inhalt der einstweiligen Anordnung und das Rechtsschutzziel in der Hauptsache zumindest vergleichbar sind, wenn also die stattgebende einstweilige Anordnung mit dem Zeitpunkt ihres Erlasses einen Zustand in tatsächlicher oder rechtlicher Hinsicht zu verwirklichen erlaubt, der erst durch die zeitlich spätere Entscheidung in der Hauptsache hergestellt werden soll.

Eine Ausnahme des Verbots der Vorwegnahme der Hauptsache gilt jedoch dann, wenn eine Entscheidung in der Hauptsache voraussichtlich zu spät käme und dem Antragssteller in anderer Weise ausreichender Rechtsschutz nicht mehr gewährt werden könnte. Eine solche Ausnahme besteht dann, wenn der Gegenstand des Hauptsachverfahrens durch ein einmaliges oder nur kurze Zeit währendes Geschehen bestimmt wird, auf das eine Entscheidung in der Hauptsache keinen Einfluss mehr nehmen könnte, weil es bis dahin bereits erledigt wäre.

Die verfolgten Rechtsschutzziele im Antrag auf einstweilige Anordnung und im Antrag des Hauptsachverfahrens sind nicht vergleichbar. Während A mit dem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung die Sicherung seiner gleichberechtigten Teilnahme an der parlamentarischen Beratung durch die Gewährung einer hinreichenden Vorbereitungszeit begehrt, soll das Hauptsachverfahren feststellen, dass durch die gewählte Ausgestaltung des Gesetzgebungsverfahrens, insbesondere die Einbringung eines veralteten Gesetzesentwurfs sowie die Terminierung der zweiten und dritten Lesung der Novelle, gegen Art. 38 I 2 GG und gegen Art. 42 und Art. 76 GG verletzt. Zwar würde der Erlass einer einstweiligen Anordnung dazu führen, dass der Entwurf des Gebäudeenergieänderungsgesetzes in der laufenden Sitzungswoche nicht in zweiter und dritter Lesung beraten und beschlossen werden kann. Damit wird jedoch nicht zugleich über den Feststellungsantrag im Hauptsachverfahren über die Verletzung der Abgeordnetenrechte entschieden.

Somit lieg kein Verstoß gegen das Verbot der Vorwegnahme der Hauptsache vor.

d) Rechtsschutzbedürfnis

Des Weiteren ist ein Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung unzulässig, wenn das BVerfG eine entsprechende Rechtsfolge im Verfahren der Hauptsache nicht bewirken könnte.

Im Organstreitverfahren kann das BVerfG grundsätzlich nicht eine Verpflichtung des Antragsgegners zu einem bestimmten Verhalten bewirken und auch keine rechtsgestaltende Wirkung herstellen, da das Organstreitverfahren auf Feststellung gerichtet ist. Eine Ausnahme gilt jedoch dann, wenn ansonsten eine endgültige Vereitelung des geltend gemachten Rechts zu befürchten ist. Andernfalls könnte die einstweilige Anordnung ihre Funktion grundsätzlich nicht erfüllen. Andernfalls könnte die einstweilige Anordnung ihre Funktion grundsätzlich nicht erfüllen.

Vorliegend begehrt A die vorläufige Sicherung seiner geltend gemachten Mitwirkungsrechte im Verfahren zum Erlass des Gebäudeenergiegesetzänderungsgesetzes. Hierzu beantragt er eine Regelungsanordnung, dass die zweite und dritte Lesung erst dann stattfinden soll, wenn den Abgeordneten mindestens 14 Tage vorher der Gesetzesentwurf zugeht. Diese Regelung kann grundsätzlich nicht im Wege des Organstreitverfahrens erreicht werden. Ohne eine solche Regelungsanordnung kann jedoch die Schaffung vollendeter Tatsachen im Sinne eines möglicherweise eintretenden endgültigen Rechtsverlustes zum Nachteil des Antragsstellers nicht verhindert werden, sodass eine Ausnahme eingreift.

e) Zwischenergebnis

Folglich ist der Antrag auf einstweilige Anordnung zulässig.

2. Begründetheit

Der Antrag auf einstweilige Anordnung ist begründet, wenn dies zur Abwehr schwerer Nachteile zur Verhinderung drohender Gewalt oder aus einem anderen wichtigen Grund zum gemeinen Wohl dringend geboten ist.

a) Erfolgsaussichten in der Hauptasche

Der Antrag im Hauptsachverfahren im Wege des Organstreitverfahrens dürfte nicht offensichtlich unbegründet sein.

Hinweis: wenn in der Zulässigkeit noch nicht geprüft wurde, ob das Hauptsachverfahren „von vornherein unzulässig ist“, muss dies unter dem Punkt „Begründetheit“ erfolgen.

Der Antrag im Organstreitverfahren ist gem. § 67 1 BVerfGG begründet, wenn die rechtserhebliche Maßnahme – hier: die Ausgestaltung des Gesetzgebungsverfahrens – die verfassungsmäßigen Rechte und Pflichten des A verletzt. Eine Verletzung des A in seinen Rechten aus Art. 38 I 2 GG durch die Ausgestaltung des Gesetzgebungsverfahrens durch die Koalitionspartner dürfte nicht offensichtlich zu verneinen sein.

Art. 38 Abs. 1 Satz 2 GG garantiert den Status der Gleichheit der Abgeordneten in einem formellen und umfassenden Sinn. Danach sind alle Abgeordneten berufen, gleichermaßen an der parlamentarischen Willensbildung mitzuwirken, wobei neben dem Recht zur Abstimmung (Art. 42 II GG) auch das Recht zur Beratung (Art. 42 I GG) besteht. Für Letzteres muss eine hinreichende Information über den Beratungsgegenstand gewährleistet sein. Zusammenfassend bedeutet dies: Dass die gleichberechtigte Teilhabe an der parlamentarischen Willensbildung das Recht der Abgeordneten umfasst, sich über den Beratungsgegenstand auf der Grundlage ausreichender Informationen eine eigene Meinung bilden und davon ausgehend an der Beratung und Beschlussfassung des Parlaments mitwirken zu können.

Zu beachten ist jedoch der weite Gestaltungsspielraum der Parlamentsmehrheit bei der Bestimmung der Verfahrensabläufe im Parlament, der sich darauf erstreckt die Prioritäten und Abläufe bei der Beratung von Gesetzgebungsverfahren zu bestimmen. Dieser Gestaltungsspielraum unterliegt jedoch Grenzen, die darin bestehen die Abgeordnetenrechte aus Art. 38 I 2 GG zu beachten und eine Verletzung dieser Rechte gegeben ist, wenn die Parlamentsmehrheit bei der Gestaltung von Gesetzgebungsverfahren die Abgeordnetenrechte ohne sachlichen Grund gänzlich oder in substantiellem Umfang missachtet.

Ob das Recht des A aus Art. 38 I 2 GG durch die Gestaltung des Gesetzgebungsverfahren durch die Koalitionspartner verletzt ist, sei zwar nicht offensichtlich unbegründet, jedoch sei der Ausgang des Hauptsachverfahrens offen, da aufgrund der besonderen Umstände des streitgegenständlichen Gesetzgebungsverfahrens die Entscheidung eine eingehende Prüfung bedarf.

Für eine Missachtung der Abgeordnetenrechte könnte sprechen, dass für eine Beschleunigung und Verdichtung der Gesetzesberatung keine zwingende Veranlassung bestand, insbesondere weil das Gesetz erst am 01. Januar 2024 in Kraft treten soll.

Weiterhin erwähnt das BVerfG Aspekte, die im Hauptsachverfahren näher zu erörtern sein werden:

  • In welchem Umfang wird das zweiseitige Leitplankenpapier eine den Anforderungen des Art. 38 I 2 GG genügende Beteiligung des Antragsstellers an der weiteren Gesetzesberatung erlaubt haben?

– Ob gewährleistet wurde, dass die parlamentarische Arbeit arbeitsteilig erfolgte sowie ob die Abgeordneten auf den Austausch untereinander und die Unterstützung durch eigene Mitarbeiter und solche der Fraktionen zurückgreifen können.

– Stellen die vom Antragsgegner geltend gemachten Aspekte des Bestands von Einigungszwängen angesichts sich schließender Zeitfenster und der Dokumentation der Handlungsfähigkeit der Koalition durch den Beschluss des Gebäudeenergiegesetzänderungsgesetzes vor der Sommerpause sachliche Gründe dar, die einer möglichen rechtsmissbräuchlichen Beschleunigung des Gesetzgebungsverfahren entgegenstehen?

– Inwieweit der Einwand, dass Formulierungshilfen der Minister nicht mit Änderungsanträgen der Regierungsfraktionen gleichzustellen sei, zu würdigen ist.

– Ob eine missbräuchliche Beschleunigung des Gesetzesvorhabens eine subjektive Komponente im Sinne absichtsvollen Vorgehens erfordere.

b) Doppelte Folgenabwägung

Ob ein Erlass einer einstweiligen Anordnung dringend geboten ist, ergibt sich aus einer Interessenabwägung im Wege der doppelten Folgenabwägung.

aa) Konstellation 1: Einstweilige Anordnung (-) und Antrag in der Hauptsache (+)

Für den Fall, dass die einstweilige Anordnung nicht ergehen würde und der Antrag in der Hauptsache (jedenfalls) hinsichtlich des geltend gemachten Rechts auf gleichberechtigte Teilhabe des Antragsstellers an der parlamentarischen Willensbildung Erfolg hätte, käme es zu einer irreversiblen, substantiellen Verletzung dieses Rechts.

Die Folge wäre, dass dem A unwiederbringlich die Möglichkeit genommen werde, bei den Beratungen und der Beschlussfassung über das Gebäudeenergieänderungsgesetz seine Mitwirkungsrechte in dem verfassungsrechtlich garantierten Umfang wahrzunehmen.

bb) Konstellation 2: Einstweiliger Anordnung (+) und Antrag in der Hauptsache (-)

Demgegenüber haben die Nachteile, die für den Fall, dass die einstweilige Anordnung erginge und der Antrag in der Hauptsache jedoch versagt werden würde, geringes Gewicht. Zwar käme es zu einem erheblichen Eingriff in die Autonomie des Parlaments beziehungsweise der Parlamentsmehrheit und damit in die originäre Zuständigkeit eines anderen obersten Verfassungsorgans, jedoch ist zu berücksichtigen, dass auch bei einer erfolgreichen einstweiligen Anordnung und der Versagung der Hauptsache eine Verabschiedung des Gesetzes bis zur geplanten Inkraftsetzung am 01. Januar 2024 weiterhin möglich bleibt.

Zudem könne der Antragsgegner noch für den laufenden Kalendermonat – und somit zeitnah – eine Sondersitzung des Deutschen Bundestages anberaumen (Art. 39 III 2 GG). Soweit der Antragsgegner darauf abstellt, dass eine Verzögerung des Abschlusses des Gesetzgebungsverfahrens eintritt, weil der Bundesrat erst bei seiner regulären Sitzung Ende September die Zustimmung zu dem Gesetze erteilen könnte, verkennt dieser, dass der Präsident des Bundesrates zu der Einberufung einer Sitzung verpflichtet ist, wenn die Bundesregierung dies verlangt (Art. 52 II 2 GG), sodass eine Zustimmungserteilung bereits vor der regulären Bundesratssitzung erfolgen könnte.

cc) Zwischenergebnis der doppelten Folgenabwägung

Das BVerfG fasst das Ergebnis der Interessenabwägung dahin zusammen, dass das Interesse an der Vermeidung einer irreversiblen Verletzung der Beteiligungsrechte des A aus Art. 38 I 2 GG gegenüber dem Eingriff in die Verfahrensautonomie des Antragsgegners überwiegt.

3. Ergebnis

Der Antrag auf einstweilige Anordnung ist zulässig und begründet und hat mithin Aussicht auf Erfolg.

04.10.2023/1 Kommentar/von Miriam Hörnchen
https://www.juraexamen.info/wp-content/uploads/2022/05/je_logo.svg 0 0 Miriam Hörnchen https://www.juraexamen.info/wp-content/uploads/2022/05/je_logo.svg Miriam Hörnchen2023-10-04 08:21:532023-10-04 12:24:36Das Eilverfahren zum „Heizungsgesetz“ vor dem Bundesverfassungsgericht
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Examensklausuren müssen kostenlos kopiert werden

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Das BVerwG stellt klar: Das Einsichtsrecht des Prüflings aus § 23 JAG NRW in seine Prüfungsarbeiten verdrängt Art. 15 DSGVO nicht. Prüflingen steht somit der allgemeine datenschutzrechtliche Auskunftsanspruch aus Art. 15 DSGVO auf Zugang zu all ihren personenbezogenen Daten in Kopieform zu, der nach Art. 12 Abs. 5 S. 1 DSGVO kostenlos zu erfüllen ist. Mit diesem Urteil bestätigt das BVerwG (BeckRS 2022, 42146) sowohl die Entscheidung des VG Gelsenkirchen (27.4.2020 – 20 K 6392/18) als auch die Berufungsentscheidung des OVG Münster (8.6.2021 – 16 A 1582/20). Beide Gerichte hatten dem klagenden Prüfling den datenschutzrechtlichen Anspruch ohne Einwände zuerkannt.

I. Was umfasst der Anspruch auf Datenauskunft?

Art. 15 DSGVO berechtigt jeden, der Subjekt einer Datenverarbeitung ist (die betroffene Person) gegenüber demjenigen, der die Verarbeitung vornimmt, also mit den Daten im Sinne des Art. 4 Nr. 2 DSGVO umgeht (Verantwortlicher), hier das Justizprüfungsamt (BVerwG, BeckRS 2022, 42146 Rn. 29) Auskunft über die verarbeiteten personenbezogenen Daten sowie einige Zusatzinformationen zu verlangen. Auskunft muss dabei gemäß Art. 15 Abs. 3 S. 1 DSGVO durch Kopie sämtlicher personenbezogenen Daten, die verarbeitet werden, erteilt werden. Im Einzelnen sind Rechtsnatur und Reichweite der Kopieverpflichtung zwar umstritten, für die hiesige Sachlage ist der Streit jedoch nicht entscheidungserheblich, sodass auch hier auf eine Darstellung verzichtet wird. Wer an den dogmatischen Hintergründen und der Reichweite des Anspruchs näher interessiert ist, dem sei eine Lektüre der Guidelines des Europäischen Datenschutzausschusses sowie der Schlussanträge des Generalanwalts beim EuGH Pitruzella ans Herz gelegt.

Wesentlich ist, dass grundsätzlich sämtliche seiner personenbezogene Daten im Sinne des Art. 4 Nr. 1 DSGVO dem Anspruchsteller kopiert werden müssen. Danach sind personenbezogen sämtliche „Informationen, die sich auf eine identifizierte oder identifizierbare natürliche Person (im Folgenden „betroffene Person“) beziehen; als identifizierbar wird eine natürliche Person angesehen, die direkt oder indirekt, insbesondere mittels Zuordnung zu einer Kennung wie einem Namen, zu einer Kennnummer, zu Standortdaten, zu einer Online-Kennung oder zu einem oder mehreren besonderen Merkmalen, die Ausdruck der physischen, physiologischen, genetischen, psychischen, wirtschaftlichen, kulturellen oder sozialen Identität dieser natürlichen Person sind, identifiziert werden kann“. Nach der Rechtsprechung des EuGH ist der Begriff des personenbezogenen Datums, auch im Kontext des Auskunftsrechts, weit zu verstehen. Er ist nicht auf private oder sensible Informationen beschränkt, sondern umfasst potentiell alle Arten von Informationen unter der Voraussetzung, dass es sich um Informationen über eine Person handelt. Sogar subjektive Beurteilungen einer anderen Person über den Betroffenen sind erfasst und damit auch Auskunftsgegenstand (EuGH NJW 2018, 767 – Nowak – Rn. 34).

Schon 2018 hat der EuGH ausdrücklich entschieden, dass die schriftlichen Antworten eines Prüflings sowie die Anmerkungen des Prüfers selbst personenbezogene Daten des Prüflings sind. Im Einzelnen begründete der EuGH dies wie folgt:

„37 Zunächst spiegelt der Inhalt dieser Antworten nämlich den Kenntnisstand und das Kompetenzniveau des Prüflings in einem bestimmten Bereich sowie gegebenenfalls seine Gedankengänge, sein Urteilsvermögen und sein kritisches Denken wider. Im Fall einer handschriftlich verfassten Prüfung enthalten die Antworten zudem kalligrafische Informationen. 38 Des Weiteren zielt die Sammlung dieser Antworten darauf ab, die beruflichen Fähigkeiten des Prüflings und seine Eignung zur Ausübung des betreffenden Berufs zu beurteilen. 39 Schließlich kann sich die Verwendung dieser Informationen, die insbesondere im Erfolg oder Scheitern des Prüflings der in Rede stehenden Prüfung zum Ausdruck kommt, insoweit auf dessen Rechte und Interessen auswirken, als sie beispielsweise seine Chancen, den gewünschten Beruf zu ergreifen oder die gewünschte Anstellung zu erhalten, bestimmen oder beeinflussen kann. 40 Die Feststellung, dass die schriftlichen Antworten eines Prüflings in einer berufsbezogenen Prüfung Informationen darstellen, die aufgrund ihres Inhalts, ihres Zwecks und ihrer Auswirkungen Informationen über diesen Prüfling darstellen, gilt im Übrigen auch dann, wenn es sich, wie im vorliegenden Fall, um eine Prüfung handelt, bei der Dokumente benutzt werden dürfen. 41 Wie die Generalanwältin beim EuGH in Nr. 24 ihrer Schlussanträge dargelegt hat (BeckRS 2017, 118086), zielt nämlich jede Prüfung darauf ab, die individuelle Leistung einer konkreten Person, des Prüflings, festzustellen und zu dokumentieren, und – insbesondere im Unterschied zu einer repräsentativen Umfrage – nicht darauf, Informationen zu erlangen, die von dieser Person unabhängig sind. 42Was die Anmerkungen des Prüfers zu den Antworten des Prüflings angeht, ist festzustellen, dass diese – ebenso wie die Antworten des Prüflings in der Prüfung – Informationen über den betreffenden Prüfling darstellen. 43So kommt im Inhalt dieser Anmerkungen die Ansicht oder Beurteilung des Prüfers in Bezug auf die individuelle Leistung des Prüflings in der Prüfung und insbesondere in Bezug auf dessen Kenntnisse und Kompetenzen in dem betreffenden Bereich zum Ausdruck. Diese Anmerkungen zielen im Übrigen gerade darauf ab, die Beurteilung der Leistung des Prüflings durch den Prüfer zu dokumentieren, und können, wie in Rn. 39 des vorliegenden Urteils ausgeführt, Auswirkungen auf den Prüfling haben. 44Die Feststellung, dass die Anmerkungen des Prüfers zu den vom Prüfling in der Prüfung gegebenen Antworten Informationen darstellen, die aufgrund ihres Inhalts, ihres Zwecks und ihrer Auswirkungen mit dem betreffenden Prüfling verknüpft sind, wird nicht dadurch entkräftet, dass diese Anmerkungen zugleich Informationen über den Prüfer darstellen.“(EuGH, NJW 2018, 767 Rn. 37 ff.)

Somit sind nicht nur die Klausur selbst, sondern auch die Anmerkungen des Prüfers sowie seine Benotung und der ausgefüllte Erwartungshorizont jeweils ein personenbezogenes Datum des Prüflings und damit Auskunftsgegenstand. Zu diesem Ergebnis kam – wenig überraschend – auch das BVerwG (BVerwG, BeckRS 2022, 42146 Rn. 18). Darüber hinaus könnte selbst der Sachverhalt ein personenbezogenes Datum des Prüflings darstellen, sofern dieser auf dem ausgeteilten Bogen eigene Anmerkungen vornimmt. Auch diese wären dann Kopiegegenstand.

II. Möglichkeit verdrängender nationaler Vorschriften

Art. 15 DSGVO ist als Verordnungsvorschrift nach Art. 288 Abs. 2 AEUV auch in Deutschland unmittelbar und zwingend anwendbar. Die Wirkung der Verordnung kann nur dann durchbrochen werden, wenn dies in der DSGVO selbst vorgesehen ist. Zwar enthält diese in Art. 23 DSGVO eine Öffnungsklausel auch für die Einschränkung der Betroffenenrechte wie etwa dem Recht auf Auskunft, allerdings sind keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass § 23 JAG NRW das Auskunftsrecht verdrängen soll, so das BVerwG (BeckRS 2022, 42146 Rn. 38 f.). Einsicht ist etwas anderes als eine Kopie. Das Prüflinge bisher die Möglichkeit haben, auf Antrag eine kostenpflichtige Kopie zu beantragen, ist also unschädlich für den datenschutzrechtlichen Auskunftsanspruch.

III. Keine Auskunftsverweigerung möglich

Das Auskunftsrecht lässt sich aus verschiedenen Gründen einschränken. Zum einen darf die Auskunft nach Art. 15 Abs. 4 DSGVO die Rechte und Freiheiten anderer nicht beeinträchtigen, zum anderen darf der Auskunftsantrag nicht offenkundig unbegründet oder exzessiv sein. Auch dann ist gemäß Art. 12 Abs. 5 S. 2 lit. b) DSGVO die Verweigerung denkbar.

Da der Antrag im vorliegenden Fall zum ersten Mal gestellt wurde, kam das BVerwG richtigerweise zu dem Ergebnis, dass eine exzessive und offenkundig unbegründete Antragstellung nicht vorliegt. Auch werden mit der Kopieerteilung keine Rechte des Prüfers als andere Person beeinträchtigt, da dessen Korrektur von vornherein mit der Maßgabe erstellt wird, „dass diese den Prüflingen auf Antrag hin zugänglich gemacht werden können“ (BVerwG, BeckRS 2022, 42146 Rn. 31). Auch bereitet die Kopieerstellung keinen unverhältnismäßigen Aufwand.

„4 Das gilt zum einen mit Blick auf den Aufwand, der, wie von dem Oberverwaltungsgericht festgestellt, bei dem Landesjustizprüfungsamt durch die Bearbeitung des Antrags des Klägers in Gestalt der Herstellung und Übermittlung von insgesamt 348 Kopien in eng begrenztem Umfang entsteht. Die Berücksichtigung eines durch etwaige vergleichbare Anträge anderer Prüflinge hervorgerufenen Aufwands ist ausgeschlossen, da es nach dem eindeutigen Wortlaut des Art. 12 Abs. 5 Satz 2 DSGVO auf die Anträge „einer“ betroffenen Person ankommt. Es liegt auf der Hand, dass die durch den Antrag des Klägers verursachte geringe Mühewaltung des Landesjustizprüfungsamts die Annahme eines exzessiven Antrags auch dann nicht rechtfertigen könnte, wenn man hierfür auf einen nach Maßgabe einer unverhältnismäßigen Aufwand abstellen wollte (in diesem Sinne etwa: Franck, in: Gola/Heckmann [Hrsg.], DS-GVO BDSG, 3. Aufl. 2022, Art. 15 DSGVO Rn. 51; Zikesch/Sörup, ZD 2019, 239 [243 f.]; Korch/Chatard, ZD 2022, 482 [483 f.]).“ (BVerwG, BeckRS 2022, 42146 Rn. 34)

IV. Ein abschließender Blick auf die (Klausur-)Praxis

Die Landesjustizprüfungsämter werden somit nicht darum herum kommen, auf Antrag der Prüflinge Kopien der Examensklausuren unentgeltlich zur Verfügung zu stellen, so wie es eben unionsrechtlich in Art. 15 DSGVO iVm. Art. 12 Abs. 5 S. 1 DSGVO vorgesehen ist. Dieser Fall eignet sich im Übrigen hervorragend für eine Klausur, auch wenn die Justizprüfungsämter aus Angst vor Kopiebegehren wohl zögern werden, derartige Sachverhalte auszuteilen. Denn Auskunft muss eben nur auf Antrag des Prüflings erteilt werden und nicht ungefragt. Gleichwohl sei die Klausurlösung von Simon Marx, JuS 2022, 143 gemeinsam mit der hier besprochenen Entscheidung des BVerwG ans Herz gelegt. Aber Achtung: Für die Lösung empfehlen sich die vom LJPA zur Berufungs- und Revisionsbegründung vorgetragenen Argumente nicht – Jurastudenten und -studentinnen würden wohl das Nichtbestehen riskieren, wenn sie das Verhältnis von nationalem Recht und Unionsrecht derart evident missachten.

22.02.2023/1 Kommentar/von Redaktion
https://www.juraexamen.info/wp-content/uploads/2022/05/je_logo.svg 0 0 Redaktion https://www.juraexamen.info/wp-content/uploads/2022/05/je_logo.svg Redaktion2023-02-22 10:00:002023-04-17 09:34:36Examensklausuren müssen kostenlos kopiert werden
Dr. Philip Musiol

BayObLG zu der Grenze zwischen Meinungsfreiheit und Strafbarkeit wegen Beleidigung

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Das Bayerische Oberste Landesgericht (BayObLG) hatte über die Strafbarkeit eines Mannes zu entscheiden, der einen Richter am Amtsgericht in einer Dienstaufsichtsbeschwerde als „ekelig parteiischen Amtsrichter“ und dessen Urteil als eine „schikanöse Schandtat“ bezeichnete (BayObLG, Beschl. v. 04.07.2022 – 202 StRR 61/22). Es handelt sich hierbei um einen weiteren von zahlreichen Fällen, der im grundrechtssensiblen Bereich zwischen Meinungsfreiheit und Strafbarkeit nach dem 14. Abschnitt des StGB spielt. Ob eine Äußerung die Grenze zur Strafbarkeit überschreitet, ist durch eine Grundrechtsprüfung und eine umfassende Abwägung zu ermitteln. Diese Stichworte lassen schon vermuten, dass sich eine solche Konstellation gleichermaßen für eine Strafrechtsklausur gleichermaßen, wie für eine Verfassungsbeschwerde eignet.

I.             Sachverhalt

Ausgangspunkt des Strafverfahrens war ein Zivilverfahren, an dem der spätere Täter als Partei, das spätere Opfer als Richter beteiligt war. Bei dem Täter handelt es sich um einen promovierten Mediziner, der in dem Verfahren vor dem Amtsgericht die Räumung seiner Eigentumswohnung durch seinen damaligen Mieter geltend machte. In dem Räumungsverfahren obsiegte er – trotzdem gab es aus seiner Sicht Anlass für eine Dienstaufsichtsbeschwerde: Denn der Täter wurde durch das Gericht als Zweitschuldner für die Gerichtskosten in Anspruch genommen, die der Beklagte in dem Ausgangsverfahren zu tragen hatte. Von dem vom Täter eingezahlten Gerichtskostenvorschuss wurde nur ein Teilbetrag an ihn ausbezahlt, der Rest wurde auf die Gerichtskosten angerechnet. Für diesen angerechneten Restbetrag hätte der Täter seinen ehemaligen Mieter im Rahmen eines von ihm anzustrengenden Kostenfestsetzungsverfahrens gemäß den §§ 103 ff. ZPO in Anspruch nehmen müssen. Hierauf, sowie darauf, dass dies gängige Praxis ist, wurde der Täter dreimal hingewiesen, unter anderem durch das spätere Opfer und den Direktor des Amtsgerichts. Gleichwohl erhob der Täter gegen den Amtsrichter eine Dienstaufsichtsbeschwerde „wegen Entnahme von Geld aus einem Guthaben von mir (monatelang (!) ohne mich zu benachrichtigen!!?), um – ohne Not – die Schuld eines Dritten (!!?) zu begleichen!!? § 266 StGB (Untreue).“ In dem Schreiben führte der Täter weiterhin aus: „Der Beklagte musste aber aufgrund der extrem parteiischen Schandtat (Geldtransaktion) des Amtsrichters [namentliche Nennung des Richters] die 1. Gerichtskostenzahlung überhaupt nicht zahlen (!!?), wohl aber den ganzen Rest (2/3) […]“. Ferner wurde wiederum die angebliche „Entnahme aus dem Guthaben“ durch den zuständigen Richter, der namentlich genannt wurde, unter Hinweis auf § 266 StGB wiederholt. Die Dienstaufsichtsbeschwerde endete mit der Frage: „WIE bekomme ich jetzt meine 203,- € zurück? Billigt Präsident […] auch diese Schandtat des Herrn […]?“. In einer beigefügten Anlage zu der Dienstaufsichtsbeschwerde bezeichnete der Täter den Richter am Amtsgericht mit dessen namentlicher Nennung als „ekelig parteiischen Amtsrichter“, wiederholte den Vorwurf, der Richter habe sich „an einem Guthaben von mir vergriffen (§ 266 StGB/Untreue)“ und wertete dessen Verhalten als „schikanöse Schandtat“.

Wegen dieser Aussagen wurde der Täter vom Amtsgericht zu einer Geldstrafe wegen übler Nachrede gemäß § 186 StGB verurteilt. Die hiergegen gerichtete Berufung hatte keinen Erfolg, stattdessen wurde aufgrund der Berufung der Staatsanwaltschaft, die auf den Rechtsfolgenausspruch beschränkt war, die Höhe der verhängten Tagessätze von 30 € auf 50 € festgesetzt. Hiergegen richtete sich der Täter nun in seiner Revision zum BayObLG.

II.            Entscheidung

Auch die Revision hatte keinen Erfolg. Das BayObLG hielt die Revision für unbegründet und änderte dabei lediglich den Schuldspruch.

Zwar sei die Verurteilung wegen übler Nachrede nach § 186 Alt. 1 StGB rechtsfehlerhaft. Bei der Aussage, der Amtsrichter habe aus dem „Guthaben“ des Angeklagten „Geld entnommen“, um damit „die Schuld eines Dritten zu begleichen“, handele es sich nicht um eine unwahre Tatsachenbehauptung. Aus dem Gesamtzusammenhang der Äußerung ergebe sich ohne weiteres, dass der Täter die Tätigkeit des Richters insoweit als fehlerhaft beanstanden wollte. Nicht entnehmen ließe sich den Äußerungen des Täters, dass er falsche oder zumindest nicht erweislich wahre Tatsachen behauptet habe. Dennoch hatte die Revision keinen Erfolg, der Täter habe sich wegen Beleidigung nach § 185 Alt. 1 StGB strafbar gemacht. Der Vorwurf der strafbaren Untreue stelle schon für sich genommen einen Angriff auf den Achtungsanspruch des Richters dar. Dieser werde dadurch noch verstärkt, dass der Täter den Richter als „ekelig parteiischen Amtsrichter“ und dessen Wirken als „schikanöse Schandtat“ bezeichnete. Das Verhalten des Täters sei auch nicht nach § 193 StGB unter Berücksichtigung seiner Meinungsäußerungsfreiheit gerechtfertigt, die vorzunehmende Interessenabwägung zwischen Meinungsfreiheit des Täters und dem Schutz der Persönlichkeit des Opfers gehe zulasten des Täters. Hierbei ging das Gericht auf die Umstände des Einzelfalls, die Person des Täters und die Rahmenbedingungen ein, die der Äußerung des Täters vorausgingen.

III.          Einordnung der Entscheidung

Dass das BayObLG im ersten Schritt die Verurteilung wegen übler Nachrede für rechtsfehlerhaft hielt, zeigt, dass schon bei der Frage, ob es sich bei einer Äußerung um eine Tatsachenbehauptung handelt, eine Auseinandersetzung mit dem gesamten Sachverhalt und nicht nur der Äußerung selbst erforderlich ist. Auch dies kann aus Art. 5 Abs. 1 GG hergeleitet werden.

Bei der Prüfung von Beleidigungsdelikten ist § 193 StGB der Aufhänger für die vorzunehmende Grundrechtsprüfung. Die Meinungsäußerungsfreiheit des Täters ist in Ausgleich mit dem Persönlichkeitsschutz des Täters zu bringen: Nach gefestigter verfassungsgerichtlicher Rechtsprechung erfordert das Grundrecht der Meinungsfreiheit als Voraussetzung einer strafgerichtlichen Verurteilung nach § 185 StGB regelmäßig auf der Grundlage der konkreten Umstände einer Äußerung und ihrer Bedeutung eine abwägende Gewichtung der Beeinträchtigungen, die der persönlichen Ehre auf der einen und der Meinungsfreiheit auf der anderen Seite drohen. Nur in Ausnahmefällen tritt bei herabsetzenden Äußerungen, die die Menschenwürde eines anderen antasten oder sich als Formalbeleidigung oder Schmähung darstellen, die Meinungsfreiheit hinter den Ehrenschutz zurück, ohne dass es einer Einzelfallabwägung bedarf. Bei einer Äußerung handelt es sich um Schmähkritik, wenn sie keinen nachvollziehbaren Bezug mehr zu einer sachlichen Auseinandersetzung hat und es bei ihr nur um das grundlose Verächtlichmachen der betroffenen Person als solcher geht. Von einer Formalbeleidigung ist bei der Verwendung besonders krasser, aus sich heraus herabwürdigender Schimpfwörter – etwa aus der Fäkalsprache – auszugehen, bei denen die gesellschaftlich absolut missbilligte und tabuisierte Begrifflichkeit dazu führt, dass sie in aller Regel von vornherein nicht dem grundrechtlichen Schutz der Meinungsäußerungsfreiheit unterliegen würde. Beides lag nicht vor, die Äußerungen des Täters hatten namentlich einen Bezug zu dem Verhalten des Richters, das er kritisierte. Gerade aufgrund dieses Bezuges zu dem richterliche Verhalten ist noch zu thematisieren, dass es sich um eine Äußerung gegen eine Person bei der Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben handelt. In der Vergangenheit war das Bundesverfassungsgericht mit Fällen befasst, in denen Behördenmitarbeiter bzw. der Finanzminister verbal angegriffen wurden (BVerfG, Beschl. v. 19.05.2020 – 1 BvR 362/18; 1 BvR 1094/19). Auch Personen, die öffentliche Ämter bekleiden, genießen einen Persönlichkeitsschutz. Dennoch besteht ein berechtigtes Interesse daran, „Machtkritik“ äußern zu dürfen, zumal wenn man sich im „Kampf ums Recht“ befindet. Diese Schlagworte sollten in einer Klausur fallen! Freilich darf auch „Machtkritik“ nicht unbegrenzt geäußert werden, Machtkritik bedeutet nicht a priori einen Vorrang der Meinungsäußerungsfreiheit, sondern stellt (nur) einen Gesichtspunkt im Rahmen der gebotenen Abwägung dar. Es ist zu untersuchen, ob Anknüpfungspunkt der Äußerung ein dienstliches Verhalten ist und in welchem Kreis die Äußerungen getätigt wurden (hier nur ggü. dem Dienstvorgesetzen). Ebenso ist im Rahmen der Abwägung zu prüfen, ob es einen nachvollziehbaren Anlass für die Äußerung gab. Dies verneinte das BayObLG im vorliegenden Verfahren. Dem Täter als promoviertem Mediziner hätte, zumal nach dreimaligem gerichtlichem Hinweis, erkennen können, dass es sich bei der Kostenentscheidung um gängige Praxis und nicht etwa eine Einzelfallentscheidung zu seinen Lasten handelte. Schließlich berücksichtigte das Gericht zulasten des Täters, dass es sich nicht um eine spontane Äußerung „im Eifer des Gefechts“ handelte, sondern dass sie schriftlich vorbereitet wurde, sodass ein höheres Maß an Bedacht und Zurückhaltung hätte erwartet werden müssen.

Die Entscheidung zeigt, dass im Rahmen von Beleidigungsdelikten eine umfassende Auseinandersetzung mit allen Umständen des Einzelfalls erforderlich ist. Insbesondere gegenüber staatlichem Handeln ist ein billigenswertes Interesse des Bürgers an der Übung von „Machtkritik“ in die Interessenabwägung einzustellen. In welchen Fällen es dieser Interessenabwägung nicht bedarf, sollte bekannt sein und in einer Klausur benannt werden (Menschenwürdeverstoß, Schmähkritik, Formalbeleidigung). Je mehr Sachbezug eine Äußerung aufweist, desto eher wird sie von der Meinungsfreiheit gedeckt sein. Je weiter sie sich demgegenüber von der Sache selbst entfernt und die Person des Amtsträgers in den Fokus nimmt, desto eher wird von einer strafbaren Beleidigung auszugehen sein. Im Rahme der Frage, ob ein Sachbezug besteht, muss thematisiert werden, ob der Täter einen haltbaren Standpunkt vertritt, den er im Rahmen seiner Möglichkeiten überprüft hat.

05.09.2022/0 Kommentare/von Dr. Philip Musiol
https://www.juraexamen.info/wp-content/uploads/2022/05/je_logo.svg 0 0 Dr. Philip Musiol https://www.juraexamen.info/wp-content/uploads/2022/05/je_logo.svg Dr. Philip Musiol2022-09-05 10:10:132022-10-24 14:41:48BayObLG zu der Grenze zwischen Meinungsfreiheit und Strafbarkeit wegen Beleidigung
Dr. Lena Bleckmann

AfD scheitert vor dem Bundesverfassungsgericht – Kein Anspruch auf Wahl eines Vizepräsidenten oder einer Vizepräsidentin des Bundestages

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Mit einer gestern veröffentlichten Entscheidung (Az. 2 BvE 9/20) hat das Bundesverfassungsgericht der Bundestagsfraktion der Alternative für Deutschland (AfD) einen Dämpfer verpasst. Nach Einschätzung des BVerfG hat die Fraktion keinen Anspruch darauf, dass ein von ihr vorgeschlagener Abgeordneter oder eine von ihr vorgeschlagene Abgeordnete zum Stellvertreter oder zur Stellvertreterin des Präsidenten bzw. der Präsidentin des Deutschen Bundestages gewählt wird. Im Folgenden ein Überblick über die wichtigsten Aspekte der Entscheidung.

I. Sachverhalt

Der Sachverhalt ist schnell erzählt. Nach § 2 Abs. 1 S. 1 GO-BT wählt der Bundestag einen Bundestagspräsidenten und seine Stellvertreter und Stellvertreterinnen (VizepräsidentInnen), wobei jede Fraktion nach § 2 Abs. 1 S. 1 GO-BT durch mindestens einen Vizepräsidenten oder eine Vizepräsidentin im Präsidium vertreten ist.

Nachdem der Bundestag die Zahl der Stellvertreter und Stellvertreterinnen für die 19. Legislaturperiode entsprechend der Zahl der im Bundestag vertretenen Fraktionen auf sechs festgelegt hatte, wurde die Wahl der Vizepräsidenten und Vizepräsidentinnen gemäß § 2 Abs. 2 GO-BT durchgeführt. Einzig der AfD-Kandidat konnte auch in drei Wahlgängen keine Mehrheit auf sich vereinen. Das Schauspiel wiederholte sich im Laufe der Legislaturperiode: Insgesamt fünf weitere vorgeschlagene Abgeordnete der AfD-Fraktion fielen in jeweils drei Wahlgängen durch. Bis zum Ende der 19. Legislaturperiode gab es keinen Stellvertreter des Bundestagspräsidenten aus der AfD-Fraktion.

Hierdurch sieht die Fraktion ihre Rechte aus Art. 38 Abs. 1 S. 2 GG und ihr Recht auf faire und loyale Anwendung der Geschäftsordnung sowie den Grundsatz der Organtreue verletzt. Sie macht geltend, wenn eine Bestellung eines Gremiums von einer Mehrheitswahl abhängig gemacht werde, müsse dafür Sorge getragen werden, dass Kandidaten nicht aus sachwidrigen Gründen abgelehnt würden. Dies habe der Antragsgegner (der Deutsche Bundestag) durch geeignete Vorkehrungen sicherzustellen. Er müsse verfassungswidrigen Blockaden durch eine oder mehrere Fraktionen oder eine Mehrheit der Abgeordneten durch ein formelles oder informelles Verfahren entgegenwirken.

II. Die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts

Diese Einschätzung hat das Bundesverfassungsgericht in typischer Art abgelehnt, man möchte fast sagen abgebügelt – der Antrag sei offensichtlich unbegründet. In seiner Untermauerung dieser These geht das BVerfG in drei Schritten vor. Zunächst setzt es sich mit der möglichen Verletzung des Art. 38 Abs. 1 S. 2 GG auseinander, sodann mit einer solchen des Rechts auf effektive Opposition und schließlich dem Grundsatz der Organtreue.

  1. Prozessuales

Die Zulässigkeit des Antrags lässt das BVerfG demgegenüber offen. Prozessual hatte die Bundestagsfraktion der AfD ein Organstreitverfahren gegen den Deutschen Bundestag als Antragsgegner angestoßen. Die einzelnen Prüfungspunkte sollen an dieser Stelle nicht wiederholt werden. Sollte sich der Sachverhalt jedoch einmal in einer Klausur wiederfinden, sollten Prüflinge sich jedenfalls kurz mit der Antragsbefugnis der Fraktion auseinandersetzen. Nach § 64 Abs. 1 BVerfGG muss der Antragsteller geltend machen, dass er oder das Organ, dem er angehört, in seinen ihm durch das Grundgesetz übertragenen Rechten und Pflichten verletzt oder unmittelbar gefährdet ist. „Durch das Grundgesetz“ ist hier der entscheidende Satzteil – das verletzte oder gefährdete organschaftliche Recht muss ein solches sein, das durch die Verfassung gewährleistet wird. An Rechtspositionen, die allein aus der Geschäftsordnung des Bundestags folgen, kann ein Organstreitverfahren nicht geknüpft werden.

Achtung: Zwar nennt Art. 93 Abs. 1 Nr. 1 GG auch andere Beteiligte, die durch das Grundgesetz oder die Geschäftsordnung eines obersten Bundesorgans mit eigenen Rechten ausgestattet sind. Die Nennung der Geschäftsordnungsrechte bezieht sich hier aber allein auf die Beteiligtenfähigkeit im Organstreit, nicht aber auf die Antragsbefugnis (vgl. Schmidt-Bleibtreu/Klein/Bethge/Bethge, § 64 BVerfGG, Rn. 61).

Das schließt nicht aus, dass die GO-BT im Rahmen der Antragsbefugnis relevant werden kann. Die von ihr gewährten Rechte müssen sich aber an ein bereits aus der Verfassung folgendes Statusrecht des antragstellenden Organs ergeben und dieses ausgestalten (vgl. etwa BVerfGE 87, 207, 208 f.). 

Hinweis: Das BVerfG hat die Frage der Zulässigkeit zwar offen gelassen, es erscheint in der Klausur angezeigt, die Antragsbefugnis mit Blick auf die Möglichkeitstheorie zunächst zu bejahen und die relevanten Probleme in der Begründetheit zu erörtern.

  1. Zu Art. 38 Abs. 1 S. 2 GG

Erster Anknüpfungspunkt ist Art. 38 Abs. 1 S. 2 GG, der zunächst einmal das freie Mandat der Abgeordneten des Bundestages regelt. Aus dieser Norm leitet das Bundesverfassungsgericht auch die Rechtsstellung der Fraktionen und insbesondere ein Recht auf formale Gleichheit der Abgeordneten und Fraktionen ab:

„Die Antragstellerin ist als Fraktion im Deutschen Bundestag ein Zusammenschluss von Abgeordneten, dessen Rechtsstellung – ebenso wie der Status der Abgeordneten – aus Art. 38 Abs. 1 Satz 2 GG abzuleiten ist. Dementsprechend haben die Fraktionen gemäß Art. 38 Abs. 1 Satz 2 GG ein Recht auf formal gleiche Mitwirkung an der parlamentarischen Willensbildung.“ (BVerfG, Beschl. v. 22.3.2022, 2 BvE 9/20, Rn. 28, Nachweise im Zitat ausgelassen).

Das Recht auf Gleichbehandlung erstreckt sich dabei nach den Ausführungen des BVerfG auch auf Fragen der Organisation des Bundestages, auch für die Besetzung von Ämtern und damit auf für den Zugang zum Bundestagspräsidium (BVerfG, Beschl. v. 22.3.2022, 2 BvE 9/20, Rn. 28).

Mag so auch ein Recht auf gleichberechtigte Mitwirkung der Abgeordneten am und im Präsidium bestehen, so wird dieses doch wiederum begrenzt durch Art. 40 Abs. 1 S. 1 GG, der die Wahl (!) des Bundestagspräsidenten und der Stellvertreter und Schriftführer vorsieht. Das BVerfG nimmt dies zum Anlass, die Grundsätze und Bedeutung von Wahlen zu erläutern:

„Dabei ist die Wahl nach Art. 40 Abs. 1 Satz 1 GG frei. Wahlen zeichnen sich gerade durch die Wahlfreiheit aus, wenngleich die Wählbarkeit von der Erfüllung bestimmter Voraussetzungen abhängen kann. Der mit einer Wahl einhergehende legitimatorische Mehrwert könnte nicht erreicht werden, wenn es eine Pflicht zur Wahl eines bestimmten Kandidaten oder einer bestimmten Kandidatin gäbe. Der Wahlakt unterliegt grundsätzlich keiner über Verfahrensfehler hinausgehenden gerichtlichen Kontrolle, weswegen sein Ergebnis auch keiner Begründung oder Rechtfertigung bedarf.“ (BVerfG, Beschl. v. 22.3.2022, 2 BvE 9/20, Rn. 31, Nachweis im Zitat ausgelassen).

Dies knüpft das Gericht ergänzend an das freie Mandat der Abgeordneten nach Art. 38 Abs. 1 S. 2 GG und das Demokratieprinzip nach Art. 20 Abs. 1, Abs. 2 GG. An einer späteren Stelle im Urteil heißt es darüber hinaus, „mit einer freien Wahl im Sinne des Art. 40 Abs. 1 Satz 1 GG wäre es unvereinbar, wenn eine Fraktion das Recht auf ein bestimmtes Wahlergebnis hätte. Könnte eine Fraktion – mittels der von der Antragstellerin begehrten „prozeduralen Vorkehrungen“ oder gar durch ein Besetzungsrecht – einen Vizepräsidenten oder eine Vizepräsidentin durchsetzen, wäre die Wahl ihres Sinns entleert.“ (BVerfG, Beschl. v. 22.3.2022, 2 BvE 9/20, Rn. 35).

Weder könnten daher die Abgeordneten oder Fraktionen verpflichtet werden, die Stimmabgabe offenzulegen oder zu begründen, noch soll das Recht der Fraktionen aus Art. 38 Abs. 1 S. 2 GG durch prozedurale Vorkehrungen, welche die Wahl letztlich steuern und einengen, beschränkt werden (BVerfG, Beschl. v. 22.3.2022, 2 BvE 9/20, Rn. 33, 36). Diese Grundsätze führen das BVerfG zu dem folgenden, eindeutigen Ergebnis:

„Der Anspruch einer Fraktion auf Mitwirkung und Gleichbehandlung mit den anderen Fraktionen bei der Besetzung des Präsidiums aus Art. 38 Abs. 1 Satz 2 GG steht mit Blick auf Art. 40 Abs. 1 Satz 1 GG unter dem Vorbehalt der Wahl. Er ist darauf beschränkt, dass eine Fraktion einen Kandidaten für die Wahl vorschlagen kann und dass die freie Wahl ordnungsgemäß durchgeführt wird. Gelingt die Wahl nicht, bleibt die Stellvertreterposition unbesetzt, solange nicht ein von der zu vertretenden Fraktion einzubringender neuer Personalvorschlag die erforderliche Mehrheit erreicht. Das in § 2 Abs. 1 und Abs. 2 GO-BT vorgesehene Vorschlags- und Wahlrecht sichert hinreichend das Mitwirkungsrecht aus Art. 38 Abs. 1 Satz 2 GG und bringt dieses in einen angemessenen Ausgleich zu der verfassungsrechtlichen Vorgabe in Art. 40 Abs. 1 Satz 1 GG.“ (BVerfG, Beschl. v. 22.3.2022, 2 BvE 9/20, Rn. 37).

  1. Zum Recht auf effektive Opposition

Deutlich kürzer fasst sich das Gericht im Hinblick auf das Recht auf effektive Opposition. Ein solches ist zwar in der Rechtsprechung des BVerfG anerkannt (BVerfGE 142, 22, Rn. 85 ff.).  Es begründet aber keine spezifischen Oppositionsrechte, was auch mit der Freiheit des Mandats nach Art. 38 Abs. 1 S. 2 GG nicht vereinbar wäre (BVerfG, Beschl. v. 22.3.2022, 2 BvE 9/20, Rn. 42).

Hinweis: Das BVerfG spricht hier einen Klausurklassiker an. Wem das Recht auf effektive Opposition nichts sagt, der sollte hier noch einmal im Lehrbuch oder Kommentar nachlesen!

Dass dieses Recht hier nicht betroffen ist, begründet das BVerfG weiterhin damit, dass es  nicht dazu dienen kann, die Minderheit vor Entscheidungen der Mehrheit im Rahmen freier Wahlen zu bewahren, sowie damit, dass das Bundestagspräsidium zu parteipolitischer Zurückhaltung angehalten ist und Oppositionsarbeit im Amt gerade nicht angezeigt ist (vgl. BVerfG, Beschl. v. 22.3.2022, 2 BvE 9/20, Rn. 43).

  1. Zum Grundsatz der Organtreue

Auch mit dem Grundsatz der Organtreue ließ sich das von der AfD-Fraktion gewünschte Ergebnis nicht begründen. Da die Wahlvorgänge für alle vorgeschlagenen Abgeordneten gleichermaßen durchgeführt wurden und die AfD-Fraktion ihr Vorschlagsrecht (mehrfach) ausüben konnte, sah das BVerfG keine Anhaltspunkte für eine gleichheitswidrige Behandlung oder unfaire oder illoyale Durchführung der Wahlvorgänge (BVerfG, Beschl. v. 22.3.2022, 2 BvE 9/20, Rn. 45).

III. Was bleibt?

Die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts liest sich wie ein Grundkurs in Sachen Demokratie. Das ist insbesondere den Ausführungen zu den Grundsätzen der freien Wahl und auch dem freien Mandat der Abgeordneten geschuldet. Das Thema bleibt politisch brisant, zeichnet sich doch für die jetzige Legislaturperiode bereits ein ähnliches Spiel ab. Der Fall bietet viel Argumentationsspielraum und Möglichkeiten, Bezüge verschiedener Normen innerhalb des Grundgesetzes zueinander aufzuzeigen. Es wäre daher nicht überraschend, ihn früher oder später als Gegenstand von Klausuren oder mündlichen Prüfungen wiederzufinden.

23.03.2022/0 Kommentare/von Dr. Lena Bleckmann
https://www.juraexamen.info/wp-content/uploads/2022/05/je_logo.svg 0 0 Dr. Lena Bleckmann https://www.juraexamen.info/wp-content/uploads/2022/05/je_logo.svg Dr. Lena Bleckmann2022-03-23 11:38:002022-07-21 09:00:22AfD scheitert vor dem Bundesverfassungsgericht – Kein Anspruch auf Wahl eines Vizepräsidenten oder einer Vizepräsidentin des Bundestages
Dr. Yannick Peisker

Umsetzung der einrichtungsbezogenen Impfpflicht – Oder: Warum Bayern sich der Impfpflicht nicht entziehen kann

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Impfpflichten beschäftigen die Öffentlichkeit spätestens seit es Impfstoffe gegen COVID-19 gibt. Hieß es zunächst noch, niemand wolle eine Impfpflicht einführen, haben mehrere Virusvarianten und immer höher steigende Infektionszahlen den Wind gedreht und die Diskussion neu befeuert. Nun hat die sog. einrichtungsbezogene Impfpflicht Einzug in das Infektionsschutzgesetz gefunden: Die Regelung des § 20a IfSG entfaltet ihre Wirkung mit Ablauf des 15.3.2022.

A. Die Aussage Markus Söders

Auf einer Videoschalte des CDU-Vorstands verkündete Markus Söder, er werden „großzügigste Übergangsregelungen“ (zitiert nach ZDF heute, letzter Abruf: 9.2.2022) schaffen. Doch bei der einrichtungsbezogenen Impfpflicht handelt es sich um eine Norm des Bundesrechts. Daher ist jede neu geschaffene landesrechtliche Regelung, die eine solche Impfpflicht abschafft oder ihren Regelungsgehalt beschränkt, bereits wegen Verstoßes gegen Art. 31 GG, der den Vorrang von Bundesrecht gegenüber Landesrecht normiert, verfassungswidrig.
Anknüpfungspunkt eines bayerischen Alleinganges kann daher nur der Vollzug des Bundesrechts sein, der nach Art. 83 und Art. 30 GG grundsätzlich Aufgabe der Länder ist.

B. Die derzeitige Ausgestaltung der einrichtungsbezogenen Impfpflicht

Bevor sich der Verfassungsmäßigkeit einer fehlenden Umsetzung gewidmet wird, müssen zunächst die Grundzüge der einrichtungsbezogenen Impfpflicht erläutert werden. Sofern nämlich ein Umsetzungsspielraum verbleiben sollte, spricht zunächst nicht zwangsläufig etwas gegen eine zurückhaltende Umsetzung.
Die Impfpflicht ist Regelungsgegenstand des § 20a IfSG. Abs. 1 präzisiert dabei die Tätigkeitsbereiche, die von der Impfpflicht erfasst sind, u.a. Krankenhäuser (Nr. 1 lit. a) und Einrichtungen zur Betreuung und Unterbringung älterer, behinderter oder pflegebedürftiger Menschen (Nr. 2).

Zur Kontrolle der Einhaltung der Impfpflicht sieht § 20a Abs. 2 S. 1, Abs. 3 S. 1 IfSG sowohl für die von Abs. 1 S. 1 erfassten Personen, die bereits in den genannten Einrichtungen tätig sind, als auch für diejenigen, die dort erst noch tätig werden sollen, die Pflicht vor, bis zum 16. März 2022 einen Nachweis einer COVID-19-Impfung gegenüber der Leitung der Einrichtung vorzulegen.
Rechtliche interessant ist: An eine Verletzung der Nachweispflicht hat der Gesetzgeber unterschiedliche Folgen geknüpft, je nachdem, ob die betroffene Person bereits in einer von § 20a Abs. 1 S. 1 IfSG erfassten Einrichtung tätig ist oder dort erst noch tätig werden soll. Nur in letzterem Fall tritt ipso iure ein Beschäftigungs- und Tätigkeitsverbot nach § 20a Abs. 3 S. 4, 5 IfSG ein (Siehe auch Fuhlrott, GWR 2022, 22 (24). Im Hinblick auf Personen, die bereits in der jeweiligen Einrichtung tätig sind, besteht hingegen zunächst nur die Verpflichtung der Einrichtungs- oder Unternehmensleitung, das zuständige Gesundheitsamt über den fehlenden (oder u.U. gefälschten oder unrichtigen) Nachweis zu informieren, § 20a Abs. 2 S. 2 IfSG. Die Entscheidung über ein Tätigkeits- oder Betretungsverbot liegt sodann nach erneuter Anforderung des Nachweises im Ermessen des Gesundheitsamtes, § 20a Abs. 5 S. 3 IfSG.

Damit besteht ein Ermessensspielraum der Behörde, im Einzelfall ein solches Verbot anzuordnen. Wie weit dieser reicht, lässt sich dem Gesetz nicht entnehmen. Nach der Gesetzesbegründung ist von einem Verbot abzusehen, wenn das Paul-Ehrlich-Institut einen Lieferengpass bei den Impfstoffen bekannt gemacht hat (BT-Drucks. 20/188, S. 42.) – ob dies allerdings der einzige Grund ist, um insbesondere von einem Tätigkeitsverbot abzusehen, das für Personen nach § 20a Abs. 3 IfSG ja bereits aus dem Gesetz selbst folgt, ist unklar.

Festzuhalten bleibt in praktischer Hinsicht: Die Anordnung eines Beschäftigungs- und Tätigkeitsverbots für bereits beschäftigte Personen wird eine Einzelfallentscheidung sein, die angesichts der bereits jetzt herrschenden Überbelastung der Gesundheitsämter die Durchsetzung der einrichtungsbezogenen Impfpflicht vor enorme praktische Herausforderungen stellen wird.
Ein solcher Entscheidungsspielraum besteht jedoch nicht bei Neueinstellungen ab dem 16. März. Dort besteht bereits ipso iure ein Beschäftigungs- und Tätigkeitsverbot, der Arbeitgeber darf den Beschäftigten bereits von Gesetzes wegen nicht einsetzen. Anknüpfungspunkt einer bayerischen Weigerung kann daher nur die Kontrolle dieser Verbote sein.

C. Verstoß gegen Art. 83 GG und den Grundsatz der Bundestreue

Bei der in § 20a IfSG normierten einrichtungsbezogenen Impfpflicht handelt es sich um Bundesrecht. Die Aufgabe, dieses zu vollziehen und im Einzelfall durchzusetzen, ist ausweislich der Art. 30 und Art. 83 GG Sache der Länder.
Damit ist zutreffend: Der Bund ist grundsätzlich auf die Länder angewiesen, wenn es um die Umsetzung der Impfpflicht geht. Dies bedeutet jedoch nicht, dass die Länder in ihrer Umsetzung frei sind.
Vielmehr geht mit der Kompetenz auch eine Verpflichtung zum Vollzug einher. So entschied des BVerfG bereits am 25.06.1974,

„daß die Länder nicht nur berechtigt, sondern verpflichtet sind, zur Ausführung von Bundesgesetzen tätig zu werden.“ (BVerfGE 37, 363, 385)

Auch die Behauptung, die Gesundheitsbehörden seien nicht in der Lage, die Impfpflicht durchzusetzen und zu kontrollieren, trägt nicht. Denn Folge der Ausführungspflicht der Länder ist ebenfalls die Pflicht, ihre Verwaltung nach Art, Umfang und Leistungsvermögen einer sachgerechten Erledigung des sich aus der Bundesgesetzgebung ergebenden Aufgabenbestands einzurichten (BVerfGE 55, 274, 318). Ein etwaiger Einwand, die Umsetzung sei in der Form nicht möglich, vermag nicht zu überzeugen, erfolgte der Beschluss der einrichtungsbezogenen Impfpflicht noch im Jahr 2021.Eine vollständige Nichtumsetzung der einrichtungsbezogenen Impfpflicht stellt damit bereits einen Verstoß gegen Art. 83 GG dar.

Ebenfalls würde der Freistaat Bayern gegen den Grundsatz der Bundestreue und des bundesfreundlichen Verhaltens verstoßen. Aus dem Bundesstaatsprinzip gemäß Art. 20 Abs. 1 GG wird der Grundsatz abgeleitet, dass die Glieder des Bundes sowohl einander als auch dem größeren Ganzen und der Bund den Gliedern die Treue halten und sich verständigen müssen (BVerfG 1, 299, 315). Bund und Länder sind insbesondere zu gegenseitiger Rücksichtnahme und Unterstützung in wechselseitiger Loyalität verpflichtet.

D. Verstoß gegen Art. 20 Abs. 3 GG

Art. 20 Abs. 3 GG statuiert die Bindung der Exekutive an Recht und Gesetz. Art. 20 Abs. 3 GG in Gestalt des Rechtsstaatsprinzips formuliert daher den Grundsatz „Vorrang des Gesetzes“. Jedes staatliche Handeln der Exekutive darf daher rechtlichen Regelungen nicht zuwiderlaufen. Zu beachten ist, dass zumindest bei bereits beschäftigten Personen ein Ermessensspielraum der zuständigen Behörde verbleibt. Solange dieser noch in einem zulässigen Maße ausgeübt wird, muss ein Verstoß gegen Art. 20 Abs. 3 GG verneint werden. Sofern es jedoch nicht bei einer Einzelfallentscheidung bleibt, sondern Verwaltungsvorschriften das Gebot formulieren, grundsätzlich keine Tätigkeits- und Beschäftigungsverbote auszusprechen, greift der Grundsatz des Vorrangs des Gesetzes ein.
Da die Aussage Söders ein solches Verhalten vermuten lässt, verstößt dies gegen das Rechtsstaatsprinzip in Gestalt des Vorrangs des Gesetzes gem. Art. 20 Abs. 3 GG.

E. Reaktionsmöglichkeiten des Bundes

Dem Bund steht zunächst einmal die Möglichkeit offen, vor dem BVerfG ein Bund-Länder-Streitverfahren gemäß Art. 93 Abs. 1 Nr. 3 GG einzuleiten. Erlässt die Landesregierung Bayerns ein Landesgesetz, welches die einrichtungsbezogene Impfpflicht konterkariert, kann zudem eine abstrakte Normenkontrolle gemäß Art. 93 Abs. 1 Nr. 2 GG auf Antrag der Bundesregierung oder eines Viertels der Mitglieder des Bundestages erstrebt werden.
In der Examensprüfung ist zudem an die Möglichkeit des Bundeszwangs gem. Art. 37 GG zu denken – selbst wenn dieses Instrument in der Geschichte des Grundgesetzes noch nicht zum Einsatz kam. Der Bundeszwang setzt ausweislich des Wortlautes von Art. 37 Abs. 1 GG voraus, dass das Bundesland zurechenbar Bundespflichten – hier die Vollzugspflicht – verletzt. Problematisch kann im Einzelfall jedoch werden, dass die Bundesregierung Maßnahmen des Bundeszwangs nur mit Zustimmung des Bundesrates treffen kann, wobei das betroffene Bundesland im Bundesrat selbst mitwirken kann (BeckOK GG/Hellermann, 49. Ed., Art. 37 GG Rn. 8.4). Zur Durchführung des Bundeszwangs besitzt die Bundesregierung nach Art. 37 Abs. 2 GG ein umfassendes Weisungsrecht gegenüber allen Ländern und Behörden.
Neben dem Bundeszwang kann der Bund zudem auf verwaltungstechnische Maßnahmen zurückgreifen. Die Bundesregierung übt nach Art. 84 Abs. 3 die Bundesaufsicht über die Länder bei dem Vollzug von Bundesrecht aus. Hierzu steht der Bundesregierung nach Art. 84 Abs. 3 S. 2 die Möglichkeit offen, einen Beauftragten zu den obersten Landesbehörden zu entsenden. Stellt die Bundesregierung bei der Ausführung des Bundesrechts durch die Länder rechtliche Mängel fest, kann der Bundesrat gemäß Abs. 4 wiederum auf Antrag der Bundesregierung beschließen, dass das jeweilige Bundesland Bundesrecht verletzt hat (sog. Mängelrüge).

F. Summa: Das Land Bayern wird die Impfpflicht umsetzen müssen

Die vorangegangenen Erwägungen zeigen, die Nichtumsetzung der Impfpflicht begegnet mehreren verfassungsrechtlichen Hürden. Verfassungsrechtlich nicht von vornherein ausgeschlossen ist lediglich die zurückhaltende Anordnung von Beschäftigungs- und Tätigkeitsverboten durch die Gesundheitsbehörden im Einzelfall. Aber auch hier muss der Vorrang des Gesetzes gemäß Art. 20 Abs. 3 GG beachtet werden. Der Gesetzgeber geht eben grundsätzlich von der Anordnung eines solchen Verbots aus. Daher dürften allgemeine Anordnungen und Verwaltungsvorschriften, die der zuständigen Behörde aufgeben, nur zurückhaltend hiervon Gebrauch zu machen, ebenfalls verfassungswidrig sein.

09.02.2022/0 Kommentare/von Dr. Yannick Peisker
https://www.juraexamen.info/wp-content/uploads/2022/05/je_logo.svg 0 0 Dr. Yannick Peisker https://www.juraexamen.info/wp-content/uploads/2022/05/je_logo.svg Dr. Yannick Peisker2022-02-09 12:00:002022-07-21 08:58:14Umsetzung der einrichtungsbezogenen Impfpflicht – Oder: Warum Bayern sich der Impfpflicht nicht entziehen kann
Dr. Lena Bleckmann

Neues zur Schmähkritik – Das BVerfG entscheidet zu Hasskommentaren bei Facebook

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Dass die in sozialen  Medien mögliche Anonymität einige Nutzer zuweilen verleitet, unter ihrem Deckmantel Hass und Hetze zu verbreiten, dürfte inzwischen hinlänglich bekannt sein. Insbesondere Politiker sehen sich solchen Hasskommentaren besonders häufig ausgesetzt. Einzelne wissen sich jedoch zu wehren: Renate Künast, MdB und Mitglied der Partei Bündnis 90/Die Grünen, verlangte, nachdem ihr gegenüber auf Facebook Dinge geäußert wurden, die man ihr wohl kaum ins Gesicht gesagt hätte, von dem Unternehmen die Auskunft über die Bestandsdaten der jeweiligen Nutzer – zum Zwecke der Rechtsverfolgung wollte sie die Identität der Nutzer herausfinden.
Das Verfahren hat bereits erhebliche mediale Aufmerksamkeit erlangt. Zu mehreren Entscheidungen der Berliner Gerichte tritt nun ein Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 19.12.2021, Az. 1 BvR 1073/20. Die wichtigsten Eckpunkte der Entscheidung des BVerfG sollen im Folgenden überblicksweise dargestellt werden.


I. Was bisher geschah
Im Instanzenzug war Künast nur teilweise erfolgreich – so gestattete das LG Berlin (Beschl. v. 21.1.2020 – 27 AR 17/19) die Auskunft über die Bestandsdaten der Nutzer in sechs Fällen, das KG Berlin (Beschl. v. 11.3.2020 – 10 W 13/20) später für weitere sechs Kommentare. Im Übrigen sahen die Gerichte die Schwelle zur strafbaren Beleidigung nicht überschritten. Voraussetzung für einen Auskunftsanspruch über die Daten nach § 14 Abs. 3 Telemediengesetz a.F., der hier noch einschlägig war, ist jedoch eine Durchsetzung zivilrechtlicher Ansprüche wegen Verletzung absolut geschützter Rechte aufgrund rechtswidriger Inhalte, die von § 10a Abs. 1 des Telemediengesetzes oder § 1 Abs. 3 des Netzwerkdurchsetzungsgesetzes (NetzDG) in der damaligen Fassung erfasst werden, begehrt wird. Rechtswidrig i.d.S. sind insbesondere Äußerungen, die tatbestandlich eine Straftat gegen die persönliche Ehre nach §§ 185 ff. StGB darstellen.
Hinweis: Zur Wiederholung der Prüfung der §§ 185 ff. StGB siehe hier unseren Beitrag zu dem Thema.
Hinsichtlich von Äußerungen wie „Pädophilen-Trulla“, „Die ist Geisteskrank“, „Ich könnte bei solchen Aussagen diese Personen die Fresse polieren“ oder „Gehirn Amputiert“ führte das KG Berlin jedoch aus:
„Der Senat verkennt dabei keineswegs, dass es sich insoweit gleichfalls um erheblich ehrenrührige Bezeichnungen und Herabsetzungen der Ast. handelt. Unter Berücksichtigung der verfassungsgerichtlichen Vorgaben ist allerdings festzustellen, dass die Schwelle zum Straftatbestand der Beleidigung gem. § 185 StGB nicht überschritten wird. Denn es liegt kein Fall der abwägungsfreien Diffamierung (Angriff auf die Menschenwürde, Formalbeleidigung bzw. Schmähkritik) vor und die Verletzung des Persönlichkeitsrechts der Ast. erreicht auch nicht ein solches Gewicht, dass die Äußerungen unter Einbeziehung des konkret zu berücksichtigenden Kontexts – anders als die zu Ziff. I. zu beurteilenden Äußerungen lediglich als persönliche Herabsetzung und Schmähung der Ast. erscheinen (…)“  (KG Berlin, Beschl. v. 11.3.2020 – 10 W 13/20)
Insbesondere aufgrund eines Bezugs zu dem Ausgangspost bejahte das KG für einzelne Äußerungen einen Sachbezug und stützte darauf die Ansicht, die Grenze der Beleidigung sei, da der Kommentar damit nicht ausschließlich der Diffamierung diene, nicht überschritten. In dem Ausgangspost wurde eine Äußerung Künasts aus einer Bundestagsdebatte derart verkürzt wiedergegeben, dass für den Leser der Eindruck entstehen konnte, Künast billige pädophile Praktiken.


 II. Die Entscheidung des BVerfG im Überblick
Künast zog schließlich vor das Bundesverfassungsgericht – und dort bekam sie nun Recht. Das BVerfG sieht die Beschwerdeführerin in ihrem Allgemeinen Persönlichkeitsrecht aus Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG verletzt. Wie immer befasst sich das BVerfG nur mit der Verletzung spezifischen Verfassungsrechts. Dieses müssen die Fachgerichte bei der Entscheidung hinreichend berücksichtigen. Zentrale Frage ist daher: Haben die Fachgerichte das Allgemeine Persönlichkeitsrecht so interpretationsleitend berücksichtigt, dass sein „wertsetzender Gehalt auch auf der Rechtsanwendungsebene gewahrt bleibt“  (vgl. BVerfG, Beschl. v. 19.12.2021 – 1 BvR 1073/20, Rn. 27).
In Fällen wie dem hier in Rede stehenden bewegt man sich im Spannungsbereich zwischen der Meinungsäußerungsfreiheit und dem Allgemeinen Persönlichkeitsrecht. Aufhänger für die Grundrechtsprüfung musste vorliegend insbesondere § 185 StGB sein. Ist dessen Tatbestand erfüllt, liegt eine rechtswidrige Äußerung i.S.d. § 1 Abs. 3 NetzDG in der damaligen Fassung vor, ebenso wie eine Verletzung eines Schutzgesetzes nach § 823 Abs. 2 BGB sowie die Verletzung des APR als absolut geschütztes Recht, was einen Unterlassungsanspruch nach § 1004 Abs. 1 BGB analog eröffnet.
Für die Prüfung, ob denn eine strafbare Beleidigung nach § 185 StGB vorliegt, haben die Gerichte nun schrittweise vorzugehen. Zunächst muss der Inhalt der Äußerungen erfasst und bei Interpretationsspielraum gedeutet werden. Zur Erinnerung: Schon auf dieser ersten Stufe ist die Meinungsfreiheit des sich Äußernden zu berücksichtigen, bei mehreren möglichen Auslegungsmethoden ist meinungsfreundliche Auslegungsvariante zugrunde zu legen (vgl. auch Kahl/Ohlendorf, JuS 2008, 682, 684)
Ist der Sinngehalt der Äußerung ermittelt, erfordert die Feststellung einer Beleidigung i.S.d. § 185 StGB weiterhin grundsätzlich eine Abwägung von Meinungsfreiheit und Allgemeinem Persönlichkeitsrecht. Der strafrechtliche Schutz der persönlichen Ehre darf nicht zu einer unverhältnismäßigen Einschränkung des Grundrechts aus Art. 5 Abs. 1 S. 1 Var. 1 GG führen, zugleich muss ein hinreichender Schutz des Persönlichkeitsrechts gleichwohl gewährleistet sein. Mit den Worten des BVerfG:
„Die Belange der Meinungsfreiheit finden demgegenüber vor allem in § 193 StGB Ausdruck, der bei der Wahrnehmung berechtigter Interessen eine Verurteilung wegen ehrverletzender Äußerungen ausschließt und – vermittelt über  § 823 Absatz 2 BGB – auch im Zivilrecht zur Anwendung kommt. Diese Vorschriften tragen dem Umstand Rechnung, dass das allgemeine Persönlichkeitsrecht nicht vorbehaltlos gewährleistet ist. Nach  Artikel 2 Absatz 1 GG wird es durch die verfassungsmäßige Ordnung einschließlich der Rechte anderer beschränkt. Zu diesen Rechten gehört auch die Freiheit der Meinungsäußerung aus Artikel 5 Absatz 1 Satz 1 GG. Auch diese ist nicht vorbehaltlos garantiert. Sie findet nach Artikel 5 Absatz 2 GG ihre Schranken unter anderem in den allgemeinen Gesetzen und in dem Recht der persönlichen Ehre (…)“ (BVerfG, Beschl. v. 19.12.2021 – 1 BvR 1073/20, Rn. 26, Nachweise im Zitat ausgelassen).
Die Abwägung der betroffenen Rechtsgüter kann allerdings im Einzelfall entbehrlich sein – dies insbesondere dann, wenn ein Fall von Schmähkritik vorliegt. Schmähkritik liegt vor, „wenn eine Äußerung keinen irgendwie nachvollziehbaren Bezug mehr zu einer sachlichen Auseinandersetzung hat und es bei ihr im Grunde nur um das grundlose Verächtlichmachen der betroffenen Person als solcher geht“ (BVerfG, Beschl. v. 19.12.2021 – 1 BvR 1073/20, Rn. 29).
Einen solchen Fall von Schmähkritik hatte das KG Berlin nun abgelehnt, der Sachbezug insbesondere der Äußerung „Pädophilen-Trulla“ wurde ausdrücklich betont (a.a.O.). Hier kann die Prüfung nun allerdings nicht stehen bleiben. Denn: Dass eine Äußerung keine Schmähkritik darstellt, heißt noch nicht, dass es sich auch nicht um eine strafbare Beleidigung handelt. Das BVerfG moniert in der aktuellen Entscheidung aber nun eine solche Gleichsetzung von Beleidigung und Schmähkritik:
„Es mag die im Ausgangsverfahren vertretene Auffassung der Beschwerdeführerin gewesen sein, dass es sich bei der Äußerung um Schmähkritik handele. Dies dispensiert aber das Fachgericht nicht davon, bei Nichtvorliegen einer besonderen Anforderungen unterworfenen Schmähkritik die einfache Beleidigung, die eine Abwägung der betroffenen Rechtspositionen erfordert, in Betracht zu ziehen und zu prüfen. Vorliegend hat sich das Fachgericht aufgrund einer fehlerhaften Maßstabsbildung, die eine Beleidigung letztlich mit der Schmähkritik gleichsetzt, mit der Abwägung der Gesichtspunkte des Einzelfalls nicht auseinandergesetzt. Hierin liegt eine Verletzung des Persönlichkeitsrechts der Beschwerdeführerin. Bereits dieser – praktisch vollständige – Abwägungsausfall muss zur Aufhebung der angegriffenen Entscheidung führen.“ (BVerfG, Beschl. v. 19.12.2021 – 1 BvR 1073/20, Rn. 45 f.)
Das Kammergericht hätte mithin nach der Ablehnung einer Schmähkritik noch eine weitere Abwägung der betroffenen Rechtsgüter – Meinungsfreiheit und Allgemeines Persönlichkeitsrecht – vornehmen müssen. Schon die Tatsache, dass dies nicht erfüllt ist, stellt nach Ansicht des BVerfG eine Verletzung des Allgemeinen Persönlichkeitsrechts der Beschwerdeführerin dar und führt daher zum Erfolg der Verfassungsbeschwerde. Welche Punkte in die vorzunehmende Abwägung mit einzubeziehen sind, ist im Beschluss des BVerfG unter den Randnummern 30 ff. nachzulesen.


III. Was aus der Entscheidung mitzunehmen ist
Was Klausur- und Examenskandidaten aus der Entscheidung mitnehmen sollten, lässt sich in wenigen Worten zusammenfassen: Schmähkritik und strafrechtlich relevante Beleidigung sind keine Synonyme. Die Ablehnung des Vorliegens von Schmähkritik befreit nicht von der Notwendigkeit einer Abwägung der betroffenen Rechtsgüter. Die Entscheidung enthält damit wenig grundlegend Neues. Sie sollte aber allemal als Anlass genommen werden, die Grundsätze der Meinungsfreiheit, des Allgemeinen Persönlichkeitsrechts und ihres Verhältnisses zueinander zu wiederholen. Da strafrechtliche Erwägungen in Klausuren hier oft den Aufhänger bieten, sollten auch die §§ 185 ff. StGB in ihrer Relevanz nicht unterschätzt werden.

03.02.2022/1 Kommentar/von Dr. Lena Bleckmann
https://www.juraexamen.info/wp-content/uploads/2022/05/je_logo.svg 0 0 Dr. Lena Bleckmann https://www.juraexamen.info/wp-content/uploads/2022/05/je_logo.svg Dr. Lena Bleckmann2022-02-03 14:33:112022-08-03 08:36:07Neues zur Schmähkritik – Das BVerfG entscheidet zu Hasskommentaren bei Facebook
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BVerfG: Ausnutzung von IT-Sicherheitslücken für die Quellen- Tele­kommunikations­über­wachung

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Wir freuen uns, nachfolgenden Gastbeitrag von Christoph Klaus Klang, LL.M. (Speyer) veröffentlichen zu können. Der Autor studierte Rechtswissenschaften in Hannover und Speyer und ist zurzeit als Dezernent und Datenschutzbeauftragter des Regionalen Landesamts für Schule und Bildung in Braunschweig tätig.

Mit Beschluss vom 8.6.2021 (1 BvR 2771/18) hat der erste Senat des Bundesverfassungsgerichts eine Verfassungsbeschwerde abgewiesen, die sich gegen die Befugnis zur Quellen-TKÜ und der daraus resultierenden Pflichten des Staates richtet. Die Entscheidung befasst sich schwerpunktmäßig mit dem sich hierbei ergebenden staatlichen Zielkonflikt zwischen einerseits dem Schutz informationstechnischer Systeme vor Angriffen Dritter mittels unbekannter Sicherheitslücken und andererseits der bewussten Offenhaltung solcher Lücken zur Ermöglichung einer der Gefahrenabwehr dienenden Quellen-TKÜ.
 
I. Worum geht es?
Nicht nur im Rahmen der Strafverfolgung sondern auch im Wege der Gefahrenabwehr besteht ein staatliches Interesse an der Möglichkeit die Telekommunikation bestimmter Personen zu überwachen und ggf. aufzuzeichnen. Mit der Quellen-TKÜ werden Daten schon im IT-System des Kommunikators abgegriffen, bevor die Verschlüsselung für einen etwaigen Transport erfolgt. Der Zugriff auf das IT-System des Betroffenen kann dabei auf verschiedenen Wegen erfolgen. So ist neben einem physischen Eingriff auch die Nutzung einer IT-Sicherheitslücke denkbar. Im Sinne von § 2 BSIG sind IT-Sicherheitslücken Eigenschaften von Programmen oder sonstigen informationstechnischen Systemen, durch deren Ausnutzung es möglich ist, dass sich Dritte gegen den Willen des Berechtigten Zugang zu fremden informationstechnischen Systemen verschaffen oder die Funktion der informationstechnischen Systeme beeinflussen können. Sind einer Behörde entsprechende IT-Sicherheitslücken bekannt, können diese für eine Quellen-TKÜ genutzt werden. Damit lässt sich ein objektives Interesse des Staates feststellen, dass entsprechende IT-Sicherheitslücken offengehalten werden. Hieraus resultiert dann die Gefahr, dass der Staat ihm bekanntwerdende IT-Sicherheitslücken bewusst nicht an den Hersteller meldet. Solche, dem Hersteller nicht bekannten IT-Sicherheitslücken, werden als „Zero-Day-Schwachstellen“ bezeichnet, da Sie dem Hersteller seit null Tagen bekannt sind.
 
II. Sachverhalt (verkürzt)
Zum 17.1.2021 wurde das Polizeigesetz des Landes Baden-Württemberg <PolG BW> neu gefasst. Die Regelungen zur Quellen-TKÜ wurde aus der alten Fassung nunmehr unverändert in den neuen § 54 PolG BW übernommen
 
Gemäß § 54 Abs. 2 PolG BW darf die Überwachung und Aufzeichnung der Telekommunikation ohne Wissen der betroffenen Person in der Weise erfolgen, dass mit technischen Mitteln in von ihr genutzte informationstechnische Systeme eingegriffen wird, wenn

  1. Durch technische Maßnahmen sichergestellt ist, dass ausschließlich laufende Telekommunikation überwacht und aufgezeichnet wird, und
  2. der Eingriff notwendig ist, um die Überwachung und Aufzeichnung der Telekommunikation insbesondere auch in unverschlüsselter Form zu ermöglichen.

 
Gemäß § 54 Abs.  3 PolG BW ist bei Maßnahmen nach Absatz 2 sicherzustellen, dass

  1. an dem informationstechnischen System nur Veränderungen vorgenommen werden, die für die Datenerhebung unerlässlich sind, und
  2. die vorgenommenen Veränderungen bei Beendigung der Maßnahme, soweit technisch möglich, automatisiert rückgängig gemacht werden

Das eingesetzte Mittel ist gegen unbefugte Nutzung zu schützen. Kopierte Daten sind gegen Veränderung, unbefugte Löschung und unbefugte Kenntnisnahme zu schützen.
 
Die Gesellschaft für Freiheitsrechte e.V. und der Chaos Computer Club Stuttgart e.V. (im Folgenden: Beschwerdeführer) wenden sich mit Ihrer Verfassungsbeschwerde, binnen der Jahresfrist nach § 93 Abs.  3 BVerfGG, gegen die in § 54 PolG BW geregelte Befugnis zur Quellen-TKÜ. Diese habe zur Folge, dass zur Durchführung der Überwachung IT-Sicherheitslücken von informationstechnischen Systemen, die der Behörde, nicht aber dem jeweiligen Hersteller bekannt seien, offengehalten würden und so Angriffe von dritter Seite ermöglichen. Die Beschwerdeführer befürchten, dass die Polizeibehörden ihnen bekannte IT-Sicherheitslücken nicht melden werden, da sie deren Schließung durch den Hersteller vermeiden wollen, um die Lücken für die Durchführung einer polizeilichen Überwachungsmaßnahme verwenden zu können. Grundsätzlich habe das Land Baden-Württemberg es versäumt, mit einer zwingend gebotenen Begleitreglung ein „Schwachstellen-Management“ zu schaffen, das insbesondere die Verwendung von Sicherheitslücken verbieten müsse, die dem Hersteller des betreffenden Systems nicht bekannt seien. Die Regelung des § 54 PolG BW gefährde daher sowohl das Fernmeldegeheimnis als auch die Vertraulichkeit und Integrität informationstechnischer Systeme.
 
III. Die Entscheidung des Gerichts
Im Ergebnis verwirft das Bundesverfassungsgericht die Verfassungsbeschwerde als unzulässig. Die Beschwerdeführer sind als juristische Personen Grundrechtsträger und damit beschwerdefähig. Sie haben die Möglichkeit einer Verletzung der sich aus den Grundrechten ergebenden Schutzpflichten allerdings nicht hinreichend dargelegt und im Übrigen die Anforderungen der Subsidiarität im weiteren Sinne nicht gewahrt.
 
Die Begründung erfolgt allerdings in bemerkenswerter Ausführlichkeit. Das Bundeverfassungsgericht erkennt, dass sowohl das Fernmeldegeheimnis als auch die grundrechtliche Gewährleistung der Vertraulichkeit und Integrität informationstechnischer Systeme betroffen sind.
 
Der erkennende Senat hält an der bisherigen ständigen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts fest. Danach erschöpft sich der Gewährleistungsgehalt von Grundrechten nicht bloß in ihrer Abwehrfunktion, sondern sie enthalten zugleich eine objektive Wertentscheidung der Verfassung, die auch staatliche Schutzpflichten begründen kann (vgl.  BVerfG 39, 1 (79); st. Rspr.).
 
Aus diesen Schutzpflichten einerseits und aus der Ermächtigung zur Quellen-TKÜ über IT-Sicherheitslücken andererseits entsteht ein Zielkonflikt, dessen gebotene Lösung dem Staat obliegt.
 
1. Betroffenheit von Art. 10 Abs. 1 GG
Art. 10 Abs.  1 GG erklärt das Briefgeheimnis sowie das Post- und Fernmeldegeheimnis für unverletzlich. Nach Abs. 2 dürfen Beschränkungen nur aufgrund eines Gesetzes angeordnet werden. Dient die Beschränkung dem Schutze der freiheitlichen demokratischen Grundordnung des Bestandes oder Sicherung des Bundes oder eines Landes, so kann das Gesetz bestimmen, daß sie dem Betroffen nicht mitgeteilt wird und daß an die Stelle des Rechtsweges die Nachprüfung durch von der Volksvertretung bestellte Organe und Hilfsorgane tritt.
 
Das Bundesverfassungsgericht bestätigt, dass sofern Zugriffe Dritter Inhalte und Umstände der laufenden Telekommunikation erfassen, das durch Art. 10 Abs. 1 GG geschützte Fernmeldegeheimnis betroffen ist (vgl. BVerfGE 120, 274 (307)). Art. 10 Abs. 1 GG begründet daher neben einem Abwehrrecht auch einen konkreten staatlichen Auftrag, die dem Fernmeldegeheimnis unterfallende Kommunikation vor dem Zugriff privater Dritter zu schützen (vgl. BVerfGE 106, 28 (37)).
 
2. Betroffenheit von Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG
Das allgemeine Persönlichkeitsrecht aus Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG gewährleistet auch die Vertraulichkeit und Integrität informationstechnischer Systeme (vgl. BVerfGE 120, 274 (306 ff.) und ist daher ebenfalls bei dessen Infiltration betroffen. Aus der Bedeutung der Nutzung informationstechnischer Systeme für die Persönlichkeitsentfaltung und aus den Persönlichkeitsgefährdungen, die mit dieser Nutzung verbunden sind, folgt ein grundrechtlich erhebliches Schutzbedürfnis (1 BvR 370/07 – 1 BvR 595/07).
 
Der angegriffene § 54 Abs. 2 PolG BW ermächtigt die zuständigen Behörden zwar lediglich bzgl. laufender TK-Vorgänge zur Quellen-TKÜ, sodass ein hierauf gestützter staatlicher Eingriff vordergründig an Art. 10 Abs. 1 GG zu messen wäre. Dringen aber Dritte über eine unbekannte Schutzlücke in das System ein, könnten sie möglicherweise auf das gesamte informationstechnische System und seinen Datenbestand zugreifen. Sie können dieses insbesondere ausspähen, manipulieren und erpresserisch mit der Manipulation oder Vernichtung von Daten, drohen.
Daher sind hier die Grundrechte in ihrer Schutzdimension so sehr betroffen, dass sich hieraus eine konkrete grundrechtliche Schutzpflicht des Staates ergibt.
 
3. Zur grundrechtlichen Schutzpflicht
Die zunehmende vom Fernmeldegeheimnis erfasste elektronische Kommunikation und die verstärkte Umstellung ehemals analoger Vorgänge auf digitale Prozesse sowie die immer breitere mobile Nutzung informationstechnischer Systeme erhöhen zwangsläufig die Abhängigkeit von Informationstechnologie ständig weiter.
 
Das Bundesverfassungsgericht erkennt, dass sich die Verflechtung von Entfaltungsfreiheit und Informationstechnik zunehmend intensiviert wird. Die Grundrechtsträger können von ihren grundrechtlichen Freiheiten ohne die Nutzung entsprechender informationstechnischer Systeme immer weniger Gebrauch machen. Sie können sich immer weniger den Gefahren der Nutzung informationstechnischer Systeme dadurch entziehen, dass sie auf deren Nutzung verzichten.
 
Vor diesem Hintergrund gebieten die Grundrechte, dass auch der Staat selbst die berechtigten Erwartungen der Grundrechtsträger an die Integrität und Vertraulichkeit informationstechnischer Systeme achtet (vgl. BVerfGE 120, 274 (306)). Darüber hinaus besteht eine staatliche Pflicht, zum Schutz der Integrität und Vertraulichkeit integrationstechnischer Systeme gegen Angriffe durch Dritte beizutragen. Erlangen Behörden von einer, dem Hersteller unbekannten, IT-Sicherheitslücke Kenntnis, trifft sie eine konkrete grundrechtliche Schutzpflicht. Er ist dann verpflichtet, die Nutzerinnen und Nutzer informationstechnischer Systeme vor Angriffen Dritter auf diese Systeme zu schützen.
 
4. Der Zielkonflikt
Bestünde keine Ermächtigung zur Quellen-TKÜ unter Ausnutzung von IT-Sicherheitslücken hätten die Behörden kein eigenes Interesse daran, diese zu nutzen, um darüber informationstechnische Systeme infiltrieren zu können. Es ist davon auszugehen, dass im Lichte der Erfüllung der grundgesetzlichen Schutzpflichten der Staat dann die ihm bekanntwerdenden Lücken dem Hersteller melden würde, damit dieser die Lücke schließen kann.
 
Ist eine Behörde hingegen ermächtigt, zum Zweck der Gefahrenabwehr eine Quellen-TKÜ, unter Ausnutzung von IT-Sicherheitslücken, durchzuführen, löst dies für sie einen Zielkonflikt aus. Dieser besteht zwischen einerseits dem öffentlichen Interesse an einer möglichst großen Sicherheit informationstechnischer Systeme und andererseits der Ermöglichung einer dem Schutz von anderen hochrangigen Rechtsgütern dienenden Quellen-TKÜ. Daraus folgt die Gefahr, dass die ermächtigte Behörde es unterlässt, die Schließung der Lücke anzuregen oder sogar gegebenenfalls aktiv darauf hinwirkt, dass die Lücke unerkannt bleibt.
 
Darüber hinaus besteht die Möglichkeit, dass die bloße Existenz staatlicher Überwachungsbefugnisse für Dritte einen Anreiz schafft, ihnen bekannte IT-Sicherheitslücken nicht den Herstellern selbst zu melden, sondern ihre Kenntnis staatlichen Behörden gegen eine Bezahlung anzubieten. Dies erhöht die Gefahr, dass IT-Sicherheitslücken dem Hersteller nicht gemeldet werden.
 
Das Bundesverfassungsgericht hält daran fest, dass die Quellen-TKÜ nicht von vorneherein verfassungsrechtlich unzulässig ist (vgl. bereits BVerfGE 120, 274 (326) zur Online-Durchsuchung). Aus der grundrechtlichen Gewährleistung der Vertraulichkeit und Integrität informationstechnischer Systeme ergibt sich daher kein Anspruch darauf, die Quellen-TKÜ durch Nutzung unerkannter IT-Sicherheitslücken zu untersagen. Aufgrund der oben genannten Gefahren für die Sicherheit entsprechender Systeme unterliegt die Nutzung durch unerkannte IT-Sicherheitslücken jedoch erhöhter Rechtfertigungsanforderungen. Das Bundesverfassungsgericht sieht in der Folge daher die grundrechtlichen Schutzpflichten dahingehend konkretisiert, dass eine staatliche Verpflichtung besteht, den Umgang der Polizeibehörden mit entsprechenden IT-Sicherheitslücken zu regeln.
 
5. Staatliche Regelungen zur Lösung des Zielkonflikts
Die grundrechtliche Schutzpflicht verlangt eine Regelung darüber, wie die Behörde bei der Entscheidung über ein Offenhalten unerkannter Sicherheitslücken den Zielkonflikt zwischen dem notwendigen Schutz vor Infiltration durch Dritte einerseits und der Ermöglichung von Quellen-TKÜ andererseits auflöst.
 
Der ermächtigten Behörde muss eine Abwägung der gegenläufigen Belange für den Fall aufgegeben werden, dass ihr eine, dem Hersteller unbekannte, Schutzlücke bekannt wird. Es ist sicherzustellen, dass die ermächtigte Behörde bei jeder Entscheidung über das Offenhalten einer dem Hersteller unbekannten IT-Sicherheitslücke einerseits die Gefahr einer weiteren Verbreitung der Kenntnis von dieser IT-Sicherheitslücke ermittelt und andererseits den Nutzen möglicher behördlicher Infiltration mittels dieser Lücke quantitativ und qualitativ bestimmt. Beide Aspekte müssen zueinander ins Verhältnis gesetzt werden. Die IT-Sicherheitslücke ist dann an den Hersteller zu melden, wenn nicht das Interesse an der Offenhaltung derselbigen überwiegt.
 
Das Bundesverfassungsgericht stellt dann fest, dass bereits unterschiedliche Regelungen zum Schutz informationeller Systeme bestehen, ohne dieser aber einer abschließenden verfassungsrechtlichen Prüfung zu unterziehen.
 
Es wäre die Aufgabe der Beschwerdeführer gewesen hinreichend dazulegen, dass die bestehenden Regelungen der grundrechtlichen Schutzpflicht nicht genügen. Auf die entsprechenden Fragen sind die Beschwerdeführer allerdings nicht eingegangen. Mit den Anforderungen an die Feststellung einer gesetzgeberischen Schutzpflichtverletzung sind spezifische Darlegungslasten verbunden. Eine mögliche Grundrechtsverletzung geht aus einem Vortrag in der Regel nur dann hervor, wenn sich dieser nicht in pauschalen Behauptungen und punktuell herausgegriffenen, angeblichen Unzulänglichkeiten der Rechtslage erschöpft. Vielmehr ist es erforderlich, dass der gesamte gesetzlichen Regelungszusammenhang erfasst wird. Je nach Fallkonstellation gehört hierzu auch, dass zumindest die einschlägigen Regelungen des als unzureichend beanstandeten Normkomplexes jedenfalls in Grundzügen dargestellt werden und begründet wird, warum vom Versagen der gesetzgeberischen Konzeption auszugehen ist.
 
a) § 54 Abs. 3 S. 2 PolG BW
Zunächst enthält die Ermächtigungsgrundlage selbst Schutzvorkehrungen. § 54 Abs. 3 S 2 PolG BW verpflichtet die Behörden dafür Sorge zu tragen, dass das eingesetzte Mittel gegen die unbefugte Nutzung durch Dritte geschützt ist Es ist zwar denkbar, dass das in § 54 Abs. 3 S. 2 PolG BW genannte „Mittel“ die Infiltrationssoftware meint und nicht die zu ihrer Einbringung genutzte IT-Sicherheitslücke bezeichnet. Dafür spricht, dass die IT-Sicherheitslücke im Zielsystem unabhängig von Handeln der Behörde besteht. § 54 Abs. 3 S. 2 POlG BW könnte allerdings auch fachrechtlich dahingehend auszulegen sein, dass unter das Tatbestandsmerkmal „eingesetztes Mittel“ auch die ausgenutzte Schwachstelle subsumiert wird. Dies hätte zur Folge, dass diese – etwa durch eine Meldung an den Hersteller – gegen eine unbefugte Nutzung zu schützen wäre.
 
b) Datenschutz-Folgeabschätzung
Eine Lösung des Zielkonflikts zwischen den öffentlichen Interessen an einem behördlichen Zugriff auf Telekommunikation einerseits und an einer möglichst großen Sicherheit informationstechnischer Systeme andererseits könnte auch im Rahmen der Datenschutz-Folgeabschätzung Rechnung getragen werden. § 80 PolG BW sieht eine entsprechende Regelung vor. Hat gemäß § 80 Abs. 1 PolG BW  eine bestimmte Form der Verarbeitung, insbesondere bei Verwendung neuer Technologien, aufgrund der Art, des Umfangs, der Umstände und der Zwecke der Verarbeitung voraussichtlich ein hohes Risiko für die Rechtsgüter betroffener Personen zu Folge, so hat die Polizei vorab eine Abschätzung der Folgen der vorgesehenen Verarbeitungsvorgänge für die betroffenen Personen durchzuführen.
 
Zu klären ist hierfür, inwieweit das Offenhalten einer IT-Sicherheitslücke ein „Verarbeitungsvorgang“ im Sinne von § 80 Abs. 1 PolG BW darstellt. Gemäß § 12 Abs. 2 PolG BW stellt eine „Verarbeitung“ jeden mit oder ohne Hilfe automatisierter Verfahren ausgeführten Vorgang oder jede solche Vorgangsreihe im Zusammenhang mit personenbezogenen Daten, wie das Erheben, das Erfassen, die Organisation, das Ordnen, die Speicherung, die Anpassung oder Veränderung, das Auslesen, das Abfragen, die Verwendung, die Offenlegung durch Übermittlung, Verbreitung oder eine andere Form der Bereitstellung, den Abgleich oder die Verknüpfung, die Einschränkung, das Löschen oder die Vernichtung dar.
 
Dem Bundesverfassungsgericht erscheint es jedenfalls nicht ausgeschlossen, dass der Verarbeitungsvorgang als ein einheitlicher Lebenssachverhalt zu begreifen ist. Dieser muss nicht erst mit der Datenausleitung bei der eigentlichen Telekommunikationsüberwachung beginnen, sondern kann bereits davor liegende, vorbereitende Schritte erfassen. Das bewusste Offenhalten einer der Behörde bekannten IT-Sicherheitslücke könnte so als vorbereitender Schritt einer Quellen-TKÜ angesehen werden. Damit würde auch das Offenhalten entsprechender IT-Sicherheitslücken von § 80 PolG BW erfasst werden. Ob darüber hinaus gehend die hier maßgebliche Gefahr, dass Dritte die IT-Sicherheitslücke zur Infiltration des informationstechnischen Systems nutzen, auch im Sinne von § 80 Abs.  1 PolG BW als „Folge“ dieses Verarbeitungsvorgangs zu verstehen ist, bedürfte allerdings weiterer Klärung.
 
c) Cybersicherheitsgesetz BW
Entsprechende Schutzvorschriften könnten sich zudem aus dem Cybersicherheitsgesetz BW <CSG> ergeben. Das Gesetz sieht die Errichtung der Cybersicherheitsagentur Baden-Württemberg vor, welches gemäß § 4 Abs. 1 CSG als zentrale Koordinierungs- und Meldestelle für die Zusammenarbeit der öffentlichen Stellen in Angelegenheiten der Cybersicherheit in Baden-Württemberg fungiert. Dabei sammelt und wertet es insbesondere alle für die Abwehr von Gefahren für die Cybersicherheit erforderlichen Informationen, unter anderem zu Sicherheitslücken aus. § 4 Abs. 3 CSG statuiert die Pflicht der Landesbehörden bekanntwerdende Sicherheitslücken an die Cybersicherheitsagentur zu melden. Darüber hinaus sollen gemäß § 5 CSG der Cybersicherheitsagentur Befugnisse zur Abwehr von Gefahren für die Cybersicherheit eingeräumt werden. Die Cybersicherheitsagentur soll ferner nach § 8 Abs. 1 CSG Empfehlungen, Hinweise sowie Warnungen zu IT-Sicherheitslücken an die Öffentlichkeit oder die betroffenen Kreise – in der Regel nach vorheriger Anhörung des Herstellers – aussprechen dürfen.
 
d) Untergesetzlich geregelte Mindeststandards
Jedenfalls aus dem Vertrag über die Errichtung des IT-Planungsrats und über die Grundlagen der Zusammenarbeit beim Einsatz der Informationstechnologie in den Verwaltungen von Bund und Ländern – Vertrag zur Ausführung von Art.  91c GG <IT-Staatsvertrag> ergibt sich ein untergesetzlich geregelter Mindeststandard. Das Land Baden-Württemberg hat zusammen mit den anderen Bundesländern und der Bundesrepublik Deutschland den Vertrag ratifiziert. Unter dieser Grundlage hat der IT-Planungsrat ein verbindliches Meldeverfahren zum Informationsaustausch für Bund und Länder als IT-Sicherheitsstandard im Sinne von § 2 Abs. 1 des IT-Staatsvertrags vereinbart (Vgl. Beschluss Nr. 2017/35) Danach sind IT-Sicherheitsvorfälle, bei denen Auswirkungen auf die Länder oder den Bund nicht ausgeschlossen werden können oder die auch für andere als relevant eingeschätzt werden, zu melden sind.
 
Die Meldungen sollen unter anderem an das Bundesamt für Sicherheit in der Informationstechnik (BSI) erfolgen. Erfasst werden auch neuartige Sicherheitslücken in IT-Produkten (vgl.  § 2 Abs.  2 in Verbindung mit Anlage 1 des Beschlusses). Gemäß § 3 des Beschlusses sind sowohl der Bund als auch die Länder meldepflichtig. Insofern stellt das Bundesverfassungsgericht fest, dass das BSI seine Ermessensspielräume bei der Entscheidung über den weiteren Umgang mit derartigen Kenntnissen ausfüllen könnte und müsste. Dies insbesondere dann, wenn es um die Erteilung von Warnungen bezüglich IT-Sicherheitslücken in informationstechnischen Systemen an die Öffentlichkeit oder die betroffenen Kreise nach § 7 Abs.  1 S.  1 Nr.  1 lit. a BSIG, und Information der Hersteller, unter Berücksichtigung der grundrechtlichen Schutzpflichten, geht.
 
Das Bundesverfassungsgericht stellt allerdings klar, dass die Frage, ob der grundrechtlichen Schutzpflicht durch eine untergesetzlich normierten Mitteilungspflicht genüge getan werden kann, einer näheren Prüfung bedürfe. Der von dem IT-Planungsrat vereinbarte Meldestandard ein weiteres Element der Gesamtregelung des Schutzes vor der unzulässigen Nutzung von IT-Sicherheitslücken durch Dritte sein könnte, hätten die Beschwerdeführer auch hier ihrer Darlegungspflicht nachkommen müssen.
 
6. Verstoß gegen Subsidiaritätsprinzip
Im Übrigen stellt das Bundesverfassungsgericht fest, dass die Verfassungsbeschwerde zudem nicht den Anforderungen der Subsidiarität im weiteren Sinne genügt. Denn zunächst sind erst einmal sämtliche prozessualen Möglichkeiten zu nutzen, welche der Grundrechtsverletzung abhelfen können.
Maßgeblich geht es um umfangreiche Fragen zur Auslegung verschiedener Bestimmungen des Polizei-, des Datenschutz-, des Cybersicherheits- und des IT-Sicherheitsrechts und damit um vorwiegend einfaches Recht. Die erforderliche Beschreitung des fachgerichtlichen Rechtswegs durch die Erhebung einer verwaltungsgerichtlichen Feststellungs- oder vorbeugenden Unterlassungsklage sei den Beschwerdeführenden zumutbar gewesen.
 
IV. Anmerkung
Die Entscheidung stellt einen weiteren wichtigen Wegweiser im staatlichen Umgang mit informationstechnischen Systemen dar, die zunehmende Bedeutung für das Ausleben der grundrechtlichen Freiheiten erlangen (vgl. etwa BVerfGE 120, 274 zur Online-Durchsuchung; 1 BvR 16/13 – Recht auf Vergessen I; 1 BvR 276/17 – Recht auf Vergessen II). Der Staat bewegt sich, insbesondere im Hinblick auf die Quellen-TKÜ, in einem permanenten Spannungsverhältnis als Garant und Adressat des Schutzbereiches des allgemeinen Persönlichkeitsrechts und dem davon umfassten Grundrecht auf Gewährleistung der Vertraulichkeit und Integrität informationstechnischer Systeme. In seiner Entscheidung erkennt das Bundesverfassungsgericht nunmehr erstmals an, dass den Staat eine konkrete grundrechtliche Schutzpflicht trifft, wenn er von einer Sicherheitslücke im System weiß, die dem Hersteller nicht bekannt ist.
 
Gemäß § 93d Abs. 1 S. 3 BVerfGG ist für die Ablehnung der Annahme einer Verfassungsbeschwerde keine Begründung erforderlich. Die gleichwohl sehr ausführlich erfolgte Begründung ist ein Anzeichen dafür, dass die Verfassungsbeschwerde durchaus Grundsatzfragen der grundrechtlichen Ausgestaltung von Maßnahmen der Quellen-TKÜ betrifft. Trotz der Unzulässigkeit der Verfassungsbeschwerde hat das Bundesverfassungsgericht es als erforderlich erachtet den Gesetzgebern von Bund und Länder Hinweise zu den Schutzdimensionen des Fernmeldegeheimnisses und der grundrechtlichen Gewährleistung der Vertraulichkeit und Integrität informationstechnischer Systeme zu geben.
 
Die sehr deutlichen Ausführungen des Bundesverfassungsgerichts zu den durch die Beschwerdeführer nicht hinreichend nachgekommenen Darlegungslast können als Hinweis auf die strengen Zulässigkeitsvoraussetzungen für die Rüge einer Verletzung der gesetzgeberischen Schutzpflichten verstanden werden. Der erste Senat betont ausdrücklich, dass sich aus seiner Entscheidung zur teilweise erfolgreichen Verfassungsbeschwerde gegen den Klimaschutz (1 BvR 2656/18) nichts Anderes ergibt. Dort ist zwar festgestellt, dass die Beschwerdeführenden zur Begründung der Beschwerdebefugnis nicht alle relevanten Maßnahmen ermitteln müssen. Dies war aber deshalb verzichtbar, weil der Gesetzgeber selbst eine zusammenfassende Regelung getroffen habe, auf die sich der Angriff des Beschwerdeführenden beschränken konnte.
 
Aus datenschutzrechtlicher Sicht ist der Beschluss insoweit bemerkenswert, dass er sich – zumindest in groben Zügen – mit etwaigen inhaltlichen Anforderungen der Datenschutzfolgeabschätzung befasst und diese gleichzeitig als obligatorisch vor dem Einsatz einer Quellen-TKÜ ansieht. Die Ausführungen des Bundesverfassungsgerichts deuten an, dass die Datenschutz-Folgeabschätzung geeignet ist, Schwächen der Normenbestimmtheit in Sicherheitsgesetzten prozedural auszugleichen.

27.01.2022/1 Kommentar/von Gastautor
https://www.juraexamen.info/wp-content/uploads/2022/05/je_logo.svg 0 0 Gastautor https://www.juraexamen.info/wp-content/uploads/2022/05/je_logo.svg Gastautor2022-01-27 09:00:132022-05-20 10:42:05BVerfG: Ausnutzung von IT-Sicherheitslücken für die Quellen- Tele­kommunikations­über­wachung
Alexandra Ritter

Die Bundesnotbremse vor dem BVerfG (Teil 2)

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Nach dem ersten Teil der Besprechung des Urteils des BVerfG zur sog. Bundesnotbremse im Hinblick auf Kontaktbeschränkungen, hier nun der zweite Teil, der die Verfassungsmäßigkeit von Ausgangsbeschränkungen in den Blick nimmt.
II. Ausgangsbeschränkungen gemäß § 28b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 IfSG
1. Art. 2 Abs. 2 Satz 2 i.V.m. Art 104 Abs. 1 GG
a) Schutzbereich
Die von Art. 2 Abs. 2 Satz 2 i.V.m. Art 104 Abs. 1 GG geschützte Fortbewegungsfreiheit ist ein Jedermann-Grundrecht, sodass die Beschwerdeführer als natürliche Personen vom Schutzbereich umfasst sind.
Der sachliche Schutzbereich bezieht sich auf die „im Rahmen der geltenden allgemeinen Rechtsordnung gegebene tatsächliche körperliche Bewegungsfreiheit vor staatlichen Eingriffen […]. Das Grundrecht gewährleistet allerdings von vornherein nicht die Befugnis, sich unbegrenzt und überall hin bewegen zu können […]. Die Fortbewegungsfreiheit setzt damit in objektiver Hinsicht die Möglichkeit voraus, von ihr tatsächlich und rechtlich Gebrauch machen zu können. Subjektiv genügt ein darauf bezogener natürlicher Wille […].“ (Rn. 241)
Der Schutzbereich der Fortbewegungsfreiheit ist somit eröffnet.
b) Eingriff
aa) Fortbewegungsfreiheit
Ein Eingriff in die Fortbewegungsfreiheit liegt vor, „wenn die betroffene Person durch die öffentliche Gewalt gegen ihren Willen daran gehindert wird, einen Ort oder Raum, der ihr an sich tatsächlich und rechtlich zugänglich ist, aufzusuchen, sich dort aufzuhalten oder diesen zu verlassen […].“ (Rn. 243)
Die Regelung des § 28b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 IfSG wirkt zunächst jedoch psychisch und nicht physisch. Zu dieser Eingriffskonstellation nimmt das BVerfG ausführlich Stellung. Im Einzelnen:
„Für den Eingriff in Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG ist konstitutiv, dass die Betroffenen durch die öffentliche Gewalt gegen ihren Willen daran gehindert werden, einen Ort oder Raum, der ihnen an sich tatsächlich und rechtlich zugänglich ist, aufzusuchen, sich dort aufzuhalten oder diesen zu verlassen. […] In notwendiger Abgrenzung zur allgemeinen Handlungsfreiheit […] können aber auch staatliche Maßnahmen in die Fortbewegungsfreiheit eingreifen, die auf den Willen des Betroffenen zur Ausübung der Fortbewegungsfreiheit in vergleichbarer Weise wirken wie bei unmittelbarem Zwang. Hebt staatlich veranlasster körperlich wirkender Zwang die an sich tatsächlich und rechtlich bestehende Möglichkeit auf, von der Fortbewegungsfreiheit Gebrauch zu machen, handelt es sich stets um einen Eingriff in Art. 2 Abs. 2 Satz 2 in Verbindung mit Art. 104 Abs. 1 GG. Regelmäßig genügt dafür aber auch bereits, dass solcher Zwang angedroht wird oder ein Akt der öffentlichen Gewalt die rechtliche Grundlage für die Anwendung derartigen Zwangs schafft […]. Dementsprechend kann in die Fortbewegungsfreiheit auch durch allein psychisch vermittelten Zwang eingegriffen werden. Um einen gegen den Willen auf Ausübung der Fortbewegungsfreiheit gerichteten staatlichen Eingriffsakt annehmen zu können, bedarf es einer davon ausgehenden Zwangswirkung, die nach Art und Ausmaß einem unmittelbar wirkenden physischen Zwang vergleichbar ist […]. Ob eine vergleichbare Zwangswirkung gegeben ist, richtet sich nach den konkreten tatsächlichen und rechtlichen Umständen. Für einen Eingriff können staatlich angeordnete Verbote genügen, einen bestimmten Ort oder Bereich nicht ohne Erlaubnis zu verlassen […].“ (Rn. 246)
Die Ausgangsbeschränkungen vermitteln psychisch einen Zwang, sie einzuhalten und von der Fortbewegungsfreiheit keinen Gebrauch zu machen (Rn. 247). Bezüglich der Vergleichbarkeit der Zwangswirkung mit unmittelbar physisch wirkendem Zwang, stellt das BVerfG zum einen darauf ab, dass ein Verstoß gegen die Ausgangsbeschränkungen mit physisch wirkendem Zwang im Rahmen des allgemeinen Gefahrenabwehrrechts durchsetzbar ist – das allein genügt aber nicht, denn „ansonsten würde sich Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG wegen der Möglichkeit, mit gefahrenabwehrrechtlichen Maßnahmen auf jeden Verstoß gegen die objektive Rechtsordnung zu reagieren, zu einer Art Übergrundrecht wandeln.“ (Rn. 248)
Deshalb hält es zum anderen fest, dass das verbotene Verhalten selbst einen deutlichen Bezug zur Fortbewegungsfreiheit aufweist, indem es für ein knappes Drittel der Tageszeit verboten war, sich außerhalb einer Wohnung aufzuhalten (Rn. 248). Die Vergleichbarkeit sei somit gegeben.
bb) Freiheitsentziehung gem. Art 104 Abs. 2 GG
Die Schwelle der Freiheitsentziehung i.S.v. Art. 104 Abs. 2 GG wurde durch § 28b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 IfSG nach Auffassung des BVerfG nicht überschritten (Rn. 250). Eine Freiheitsentziehung liegt vor, „wenn die Bewegungsfreiheit nach jeder Richtung hin aufgehoben wird, was eine besondere Eingriffsintensität und grundsätzlich eine nicht nur kurzfristige Dauer der Maßnahme voraussetzt […]“ (Rn. 250). Dadurch dass der Ort – unter Wahrung der geltenden Kontaktbeschränkungen und soweit es sich um eine Wohnung oder Unterkunft handelte – frei ausgewählt werden konnte und die Maßnahme auf Zeiten geringer Mobilität beschränkt war, ist die Schwelle zur Freiheitsentziehung nicht überschritten (Rn. 250).
c) Verfassungsmäßige Rechtfertigung
Die Fortbewegungsfreiheit unterliegt der Schranke von Art. 2 Abs. 2 Satz 3 i.V.m. Art. 104 Abs. 1 Satz 1 GG.
aa) Formelle Verfassungsmäßigkeit von § 28b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 IfSG
In Bezug auf die formelle Verfassungsmäßigkeit gelten die Ausführungen zu den Kontaktbeschränkungen gemäß § 28b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 IfSG.
bb) Materielle Verfassungsmäßigkeit
Erneut sei an dieser Stelle auf die Darstellung der Prüfung der Vereinbarkeit mit Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG und mit dem Bestimmtheitsgebot gemäß Art. 103 Abs. 2 GG verzichtet. Die Vereinbarkeit wird vom BVerfG bejaht.
(1) Eingriff in Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG durch ein Gesetz
Art. 2 Abs. 2 Satz 3 i.V.m. Art. 104 Abs. 1 Satz 1 GG gestattet den Eingriff in die Fortbewegungsfreiheit auf Grund eines Gesetzes. § 28b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 IfSG greift als selbst vollziehendes Gesetz jedoch unmittelbar ohne weiteren Vollzugsakt in den Schutzbereich ein. Eine enge Wortlautauslegung der Schranken würde dazu führen, dass Eingriffe in die Fortbewegungsfreiheit durch solche selbst vollziehenden Gesetze stets materiell verfassungswidrig sind.
Das BVerfG geht jedoch nicht von diesem engen Schrankenbegriff aus. Es erkennt an, dass der Wortlaut auf ein kompetenzielles Verständnis der Schranken (i.S.e. Verwaltungsvorbehalts), hindeuten kann (Rn. 268). Dagegen argumentiert es dennoch wie folgt:
„Wenn aber Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG auch auf selbstvollziehende Maßnahmen des Gesetzgebers Anwendung findet, obwohl diese für sich genommen nicht unmittelbar körperliche Zwangswirkung entfalten, ist es konsequent, dass auch ein solcher legislativer Grundrechtseingriff der Schrankenregelung des Art. 2 Abs. 2 Satz 3 GG genügen kann.“ (Rn. 268)
Weiter führt es dazu aus:
„Nichts spricht dafür, dass Art. 2 Abs. 2 Satz 2 und Art. 104 Abs. 1 GG nach ihrem Zweck gegenüber dem Gesetzgeber ein absolutes, uneinschränkbares Recht begründen soll. Wird der Gesetzgeber selbst unmittelbar an dieses Grundrecht gebunden, muss er umgekehrt auch von der vorgesehenen Beschränkungsmöglichkeit Gebrauch machen können. Der Schrankenvorbehalt steht dem nicht entgegen. Bei Eingriffen in die Fortbewegungsfreiheit unmittelbar durch Gesetz droht kein mit dem Schutzzweck der Schranken unvereinbarer Verlust an Rechtsschutz. Die gesetzliche Anordnung des Freiheitseingriffs schafft keine Lage, die die Schutzmechanismen des Art. 104 Abs. 1 Satz 1 zweiter Halbsatz und Satz 2 GG auslösen müsste. Teleologische Gründe sprechen daher bei einem erweiterten Eingriffsverständnis dagegen, die Schrankenregelungen in Art. 2 Abs. 2 Satz 3 und Art. 104 Abs. 1 Satz 1 GG kompetenziell als Verwaltungsvorbehalt auszulegen.“ (Rn. 272)
(Zusätzlich nimmt das BVerfG eine gesetzeshistorische Betrachtung der Schranken vor. Diese ist nach Auffassung des BVerfG nicht nur unergiebig – in der Klausursituation ist eine Auslegung anhand der Gesetzmaterialien im Regelfall nicht möglich. Daher sei auf die Darstellung der diesbezüglichen Ausführungen verzichtet.)
Damit standen die Schranken der Art. 2 Abs. 2 Satz 3 und Art. 104 Abs. 1 GG den als selbstvollziehendes förmliches Gesetz geregelten Ausgangsbeschränkungen aus § 28b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 IfSG nicht entgegen.
(2) Verhältnismäßigkeit
(a) Legitimer Zweck
Bezüglich des verfassungsrechtlich legitimen Zwecks ergeben sich keine Unterschiede zu den Ausführungen bezüglich der Kontaktbeschränkungen.
(b) Geeignetheit
Bei der Geeignetheitsprüfung der Ausgangsbeschränkungen spielt der Einschätzungsspielraum des Gesetzgebers eine wichtige Rolle. Nach Auffassung des BVerfG lagen nachvollziehbare Gründe für die Annahme des Gesetzgebers vor, dass durch die Ausgangsbeschränkungen mittelbar auch die Anzahl und Dauer privater Zusammenkünfte reduziert werden kann, indem die An- und Abreisezeiten außerhalb der betroffenen Zeiträume liegen müssen (Rn. 277).
Auch sind die fachwissenschaftlichen Grundlagen, auf die sich die Annahmen des Gesetzgebers stützen nicht zu beanstanden (Rn. 278). Diese gehen davon aus, dass Infektionsschutzmaßnahmen in Innenräumen wie Abstandhalten, das Tragen von Masken, Lüften und allgemeine Hygieneregeln dem Infektionsrisiko nur eingeschränkt entgegenwirken können, dies aber zur Nachtzeit im privaten Rückzugsbereich nur eingeschränkt durchsetzbar ist (Rn. 278). Zudem lagen wissenschaftliche Erkenntnisse vor, nach denen nächtliche Ausgangsbeschränkungen zu einer Absenkung des R-Wertes (der R-Wert gibt an, wie viele Menschen eine infizierte Person in einer bestimmten Zeiteinheit im Mittel ansteckt) um 0,1 führen (Rn. 279).
Damit erfüllt § 28b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 IfSG die Anforderung der Geeignetheit.
(c) Erforderlichkeit
Als alternative Maßnahme kommt für die Ausgangsbeschränkungen die Kontrolle privater Zusammenkünfte zur Nachtzeit unter Verzicht auf die Ausgangsbeschränkungen in Betracht (Rn. 285). Damit diese Kontrolle dem Infektionsrisiko in Innenräumen mit gleicher Wirksamkeit entgegenwirken können, müssten sie zum einen flächendecken angelegt sein und zum anderen müssten die privaten Innenräume durch ein Betreten der Vollzugsbehörden kontrolliert werden (Rn. 285). Damit verbunden wären dann wiederum schwerwiegende Eingriffe in Persönlichkeitsrechte sowie in die Schutzsphäre von Art. 13 GG. Kontrollen wären somit keine mildere Maßnahme (Rn. 285). Die Ausgangsbeschränkungen gemäß § 28b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 IfSG waren somit auch erforderlich.
(d) Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne
Wie auch bei den Kontaktbeschränkungen erkennt das BVerfG in den Ausgangsbeschränkungen einen schwerwiegenden Eingriff, der sich auf unterschiedliche Weisen auswirken kann (Rn. 292). Das Gewicht des Eingriffs wird auch durch die Bußgeldvorschrift des § 73 Abs. 1a Nr. 11c IfSG erhöht (Rn. 294).
Allerdings enthielt § 28b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Hs. 2 lit. a bis g IfSG zahlreiche Ausnahmeregelungen, die die Eingriffsintensität minderten (Rn. 296). Insbesondere die Härtefallklausel nach § 28b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 lit. f IfSG „stand einer grundrechtsfreundlichen Auslegung und Anwendung offen, die ermöglichte, zwischen dem Lebens- und Gesundheitsschutz und weiteren legitimen Belangen im Einzelfall abzuwägen.“ (Rn. 296)
Im Übrigen wirken sich die tageszeitliche Begrenzung der Ausgangsbeschränkungen, die Befristung der Regelung und deren am Pandemiegeschehen flexible Ausrichtung mildernd aus (Rn. 297). Durch diese Mechanismen hat der Gesetzgeber nicht dem Lebens- Und Gesundheitsschutz sowie der Funktionsfähigkeit des Gesundheitssystems einseitig Vorrang eingeräumt, sondern einen angemessenen Interessenausgleich bewirkt (Rn. 299). Insbesondere die Härtefallklausel, die die Berücksichtigung besonderer Umstände im Einzelfall ermöglichte, trug dazu bei (Rn. 300).
d) Zwischenergebnis
28b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2IfSG stellt einen Eingriff in die Fortbewegungsfreiheit gemäß Art. 2 Abs. 2 Satz 2 i.V.m. Art 104 Abs. 1 GG dar. Der Eingriff ist jedoch verfassungsmäßig gerechtfertigt.
2. Familien- und Ehegrundrecht gemäß Art. 6 Abs. 1 GG
a) Schutzbereich
Zum Schutzbereich von Art. 6 Abs. 1 GG s.o.
b) Eingriff
Im vorliegenden Fall war es manchen der Beschwerdeführer nicht möglich, eine Zusammenkunft mit Ehe- oder Lebenspartnern so zu gestalten, dass die Anreise vor Einsetzen der Ausgangsbeschränkungen erfolgte. § 28b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 IfSG griff dadurch in das subjektive Recht dieser Beschwerdeführer aus Art. 6 Abs. 1 GG ein (Rn. 251).
c) Verfassungsmäßige Rechtfertigung
Die Rechte aus Art. 6 Abs. 1 GG unterliegen lediglich verfassungsunmittelbaren Schranken.
Bezüglich der Verhältnismäßigkeit gilt weitestgehend das zur Fortbewegungsfreiheit Gesagte. Zu ergänzen ist, dass der Eingriff durch die Beschränkung familiärer und partnerschaftlicher Kontakte an Gewicht gewinnt.
Allerdings enthielt § 28b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Hs. 2 lit. a bis g IfSG Ausnahmebestimmungen, sie sich gerade auf diese Kontakte auswirkten. Darauf stellte auch das BVerfG ab:
„Die Ausnahmen in Buchstabe c für die Wahrnehmung des Sorge- und Umgangsrechts sowie in Buchtstabe d für die Durchführung unaufschiebbarer Betreuung unterstützungsbedürftiger Personen oder Minderjähriger milderten die Intensität des Eingriffs vor allem in die Grundrechte aus Art. 6 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 GG ab. Das Zusammenwirken der genannten Ausnahmen kam unter anderem Alleinerziehenden in ihrer besonderen Belastungssituation entgegen (dazu oben Rn. 296).“ (Rn. 300)
So stellte das BVerfG auch hier im Ergebnis fest, dass der Eingriff verfassungsrechtlich gerechtfertigt war.
3. Allgemeine Handlungsfreiheit gemäß Art. 2 Abs. 1 GG
Auch der Schutzbereich der allgemeinen Handlungsfreiheit gemäß Art. 2 Abs. 1 GG ist eröffnet. Ein Eingriff in den Schutzbereich liegt in der mit § 28b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 IfSG korrespondierenden Bußgeldvorschrift § 73 Abs. 1a Nr. 11c IfSG (Rn. 252). Die allgemeine Handlungsfreiheit unterliegt den Schranken von Art. 2 Abs. 1 GG. Auch der Eingriff in Art. 2 Abs. 1 GG ist gerechtfertigt (Rn. 304).
 
C. Fazit
Die Frage nach der Vereinbarkeit von Maßnahmen zur Eindämmung der Pandemie mit den Grundrechten ist also mit dem bekannten Prüfungsaufbau zu meistern. Innerhalb der Zulässigkeit ist insbesondere bei der Beschwerdebefugnis darauf zu achten, ob eine Rechtssatz- oder Urteilsverfassungsbeschwerde vorliegt. Das sind aber keine neuen Probleme, sondern gehören zum Standardwissen der Grundrechtsvorlesung.
Im Rahmen der Begründetheit ist dem dynamischen Pandemiegeschehen Rechnung zu tragen. Der Gesetzgeber hatte zum Zeitpunkt, in dem er die Maßnahmen mit § 28b IfSG geregelt hat, einen bestimmten Kenntnisstand bezüglich der Eigenarten der Corona-Pandemie. Die Prüfung muss sich auf diesen Kenntnisstand beziehen und aus der derzeitigen Perspektive vorgenommen werden. Hilfreich dabei ist der weite Einschätzungsspielraum des Gesetzgebers, der jedoch keinen „Freifahrtschein“ bewirkt. Die Maßnahmen müssen auf tragfähiger Grundlage beruhen, nachvollziehbar sein und dürfen nicht einseitig zulasten der geschützten Freiheitsrechte gehen.
Im Grunde sollte auch die Kenntnis dieser Grundsätze bereits bekannt sein – dieser Beitrag zeigt unter Bezug auf die Erwägungen des BVerfG, wie sie sich in der konkreten Prüfung niederschlagen.

15.12.2021/1 Kommentar/von Alexandra Ritter
https://www.juraexamen.info/wp-content/uploads/2022/05/je_logo.svg 0 0 Alexandra Ritter https://www.juraexamen.info/wp-content/uploads/2022/05/je_logo.svg Alexandra Ritter2021-12-15 09:08:572021-12-15 09:08:57Die Bundesnotbremse vor dem BVerfG (Teil 2)
Alexandra Ritter

Die Bundesnotbremse vor dem BVerfG

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Dieser Beitrag beschäftigt sich mit der Darstellung der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 19.11.2021 – 1 BvR 781/21 zu den durch das Vierte Gesetz zum Schutz der Bevölkerung bei einer epidemischen Lage von nationaler Tragweite vom 22. April 2021 in § 28b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 IfSG für einen Zeitraum von gut zwei Monaten eingefügten bußgeldbewehrten Kontaktbeschränkungen (Teil 1) sowie bußgeldbewehrten Ausgangsbeschränkungen (Teil 2) nach § 28b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 IfSG zur Eindämmung der Corona-Pandemie, der sogenannten Bundesnotbremse.
Die Begutachtung von Sachverhalten unter Berücksichtigung des Pandemiegeschehens ist auch in den (Examens)Klausuren angekommen. Die Fallgestaltungen dazu sind vielfältig und können das Zivil- und Strafrecht, aber insbesondere das öffentliche Recht betreffen. So hat das BVerfG in dem Beschluss geprüft, inwiefern die Maßnahmen nach § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 IfSG (bußgeldbewehrte Kontaktbeschränkungen) und nach § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 IfSG (bußgeldbewehrte Ausgangsbeschränkungen) in Freiheitsgrundrechte eingriffen und ob die Eingriffe gerechtfertigt waren. Die Prüfung fand im Rahmen einer Verfassungsbeschwerde statt und betrifft eine klassische Prüfungskonstellation für Klausuren. Die Folgende Darstellung ordnet die wesentlichen Erwägungen des BVerfG in den Prüfungsaufbau ein. Die behandelten Aspekte können in der Klausur jedoch nicht nur rein grundrechtlich, sondern auch verwaltungsrechtlich oder staatsorganisationsrechtlich (bspw. im Rahmen einer abstrakten Normenkontrolle) eingekleidet werden. Im Übrigen soll der Schwerpunkt der Darstellung auf der Begründetheitsprüfung liegen. Zuvor werden aber auch einzelne Aspekte der Zulässigkeitsprüfung aufgegriffen.
Die Verweise auf Randnummern beziehen sich auf die Randnummern in der vom BVerfG veröffentlichten Fassung des Beschlusses, die unter https://www.bundesverfassungsgericht.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/2021/11/rs20211119_1bvr078121.html (letzter Abruf v. 9.12.2021) abrufbar ist. Zur besseren Übersichtlichkeit und Lesbarkeit wurden die Verweise auf Quellen innerhalb der Zitate aus dem Beschluss ausgespart.
A. Zur Zulässigkeit der Verfassungsbeschwerde
I. Beschwerdebefugnis
In der Zulässigkeitsprüfung liegt nur ausnahmsweise der Schwerpunkt der Prüfung. Die Beschwerdebefugnis sollte dennoch nicht zu knapp bearbeitet werden. Die Beschwerdebefugnis einer Verfassungsbeschwerde setzt voraus, dass eine Möglichkeit der Grundrechtsverletzung besteht und der Beschwerdeführer selbst, gegenwärtig und unmittelbar betroffen ist.
1. Möglichkeit der Grundrechtsverletzung
Zunächst müssen der Beschwerdeführer substantiiert die Möglichkeit einer Grundrechtsverletzung darlegen. Die reine Behauptung der Verletzung eines Grundrechts genügt nicht. In seinem Beschluss stellte das BVerfG fest, dass nicht hinreichend dargelegt wurde, wie die Kontaktbeschränkungen nach § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 IfSG die Grundrechte aus Art. 11 Abs. 1 GG, Art. 8 GG, Art. 5 Abs. 3 GG, Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG, Art. 1 Abs. 1 GG verletzen können. Bezogen auf diese Grundrechte hat das BVerfG die Möglichkeit einer Verletzung im konkreten Fall abgelehnt (Rn. 91 ff.)
Nicht abgelehnt hat das BVerfG aber die Möglichkeit einer Verletzung der Grundrechte aus Art. 6 Abs. 1 GG und Art. 2 Abs. 1 GG durch die Kontaktbeschränkungen gemäß § 28b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 IfSG, sowie die Möglichkeit einer Verletzung der Grundrechte aus Art. 6 Abs. 1 GG, Art. 2 Abs. 2 Satz 2 i.V.m. Art. 104 GG und Art. 2 Abs. 1 GG  durch die Ausgangsbeschränkungen gemäß § 28b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 IfSG.
2. Selbst, gegenwärtig und unmittelbar betroffen
Die Beschwerdeführer machten die Verletzung eigener Rechte und damit Selbstbetroffenheit geltend. Zudem traten die Kontakt- und Ausgangsbeschränkungen ab der Überschreitung des Inzidenzwertes von 100 ein, sodass keine Durchführungsmaßnahme notwendig war. Damit waren die Beschwerdeführer unmittelbar betroffen.
Gegenwärtige Betroffenheit setzt voraus, dass die angegriffene Maßnahme bereits Rechtswirkung entfaltet und sich noch nicht erledigt hat. Bei zwei der Beschwerdeführer lag im Zeitpunkt der Erhebung der Verfassungsbeschwerde die Inzidenz noch unter dem die Maßnahmen auslösenden Schwellenwert. Das BVerfG stellte hierzu fest:
„Jedoch bestand bei beiden Beschwerdeführenden nicht lediglich eine vage Aussicht, dass sie irgendwann einmal in der Zukunft von den angegriffenen Regelungen betroffen sein könnten […]. Der Schwellenwert von 100 wurde am Wohnort der Beschwerdeführenden zu 1) und 2) schon ab 27. April bis einschließlich 3. Mai 2021 überschritten. Das zum maßgeblichen Zeitpunkt dynamische Infektionsgeschehen ließ auch für sie zeitnah nach Inkrafttreten des Gesetzes die Geltung der Beschränkungen erwarten. Das genügt für ihre gegenwärtige Betroffenheit in eigenen Rechten.“ (Rn. 86)
II. Rechtsschutzbedürfnis
Zum Rechtsschutzbedürfnis sind in aller Regel keine besonderen Ausführen anzustellen; in den meisten Fällen genügt die positive Feststellung, dass es vorliegt. In manchen Konstellationen ist es jedoch angezeigt, das Rechtsschutzbedürfnis ausführlicher darzulegen. Denn das Rechtsschutzbedürfnis muss auch noch im Zeitpunkt der Entscheidung durch das BVerfG vorliegen. Dem könnte hier entgegenstehen, dass in diesem Zeitpunkt die angegriffenen Regelungen nicht mehr galten (die Maßnahmen waren beschränkt auf einen Zeitraum bis zum 20. Juni 2021) oder dass die Inzidenzen in den örtlichen Bezugsräumen gesunken sind.
Trotz Erledigung kann das Rechtsschutzinteresse aber fortbestehen, „wenn andernfalls entweder die Klärung einer verfassungsrechtlichen Frage von grundsätzlicher Bedeutung unterbliebe und der gerügte Grundrechtseingriff besonders belastend erscheint, eine Wiederholung der angegriffenen Maßnahme zu besorgen ist oder die aufgehobene oder gegenstandslos gewordene Maßnahme den Beschwerdeführer noch weiterhin beeinträchtigt […].“ (Rn. 98)
Das Pandemiegeschehen war weder mit Sinken der Inzidenzwerte noch mit Ablauf der Maßnahmen beendet, sodass auch in Zukunft „Maßnahmen zur Eindämmung der Pandemie ergriffen werden [könnten], die sich in der Regelungstechnik und den Regelungsinhalten an den hier angegriffenen Vorschriften orientieren.“ (Rn. 99)
Damit besteht das Rechtsschutzinteresse fort.
III. Subsidiarität und Rechtswegerschöpfung
Bei der Rechtssatzverfassungsbeschwerde sind zuletzt noch Ausführungen bezüglich der Subsidiarität der Verfassungsbeschwerde und dem Erfordernis der Rechtswegerschöpfung angezeigt.
Nach Auffassung des BVerfG ist auch gegen eine Rechtsnorm der Rechtsschutz vor den Fachgerichten vorrangig zur Verfassungsbeschwerde zu ersuchen, im Wege der Feststellungs- oder Unterlassungsklage (Rn. 101). Dieses Erfordernis kann aber entfallen, wenn die betreffenden Normen entweder keine klärungsbedürftigen einfachrechtlichen Fragen beinhalten oder solche zwar beinhalten, aber das BVerfG bei seiner verfassungsrechtlichen Beurteilung nicht auf deren Beantwortung angewiesen ist (vgl. Rn. 101).
Von letzterem ging das BVerfG hier aus (Rn. 103). Daher stehen die Subsidiarität und das Erfordernis der Rechtswegerschöpfung der Zulässigkeit der Verfassungsbeschwerde hier nicht entgegen.
B. Zur Begründetheit der Verfassungsbeschwerde
Für die Prüfung der Begründetheit bietet es sich an, eine Aufteilung nach den einzelnen Normen und den damit verbundenen Maßnahmen vorzunehmen. Dies ermöglicht einen klaren und strukturierten Aufbau, der dem Leser und Korrektor eine bessere Nachvollziehbarkeit bietet. Die Prüfung der einzelnen Maßnahme erfolgt dann im Rahmen des klassischen Aufbaus nach Schutzbereich – Eingriff – Rechtfertigung.
I. Kontaktbeschränkungen nach § 28b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 IfSG
Die Beschwerdeführer könnten durch die Bestimmung des § 28b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 IfSG in ihren Grundrechten verletzt sein. In Betracht kommt eine Verletzung der Rechte aus Art. 6 Abs. 1 GG und Art. 2 Abs. 1 GG.
1. Familien- und Ehegrundrecht gem. Art. 6 Abs. 1 GG
a) Schutzbereich
Den Gewährleistungsgehalt von Art. 6 Abs. 1 GG beschreibt das BVerfG wie folgt:
„Das Ehe- und das Familiengrundrecht aus Art. 6 Abs. 1 GG gewährleisten ein Recht, sich mit seinen Angehörigen beziehungsweise seinem Ehepartner in frei gewählter Weise und Häufigkeit zusammenzufinden und die familiären Beziehungen zu pflegen. Vom Familiengrundrecht erfasst sind die tatsächliche Lebens- und Erziehungsgemeinschaft der Kinder und ihrer Eltern, unabhängig davon, ob diese miteinander verheiratet sind, wie auch weitere spezifisch familiäre Bindungen, wie sie zwischen erwachsenen Familienmitgliedern und zwischen nahen Verwandten auch über mehrere Generationen hinweg bestehen können.“ (BVerfG, Pressemitteilung Nr. 101/2021 vom 30. November 2021)
Gewährleistet wird ein „Recht, sich mit seinen Angehörigen beziehungsweise seinem Ehepartner in frei gewählter Weise und Häufigkeit zusammenzufinden und die familiären Beziehungen zu pflegen“ (Rn. 108). Damit ist der Schutzbereich eröffnet.
b) Eingriff
In diesen Schutzbereich müsste durch die Kontaktbeschränkungen gemäß § 28b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 IfSG eingegriffen worden sein. Zu dem Eingriff führt das BVerfG aus:
„Die Regelung machte vollstreckungsfähige Vorgaben [§ 73 Abs. 1a Nr. 11b IfSG] für private Zusammenkünfte sowohl im öffentlichen als auch im privaten Raum. Damit beschnitten die Kontaktbeschränkungen die Möglichkeiten, über die Ausgestaltung sowohl des familiären als auch des ehelichen Zusammenlebens selbst frei zu entscheiden. […] In unterschiedlichen Haushalten lebenden Kindern verbot das Gesetz, gemeinsam ihre Eltern zu besuchen. Erst recht schlossen die Kontaktbeschränkungen im Grundsatz das Zusammenkommen von mehr als drei in die Schutzbereiche fallenden Personen aus. Zulässig blieb insoweit lediglich der Kontakt über Mittel der Fernkommunikation.“ (Rn. 109)
Damit liegt ein Eingriff in den Schutzbereich von Art. 6 I GG vor.
c) Rechtfertigung
Der Eingriff könnte verfassungsrechtlich gerechtfertigt sein. Art. 6 Abs. 1 GG enthält keinen Schrankenvorbehalt und unterliegt damit lediglich verfassungsimmanenten Schranken (Rn. 116, wobei das BVerfG irrtümlicherweise von verfassungsunmittelbaren Schranken spricht). Das eingreifende Gesetz, das einem anderen Verfassungsgut dienen müsste, muss auch formell und materiell verfassungsgemäß sein.
aa) Formelle Verfassungsmäßigkeit
Der Bund hat gem. Art. 72 Abs. 1, 74 Abs. 1 Nr. 19 GG die konkurrierende Gesetzgebungszuständigkeit für Maßnahmen gegen übertragbare Krankheiten. Damit hatte er die Gesetzgebungskompetenz für Maßnahmen zur Eindämmung des Pandemiegeschehens im Zusammenhang mit der ansteckenden Krankheit Covid-19 (Rn. 118). Fehler im Gesetzgebungsverfahren und in der Form liegen nicht vor. § 28b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 IfSG war formell verfassungsmäßig.
bb) Materielle Verfassungsmäßigkeit
An dieser Stelle geht das BVerfG zunächst auf die von den Beschwerdeführern gerügten Umstände ein, dass die gewählte Regelungsmechanik gegen Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG verstoße und das Bestimmtheitsgebot i.S.v. Art 103 Abs. 2 GG nicht gewahrt sei. Beide Aspekte verneint das BVerfG. Auf eine Darstellung der Prüfung sei an dieser Stelle verzichtet, um eine ausführliche Darstellung der Verhältnismäßigkeitsprüfung zu ermöglichen.

  • 28b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 IfSG müsste auch verhältnismäßig sein. Der Gesetzgeber muss dazu mit dem einen verfassungsrechtlich legitimen Zweck verfolgen, das Gesetz muss geeignet sein diesen Zweck zu erreichen und dazu erforderlich sein und verhältnismäßig im engeren Sinne sein.

(1) Legitimes Ziel
Der Gesetzgeber müsste zunächst einen verfassungsrechtlich legitimen Zweck verfolgt haben. Hierzu hält das BVerfG fest:
„Jedenfalls bei Gesetzen, mit denen der Gesetzgeber von ihm angenommenen Gefahrenlagen für die Allgemeinheit oder für Rechtsgüter Einzelner begegnen will, erstreckt sich die Prüfung durch das Bundesverfassungsgericht auch darauf, ob die dahingehende Annahme des Gesetzgebers hinreichend tragfähige Grundlagen hat […}. Gegenstand verfassungsgerichtlicher Überprüfung ist also sowohl die Einschätzung des Gesetzgebers zum Vorliegen einer solchen Gefahrenlage als auch die Zuverlässigkeit der Grundlagen, aus denen er diese abgeleitet hat oder ableiten durfte. Allerdings belässt ihm die Verfassung für beides einen Spielraum, der vom Bundesverfassungsgericht lediglich in begrenztem Umfang überprüft werden kann […]. (Rn. 170 f.)
Hier bezweckte der Gesetzgeber den Schutz von Leben und Gesundheit der Bevölkerung sowie die Funktionsfähigkeit des Gesundheitssystems und damit die bestmögliche Krankenversorgung sicherzustellen (Rn. 174). Mit den Maßnahmen wollte der Gesetzgeber „ausdrücklich seine in Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG wurzelnde Schutzpflicht erfüllen (vgl. BTDrucks 19/28444, S. 8). Dies umfasst den Schutz vor sämtlichen mit einer SARS-CoV-2-Infektion einhergehenden Gesundheits- und Lebensgefahren, insbesondere vor schweren Krankheitsverläufen und Langzeitfolgen (Long Covid).“ (Rn. 174).
Zur Bedeutung dieser Belange führt das BVerfG aus:
„Sowohl der Lebens- und Gesundheitsschutz als auch die Funktionsfähigkeit des Gesundheitssystems sind bereits für sich genommen überragend wichtige Gemeinwohlbelange und daher verfassungsrechtlich legitime Gesetzeszwecke […]. Aus Art. 2 Abs. 2 GG, der den Schutz des Einzelnen vor Beeinträchtigungen seiner körperlichen Unversehrtheit und seiner Gesundheit umfasst […], kann zudem eine Schutzpflicht des Staates folgen, die eine Vorsorge gegen Gesundheitsbeeinträchtigungen umfasst […].“ (Rn. 176).
Die Annahmen des Gesetzgebers, die ihn zu seinem Tätigwerden veranlassten, stützten sich auf die wissenschaftlichen Erkenntnisse des Robert Koch-Instituts, das das Pandemiegeschehen wissenschaftlich beobachtet und analysiert (Rn. 178). Dessen Einschätzungen schlossen sich mehrere wissenschaftliche Fachgesellschaften an (Rn. 181). Der Gesetzgeber stützte sich somit auf eine tragfähige Grundlage.
(2) Geeignetheit
Die Maßnahmen des § 28b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 IfSG müssten zur Erreichung des verfassungsrechtlich legitimen Zwecks geeignet sein. Zu den Anforderungen an die Geeignetheit stellt das BVerfG fest:
„Verfassungsrechtlich genügt für die Eignung bereits die Möglichkeit, durch die gesetzliche Regelung den Gesetzeszweck zu erreichen […]. Bei der Beurteilung der Eignung einer Regelung steht dem Gesetzgeber ein Spielraum zu, der sich auf die Einschätzung und Bewertung der tatsächlichen Verhältnisse, auf die etwa erforderliche Prognose und auf die Wahl der Mittel bezieht, um die Ziele des Gesetzes zu erreichen […].“ (Rn. 185).
Dieser Spielraum ist jedoch nicht unbeschränkt. Zwar dürfen bei schwerwiegenden Grundrechtseingriffen tatsächliche Unsicherheiten grundsätzlich nicht ohne Weiteres zulasten der Grundrechtsträger gehen (Rn. 185). Hier „war und ist insoweit gesicherte Erkenntnislage, dass SARS-CoV-2 über respiratorische Sekrete übertragen wird“ (Rn. 193).  Die sachkundigen Dritten führten aus, „dass jede Einschränkung von Kontakten zwischen Menschen einen wesentlichen Beitrag zur Eindämmung von Virusübertragungen leistet“ (Rn. 195).
Die Kontaktbeschränkungen gem. § 28b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 IfSG waren somit zum Schutz von Leben und Gesundheit der Bevölkerung geeignet.
Auch wird durch geringere Infektionszahlen die Zahl der intensivpflichtig zu behandelnden Patienten verringert, sodass die Kontaktbeschränkungen auch geeignet sind, zur Funktionsfähigkeit des Gesundheitssystems beizutragen (Rn. 197).
(3) Erforderlichkeit
Die mit § 28b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 IfSG getroffene Maßnahme müsste erforderlich sein. Das ist der Fall, wenn kein milderes aber gleich wirksames Mittel zur Verfügung steht. Auch hierbei kommt dem Gesetzgeber Spielraum zu, „die Wirkung der von ihm gewählten Maßnahmen auch im Vergleich zu anderen, weniger belastenden Maßnahmen zu prognostizieren“ (Rn. 204). Als alternative Maßnahmen kommen der Schutz durch Impfung und die Ausgestaltung von Verhaltensregeln bei Kontakten in Betracht.
Im Zeitpunkt des Inkrafttretens von § 28b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 IfSG war allerdings lediglich ein sehr geringer Teil der Bevölkerung doppelt geimpft und aufgrund der zu dieser Zeit herrschenden Impfstoffknappheit war mit einer schnell steigenden Impfquote nicht zu rechnen (Rn. 206). Der Schutz vor Infektionen mit SARS-CoV-2 bzw. vor einer Transmission der Erreger allein durch die Impfung erreicht damit nicht dieselbe Wirksamkeit (Rn. 206).
Zur Alternative der Ausgestaltung von Verhaltensregeln bei Kontakten führt das BVerfG aus: „Verhaltensregeln für ansonsten personell unbeschränkte Kontakte stellten ebenfalls kein gleich wirksames Mittel dar. Zwar können nach gesicherter Erkenntnis Vorkehrungen getroffen werden, um zwischenmenschliche Kontakte möglichst infektionsarm verlaufen zu lassen. Das ordnungsgemäße Tragen von Mund und Nase bedeckenden Masken kann das Infektionsrisiko […] ebenso reduzieren wie das Abstandhalten, Hygienemaßnahmen und das Lüften von Räumen. Gesicherte Erkenntnisse darüber, dass das Infektionsrisiko bei der Einhaltung solcher Regeln gleichermaßen ausgeschlossen wäre, wie bei dem gänzlichen Verbot menschlicher Ansammlungen, existieren dagegen nicht.“ (Rn. 210)
Damit stellen Verhaltensregeln keine gleich wirksame Alternative dar. Die mit § 28b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 IfSG getroffenen Regelungen waren erforderlich.
(4) Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne
Der mit der Maßnahme verfolgte Zweck und die zu erwartende Zweckerreichung dürfte nicht außer Verhältnis zur Schwere des damit verbundenen Eingriffs liegen (Rn. 216). In den Worten des BVerfG:
„Um dem Übermaßverbot zu genügen, müssen hierbei die Interessen des Gemeinwohls umso gewichtiger sein, je empfindlicher die Einzelnen in ihrer Freiheit beeinträchtigt […]. Umgekehrt wird gesetzgeberisches Handeln umso dringlicher, je größer die Nachteile und Gefahren sind, die aus gänzlich freier Grundrechtsausübung erwachsen können […].“ (Rn. 216)
Die Kontaktbeschränkungen führten dazu, dass es den Betroffenen verwehrt war,
„sich in frei gewählter Weise zusammenzufinden. Durch die Anknüpfung an einen Haushalt schlossen die Kontaktbeschränkungen auch persönliche Begegnungen zwischen Personen mit besonders nahen familiären, durch Art. 6 Abs. 1 GG geschützten Bindungen aus, wie typischerweise im Eltern-Kind-Verhältnis, wenn es sich um Kinder in einem Alter über 14 Jahren handelte. Das Verbot privater Zusammenkünfte galt zudem auch in Konstellationen, in denen regelmäßig die persönliche Begegnung zwischen in verschiedenen Haushalten lebenden nahen Familienangehörigen besondere Bedeutung hat, wie dies etwa bei dem persönlichen Kontakt zwischen erwachsenen Kindern und ihren Eltern beziehungsweise einem Elternteil der Fall sein kann. So ließ § 28b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 IfSG etwa den zeitgleichen Besuch von erwachsenen, in verschiedenen Haushalten lebenden Geschwistern bei einem in einem eigenen Haushalt lebenden Elternteil nicht zu.“ (Rn. 220)
Das BVerfG geht in einem ersten Schritt somit von einem deutlich schwerwiegenden Eingriff aus. In einem zweiten Schritt geht es dann auf die Umstände ein, die die Intensität des Eingriffs mildern. Relevant sind hier die vom Gesetzgeber getroffenen Ausnahmeregelungen. So wird die Intensität des Eingriffs in Art. 6 Abs. 1 GG insbesondere dadurch gemildert, dass für Personen eines Haushalts untereinander keine Beschränkungen galten (Rn. 226). Auch dass eine zusätzliche Person mit allen zu einem Haushalt gehörenden agieren durfte, sieht es als Erleichterung insbesondere für Alleinerziehende (Rn. 226). Zudem blieben Kontakte zur Ausübung des Sorge- oder Umgangsrechts blieben ohnehin vollumfänglich gestattet, § 28b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 zweiter Halbsatz IfSG (Rn. 226). Außerdem sei die Eingriffsintensität „durch den dynamisch am Pandemiegeschehen ausgerichteten und regional differenzierenden Regelungsansatz in § 28b IfSG erheblich begrenzt“ und auch die zeitliche Befristung des Gesetzes wirke sich mindern aus (Rn. 226).
Auf der anderen Seite spricht das BVerfG den verfolgten Zwecken des Lebens- und Gesundheitsschutzes und der Aufrechterhaltung eines funktionsfähigen Gesundheitssystems „überragende Bedeutung“ (Rn. 227) zu. Angesichts des dynamischen Infektionsgeschehens bestand im maßgeblichen Zeitpunkt ein dringender Handlungsbedarf (Rn. 227 f.). Insbesondere ließ „[d]er Blick in teilweise noch stärker vom Pandemiegeschehen betroffene Nachbarstaaten […] eine weitergehende Eskalation befürchten“ (Rn. 229). Der Gesetzgeber durfte davon ausgehen, „dass es darauf ankam, die Dynamik des Infektionsgeschehens möglichst umfassend und rasch zu durchbrechen, um die Bevölkerung vor Gefahren für Leib und Leben durch ein außer Kontrolle geratenes Infektionsgeschehen und eine dadurch bewirkte Funktionsunfähigkeit des Gesundheitssystems zu bewahren.“ (Rn. 230).
Indem der Gesetzgeber Ausnahmeregelungen getroffen und die Kontaktbeschränkungen an sich begrenzt ausgestaltet hat, hat er die kollidierenden Verfassungsgüter in einen verfassungsgemäßen Ausgleich gebracht (Rn. 232). Die Maßnahme der Kontaktbeschränkungen gemäß § 28b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 IfSG war verhältnismäßig im engeren Sinne.
d) Zwischenergebnis

  • 28b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 IfSG greift in die Rechte der Beschwerdeführer aus Art. 6 Abs. 1 GG ein. Der Eingriff ist jedoch verfassungsrechtlich gerechtfertigt.

2. Allgemeine Handlungsfreiheit
a) Schutzbereich
Art. 2 Abs. 1 GG ist ein Jedermann-Grundrecht, sodass der persönliche Schutzbereich für die Beschwerdeführer als natürliche Personen eröffnet ist.
Der sachliche Schutzbereich umfasst „jede Form menschlichen Handelns ohne Rücksicht darauf, welches Gewicht der Betätigung für die Persönlichkeitsentfaltung zukommt […]. Selbstverständlich erfasst das auch das Zusammentreffen mit beliebigen anderen Menschen.“ (Rn. 112)
Damit ist der Schutzbereich der allgemeinen Handlungsfreiheit gem. Art. 2 Abs. 1 GG eröffnet.
b) Eingriff
Indem die Kontaktbeschränkungen solche Zusammentreffen unter Bußgeldandrohung beschnitten, wurde dadurch in die allgemeine Handlungsfreiheit „über die Beeinträchtigung von Art. 6 Abs. 1 GG hinausgehend“ (Rn. 112) eingegriffen.
c) Verfassungsrechtliche Rechtfertigung
Die allgemeine Handlungsfreiheit unterliegt den Schranken von Art. 2 Abs. 1 Satz 1 GG. Im Übrigen wird auf die obigen Ausführungen verwiesen. Im Ergebnis erkennt das BVerfG aus den oben genannten Gründen auch den Eingriff in die Rechte aus Art. 2 Abs. 1 GG als gerechtfertigt an. Zudem sieht es die ergänzende Bußgeldvorschrift als gerechtfertigt an (Rn. 237).
3. Allgemeines Persönlichkeitsrecht
a) Schutzbereich
Das allgemeine Persönlichkeitsrecht aus Art. 2 Abs. 1 GG ist ein Jedermann-Grundrecht, sodass der persönliche Schutzbereich für die Beschwerdeführer als natürliche Personen eröffnet ist.
Zum sachlichen Schutzbereich führt das BVerfG aus:
„Das allgemeine Persönlichkeitsrecht gewährleistet solche Elemente der Persönlichkeitsentfaltung, die – ohne bereits Gegenstand der besonderen Freiheitsgarantien des Grundgesetzes zu sein – diesen in ihrer konstituierenden Bedeutung für die Persönlichkeit nicht nachstehen […]. Danach schützt es zwar nicht jegliche Zusammenkunft mit beliebigen anderen Personen, bietet jedoch Schutz davor, dass sämtliche Zusammenkünfte mit anderen Menschen unterbunden werden und die einzelne Person zu Einsamkeit gezwungen wird. Anderen Menschen überhaupt begegnen zu können, ist für die Persönlichkeitsentfaltung von konstituierender Bedeutung.“ (Rn. 113)
Auch dieser Schutzbereich ist eröffnet.
b) Eingriff
Die Maßnahmen könnten in diesen Aspekt des allgemeinen Persönlichkeitsrechts insbesondere dann eingreifen, wenn alleinstehende und -lebende Personen betroffen sind. Bezüglich eines Eingriffs in das allgemeine Persönlichkeitsrecht ergänzt das BVerfG:
„Für sie [gemeint sind die alleinstehenden- und lebenden Personen] konnte es während der Geltungsdauer der Beschränkungen schwierig sein, überhaupt anderen Menschen zu begegnen. Insoweit halfen die Ausnahmen nach § 28b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 zweiter Halbsatz IfSG nicht. Sie waren auf familiäre Beziehungen ausgerichtet und konnten deshalb nicht verhindern, dass alleinstehende Personen Gefahr liefen, eine Zeit besonderer Isolation zu erleben. Sie waren jeweils darauf angewiesen, eine andere Person zu finden, die sich gerade mit ihnen treffen wollte und dafür bereit war, auf alternative Begegnungsmöglichkeiten zu verzichten. Für alleinstehende und -lebende Menschen konnte das die Möglichkeit der Begegnung mit anderen Menschen so sehr erschweren, dass dies vor dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht gerechtfertigt werden musste.“ (Rn. 114)
c) Verfassungsrechtliche Rechtfertigung
Auch hier sei auf die obigen Ausführungen verwiesen. Innerhalb der Prüfung der Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne ist freilich auf die Schwere des Eingriffs in das allgemeine Persönlichkeitsrecht abzustellen. Wie bei Art. 6 Abs. 1 GG stellte das BVerfG fest, dass der Eingriff besonders schwer wiegt, insbesondere für alleinstehende oder –lebende Personen (Rn. 221). Auch die Tatsache, dass das öffentliche Leben im Übrigen stark eingeschränkt war das Risiko der Vereinsamung bestand, führte zu einer erheblichen Schwere des Eingriffs (Rn. 221).
Im Ergebnis sei der Eingriff aus den oben aufgeführten Erwägungen jedoch gerechtfertigt.
4. Zwischenergebnis zu den Kontaktbeschränkungen
Die Kontaktbeschränkungen gemäß § 28b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 IfSG greifen in die Rechte aus Art. 6 Abs. 1 GG, in die allgemeine Handlungsfreiheit und das allgemeine Persönlichkeitsrecht aus Art. 2 Abs. 1 GG ein. Die Eingriffe sind jedoch verfassungsmäßig gerechtfertigt.
 
Teil 2 dieses Beitrags, der sich mit der Verfassungsmäßigkeit von Ausgangsbeschränkungen befasst, folgt kommende Woche hier auf www.juraexamen.info.

09.12.2021/1 Kommentar/von Alexandra Ritter
https://www.juraexamen.info/wp-content/uploads/2022/05/je_logo.svg 0 0 Alexandra Ritter https://www.juraexamen.info/wp-content/uploads/2022/05/je_logo.svg Alexandra Ritter2021-12-09 11:33:052021-12-09 11:33:05Die Bundesnotbremse vor dem BVerfG
Dr. Lena Bleckmann

BVerfG: Erhöhung des Rundfunkbeitrags nach erfolgreicher Verfassungsbeschwerde

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Vergangene Woche hat das Bundesverfassungsgericht seine lange erwartete Entscheidung zur Erhöhung des Rundfunkbeitrags veröffentlicht. Der Beitrag steigt rückwirkend ab dem 20.7.2021 (dem Tag des Beschlusses) um 86 Cent an. Dies ist das Ergebnis einer von den öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten angestrengten Verfassungsbeschwerde, nachdem die geplante Erhöhung zum 1.1.2021 ausgeblieben war.
 
Worum geht es?
Seit 2013 werden die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten unter anderem durch den Rundfunkbeitrag finanziert, der bis zur genannten Entscheidung des BVerfG 17,50€ pro Haushalt betrug. Das Verfahren zur Festsetzung sowie die Höhe des Rundfunkbeitrages sind im Medienstaatsvertrag festgelegt. Zum 1. Januar 2021 sollte der Beitrag um 86 Cent erhöht werden, was im Ersten Medienänderungsstaatsvertrags vorgesehen ist. 15 der 16 deutschen Bundesländer stimmten dieser Erhöhung bis Ende 2020 zu, lediglich das Land Sachsen-Anhalt verweigerte die Zustimmung. Dies verhinderte das Inkrafttreten des Vertrages und damit die Erhöhung des Rundfunkbeitrags. Die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten sahen sich hierdurch in ihrer Rundfunkfreiheit nach Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG verletzt und erhoben Verfassungsbeschwerde, der das BVerfG nun stattgab.
 
Das Wichtigste im Überblick
Im Rundfunk existiert derzeit ein Nebeneinander von öffentlich-rechtlichen und privatwirtschaftlichen Anbietern, wobei die letzteren weniger strengen Anforderungen unterliegen als die erstgenannten. Nach den Ausführungen des BVerfG kommt dem öffentlich-rechtlichen Rundfunk eine besondere Rolle zu:

„Dem öffentlich-rechtlichen Rundfunk kommt im Rahmen der dualen Rundfunkordnung, das heißt im Nebeneinander von öffentlich-rechtlichem und privatwirtschaftlichem Rundfunk, die Erfüllung des klassischen Funktionsauftrags der Rundfunkberichterstattung zu. Er hat die Aufgabe, als Gegengewicht zu den privaten Rundfunkanbietern ein Leistungsangebot hervorzubringen, das einer anderen Entscheidungsrationalität als der der ökonomischen Anreize folgt und damit eigene Möglichkeiten der Programmgestaltung eröffnet. Er hat so zu inhaltlicher Vielfalt beizutragen, wie sie allein über den freien Markt nicht gewährleistet werden kann“ (BVerfG, Beschl. v. 20.7.2021, 1 BvR 2756/20 u.a., Rn. 78).

Diese Bedeutung sieht das BVerfG durch die modernen Formen der Kommunikation, insbesondere das Internet, nicht geschmälert, sondern gestärkt. Es weist auf die Schwierigkeit der Unterscheidung zwischen Fakten und Meinung sowie Unsicherheiten hinsichtlich der Glaubwürdigkeit von Quellen im Internet hin. Hierdurch wachse die Bedeutung der Aufgabe des öffentlich-rechtlichen Rundfunks „durch authentische, sorgfältig recherchierte Informationen, die Fakten und Meinungen auseinanderhalten, die Wirklichkeit nicht verzerrt darzustellen und das Sensationelle nicht in den Vordergrund zu rücken, vielmehr ein vielfaltsicherndes und Orientierungshilfe bietendes Gegengewicht zu bilden“ (Rn. 81 der Entscheidung).
Zur Gewährleistung der Rundfunkfreiheit gehört die Sicherung der Funktionsfähigkeit des öffentlich-rechtlichen Rundfunks, insbesondere auch einer bedarfsgerechten Finanzierung. Das BVerfG leitet daher aus Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG einen grundrechtlichen Finanzierungsanspruch der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten her, dessen Erfüllung der „Ländergesamtheit als föderaler Verantwortungsgemeinschaft“ obliegt (Rn. 75 der Entscheidung).  

Zur Erinnerung: In einer Klausur müsste man sich mit der Grundrechtsfähigkeit der Rundfunkanstalten auseinandersetzen. Bei den Anstalten handelt es sich um juristische Personen des öffentlichen Rechts. Für juristische Personen gelten die Grundrechte nach Maßgabe des Art. 19 Abs. 3 GG, soweit sie dem Wesen nach auf diese anwendbar sind. Dem Wesen nach sind Grundrechte auf juristische Personen des öffentlichen Rechts grundsätzlich nicht anwendbar. Es gilt das Konfusionsargument – wer grundrechtsgebunden ist, kann nicht zugleich grundrechtsverpflichtet sein. Hiervon gibt es wohlgemerkt Ausnahmen, insbesondere die sog. Ausnahmetrias von Kirchen, Universitäten und Rundfunkanstalten. Letztere können sich auf die Rundfunkfreiheit berufen. Zu verorten ist das Problem bei der Beschwerdefähigkeit oder (bei materieller Fallfrage) beim persönlichen Schutzbereich.

Die Konstruktion dieser föderalen Verantwortungsgemeinschaft ist der Verteilung der Gesetzgebungskompetenzen geschuldet: Diejenige für die Rundfunkfinanzierung liegt bei den Ländern. Da der öffentlich-rechtliche Rundfunk aber deutschlandweit organisiert ist, ist auch eine länderübergreifende Regelung der Finanzierung geboten. (Rn. 68 der Entscheidung)
Die erforderliche Koordinierung kann in derartigen Fällen durch den Abschluss eines intraföderalen Staatsvertrages, d.h. eines Vertrages zwischen den Bundesländern erfolgen. Der Staatsvertrag ersetzt in einem solchen Fall nicht das Landesrecht, verpflichtet die Länder als Vertragsparteien aber dazu, die entsprechenden Regelungen in Landesrecht überzuleiten (vgl. insgesamt Bortnikov, JuS 2017, 27). Dies erfolgt durch den Erlass von Zustimmungsgesetzen auf Landesebene. Vertragsparteien des Medienstaatsvertrags sind alle 16 Bundesländer. Seine Änderung bedarf wiederum der Zustimmung aller. Das BVerfG macht in seiner Entscheidung darauf aufmerksam, dass diese Art der Regelung durch Staatsvertrag mit Erfordernis der Einstimmigkeit nicht der einzige Weg ist, die Rundfunkfinanzierung zu organisieren (s. Rn. 99 der Entscheidung) – da es aber die aktuell gewählte ist, bleibt es bei dem Zustimmungserfordernis aller Länder und der genannten Verantwortungsgemeinschaft für die Gewährleistung der ausreichenden Finanzierung des öffentlich-rechtlichen Rundfunks.
Die Verfassungsbeschwerden richten sich nun gegen die unterlassene Zustimmung des Landes Sachsen-Anhalt. Hier tritt ein weiteres, in einer Klausur nicht zu vernachlässigendes Problem auf: Kann ein Unterlassen Beschwerdegegenstand einer Verfassungsbeschwerde sein? Das BVerfG bejaht dies mit ausführlicher Begründung.

„Ein Unterlassen der öffentlichen Gewalt kann Gegenstand einer Verfassungsbeschwerde sein (vgl. §§ 92, 95 Abs. 1 Satz 1 BVerfGG). Voraussetzung ist hierfür, dass sich eine entsprechende Handlungspflicht aus dem Grundgesetz herleiten lässt (vgl. BVerfGE 6, 257 <264>; 23, 242 <249>; 56, 54 <70 f.>; 129, 124 <176>; 139, 321 <346 Rn. 82>). Eine solche Handlungspflicht ergibt sich hier aus der Rundfunkfreiheit im gegenwärtigen System auch für jedes einzelne Land. Für die funktionsgerechte Finanzierung der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten als Ausprägung der Rundfunkfreiheit aus Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG besteht eine staatliche Gewährleistungspflicht (vgl. BVerfGE 90, 60 <91>; 119, 181 <224>), mit der ein grundrechtlicher Finanzierungsanspruch der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten korrespondiert.“ (Rn. 66 der Entscheidung)

Betont wird weiterhin, dass die gemeinschaftliche Verantwortung der Länder nichts an der Handlungspflicht des einzelnen Landes ändere. Ob diese Handlungspflicht und mit ihr die Gewährleistung des Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG nun durch die Verweigerung der Zustimmung des Landes Sachsen-Anhalt verletzt wurde, hängt davon ab, ob die Zustimmung berechtigterweise verweigert wurde. Um dies zu beantworten ist ein Blick auf das Verfahren der Festsetzung des Rundfunkbeitrags erforderlich.
Dieses ist von der allgemeinen Rundfunkgesetzgebung strikt getrennt. Hierdurch soll einer Einflussnahme auf das Programm der Rundfunkanstalten vorgebeugt werden. Dessen Gestaltung obliegt den Rundfunkanstalten im Rahmen ihrer Programmfreiheit (Rn. 85 ff. der Entscheidung). Prozessual ist dieser Trennungsgrundsatz durch ein dreistufiges Verfahren abgesichert: Zunächst melden die Rundfunkanstalten Finanzbedarf an (1. Stufe). Dieser wird durch die Kommission zur Überprüfung und Ermittlung des Finanzbedarfs der Rundfunkanstalten (KEF) überprüft (2. Stufe). Der Beitragsvorschlag, den die KEF im Anschluss an ihre Prüfung macht, ist sodann Grundlage für die Entscheidung der Länder (3. Stufe), die im Staatsvertrag festgehalten wird. Nach der Empfehlung der KEF sollte der Rundfunkbeitrag ab Januar 2021 um 86 Cent erhöht werden.
An die Empfehlung der KEF sind die Länder nicht schlechterdings gebunden. Gemeinsam und mit guten Gründen können sie hiervon abweichen (vgl. Rn. 97 der Entscheidung). Diese Abweichungsmöglichkeit ist schon aufgrund des Demokratieprinzips geboten, ihre Grenzen dürfen im Lichte des Grundrechtsschutzes, den das beschrieben Verfahren gewährleisten soll, jedoch nicht zu weit gezogen werden.

„Der fachlich ermittelte Finanzbedarf muss dabei zwar die Grundlage für die Festsetzung der Beitragshöhe sein. Die Möglichkeit gehaltvoller politischer Verantwortungsübernahme setzt indessen die oben beschriebene Befugnis der Abweichung vom Vorschlag der KEF voraus. Bei der Bestimmung der Reichweite dieser Abweichungsbefugnis muss dem Demokratieprinzip (Art. 20 Abs. 1, Abs. 2 GG) Rechnung getragen werden, ohne dass der prozedurale Grundrechtsschutz leerlaufen darf (vgl. BVerfGE 119, 181 <225 f.>). Erforderlich bleibt daher im gegenwärtigen System, der Bedarfsfeststellung durch die KEF maßgebliches Gewicht beizumessen, das über eine bloße Entscheidungshilfe hinausreicht.“ (Rn. 100 der Entscheidung)

Eine deutliche Absage erteilt das BVerfG jedoch Alleingängen der Länder. Im gegenwärtigen System genüge es nicht, wenn ein einzelnes Land die Erhöhung des Rundfunkbeitrags ablehne (Rn. 101 der Entscheidung). Will ein Land von der Empfehlung der KEF abweichen, sei es die Sache dieses Landes, das Einvernehmen aller Länder herbeizuführen (Rn. 108 der Entscheidung). Schon die Verweigerung der Zustimmung des Landes Sachsen-Anhalt an sich stellt demnach eine Verletzung des Gewährleistungsgehalts des Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG dar. Darüber hinaus fehle es auch an einer tragfähigen Begründung für die geforderte Abweichung von der KEF-Empfehlung (Rn. 110 der Entscheidung). Hierauf kommt es indes nicht mehr entscheidend an – selbst wenn ein hinreichender Abweichungsgrund bestanden hätte, wäre das Einvernehmen aller Länder herbeizuführen gewesen.
Die Verfassungsbeschwerde der Rundfunkanstalten ist damit begründet – durch die infolge der fehlenden Zustimmung ausgeblieben Erhöhung des Rundfunkbeitrags wurde ihr grundrechtlicher Finanzierungsanspruch nicht erfüllt und ihre Rundfunkfreiheit verletzt. Hier bleibt das BVerfG jedoch nicht stehen: Auf Grundlage des § 35 BVerfGG nimmt es zur Vermeidung weiterer Beeinträchtigungen des Rundfunkfreiheit eine vorläufige Regelung vor und setzt die Regelung des Art. 1 des Ersten Medienänderungsstaatsvertrags, der die Beitragserhöhung vorsieht, übergangsweise in Kraft. Von einer rückwirkenden Änderung ab dem 1.1.2021 sah es ab, die Erhöhung gilt ab dem 20.7.2021, dem Tag der Entscheidung.
 
Ausblick
Die Entscheidung hat große mediale Aufmerksamkeit erfahren und wird kurz- oder langfristig sicherlich ihren Weg in Klausuren und mündliche Prüfungen finden. Neben klassischen Problemen wie dem der Grundrechtsfähigkeit juristischer Personen des öffentlichen Rechts sowie dem Unterlassen als Beschwerdegegenstand der Verfassungsbeschwerde ist die Prüfung auch mit anspruchsvolleren Fragen wie der Herleitung des Finanzierungsanspruchs aus Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG und dem Umgang mit dem Konstrukt des Staatsvertrags verbunden. Die vorläufige Regelung nach § 35 BVerfGG kann insbesondere in mündlichen Prüfungen angesprochen werden. In der Prüfung dürfte es hilfreich – wenn natürlich auch nicht unverzichtbar – sein, das Argumentationsmuster des BVerfG zu kennen, um auf dieser Grundlage zu einer eigenen Lösung zu gelangen.

 

09.08.2021/1 Kommentar/von Dr. Lena Bleckmann
https://www.juraexamen.info/wp-content/uploads/2022/05/je_logo.svg 0 0 Dr. Lena Bleckmann https://www.juraexamen.info/wp-content/uploads/2022/05/je_logo.svg Dr. Lena Bleckmann2021-08-09 08:00:492021-08-09 08:00:49BVerfG: Erhöhung des Rundfunkbeitrags nach erfolgreicher Verfassungsbeschwerde
Dr. Lena Bleckmann

BVerfG als Klimaschützer: Teilweiser Erfolg von Verfassungsbeschwerden gegen Klimaschutzgesetz

Öffentliches Recht, Rechtsgebiete, Rechtsprechung, Schon gelesen?, Startseite, Verfassungsrecht

In einer mit Spannung erwarteten Entscheidung des BVerfG vom gestrigen Tage hat sich das Gericht zu Fragen des Klimawandels und der Verantwortung des deutschen Gesetzgebers geäußert. Die wichtigsten Punkte der Entscheidung, die insbesondere durch allgemeine Aussagen zum Klimaschutz im Lichte des Verfassungsrechts auffällt, sollen im Folgenden übersichtsartig dargestellt werden.
Worum geht es?
Mehrere, nach Angaben des Gerichts überwiegend junge Personen auch aus dem außereuropäischen Ausland haben Verfassungsbeschwerden gegen das deutsche Klimaschutzgesetz eingereicht. Das Gesetz enthält die Verpflichtung, Treibhausgasemissionen bis zum Jahr 2020 um 55 % im Vergleich zum Jahre 1990 zu reduzieren. Hierfür werden für näher bestimmte Bereiche jeweils sog. Reduktionspfade festgelegt. Für die Zeit nach dem Jahr 2030 trifft das Gesetz keine Festlegungen, hierzu sieht § 4 Abs. 6 KSG lediglich vor, dass die Bundesregierung im Jahre 2025 weitere Regelungen durch Rechtsverordnung trifft. In diesem Kontext ist wichtig zu wissen, dass auf Grundlage des Pariser Klimaabkommens als Zielmarke gilt, die Erderwärmung auf möglichst 1,5 °C, jedenfalls deutlich unter 2 °C zu begrenzen. Zur Erderwärmung trägt eine Erhöhung der CO2-Konzentration in der Atmosphäre bei, wobei einmal in die Atmosphäre gelangtes CO2 nur schwer wieder entfernt werden kann. Dies berücksichtigend hat das Intergovernmental Panel on Climate Change (IPCC) ein sog. CO2-Restbudget errechnet, d.h. eine Restmenge an CO2, die noch ausgeschieden werden kann und die sich anteilig auf die Staaten der Welt aufteilen lässt. Das vom deutschen Sachverständigenrat für Umweltfragen ermittelte Restbudget für Deutschland wäre bei Geltung der Vorgaben des Klimaschutzgesetzes bis zum Jahr 2030 weitgehend aufgebraucht.
Die Beschwerdeführer sehen die grundrechtlichen Schutzpflichten aus Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG und aus Art. 14 GG, sowie ihr „Grundrecht auf menschenwürdige Zukunft“ und ihr „Grundrecht auf das ökologische Existenzminimum“ aus Art. 2 Abs. 1 GG i.V.m. Art. 20a GG und Art. 2 Abs. 1 GG i.V.m. Art. 1 Abs. 1 S. 1 GG verletzt.
Die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts
Das Gericht setzt sich zunächst mit der gerügten Schutzpflichtverletzung auseinander. Hierbei erkennt es grundsätzlich einen Schutzanspruch vor den Gefahren der Erderwärmung an, gestützt auf das Recht auf Leben und körperliche Unversehrtheit:

„Der Schutz des Lebens und der körperlichen Unversehrtheit nach Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG schließt den Schutz vor Beeinträchtigungen durch Umweltbelastungen ein, gleich von wem und durch welche Umstände sie drohen. Die aus Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG folgende Schutzpflicht des Staates umfasst auch die Verpflichtung, Leben und Gesundheit vor den Gefahren des Klimawandels, etwa vor klimabedingten Extremwetterereignissen wie Hitzewellen, Wald- und Flächenbränden, Wirbelstürmen, Starkregen, Überschwemmungen, Lawinenabgängen oder Erdrutschen, zu schützen.“ (BVerfG, Pressemitteilung 31/2021 v. 29.4.2021).

Auch aus dem Grundrecht auf Eigentum aus Art. 14 Abs. 1 GG könne in diesem Kontext eine Schutzpflicht folgen, da etwa Grundeigentum durch den steigenden Meeresspiegel oder Trockenheit beschädigt werden kann. Dass auch die Gefährdung von Leib und Leben schon eine Beeinträchtigung der Grundrechte aus Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG darstellen kann, ist nicht neu (siehe etwa BVerfGE 49, 89 (141)). Ebenso wenig neu ist auch die Begründung, mit der das BVerfG eine Schutzpflichtverletzung letztlich ablehnt: Angesichts des dem Gesetzgeber bei der Erfüllung von Schutzpflichten zukommenden Spielraums könne eine Verletzung nicht festgestellt werden.
Während das BVerfG die Pflicht des Gesetzgebers, Maßnahmen zum Schutze von Leib, Leben und Eigentum vor den Gefahren des Klimawandels zu ergreifen, also ausdrücklich anerkennt, so tut es dies nur in den bereits zuvor anerkannten Grenzen solcher Schutzpflichten. Es gilt das Untermaßverbot: Nur gänzlich ungeeignete oder vollkommen unzulängliche Maßnahmen bedeuten letztlich eine Verletzung der Grundrechte (siehe schon BVerfGE 77, 170 (215); 88, 203 (254 f.)). Das sieht das Gericht hier nicht gegeben.

„Zum grundrechtlich gebotenen Schutz vor den Gefahren des Klimawandels offensichtlich ungeeignet wäre ein Schutzkonzept, das nicht das Ziel der Klimaneutralität verfolgte; die Erderwärmung könnte dann nicht aufgehalten werden, weil jede Erhöhung der CO2-Konzentration in der Atmosphäre zur Erderwärmung beiträgt und einmal in die Atmosphäre gelangtes CO2 dort weitestgehend verbleibt und absehbar kaum wieder entfernt werden kann. Völlig unzulänglich wäre zudem, dem Klimawandel freien Lauf zu lassen und den grundrechtlichen Schutzauftrag allein durch sogenannte Anpassungsmaßnahmen umzusetzen. Beides ist hier nicht der Fall.“ (BVerfG, Pressemitteilung 31/2021 v. 29.4.2021).

Daher konnte hier auch offenbleiben, ob und inwiefern die grundrechtlichen Schutzpflichten auch gegenüber Beschwerdeführern aus dem außereuropäischen Ausland gelten.
Hier bleibt die Entscheidung jedoch nicht stehen. In der Folge setzt sich das Gericht mit der Bedeutung der CO2-Restbudgets und der Tatsache auseinander, dass das für Deutschland errechnete Budget nach Umsetzung der Vorgaben des Klimaschutzgesetzes bis 2030 weitgehend aufgebraucht würde. Denn das bedeutet, sofern man das Ziel der Klimaneutralität und das 1,5 bzw. 2°C-Ziel verfolgt, dass nach 2030 nur noch sehr begrenzte Emissionsmöglichkeiten bestehen würden. Die entscheidende Last wird damit in die Zukunft und daher auf jüngere Generationen verlagert. „CO2-relevanter Freiheitsgebrauch“ wäre damit in der Zukunft nur noch in engen Grenzen möglich. Unter Verweis auf die Wechselwirkung, dass jede heute zugelassene Emissionsmenge eine Einschränkung der zukünftig zulässigen Menge darstellt, sieht das BVerfG gerade hierin die entscheidende Grundrechtsbeschränkung. Zwar müsse der CO2-relevante Freiheitsgebrauch ohnehin irgendwann weitgehend unterbunden werden, ein umfangreicher Verbrauch der noch zur Verfügung stehenden Emissionen vor 2030 gefährdet aber nach Einschätzung des Gerichts die Möglichkeit eines schonenden Übergangs von der heutigen Lebensweise zu einer klimaneutralen. Dies stelle eine eingriffsähnliche Vorwirkung der durch das Grundgesetz umfassend geschützten Freiheit dar. Um welche Grundrechte es geht, präzisiert das Gericht nicht, vielmehr könne praktisch jegliche Freiheit potentiell betroffen sein. Für die verfassungsrechtliche Rechtfertigung formuliert das Gericht zwei Voraussetzungen:

„Die Verfassungsmäßigkeit dieser nicht bloß faktischen, sondern rechtlich vermittelten eingriffsähnlichen Vorwirkung aktueller Emissionsmengenregelungen setzt zum einen voraus, dass sie mit dem objektivrechtlichen Klimaschutzgebot des Art. 20a GG vereinbar ist. Grundrechtseingriffe lassen sich verfassungsrechtlich nur rechtfertigen, wenn die zugrundeliegenden Regelungen den elementaren Grundentscheidungen und allgemeinen Verfassungsgrundsätzen des Grundgesetzes entsprechen. Das gilt angesichts der eingriffsähnlichen Vorwirkung auf grundrechtlich geschützte Freiheit auch hier. Zu den zu beachtenden Grundsätzen zählt auch Art. 20a GG. Zum anderen setzt die verfassungsrechtliche Rechtfertigung voraus, dass die Emissionsmengenregelungen nicht zu unverhältnismäßigen Belastungen der künftigen Freiheit der Beschwerdeführenden führen.“ (BVerfG, Pressemitteilung 31/2021 v. 29.4.2021).

Einen Verstoß gegen die Staatszielbestimmung des Art. 20a GG als solchen sieht das Gericht nun zunächst nicht gegeben. Zwar verpflichte der dort enthaltene Klimaschutzauftrag eine Lösung des Klimaschutzproblems auf internationaler Ebene zu suchen sowie eigene, innerstaatliche Maßnahmen zum Klimaschutz zu treffen. Auch gewinne das Klimaschutzgebot mit fortschreitendem Klimawandel an Gewicht. Die verfassungsgerichtliche Kontrolle der Einhaltung des Klimaschutzgebots sei auch nicht aufgrund der offenen Formulierung des Art. 20a GG ausgeschlossen, denn der Gesetzgeber habe das Klimaschutzziel dahingehend konkretisiert, dass der Anstieg der globalen Durchschnittstemperatur auf deutlich unter 2 °C und möglichst auf 1,5 °C gegenüber 1990 begrenzt werden soll. Dies erfolgte durch § 1 S. 3 Klimaschutzgesetz, der dieses Ziel zur Grundlage desselben erklärt. Letztlich scheitert die Annahme eines Verstoßes gegen Art. 20a GG jedoch wiederum an der Einschätzungsprärogative des Gesetzgebers sowie der Unsicherheiten, die bei der Berechnung des CO2-Restbudgets bestehen.

„Derzeit kann ein Verstoß gegen diese Sorgfaltspflicht nicht festgestellt werden. Zwar folgt daraus, dass Schätzungen des IPCC zur Größe des verbleibenden globalen CO2-Restbudgets zu berücksichtigen sind, obwohl darin Ungewissheiten enthalten sind. Durch die in § 4 Abs. 1 Satz 3 KSG in Verbindung mit Anlage 2 geregelten Emissionsmengen würde das vom Sachverständigenrat für Umweltfragen auf der Grundlage der Schätzungen des IPCC ermittelte Restbudget bis zum Jahr 2030 weitgehend aufgebraucht. Das Maß an Verfehlung bildete jedoch verglichen mit den derzeit in der Berechnung des Restbudgets enthaltenen Unsicherheiten keine hinreichende Grundlage für eine verfassungsgerichtliche Beanstandung.“ (BVerfG, Pressemitteilung 31/2021 v. 29.4.2021).

Die zweite Voraussetzung der verfassungsrechtlichen Rechtfertigung ist nach Ansicht des Gerichts hingegen nicht erfüllt. Zwar besteht insoweit aktuell noch keine Grundrechtsbeeinträchtigung – durch den nur wenig beschränkten CO2-Ausstoß zum jetzigen Zeitpunkt sind jedoch stärkere Einschränkungen für die Zukunft sicher. Hierin sieht das BVerfG einen Verstoß gegen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz, weil die erforderlichen Einschränkungen nicht in grundrechtsschonender Weise über die Zeit verteilt werden:

„Danach darf nicht einer Generation zugestanden werden, unter vergleichsweise milder Reduktionslast große Teile des CO2-Budgets zu verbrauchen, wenn damit zugleich den nachfolgenden Generationen eine radikale Reduktionslast überlassen und deren Leben umfassenden Freiheitseinbußen ausgesetzt würde. Künftig können selbst gravierende Freiheitseinbußen zum Schutz des Klimas verhältnismäßig und verfassungsrechtlich gerechtfertigt sein; gerade deshalb droht dann die Gefahr, erhebliche Freiheitseinbußen hinnehmen zu müssen. Weil die Weichen für künftige Freiheitsbelastungen bereits durch die aktuelle Regelung zulässiger Emissionsmengen gestellt werden, müssen die Auswirkungen auf künftige Freiheit aber aus heutiger Sicht verhältnismäßig sein.“ (BVerfG, Pressemitteilung 31/2021 v. 29.4.2021).

Zwar ist noch nicht sicher, ob tatsächlich unzumutbare Grundrechtsbeschränkungen aufgrund der zukünftigen Treibhausgasminderungslast eintreten. Das Risiko ist nach Einschätzung des Gerichts jedoch hoch, was bereits jetzt die Berücksichtigung der dann potentiell betroffenen Freiheitsrechte notwendig macht. Wie ein mit der Verfassung in Einklang stehender Zustand erreicht werden könnte, gibt das BVerfG ebenfalls vor: Frühzeitig müssten transparente Maßgaben für die weitere Ausgestaltung der Treibhausgasreduktion formuliert werden, die Orientierung bieten und Planungssicherheit vermitteln. Auch eine Planung weit über das Jahr 2030 hinaus sei erforderlich. Dass die Bundesregierung im Jahr 2025 einmalig verpflichtet wird, durch Rechtsverordnung weitere Festlegungen zu treffen, genüge nicht. Schon an der Rechtzeitigkeit solcher Festlegungen werden Zweifel erhoben. Die Verordnungsermächtigung nach § 4 Abs. 6 Klimaschutzgesetz genüge weiterhin nicht den Anforderungen des Art. 80 Abs. 1 GG sowie dem Grundsatz des Gesetzesvorbehalts. Schon das Klimaschutzgesetz selbst müsse nähere Maßgaben zur Bestimmung der Jahresemissionsmengen durch den Verordnungsgeber treffen.
Was bleibt?
Die Entscheidung ist in ihrer Bedeutung sicherlich nicht zu unterschätzen und wird von Klimaschützern als Erfolg gefeiert. Der Gesetzgeber wird bereits jetzt verpflichtet, eine langfristige Planung zur Erreichung des 1,5 bzw. 2 °C-Ziels zu erarbeiten. Eine Planung lediglich bis zum Jahr 2030, die entscheidenden Veränderungen letztlich weitgehend nach hinten verschiebt, dafür dann aber umso dringlicher macht, genügt nicht. Das BVerfG stärkt hiermit der Klimaschutzbewegung und der jüngeren Generation den Rücken und trifft auch einige grundlegende Aussagen zur Bedeutung des Klimaschutzes für die Grundrechte des Einzelnen. Zugleich betont es jedoch wiederholt den weiten Entscheidungs- und Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers. Wie dieser genutzt wird, ist nun abzuwarten. Mit den von den Beschwerdeführern geltend gemachten „Klimagrundrechten“ setzte sich das Gericht – soweit aus der Pressemitteilung ersichtlich – nicht direkt auseinander. Die Entscheidung basiert vielmehr auf der Prämisse, durch eine in Zukunft notwendige, sehr viel strengere Regulierung des CO2-Ausstoßes könnten sämtliche anerkannten Freiheitsrechte beeinträchtigt werden. Ein Grundrecht auf ein ökologisches Existenzminimum etwa erkennt das Gericht also nicht ausdrücklich an. Die vom BVerfG monierte Grundrechtsgefahr folgt nicht aus dem Klimawandel als solchem, sondern aus den Einschränkungen, die er dem Einzelnen abverlangt. Dennoch kann die Entscheidung insgesamt als Ermahnung aufgefasst werden, auch heute schon an morgen zu denken – oder eben an 2030 und alles, was darauf folgt.

30.04.2021/1 Kommentar/von Dr. Lena Bleckmann
https://www.juraexamen.info/wp-content/uploads/2022/05/je_logo.svg 0 0 Dr. Lena Bleckmann https://www.juraexamen.info/wp-content/uploads/2022/05/je_logo.svg Dr. Lena Bleckmann2021-04-30 08:06:092021-04-30 08:06:09BVerfG als Klimaschützer: Teilweiser Erfolg von Verfassungsbeschwerden gegen Klimaschutzgesetz
Gastautor

EuGH als gesetzlicher Richter – Acte clair und éclairé darf nicht willkürlich angenommen werden

Europarecht, Rechtsgebiete, Rechtsprechung, Startseite, Verfassungsrecht

Wir freuen uns, folgenden Beitrag von Prof. Dr. Gregor Thüsing, LL.M. (Harvard) veröffentlichen zu können. Der Autor ist Direktor des Instituts für Arbeitsrecht und Recht der Sozialen Sicherheit der Universität Bonn und Wissenschaftlicher Beirat des Juraexamen.info e.V.
 
Das BVerfG (v. 14.1.2021 – 1 BvR 2853/19) hat eine alte Frage erneut entschieden: Wann ein letztinstanzliches Gericht eine entscheidungserhebliche Rechtsfrage dem EuGH vorlegen muss, ist eine Sache, eine andere aber, wann die Nichtvorlage trotz Vorlagepflicht ein Verstoß gegen Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG ist und vor dem BVerfG gerügt werden kann.
Der Sachverhalt betraf eine höchst spannende Frage des Datenschutzes: Verpflichtet eine rechtswidrige Datenverarbeitung nach Art. 82 DSGVO auch bei relativ geringfügiger Beeinträchtigung zum Schadensersatz für Nichtvermögensschäden oder nur – Rechtsprechung Caroline von Monaco und Co. – ab einer gewissen Erheblichkeitsschwelle? Die Frage ist hoch umstritten (wer es nachlesen will, s. z.B. Fuhlrott/Oltmanns, ArbRAktuell 2020, 565; Ernst, BB 2020, 2164) – und dennoch ging das Amtsgericht Goslar davon aus, selbst entscheiden zu können, dass dem nicht der Fall ist. Ein Rechtsanwalt erhielt eine Werbe-E-Mail und mit Schreiben vom gleichen Tag mahnte der Beschwerdeführer den Beklagten des Ausgangsverfahrens ab. Einen Monat später verklagte er den Versender der E-Mail und beantragte u.a. die Beklagte zur Zahlung eines Schmerzensgeldes zu verurteilen, dessen Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt werde, das aber den Betrag von 500 Euro nicht unterschreiten solle.
500 Euro ist schon happig – für ein HWS-Syndrom mit Schädelprellung bekommt man manchmal auch nicht mehr (s. LG Mannheim v. 20.9.2013 – 8 O 82/12). Und so schlimm war das ja vielleicht gar nicht mit der Mail. Dennoch hob das BVerfG die Entscheidung auf. Denn ohne Frage hätte das AG Goslar vorlegen müssen:

Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union (EuGH, Urteil vom 6. Oktober 1982, C.I.L.F.I.T., C-283/81, EU:C:1982:335, Rn. 21; Urteil vom 15. September 2005, C-495/03, EU:C:2005:552, Rn. 33; Urteil vom 6. Dezember 2005, C-461/03, EU:C:2005:742, Rn. 16; stRspr) muss ein nationales letztinstanzliches Gericht seiner Vorlagepflicht nachkommen, wenn sich in einem bei ihm schwebenden Verfahren eine Frage des Unionsrechts stellt, es sei denn, das Gericht hat festgestellt, dass die gestellte Frage nicht entscheidungserheblich ist, dass die betreffende unionsrechtliche Bestimmung bereits Gegenstand einer Auslegung durch den Gerichtshof war (acte éclairé) oder dass die richtige Anwendung des Unionsrechts derart offenkundig ist, dass für einen vernünftigen Zweifel keinerlei Raum bleibt (acte clair) (vgl. auch BVerfGE 82, 159 <193>; 128, 157 <187>; 129, 78 <105 f.>; 140, 317 <376 Rn. 125>; 147, 364 <378 f. Rn. 37>). Davon darf das innerstaatliche Gericht aber nur ausgehen, wenn es überzeugt ist, dass auch für die Gerichte der übrigen Mitgliedstaaten und für den Gerichtshof der Europäischen Union die gleiche Gewissheit bestünde. Nur dann darf das Gericht von einer Vorlage absehen und die Frage in eigener Verantwortung lösen (vgl. EuGH, Urteil vom 6. Oktober 1982, C.I.L.F.I.T., C-283/81, EU:C:1982:335, Rn. 16).

Aber nicht in jeder falschen Anwendung einfachen Rechts – und mag es auch Europarecht sein – liegt schon ein Entzug des gesetzlichen Richters (ausführlich Thüsing/Pötters/Traut, NZA 2010, 930). Das BVerfG ist auch hier keine „Superrevisionsinstanz“ und auch kein „oberstes Vorlagenkontrollgericht“. Das macht auch das BVerfG nun deutlich:

Die Vorlagepflicht nach Art. 267 AEUV zur Klärung der Auslegung unionsrechtlicher Vorschriften wird in verfassungswidriger Weise gehandhabt, wenn ein letztinstanzliches Gericht eine Vorlage trotz der – seiner Auffassung nach bestehenden – Entscheidungserheblichkeit der unionsrechtlichen Frage überhaupt nicht in Erwägung zieht, obwohl es selbst Zweifel hinsichtlich der richtigen Beantwortung der Frage hat (grundsätzliche Verkennung der Vorlagepflicht; vgl. BVerfGE 82, 159 <195 f.>; 126, 286 <316 f.>; 128, 157 <187 f.>; 129, 78 <106 f.>; 135, 155 <232 Rn. 181>; 147, 364 <380 Rn. 41>). Gleiches gilt in den Fällen, in denen das letztinstanzliche Gericht in seiner Entscheidung bewusst von der Rechtsprechung des Gerichtshofs zu entscheidungserheblichen Fragen abweicht und gleichwohl nicht oder nicht neuerlich vorlegt (bewusstes Abweichen von der Rechtsprechung des Gerichtshofs ohne Vorlagebereitschaft; vgl. BVerfGE 75, 223 <245>; 82, 159 <195>; 126, 286 <316 f.>; 128, 157 <187 f.>; 129, 78 <106 f.>; 135, 155 <232 Rn. 182>; 147, 364 <381 Rn. 42>).

Und dann fügt es einen anderen bereits bekannten Textbaustein an:

Liegt zu einer entscheidungserheblichen Frage des Unionsrechts einschlägige Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union noch nicht vor oder hat er die entscheidungserhebliche Frage möglicherweise noch nicht erschöpfend beantwortet oder erscheint eine Fortentwicklung der Rechtsprechung des Gerichtshofs nicht nur als entfernte Möglichkeit (Unvollständigkeit der Rechtsprechung), so wird Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG verletzt, wenn das letztinstanzliche Hauptsachegericht den ihm in solchen Fällen notwendig zukommenden Beurteilungsrahmen in unvertretbarer Weise überschritten hat (vgl. BVerfGE 82, 159 <195 f.>; 126, 286 <316 f.>; 128, 157 <187 f.>; 129, 78 <106 f.>; 135, 155 <232 f. Rn. 183>)“.

Aber was ist vertretbar, und was ist unvertretbar? Das BVerfG gibt Hinweise:

Dies kann insbesondere dann der Fall sein, wenn mögliche Gegenauffassungen zu der entscheidungserheblichen Frage des Unionsrechts gegenüber der vom Gericht vertretenen Meinung eindeutig vorzuziehen sind (vgl. BVerfGE 82, 159 <195 f.>; BVerfGK 10, 19 <29>). Jedenfalls bei willkürlicher Annahme eines „acte clair“ oder eines „acte éclairé“ durch die Fachgerichte ist der Beurteilungsrahmen in unvertretbarer Weise überschritten (vgl. BVerfGE 135, 155 <232 f. Rn. 183>; 147, 364 <381 Rn. 43>).

Und dann wird es präziser, und gibt wiederum Hinweise, die man schon in verschiedenen anderen Entscheidungen bekommen hat:

In diesem Zusammenhang ist auch zu prüfen, ob sich das Gericht hinsichtlich des Unionsrechts ausreichend kundig gemacht hat. Etwaige einschlägige Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union muss es auswerten und seine Entscheidung hieran orientieren (vgl. BVerfGE 82, 159 <196>; 128, 157 <189>). Auf dieser Grundlage muss das Fachgericht unter Anwendung und Auslegung des materiellen Unionsrechts (vgl. BVerfGE 75, 223 <234>; 128, 157 <188>; 129, 78 <107>) die vertretbare Überzeugung bilden, dass die Rechtslage entweder von vornherein eindeutig („acte clair“) oder durch Rechtsprechung in einer Weise geklärt ist, die keinen vernünftigen Zweifel offenlässt („acte éclairé“; vgl. BVerfGE 129, 78 <107>). Hat es dies nicht getan, verkennt es regelmäßig die Bedingungen für die Vorlagepflicht. Zudem hat das Fachgericht Gründe anzugeben, die dem Bundesverfassungsgericht eine Kontrolle am Maßstab des Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG ermöglichen (vgl. BVerfGE 147, 364 <380 f. Rn. 41>; BVerfGK 8, 401 <405>; 10, 19 <30 f.>; BVerfG, Beschluss der 2. Kammer des Ersten Senats vom 9. Januar 2001 – 1 BvR 1036/99 -, Rn. 21; Beschluss der 3. Kammer des Ersten Senats vom 20. Februar 2008 – 1 BvR 2722/06 -; Beschluss der 3. Kammer des Ersten Senats vom 25. Februar 2010 – 1 BvR 230/09 -, Rn. 19).

Bei den in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts genannten Fallgruppen handelt es sich um eine nicht abschließende Aufzählung von Beispielen für eine verfassungsrechtlich erhebliche Verletzung der Vorlagepflicht. Für die Frage nach einer Verletzung des Rechts auf den gesetzlichen Richter gemäß Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG durch Nichtvorlage an den Gerichtshof der Europäischen Union kommt es im Ausgangspunkt nicht in erster Linie auf die Vertretbarkeit der fachgerichtlichen Auslegung des für den Streitfall maßgeblichen materiellen Unionsrechts – hier der DSGVO – an, sondern auf die Beachtung oder Verkennung der Voraussetzungen der Vorlagepflicht nach der Vorschrift des Art. 267 Abs. 3 AEUV, die den gesetzlichen Richter im Streitfall bestimmt (vgl. BVerfGE 128, 157 <188>; BVerfG, Beschluss der 3. Kammer des Ersten Senats vom 25. Februar 2010 – 1 BvR 230/09 -, Rn. 20; Beschluss der 2. Kammer des Ersten Senats vom 30. August 2010 – 1 BvR 1631/08 -, Rn. 48).
Es geht also darum: Sieht das Gericht die mögliche Vorlagepflicht, macht es sich kundig, und begründet es seine Meinung – dann darf es auch in der Subsumtion irren, ohne dass ein Verfassungsverstoß vorliegt. Willkür liegt vor, wenn es mehr oder wenig deutlich macht: Das entscheide ich jetzt selbst, mag es der EuGH auch noch nicht entschieden haben. Das BVerfG hat damit Spielraum im Einzelfall. Letztlich dürfte das in der Prüfung der Entscheidung eher ein gradueller als ein essentieller Unterschied sein.
Apropos: Die Rechtsfrage, die der EuGH jetzt bekommen könnte, ist wirklich spannend. Hoffen wir, dass er dies dann auch tatsächlich vorgelegt bekommt. Wenn das der Fall ist, dann wird die Vorlage hier besprochen werden. Versprochen.

25.02.2021/4 Kommentare/von Gastautor
https://www.juraexamen.info/wp-content/uploads/2022/05/je_logo.svg 0 0 Gastautor https://www.juraexamen.info/wp-content/uploads/2022/05/je_logo.svg Gastautor2021-02-25 10:00:552021-02-25 10:00:55EuGH als gesetzlicher Richter – Acte clair und éclairé darf nicht willkürlich angenommen werden
Redaktion

Öffentliches Recht II – Oktober 2020 – Berlin/Brandenburg

Berlin, Brandenburg, Examensreport

Nachfolgend erhaltet ihr ein Gedächtnisprotokoll zu einer Examensklausur im Öffentlichen Recht, die im Oktober 2020 in Berlin und Brandenburg gestellt wurde. Ergänzungen und Korrekturanmerkungen sind wie immer gerne gesehen. Wir danken sehr herzlich für die Zusendung.
Unser Examensreport lebt von Eurer Mithilfe. Deshalb bitten wir Euch, uns Gedächtnisprotokolle Eurer Klausuren zuzuschicken, damit wir sie veröffentlichen können. Nur so können eure Nachfolger genauso von der Seite profitieren, wie ihr es getan habt.
 
Die Stadt S betreibt mehrere öffentliche Schwimmbäder, deren Benutzung mit einer formell rechtmäßigen „Bade- und Benutzungsordnung“ geregelt ist. In dieser Ordnung heißt es u.a.:

5.1 Das Baden ist nicht gestattet, soweit Personen an ansteckenden Krankheiten oder    offenen Wunden leiden (z.B. Hautausschlag).
5.2 Beim Baden ist es untersagt, lange Badebekleidung (Neoprenanzug, Badeshirts,       Burkini) zu tragen. Eine Ausnahme gilt für das Tragen eines Burkinis während des     schulischen Schwimmunterrichts.
5.3 Bei Zuwiderhandlungen darf der Badegast dem Gelände verwiesen werde.

Die 38-jährige, streng gläubige, französische Muslimin F lebt in S und möchte mit einem Burkini baden gehen. F empfindet die islamischen Bekleidungsvorschriften, wonach Frauen ab dem zehnten Lebensjahr ihren Körper (u.a. Arme, Beine, Haare) vor den Blicken von Männern verbergen sollen, als für sich bindend. Sie hält die Badeordnung für rechtswidrig.
Die Stadt S hält dem Ansinnen der M entgegen, dass die Maßnahme dem Gesundheitsschutz anderer Badegäste diene. Außerdem sei nicht nur das Tragen von Burkinis, sondern das Tragen jeglicher langer Badebekleidung unzulässig. Zulässig sind danach Bikini, Badeanzug, Herren Bade Slip oder Badehose. Außerdem würden mittlerweile – was zutrifft – auch andere, nicht religiöse Personen Burkinis tragen.
M erhebt vor dem OVG ein Normenkontrollverfahren nach § 47 VwGO. Das OVG entscheidet, dass die Badeordnung rechtmäßig sei. Die zulässige Revision zum BVerwG wird ebenfalls als unbegründet abgewiesen und der M am 21.01.2020 zugestellt. Das BVerwG weist darüber hinaus auf die höchstrichterliche Rechtsprechung hin, wonach es muslimische Mädchen im Schwimmunterricht teilnehmen können, wenn sie einen Burkini tragen. Dies diene dazu, einer Ausgrenzung der Betroffenen entgegenzuwirken und eine Gleichberechtigung zwischen den Geschlechtern zu fördern.
M fühlt sich in ihren Grundrechten  aus Art. 4 Abs. 1, Abs. 2 GG und Art. 2 Abs. 1 GG. Weiter könne es nicht sein, dass Schulmädchen einen Burkini tragen dürfen, M aber nicht.
M erhebt Verfassungsbeschwerde gegen das letztinstanzliche Urteil des BVerwG. Dafür schickt sie ein Fax am 21.02.2020 an das BVerfG, welches dort auch am selben Tag eingeht. Aufgrund eines, für M nicht erkennbaren, Defekts des Empfangsgerätes beim BVerfG druckt das Gerät aber nur viele leere Seiten aus. Trotzdem ist erkennbar, dass das Fax von M stammt. Weiter schickt M das unterschriebene Original der Verfassungsbeschwerde am 21.02.2020 per Post los. Das Schreiben kommt am 24.02.2020 beim BVerfG an.
Hat die Verfassungsbeschwerde Aussicht auf Erfolg?
Bearbeitervermerk:
1. Die Fallfrage ist umfassend zu klären, gegebenenfalls ist ein Hilfsgutachten zu erstellen.
2. Europarecht ist bei Beantwortung der Frage nicht zu berücksichtigen.

07.12.2020/0 Kommentare/von Redaktion
https://www.juraexamen.info/wp-content/uploads/2022/05/je_logo.svg 0 0 Redaktion https://www.juraexamen.info/wp-content/uploads/2022/05/je_logo.svg Redaktion2020-12-07 09:00:252020-12-07 09:00:25Öffentliches Recht II – Oktober 2020 – Berlin/Brandenburg
Dr. Lena Bleckmann

BGH: Neues zur Unterbrechung des Zurechnungszusammenhangs bei Versterben des Opfers

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Äußert sich der Bundesgerichtshof zu grundlegenden Fragen des Strafrechts, so sollte das Studenten und Examenskandidaten gleichermaßen aufhorchen lassen. So verdient auch die Entscheidung vom 17. März 2020 (Az. 3 StR 574/19) besondere Aufmerksamkeit. Sie beantwortet entscheidende Fragen zum spezifischen Gefahrzusammenhang beim Raub mit Todesfolge (§ 251 StGB) und gibt so Anlass, die objektive Zurechnung allgemein sowie die Voraussetzungen erfolgsqualifizierter Delikte zu wiederholen.
I. Was ist passiert?
Eine 84 Jahre alte Frau, die nicht mehr bei guter Gesundheit war, hatte bei ihrer Bank 600 Euro abgehoben und diese in ihrer Handtasche verstaut. Die Handtasche legte sie wiederum in den Korb ihres Rollators und wickelte den Gurt um den Rollatorgriff. So machte sie sich zu Fuß auf den Heimweg, als der Täter von hinten mit dem Fahrrad an ihr vorbeifuhr und die Handtasche ergriff. Dies tat er, obwohl er sah, dass die Tasche am Rollator befestigt war und sich so aufdrängen musste, dass die Gefahr bestand, dass das Opfer den Halt verlieren und schwer stürzen würde. So kam es auch: Der Frau entglitt der Rollator, sie stürzte und schlug mit dem Kopf auf dem Gehweg auf. Sie erlitt schwerste Schäden. Nach einer Operation erlangte sie aufgrund des während dieser erlittenen Blutverlustes das Bewusstsein nicht wieder. In Übereinstimmung mit der bestehenden Patientenverfügung der Frau stellten die Ärzte die Behandlung ein, sodass die Frau schließlich verstarb.
II. Hat der Täter sich wegen Raubes mit Todesfolge nach § 251 StGB strafbar gemacht?
Mit dieser Frage setzte sich der BGH auseinander. Bevor man sich in einer vergleichbaren Klausur mit den im Mittelpunkt stehenden Fragen des Zurechnungszusammenhangs auseinandersetzen kann, sind die übrigen Tatbestandsvoraussetzungen dieses erfolgsqualifizierten Delikts zu prüfen.

  1. Verwirklichung des Grunddelikts

Der Anfang ist schnell gefunden: Zunächst muss das Grunddelikt des § 249 StGB verwirklicht sein. Hierzu muss der Täter ein qualifiziertes Nötigungsmittel eingesetzt haben. In Betracht kommt hier allein die Anwendung von Gewalt gegen eine Person, d.h. die Zufügung eines gegenwärtigen, auf den Körper bezogenen Übels von einiger Erheblichkeit.

Anmerkung:  In einer Klausur kann an dieser Stelle durchaus diskutiert werden, ob das Wegreißen der Tasche ausreicht, um das Merkmal der Gewalt gegen eine Person zu erfüllen. Bloße Sachgewalt reicht nicht aus, ebenso darf der eingesetzte Kraftaufwand nicht allein der Ergreifung der Sache dienen. Der Täter muss in zur Überwindung eines zumindest erwarteten Widerstandes handeln.

Der BGH ging vorliegend davon aus, dass das Wegreißen der Tasche als Gewalt gegen eine Person eingeordnet werden kann. Bei der Tasche als Raubobjekt handelt es sich auch um eine fremde bewegliche Sache. Diese muss der Täter weggenommen, d.h. fremden Gewahrsam gebrochen und neuen, nicht notwendigerweise eigenen Gewahrsam begründet haben. Zwar kann man das Bestehen fremden Gewahrsams aufgrund der Platzierung der Tasche in dem offenen Korb des Rollators kurz problematisieren, im Ergebnis ist dies jedoch eindeutig zu bejahen, zumal das Opfer den Gurt der Tasche zusätzlich am Rollator befestigt hatte. Die übrigen Merkmale der Wegnahme sind ebenfalls zu bejahen – insbesondere bedarf es hier keiner breiten Auseinandersetzung mit der typischen Problematik der Abgrenzung von Raub und räuberischer Erpressung. Nach dem äußeren Erscheinungsbild der Tat liegt eindeutig ein „Nehmen“ vor und auch eine Mitwirkung des Opfers ist zur Erlangung des Gewahrsams nicht erforderlich, sodass die Ansichten der Literatur und Rechtsprechung zu demselben Ergebnis kommen. Auch der notwendige räumlich-zeitliche Zusammenhang sowie der subjektive Finalzusammenhang zwischen Einsatz des Nötigungsmittels und Wegnahme liegen vor. Der Täter handelte vorsätzlich hinsichtlich des Einsatzes des Nötigungsmittels sowie der Wegnahme und auch in der Absicht rechtswidriger Bereicherung.

  1. Erfolgsqualifikation

Neben den Merkmalen des Raubes muss auch der qualifizierte Erfolg des § 251 StGB eingetreten sein. Mit dem Tod des Opfers ist das der Fall. Ohne die Gewaltausübung zur Wegnahme der Tasche wäre die Frau auch nicht gestürzt und schließlich nicht verstorben, sodass der notwendige Kausalzusammenhang zwischen Grunddelikt und Erfolg nach der Äquivalenztheorie vorliegt.
Der Tod muss nach § 251 StGB „wenigstens leichtfertig“ herbeigeführt worden sein. Da sich dem Täter der Geschehensablauf ebenso aufdrängen musste, dass ein solch schwerer Sturz einer älteren Person gravierende Gesundheitsschäden oder den Tod zur Folge haben könnte, kann die Leichtfertigkeit bejaht werden (zu den Anforderungen der Leichtfertigkeit siehe MüKoStGB/Sander, 3. Aufl. 2017, § 251 Rn. 12).
Dies allein reicht jedoch nicht aus, um die Voraussetzungen des gegenüber dem bloßen Raub wesentlich höher bestraften Tatbestands des § 251 StGB zu erfüllen. Erforderlich ist – wie bei jedem erfolgsqualifizierten Delikt – das Vorliegen eines spezifischen Gefahrzusammenhangs. Der BGH führt hierzu aus:

„Die deutlich erhöhte Strafdrohung für den Raub mit Todesfolge gebietet eine einschränkende Auslegung des § 251 StGB. Eine wenigstens leichtfertige Todesverursachung durch die Tat ist danach nur dann anzunehmen, wenn nicht nur der Ursachenzusammenhang im Sinne der Bedingungstheorie gegeben ist, sondern sich im Tod des Opfers tatbestandsspezifische Risiken verwirklichen, die typischerweise mit dem Grundtatbestand einhergehen. Dem speziellen Unrechtsgehalt des § 251 StGB ist nur genügt, wenn sich die dem Raub innewohnende Gefahr für die betroffenen Rechtsgüter in einer über den bloßen Ursachenzusammenhang hinausgehenden Weise in der Todesfolge niedergeschlagen hat. Dieser qualifikationsspezifische Zusammenhang ist allerdings auch dann gegeben, wenn die den Tod des Opfers herbeiführende Handlung zwar nicht mehr in finaler Verknüpfung mit der Wegnahme steht, sie mit dem Raubgeschehen aber derart eng verbunden ist, dass sich in der Todesfolge die der konkreten Raubtat eigene besondere Gefährlichkeit verwirklicht.“ (BGH, Beschl. v. 17.3.2020 – 3 StR 574/19, Rn. 7)

Es bietet sich an, in zwei Schritten vorzugehen: Zunächst ist zu prüfen, ob der Todeserfolg nach allgemeinen Kriterien objektiv zurechenbar ist. In einem zweiten Schritt ist zu hinterfragen, ob sich die dem Raub typischerweise anhaftende Gefahr, d.h. die Gefahr der qualifizierten Nötigung, verwirklicht hat. Vorliegend liegt das Problem bereits auf der Stufe der objektiven Zurechnung: Der Zusammenhang kann unterbrochen sein, wenn der Todeserfolg erst durch Handeln eines Dritten oder des Opfers selbst eintritt. Allerdings genügt nicht jedes Dazwischentreten des Opfers oder eines Dritten: Nach dem BGH sind „das Gewicht und die Bedeutung des Eingriffs für den weiteren Geschehensablauf in Betracht zu ziehen. Insoweit ist etwa von Belang, ob die Realisierung der spezifischen Todesgefahr durch das Eingreifen des Opfers nur beschleunigt oder durch diese erst geschaffen wurde.“ (BGH, Beschl. v. 17.3.2020 – 3 StR 574/19, Rn. 8)
a. Unterbrechung des Zurechnungszusammenhangs durch die Operation
Als den Zurechnungszusammenhang unterbrechende Umstände kommen die Operation des Opfers sowie der Behandlungsabbruch aufgrund der Patientenverfügung in Betracht.
Die Operation stellte einen Versuch dar, das Leben des Opfers zu retten. Als solcher unterbricht sie den Zurechnungszusammenhang nicht:

„Der im Krankenhaus unternommene Behandlungsversuch wurde mit dem Ziel durchgeführt, der mit der Tat in Gang gesetzten Risikoverwirklichung Einhalt zu gebieten. Dass diese Bemühungen fehlschlugen, beruhte nicht auf einem eigenständigen, von den behandelnden Ärzten verantworteten neuen Risiko für das Leben der dann Verstorbenen. Vielmehr war ein möglicher tödlicher Ausgang der medizinisch indizierten und lege artis durchgeführten Operation bereits zum Zeitpunkt der Tat in der Konstitution des Raubopfers angelegt.“ (BGH, Beschl. v. 17.3.2020 – 3 StR 574/19, Rn. 13)

b. Unterbrechung des Zurechnungszusammenhangs durch den Behandlungsabbruch
Und auch die Patientenverfügung als solche bzw. der ihr nachfolgende Behandlungsabbruch kann nicht dazu führen, dass die objektive Zurechenbarkeit des Todeserfolgs verneint wird. Anerkannt ist, dass ein bloßes Unterlassen des Opfers oder eines Dritten nicht geeignet ist, den Zurechnungszusammenhang zwischen einer aktiven Handlung des Täters und dem Erfolg zu unterbrechen – vielmehr verwirklicht sich allein das vom Täter gesetzte Risiko. Nimmt das Opfer also keine ärztliche Hilfe in Anspruch, obwohl ihm dies möglich wäre, und verstirbt in der Folge, bleibt dies dem Täter zurechenbar. Nichts anderes kann gelten, wenn das Opfer sich nicht erst nach der Tat, sondern bereits zuvor im Rahmen einer Patientenverfügung gegen die Inanspruchnahme bestimmter ärztlicher Behandlungsmöglichkeiten, insbesondere lebensverlängernder Maßnahmen entschieden hat. Dies muss umso mehr gelten, als dass das Recht auf ein selbstbestimmtes Sterben als Ausprägung des Allgemeinen Persönlichkeitsrechts besonders geschützt ist (siehe hierzu auch unsere Besprechung der wichtigen BVerfG-Entscheidung zum Grundrecht auf Suizid). Der BGH führt hierzu aus:

„Zudem vermag die in der Patientenverfügung der Verstorbenen zum Ausdruck kommende eigenverantwortliche Entscheidung, auf eine „Maximaltherapie“ im Sinne einer apparategestützten Lebensverlängerung verzichten zu wollen, bei wertender Betrachtung auch aus rechtlichen Gründen eine zurechnungsunterbrechende Wirkung nicht zu entfalten. Der eigenverantwortlich in der Patientenverfügung niedergelegte Wille der Verstorbenen ist als Ausdruck ihres verfassungsrechtlich garantierten Selbstbestimmungsrechts zu werten, wonach ein Patient in jeder Lebensphase, auch am Lebensende, das Recht hat, selbstbestimmt zu entscheiden, ob er ärztliche Hilfe in Anspruch nehmen will.“ (BGH, Beschl. v. 17.3.2020 – 3 StR 574/19, Rn. 15)

An dieser Wertung ändert sich auch nichts durch die Tatsache, dass die Ärzte die Behandlung einstellten:

„Der Arzt, der in Umsetzung einer Patientenverfügung einen moribunden Zustand nicht durch intensivmedizinische Maßnahmen verlängert, beugt sich damit in Übereinstimmung mit den rechtlichen Vorgaben lediglich dem Patientenwillen. Eine Zurechnungsunterbrechung folgt hieraus nicht.“ (BGH, Beschl. v. 17.3.2020 – 3 StR 574/19, Rn. 17)

Es handelt sich auch nicht um einen inadäquaten Geschehensverlauf: Sowohl die Schwere der Verletzung, als auch die Möglichkeit des Bestehens einer Patientenverfügung waren vorhersehbar (so auch BGH, Beschl. v. 17.3.2020 – 3 StR 574/19, Rn. 18). Mithin verwirklicht sich in dem Tod des Opfers das vom Täter durch die gewaltsame Wegnahme der Tasche gesetzte Risiko, der Erfolg ist ihm objektiv zurechenbar.
Die übrigen Prüfungspunkte sind schnell abgehandelt: Neben der objektiven Zurechnung verwirklicht sich auch die spezifische Gefahr der Gewaltanwendung, sodass der gefahrspezifische Zusammenhang gegeben ist. Der Täter handelte auch rechtswidrig und schuldhaft – wobei im Rahmen der Schuldprüfung auf die subjektive Leichtfertigkeit des Täters einzugehen ist – und hat sich somit gemäß § 251 StGB strafbar gemacht.
III. Ausblick
Der vom BGH zu beurteilende Sachverhalt könnte ohne große Veränderung als Klausur gestellt werden. Trotz der Einkleidung in eine Prüfung des § 251 StGB liegt der Schwerpunkt der Problematik vielmehr im Allgemeinen Teil des Strafrechts. Die aufgeworfenen Fragen können nicht nur im Zusammenhang mit erfolgsqualifizierten Delikten relevant werden, sondern betreffen grundlegend die objektive Zurechenbarkeit des Erfolgs. Durch das Spezialproblem der Patientenverfügung erfordert die Prüfung ein gewisses Argumentationsgeschick. Wer sich indes die Grundlagen der objektiven Zurechnung vergegenwärtigt und die grundrechtliche Wertung hinsichtlich des Rechts auf selbstbestimmtes Sterben berücksichtigt, wird diesen und ähnliche Fälle ohne Probleme bewältigen können.

23.11.2020/1 Kommentar/von Dr. Lena Bleckmann
https://www.juraexamen.info/wp-content/uploads/2022/05/je_logo.svg 0 0 Dr. Lena Bleckmann https://www.juraexamen.info/wp-content/uploads/2022/05/je_logo.svg Dr. Lena Bleckmann2020-11-23 08:30:062020-11-23 08:30:06BGH: Neues zur Unterbrechung des Zurechnungszusammenhangs bei Versterben des Opfers
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