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Alles auf Anfang: (Doch) kein Verbraucherwiderrufsrecht des Bürgen

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Mit Urteil vom 22.09.2020 (Az.: XI ZR 219/19, BeckRS 2020, 27470) hat der BGH entschieden, dass einem Bürgen kein Widerrufsrecht gemäß §§ 355 Abs. 1, 312g Abs. 1, 312 Abs. 1, 312b Abs. 1 BGB zusteht. Die Frage der Widerruflichkeit von Bürgschaftserklärungen ist seit jeher zwischen Rechtsprechung und Literatur hoch umstritten. Mit seinem aktuellen Urteil haben die Karlsruher Richter nun zum zweiten Mal eine Hundertachtzig-Grad-Wende hingelegt: 1991 hat der BGH die Widerruflichkeit einer Bürgschaftserklärung zunächst abgelehnt, da eine Bürgschaft kein auf eine entgeltliche Leistung gerichteter Vertrag i.S.d. § 1 Abs. 1 des damals geltenden Haustürwiderrufsgesetzes darstelle (BGH NJW 1991, 2905). Diese Rechtsprechung hat der BGH später mit Blick auf die Haustürgeschäfterichtlinie 85/577/EWG, die eine Beschränkung auf entgeltliche Verträge nicht vorsah, und Erwägungsgrund 1 der Präambel, wonach auch einseitige Verpflichtungserklärungen erfasst werden sollten, korrigiert. Im Anschluss an den EuGH (NJW 1998, 1295) forderte der BGH jedoch zunächst das Vorliegen einer sog. „doppelten Haustürsituation“ (NJW 1998, 2356). Die Literatur hat das doppelte Haustürgeschäftserfordernis zu Recht massiv kritisiert: Denn die Schutzbedürftigkeit des Bürgen hängt nicht von der Lage des Hauptschuldners bei dessen Vertragsschluss ab. In der Folge gab der BGH auch das doppelte Haustürgeschäftserfordernis auf (NJW 2006, 845). Mit seiner Entscheidung vom 22.09.2020 hat der BGH nun alles wieder auf Anfang gesetzt: Mangels Eröffnung des persönlichen Anwendungsbereichs des § 312 Abs. 1 BGB können Bürgschaftserklärungen nicht nach Verbraucherwiderrufsrecht widerrufen werden.
„How puzzling all these changes are!” schrieb bereits Lewis Caroll in dem 1865 erstmals erschienen weltberühmten Kinderbuch Alice’s Adventures in Wonderland. Dass diese zickzack verlaufende rechtliche Entwicklung für den ein anderen oder anderen „verwirrend“ sein mag, werden auch die Justizprüfungsämter erkennen. Insbesondere weil sowohl Bürgschafts- als auch Verbraucherwiderrufsrecht beliebte Examensthemen sind, ist es nur eine Frage der Zeit, wann diese Entscheidung auch im Examen geprüft wird.

A. Sachverhalt (vereinfacht und leicht abgewandelt)
Die G-Bank (im Folgenden: G) hat der S-GmbH (im Folgenden: S) ein Darlehen über 100.000 € gewährt. B war geschäftsführender Alleingesellschafter der S und übernahm zugunsten der G eine selbstschuldnerische Bürgschaft, die sämtliche Aspekte aus dem Kreditvertrag sicherte. Die Bürgschaftserklärung unterzeichnete B in Anwesenheit eines Mitarbeiters der G am 22.12.2015 in den Geschäftsräumen der S. Über ein Widerrufsrecht wurde er nicht belehrt. Nachdem ein Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Hauptschuldnerin gestellt worden war, kündigte die G wirksam mit Schreiben vom 26.04.2016 den Darlehensvertrag fristlos und stellte die 100.000 € zur Rückzahlung fällig. B wiederum widerrief seine auf den Abschluss des Bürgschaftsvertrags gerichtete Willenserklärung mit Schreiben vom 21.09.2016.
Die G fordert B zur Zahlung von 100.000 € auf. Zu Recht?

B. Gutachterliche Falllösung
Der G könnte gegen den B ein Anspruch auf Zahlung von 100.000 € aus einem wirksamen Bürgschaftsvertrag (§ 765 Abs. 1 BGB i.V.m. § 488 Abs. 1 S. 1 BGB) zustehen.

I. Anspruch entstanden
Dann müsste ein solcher Anspruch zunächst entstanden sein. Dies setzt aufgrund der Akzessorietät der Bürgschaft (§ 767 Abs. 1 S. 1 BGB) neben dem Abschluss eines wirksamen Bürgschaftsvertrags auch den Bestand der Hauptverbindlichkeit voraus.

1. Wirksamer Bürgschaftsvertrag
G und B müssten einen Bürgschaftsvertrag geschlossen haben. Ein Vertrag besteht aus zwei übereinstimmenden, in Bezug aufeinander abgegebenen Willenserklärungen, namentlich Angebot und Annahme. Vorliegend ist in dem Unterzeichnen der Bürgschaftserklärung ein Angebot des B auf Abschluss des Vertrags zu sehen. Dabei wurde auch das Schriftformerfordernis des § 766 S. 1 i.V.m. § 126 Abs. 1 BGB eingehalten, sodass die Willenserklärung des B nicht nach § 125 S. 1 BGB nichtig ist. Schließlich hat die G das Angebot des B jedenfalls konkludent angenommen. Somit wurde zwischen B und G ein wirksamer Bürgschaftsvertrag geschlossen.

2. Bestand der Hauptverbindlichkeit
Darüber hinaus müsste die G eine wirksame Hauptverbindlichkeit gegen die S haben. G und S haben einen Darlehensvertrag (§ 488 Abs. 1 BGB) über 100.000 € geschlossen, an dessen Wirksamkeit mangels entgegenstehender Angaben im Sachverhalt keine Zweifel bestehen. Diesen Darlehensvertrag hat die G durch fristlose Kündigung gem. § 490 Abs. 1 BGB fällig gestellt. Es besteht eine Hauptverbindlichkeit aus dem Darlehensvertrag.

3. Zwischenergebnis
Der Anspruch der G gegen den B auf Zahlung von 100.000 € ist entstanden.

II. Anspruch nicht erloschen
Der Anspruch könnte jedoch durch wirksamen Widerruf gem. §§ 355 Abs. 1 S. 1 BGB mit ex nunc-Wirkung erloschen sein. Dazu müsste dem B ein Widerrufsrecht zustehen, welches er fristgerecht ausgeübt hat.

1. Bestehen eines Widerrufsrechts
Zu prüfen ist somit zunächst, ob dem B ein Widerrufsrecht zusteht. Im vorliegenden Fall könnte sich ein gesetzliches Widerrufsrecht aus §§ 312g Abs. 1, 312b Abs. 1 BGB ergeben. Das Bestehen eines Widerrufsrechts setzt zunächst voraus, dass dessen Anwendungsbereich eröffnet ist.

a) Persönlicher Anwendungsbereich, § 312 Abs. 1 BGB
In persönlicher Hinsicht erfasst § 312 Abs. 1 BGB Verbraucherverträge i.S.d. § 310 Abs. 3 BGB.
Nach der Legaldefinition des § 310 Abs. 3 BGB sind unter Verbraucherverträgen Verträge zwischen einem Unternehmer und einem Verbraucher zu verstehen.
Die G handelte bei Abschluss des Bürgschaftsvertrags in Ausübung ihrer gewerblichen Tätigkeit und damit als Unternehmerin i.S.d. § 14 BGB.
Fraglich ist indes, ob auch B als Verbraucher zu qualifizieren ist. Nach der Legaldefinition des § 13 BGB ist Verbraucher jede natürliche Person, die ein Rechtsgeschäft zu Zwecken abschließt, die überwiegend weder ihrer gewerblichen noch ihrer beruflichen Tätigkeit zugerechnet werden können. Dies ist vorliegend insoweit zweifelhaft, als dass B geschäftsführender Alleingesellschafter der S ist. Es ist daher davon auszugehen, dass B den Bürgschaftsvertrag nur eingegangen ist, um sicherzustellen, dass die G „seiner“ S-GmbH das Darlehen gewährt. Es könnte daher argumentiert werden, dass der Bürgschaftsvertrag der selbständigen Tätigkeit des B zuzurechnen ist. Dagegen spricht jedoch, dass die Verwaltung eigenen Vermögens, wozu auch das Halten eines GmbH-Anteils gehört, grds. keine gewerbliche Tätigkeit darstellt. Dies gilt selbst dann, wenn die Person geschäftsführender Alleingesellschafter der GmbH ist. Das Motiv der Bürgschaftsübernahme, durch Übernahme der persönlichen Haftung für die Rückzahlung des Darlehens den Fortbestand des Unternehmens und die eigene wirtschaftliche Existenzgrundlage zu sichern, ist dabei unerheblich (BGH NJW 2006, 431; OLG Hamburg WM 2020, 1066; MüKo-BGB/Micklitz, 8. Aufl. 2018, § 13 Rn. 57 m.w.N.). V handelte als Verbraucher, sodass der Bürgschaftsvertrag als Verbrauchervertrag zu qualifizieren ist und der persönliche Anwendungsbereich nach § 312 Abs. 1 BGB eröffnet ist.

b) Sachlicher Anwendungsbereich
In sachlicher Hinsicht verlangt § 312 Abs. 1 BGB – anders als noch § 312 Abs. 1 S. 1 BGB a.F. –, dass der Verbrauchervertrag eine entgeltliche Leistung des Unternehmers zum Gegenstand hat. Erforderlich ist, dass der Unternehmer aufgrund eines Verbrauchervertrages die vertragscharakteristische Leistung zu erbringen hat.

aa) Enges Verständnis des Wortlauts des § 312 Abs. 1 BGB
Bei einem Bürgschaftsvertrag handelt es sich um einen einseitig den Bürgen verpflichtenden Vertrag. Eine entgeltliche Leistung des Verbrauchers fällt ihrem eindeutigen Wortlaut nach jedoch nicht unter die Vorschrift des § 312 Abs. 1 BGB. Legt man dieses enge Verständnis des Wortlauts des § 312 Abs. 1 BGB an, bestünde mangels Eröffnung des persönlichen Anwendungsbereichs gem. § 312 Abs. 1 BGB kein Widerrufsrecht nach § 312g Abs. 1 BGB.

bb) Weites Verständnis des Wortlauts des § 312 Abs. 1 BGB
Das ganz überwiegende Schrifttum legt das Erfordernis, dass der Unternehmer die vertragscharakteristische Leistung zu erbringen hat, hingegen sehr weit aus. Es wird argumentiert, ein Bürgschaftsvertrag verpflichte zwar nur den Bürgen. Dieser leiste die Sicherheit aber gerade im Hinblick auf die Kreditgewährung durch den Sicherungsnehmer, sodass eine ausreichende Verknüpfung zur Leistung des Unternehmers bestehe (Staudinger/Thüsing, Neubearb. 2019, § 312 Rn. 9; BeckOK BGB/Martens, 55. Ed. 2020, § 312 Rn. 12; vgl. auch MüKo-BGB/Wendehorst, 8. Aufl. 2019, § 312 Rn. 35; Erman/Koch, 16. Aufl. 2020, § 312 Rn. 19).
Diese weite Auslegung hat der BGH allerdings nun abgelehnt: Die entgeltliche Leistung des Unternehmers müsse aus dem Verbrauchervertrag geschuldet werden, für welchen das Widerrufsrecht nach § 312g Abs. 1 BGB in Anspruch genommen wird. Dazu führt der BGH weiter aus:

Dies ergibt sich aus § 312 Abs. 1 BGB, der einen Verbrauchervertrag nach § 310 Abs. 3 BGB als Rechtsgrund für die Leistung voraussetzt. Dass die Leistung des Unternehmers aufgrund eines separaten, nicht dem § 310 Abs. 3 BGB unterfallenden Vertrags an einen Dritten erbracht wird, reicht danach nicht […].

cc) Analogie
Das Widerrufsrecht nach § 355 Abs. 1 i.V.m. §§ 312b Abs. 1, 312 Abs. 1, 312g Abs. 1 BGB könnte jedoch im Wege einer Analogie auf außerhalb von Geschäftsräumen gestellte Verbraucherbürgschaften ausgeweitet werden. Eine analoge Anwendung des § 312 Abs. 1 BGB kommt dann in Betracht, wenn eine planwidrige Regelungslücke bei vergleichbarer Interessenlage besteht.
Somit gilt es zunächst zu untersuchen, ob der § 312 Abs. 1 BGB eine planwidrige Regelungslücke aufweist. In diesem Zusammenhang stellt der BGH auf den aus den Gesetzgebungsmaterialien hervortretenden Willen des Gesetzgebers ab, wonach die Neuregelung der §§ 312 ff. BGB ausschließlich Verbraucherverträge erfassen sollte, die als Austauschvertrag mit einer Gegenleistungspflicht des Verbrauchers ausgestaltet sind. Verträge, in denen der Verbraucher die für den Vertragstypus charakteristische Leistung schuldet, sollten demgegenüber ausdrücklich nicht erfasst werden (BT-Drucks. 17/12637, S. 45; BT-Drucks. 17/13951, S. 72; BR-Drucks. 817/12, S. 73).
Ebenfalls könne man nicht davon ausgehen, dass der Gesetzgeber schlichtweg vergessen habe, die Widerruflichkeit auf den Bürgschaftsvertrags zu erstrecken. Denn:

Die Diskussion über die Widerruflichkeit von Bürgschaften war aufgrund der Entscheidung des EuGH […] [in der Rs. Dietzinger] […], die einen jahrelangen Meinungsstreit in Rechtsprechung und Literatur nach sich zog […], allgemein bekannt. Zudem ist der Gesetzgeber während des Gesetzgebungsverfahrens ausdrücklich auf die Gefahr einer Wiederholung dieser Diskussion für den Fall hingewiesen worden, dass das Gesetz eine entgeltliche Leistung des Unternehmers als Vertragsgegenstand des Verbrauchervertrages fordere […]. Der Gesetzgeber hat dies bei der Neufassung des § 312 Abs. 1 BGB nicht zum Anlass genommen, das Widerrufsrecht auf den einseitig den Verbraucher verpflichtenden Bürgschaftsvertrag zu erstrecken […].

Somit ist § 312 Abs. 1 BGB mangels planwidriger Regelungslücke nicht analog auf Verbraucherbürgschaftsverträge anzuwenden.

dd) Richtlinienkonforme Auslegung / Rechtsfortbildung
§ 312 ff. BGB setzen die RL 2011/83/EU um. Insoweit könnte daher eine richtlinienkonforme Auslegung des § 312 Abs. 1 BGB bzw. eine Erweiterung des persönlichen Anwendungsbereichs im Wege der Rechtsfortbildung geboten sein. Dafür spricht der Wortlaut des Art. 3 Abs. 1 S. 1 RL 2011/83/EU, wonach die RL für „jegliche Verträge, die zwischen einem Unternehmer und einem Verbraucher geschlossen werden“ gilt. Das Erfordernis, dass der Verbrauchervertrag eine entgeltliche Leistung des Unternehmers zum Gegenstand hat, findet sich in der RL hingegen nicht. Allerdings erfordere – so der BGH – der der RL zugrundeliegende Schutzzweck eine einschränkende Auslegung des Wortlauts des Art. 3 Abs. 1 S. 1 RL 2011/83/EU:

Mit dem Widerrufsrecht zum Außergeschäftsraumvertrag sollte der Nachteil ausgeglichen werden, dass die Initiative zu den Vertragsverhandlungen in der Regel vom Gewerbetreibenden ausgeht und der Verbraucher auf die Verhandlungen außerhalb der Geschäftsräume des Gewerbetreibenden nicht vorbereitet ist oder psychisch unter Druck steht. Dies birgt die Gefahr, dass der Verbraucher Waren kauft oder Dienstleistungen in Anspruch nimmt, die er ansonsten nicht kaufen oder in Anspruch nehmen würde, beziehungsweise Verträge über Waren und Dienstleistungen zu überhöhten Preisen schließt, weil er keine Möglichkeit hat, Qualität und Preis des Angebots mit anderen Angeboten zu vergleichen […]. Mit dem Widerrufsrecht zum Fernabsatzgeschäft wurde dem Verbraucher eine angemessene Bedenkzeit eingeräumt, damit er die gekaufte Ware prüfen und ausprobieren bzw. die Eigenschaften der Dienstleistung zur Kenntnis nehmen kann. Alle Überlegungen stellen danach auf eine Leistung des Unternehmers ab. Hieran knüpfen die Informationspflichten des Unternehmers nach Art. 6 und die Pflichten des Verbrauchers nach Art. 14 der Richtlinie an […].

Somit erfordert die RL 2011/83/EU nach Ansicht des BGH keine Erweiterung des persönlichen Anwendungsbereichs des § 312g Abs. 1 BGB auf Bürgschaftsverträge.

ee) Zwischenergebnis
Mithin handelt es bei dem Bürgschaftsvertrag nicht um einen Verbrauchervertrag, der eine entgeltliche Leistung des Unternehmers zum Gegenstand hat. Der persönliche Anwendungsbereich nach § 312 Abs. 1 BGB ist nicht eröffnet.

c) Zwischenergebnis
Mangels Eröffnung des Anwendungsbereichs des nach § 312 Abs. 1 BGB steht B kein Widerrufsrecht gem. §§ 312g I, 312b I BGB zu.

2. Zwischenergebnis
Der Anspruch ist nicht durch wirksamen Widerruf erloschen.

III. Anspruch durchsetzbar
Der Durchsetzbarkeit des Anspruchs steht auch nicht die Einrede der Vorausklage gem. § 771 BGB entgegen. Einerseits hat sich der B selbstschuldnerisch verbürgt (§ 773 Abs. 1 Nr. 1 BGB), andererseits wurde über das Vermögen der S bereits das Insolvenzverfahren eröffnet (§ 773 Abs. 1 Nr. 3 BGB).

IV. Ergebnis
G steht gegen B ein Anspruch auf Zahlung von 100.000 € aus einem wirksamen Bürgschaftsvertrag (§ 765 Abs. 1 BGB i.V.m. § 488 Abs. 1 S. 1 BGB) zu.

C. Stellungnahme
Die Entscheidung des BGH enthält viel Kluges: Die Karlsruher Richter argumentieren sauber am Wortlaut des § 312 Abs. 1 BGB entlang und schließen nicht – wie Teile der Literatur – vorschnell von der Schutzbedürftigkeit eines Bürgen auf das Bestehen eines Widerrufsrechts nach § 355 Abs. 1 i.V.m. §§ 312g Abs. 1, 312 Abs. 1, 312b Abs. 1 BGB. Des Weiteren wird mustergültig dargelegt, weshalb das Widerrufsrecht nach § 355 Abs. 1 i.V.m. §§ 312g Abs. 1, 312 Abs. 1, 312b Abs. 1 BGB nicht im Wege einer Analogie auf außerhalb von Geschäftsräumen gestellte Verbraucherbürgschaften auszuweiten ist.
Der BGH ist davon überzeugt, dass sich die RL 2011/83/EU ihrem Telos nach nicht auf Verbraucherbürgschaftsverträge beziehen kann. Dabei ist sich der BGH seiner Sache ganz sicher: Schließlich hat es der XI. Senat nicht einmal für nötig empfunden, den Europäischen Gerichtshof im Wege eines Vorabentscheidungsverfahrens nach Art. 267 AEUV anzurufen. Aufgrund „des Wortlauts, der Regelungssystematik und des Regelungszwecks der Richtlinie“ bleibe nämlich kein Raum für Zweifel, sodass es sich um einen sog. acte clair, der eine Vorlagepflicht entfallen lässt, gehandelt habe.
Angesichts der zahlreichen Gegenstimmen in der Literatur und des eindeutigen Wortlauts des Art. 3 Abs. 1 S. 1 RL 2011/83/EU erscheint die Annahme eines acte clair verwunderlich: Art. 3 Abs. 1 S. 1 RL 2011/83/EU verlangt nämlich keine entgeltliche Leistung des Unternehmers, sondern lediglich einen Verbrauchervertrag. Auch der Schutzzweck der Richtlinie erfordert keine teleologische Reduktion seines Wortlauts. Denn Zweck der Richtlinie ist es, wie der BGH richtig dargelegt hat, Verbraucher vor Verhandlungen außerhalb von Geschäftsräumen zu schützen, auf die sie nicht vorbereitet sind und bei denen sie unter Umständen psychisch unter Druck stehen. Wenn Verbraucher davor geschützt werden sollen, Waren zu kaufen oder Dienstleistungen in Anspruch zu nehmen, dann muss erst recht der Bürge geschützt werden, der eine Verbindlichkeit eingeht, ohne eine Gegenleistung dafür zu erhalten. Auch das Argument, die Informationspflichten des Unternehmers nach Art. 6 RL 2011/83/EU sowie die Pflichten des Verbrauchers nach Art. 14 RL 2011/83/EU knüpfen an eine Leistung des Unternehmers an, vermag nicht zu überzeugen. Richtig ist zwar, dass sich sowohl die Informationspflichten des Unternehmers als auch die Pflichten des Verbrauchers vorwiegend auf Waren und Dienstleistungen beziehen. Allerdings umfasst die Richtlinie laut Art. 3 Abs. 1 S. 2 ausdrücklich auch die Lieferung von Wasser, Gas, Strom oder Fernwärme. Teile der Informationspflichten des Unternehmers und der Pflichten des Verbrauchers passen aber beispielsweise auch nicht auf die Lieferung von Wasser, Gas, Strom oder Fernwärme: So würde es weder Sinn machen, dem Verbraucher Informationen zu den wesentlichen Eigenschaften (Art. 6 Abs. 1 lit. a) RL 2011/83/EU) von Wasser, Gas, Strom oder Fernwärme zur Verfügung zu stellen, noch können Wasser, Gas, Strom oder Fernwärme an den Anbieter zurückgesendet werden (Art. 6 Abs. 1 lit. i), Art. 14 Abs. 1 RL 2011/83/EU). Die in Art. 6 und Art. 14 RL 2011/83/EU aufgezählten Pflichten finden also nur Anwendung, soweit sie für den konkreten Vertrag einschlägig sind; sie schließen die Einbeziehung von einseitig den Verbraucher verpflichtenden Verträgen in den Anwendungsbereich des Verbraucherwiderrufsrecht jedoch nicht aus.
All dies zeigt: Es spricht viel dafür, dass die vom deutschen Gesetzgeber vorgenommene Einschränkung in § 312 Abs. 1 BGB gegen die RL 2011/83/EU verstößt (so auch Maume, NJW 2016, 1041). Dies hätte zur Folge, dass aufgrund des Anwendungsvorrangs des EU-Rechts die Beschränkung in § 312 Abs. 1 BGB auf Verbraucherverträge, die eine entgeltliche Leistung des Unternehmers zum Gegenstand haben, unangewendet bleiben müsste. Jedenfalls aber hätte der BGH den EuGH um Auslegung des Art. 3 Abs. 1 S. 1 RL 2011/83/EU ersuchen müssen.

D. Summa
In einem Satz lässt sich diese bemerkenswerte Entscheidung des BGH wie folgt zusammenfassen: Bürgschaftsverträge fallen nicht in den Anwendungsbereich des Verbraucherwiderrufsrechts nach § 312 Abs. 1 BGB – weder unmittelbar, noch analog oder aufgrund richtlinienkonformer Auslegung. Nun muss man diese Entscheidung nicht für richtig halten, vertieft auseinandersetzen sollte sich der Examenskandidat mir ihr dennoch. Bei dieser Gelegenheit ist es ratsam, sich die Grundsätze des Bürgschaftsrechts noch einmal vor Augen zu führen. Denn es ist ein Leichtes, diese Entscheidung mit typischen Problemen aus dem Bürgschaftsrecht – von der Form des Bürgschaftsversprechens, über die Sittenwidrigkeit einer Bürgschaft bis hin zur formularmäßigen Vereinbarung von Globalbürgschaften (Stichwort: Anlassrechtsprechung) – zu einem Examensfall „anzufetten“.
Um die Eröffnung des persönlichen Anwendungsbereichs des Verbraucherwiderrufsrechts ging es auch in BAG NZA 2019, 688. Das BAG hat die Widerrufbarkeit von arbeitsrechtlichen Aufhebungsverträgen nach §§ 312g I, 312b I BGB abgelehnt und gleichzeitig das Gebot fairen Verhandelns, das in der Literatur zuvor bereits vereinzelt Anklang gefunden hat, ausdrücklich anerkannt. Eine Besprechung dieser ebenfalls examensrelevanten Entscheidung findet ihr hier.

09.11.2020/1 Kommentar/von Carlo Pöschke

BGH: Arbeitnehmerbürgschaft ist nicht per se sittenwidrig!

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Wir freuen uns sehr, nachfolgend einen Gastbeitrag von Tobias Vogt veröffentlichen zu können. Der Autor war am Institut für Arbeitsrecht und Recht der sozialen Sicherheit der Universität Bonn tätig und ist derzeit Wissenschaftlicher Mitarbeiter bei Flick Gocke Schaumburg.
In einer aktuellen Entscheidung vom 11.09.2018 – XI ZR 380/16 stellt der BGH klar, dass auch Bürgschaften des Arbeitnehmers für Verbindlichkeiten seines Arbeitgebers in der Regel nur dann nach § 138 Abs. 1 BGB sittenwidrig sind, wenn bei Eintritt des Sicherungsfalls eine krasse finanzielle Überforderung des Arbeitnehmers zu erwarten ist. Mit diesem Urteil entscheidet der BGH einen zuvor bestehenden Streit in Literatur und Instanzrechtsprechung. Allein deshalb liegt die Examensrelevanz dieser Entscheidung auf der Hand. Sie eignet sich insbesondere deshalb für juristische Prüfungen, da Raum für eine ausgiebige Argumentation besteht und sich die Frage der Übertragbarkeit sowohl der Rspr. des BGH zu Bürgschaften in persönlichen Näheverhältnissen sowie der Rspr. des BAG zur Belastung des Arbeitnehmers mit dem Betriebs- und Wirtschaftsrisiko des Arbeitgebers stellt.
I. Sachverhalt
Die Arbeitgeberin der Beklagten geriet in wirtschaftlichen Schwierigkeiten, es drohte sogar die Insolvenz. Daraufhin gewährte die Klägerin der Arbeitgeberin ein Darlehen über 150.000 €, unter der Voraussetzung von Personalsicherheiten. Auf Bitten der Geschäftsführung der Arbeitgeberin (im Folgenden auch Hauptschuldnerin) übernahmen die Beklagten jeweils eine unwiderrufliche, unbedingte, unbefristete und selbstschuldnerische Bürgschaft für sämtliche Ansprüche der Klägerin gegen die Hauptschuldnerin aus diesem Darlehensvertrag. Nachdem schließlich das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Hauptschuldnerin eröffnet wurde, nahm die Klägerin die Beklagten gesamtschuldnerisch auf Zahlung der 150.000 € nebst Zinsen in Anspruch, §§ 765 Abs. 1, 421 BGB. Die Beklagten beriefen sich auf die Sittenwidrigkeit der Bürgschaft nach § 138 Abs. 1 BGB.
Das LG Offenburg wies die Klage ab. Auch die Berufung vor dem OLG Karlsruhe hatte keinen Erfolg, da das OLG die Bürgschaft als sittenwidrig erachtete.
II. Bisherige BGH-Rspr. zur Sittenwidrigkeit von Bürgschaften
„Ein Rechtsgeschäft ist sittenwidrig i.S.d. § 138 Abs. 1 BGB und damit nichtig, wenn es nach seinem aus dem Zusammenhang von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu entnehmenden Gesamtcharakter mit den grundlegenden Wertungen der Rechts- und Sittenordnung nicht zu vereinbaren ist, wobei die Verhältnisse im Zeitpunkt der Vornahme des Rechtsgeschäftes maßgebend sind“ (BGH, Urteil vom 11.09.2018 – XI ZR 380/16; vom 28.04.2015 – XI ZR 378/13). Bislang standen überwiegend Bürgschaften von Ehegatten, Lebensgefährten oder engen Verwandten oder Freunden im Fokus. Zur Frage der Sittenwidrigkeit solcher Bürgschaften in einem persönlichen Näheverhältnis liegt gefestigte Rspr vor. Demnach besteht bei einer krassen finanziellen Überforderung des mit dem Hauptschuldner in einem persönlichen Näheverhältnis stehenden Bürgen nach allgemeiner Lebenserfahrung ohne Hinzutreten weiterer Umstände die tatsächliche Vermutung, dass er die ruinöse Bürgschaft allein aus emotionaler Verbundenheit übernommen hat und der Gläubiger dies in sittlich anstößiger Weise ausnutzte (BGH, Urteil vom 25.02.2005 – XI ZR 28/04, m.w.N.). Es bedarf also im Ausgangspunkt einer krassen finanziellen Überforderung des Bürgen. Diese liegt grds. vor, wenn der Bürge voraussichtlich bei Eintritt des Sicherungsfalls nicht einmal die Zinslast aus dem pfändbaren Teil seines Einkommens oder Vermögens dauerhaft tragen kann (BGH, Urteil vom 14.10.2003 – XI ZR 121/02; sowie Urteil vom 25.02.2005 – XI ZR 28/04). Dies ist aufgrund einer Prognose aller erwerbsrelevanten Umstände und Verhältnisse – wie z.B. Alter, Schul- und Berufsbildung sowie besonderer familiärer oder vergleichbarer Belastungen – zu beurteilen (BGH, Urteil vom 25.02.2005 – XI ZR 28/04, m.w.N.). Die tatsächliche Vermutung, dass der Bürge die ihn krass finanziell überfordernde Bürgschaft allein aus emotionaler Verbundenheit übernommen hat, kann widerlegt werden, bspw. wenn der Bürge ein eigenes wirtschaftliches Interesse an der Auszahlung des Darlehens hat. Nur mittelbare Vorteile reichen dabei jedoch nicht aus. Auch die Vermutung, dass der Darlehensgeber diese Umstände in sittlich anstößiger Weise ausgenutzt hat, kann wiederlegt werden. Dazu muss dieser jedoch nachweisen, dass für ihn trotz sorgfältiger Überprüfung die krasse finanzielle Überforderung des Bürgen nicht zu erkennen war (BGH Urteil vom 15.11. 2016 – XI ZR 32/16).
Über die Sittenwidrigkeit einer Arbeitnehmerbürgschaft hatte der BGH erstmals im Jahr 2003 zu entscheiden (Urteil vom 14.03.2003 – XI ZR 121/02). Der IX Zivilsenat entschied, dass eine vom Arbeitnehmer aus Angst vor Verlust seines Arbeitsplatzes übernommene Bürgschaft für einen Bankkredit seines Arbeitgebers sittenwidrig ist, wenn sie den Arbeitnehmer krass finanziell überfordert und sich der Arbeitgeber in einer wirtschaftlichen Notlage befindet. Zwar bestehe hier kein emotionales Näheverhältnis, das den Bürger an einer freien Entscheidung hindert. Dennoch bestehe jedoch auch hier eine Zwangslage, da der Arbeitnehmer bei einer drohenden Insolvenz des Arbeitgebers seinen Job verlieren würde. In Zeiten hoher Arbeitslosigkeit bestehe eine tatsächliche Vermutung dafür, dass der krass finanziell überforderte Bürge die Bürgschaft allein aus Angst um seinen Arbeitsplatz und den Verlust seines Einkommens, mit dem er seinen Lebensunterhalt bestreitet, übernommen habe. Auch bestehe bei einem Arbeitgeber, der nicht an der Arbeitgeberin in der Rechtsform einer GmbH beteiligt ist und somit auch nicht an Gewinnen und Wertsteigerungen dieser profitiert, kein unmittelbares eigenes wirtschaftliches Interesse, das diese Vermutung widerlegen könnte.
III. Meinungsstreit: Sittenwidrigkeit der Arbeitnehmerbürgschaft auch ohne krasse finanzielle Überforderung?
Der BGH erwähnte in seiner Entscheidung vom 14.03.2003 ein Urteil des BAG (Urteil vom 10.10.1990 – 5 AZR 404/89), wonach ein nicht am Gewinn beteiligter Arbeitnehmer nicht mit dem Betriebs- und Wirtschaftsrisiko des Arbeitgebers belastet werden darf. Dies führte dazu, dass eine Mindermeinung in Literatur und Rspr. eine Arbeitnehmerbürgschaft schon aus diesem Grund für sittenwidrig erachtet, auch ohne eine krasse finanzielle Überforderung. Ausreichend sei, dass der Arbeitnehmer keinen angemessenen Ausgleich für die Bürgschaft erhält, diese aus Angst vor dem Verlust seines Arbeitsplatzes übernimmt und der Gläubiger diese Umstände kennt und ausnutzt (OLG Karlsruhe, Urteil vom 08.03.2007 – 9 U 151/06; Seifert, NJW 2004, 1707, 1709). Diese Ansicht vertraten auch die Vorinstanzen im vorliegen Fall.
Die herrschende Meinung forderte jedoch auch bei einer Arbeitnehmerbürgschaft eine krasse finanzielle Überforderung (Fischer, LMK 2004, 20; Heidrich, NJ 2004, 104, 105; Tiedke, EWiR 2003, 563, 564; s. in diese Richtung gehend bereits das KG Berlin, Urteil vom 25.04.1997 – 7 U 7496/96).
Letzterer Ansicht schloss sich auch der BGH in seiner aktuellen Entscheidung mit folgender Begründung an:
– Eine private Bürgschaft wird typischerweise unentgeltlich zur Unterstützung des Hauptschuldners in einer wirtschaftlichen Notlage erbracht. Dass der Arbeitnehmer keinen angemessenen Ausgleich erhält, kann daher auch bei Kenntnis des Gläubigers für sich keine Sittenwidrigkeit bergründen. Selbiges gilt für das naheliegende Motiv des Arbeitnehmers, seinen Arbeitsplatz erhalten zu wollen.
– „Vielmehr wäre die Vertragsfreiheit in nicht gerechtfertigter Weise beschnitten, wenn etwa eine Arbeitnehmerbürgschaft auch dann sittenwidrig und damit nichtig wäre, wenn der bürgende Arbeitnehmer finanziell ausreichend leistungsfähig ist oder die Haftung für einen nicht erheblichen Betrag übernommen hat.“ So kann eine Arbeitnehmerbürgschaft bspw. für einen gut verdienenden, leitenden Angestellten ein hinnehmbares Risiko darstellen, das sich im Falle der erfolgreichen Sanierung des Arbeitgebers rentieren kann.
– Auch das Leitbild des Arbeitsrechts, wonach der Arbeitnehmer nicht mit dem Betriebs- und Wirtschaftsrisiko des Arbeitsgebers belastet werden darf, kann nicht die Sittenwidrigkeit des Bürgschaftsvertrags begründen. Denn dieser Grundsatz gilt im Verhältnis der Arbeitsvertragsparteien. Davon zu trennen ist das Bürgschaftsverhältnis zwischen Bürge und Gläubiger. „Deswegen würde dieser Grundsatz […] allenfalls zur Sittenwidrigkeit einer zwischen dem Bürgen und dem Hauptschuldner getroffenen Vereinbarung – sei es Auftrag, Geschäftsbesorgungsvertrag oder Avalvertrag – führen. Auf Verpflichtungen des Bürgen aus dem Bürgschaftsvertrag haben Mängel des Innenverhältnisses zwischen Bürgen und Hauptschuldner jedoch grundsätzlich keine Auswirkungen“, so der BGH.
Dieser arbeitsrechtliche Grundsatz kann auch nicht entsprechend auf das Bürgschaftsverhältnis angewendet werden. Denn anders als im Verhältnis der Arbeitsvertragsparteien können Bürgen „im Verhältnis zum Hauptschuldner ein wirtschaftliches Haftungsrisiko ohne Weiteres unentgeltlich übernehmen, sodass dieser Umstand nicht zugleich zur Begründung der Sittenwidrigkeit herangezogen werden kann“.
– Würde man im Falle einer Arbeitnehmerbürgschaft auf das Erfordernis der krassen finanziellen Überforderung verzichten, bestünde zudem ein Wertungswiderspruch zu der Beurteilung von Bürgschaften in persönlichen Näheverhältnissen. Es würden deutlich höhere Anforderungen an die Sittenwidrigkeit einer Bürgschaft bspw. eines Ehegatten oder nahen Familienangehörigen bestehen als an die Sittenwidrigkeit einer Arbeitnehmerbürgschaft. Dabei sind Bürgen in einem persönlichen Näheverhältnis zum Hauptschuldner typischerweise schutzwürdiger, da die Emotionen die Fähigkeit zu rationalem Handeln beeinträchtigen. In einem Arbeitsverhältnis stehen dagegen im Allgemeinen nicht Emotionen im Vordergrund, sondern die beidseitigen, oftmals sogar gegensätzlichen Interessen der Arbeitsvertragsparteien.
Da im zu entscheidenden Fall keine krasse finanzielle Überforderung der Beklagten festgestellt werden konnte, begründet auch die Tatsache, dass es sich bei den Bürgen um Arbeitnehmer der Hauptschuldnerin handelt, keine Sittenwidrigkeit.
IV. Sonstige die Sittenwidrigkeit begründende Umstände
Auch ohne krasse finanzielle Überforderung kann eine Bürgschaft sittenwidrig sein. Dazu bedarf es jedoch besonders erschwerender und dem Gläubiger zurechenbarer sonstiger Umstände, wie der BGH ausführt. „Daran wäre etwa zu denken, wenn die Klägerin in unzulässiger Weise auf die Entschließung der Beklagten durch die Tragweite der Haftung verhamlosende bzw. verschleiernde Erklärungen oder durch beschönigende Angaben über die wirtschaftlichen Verhältnisse und Aussichten der Hauptschuldnerin eingewirkt hätte.“ Ein solches Einwirken der Klägerin lag hier aber nicht vor. Die Beklagten wussten auch um die drohende Insolvenz der Hauptschuldnerin.
Der BGH stellt klar, dass es auch keinen solchen Umstand darstellt, dass die Kreditgeberin die Gewährung des Kredits von der Stellung einer Personalsicherheit abhängig gemacht hat. Dazu sei sie grds. berechtigt, weshalb darin keine unlautere Einwirkung auf den Bürgen gesehen werden kann.
V. Gegenanspruch aufgrund der Verletzung einer Hinweispflicht
Die Inanspruchnahme der Beklagten aus dem Bürgschaftsvertrag könnte dennoch scheitern. Denn die Beklagten machten geltend, dass es der Klägerin nicht um den Versuch einer Sanierung der Hauptschuldnerin, sondern ausschließlich darum gegangen sei, die Hauptschuldnerin am Leben zu erhalten, um die Werthaltigkeit eigener Grundpfandrechte an den Baugrundstücken infolge des Baufortschritts zu steigern. „Dient […] eine Bürgschaft tatsächlich nur der Sicherung eines Darlehens, mit dem der Gläubiger die Realisierung ansonsten nicht oder weniger werthaltiger Sicherheiten erreichen will, während der Bürge für den Gläubiger erkennbar davon ausgehen durfte und davon ausgegangen ist, die Bürgschaft sichere den Versuch einer Sanierung der Hauptschuldnerin, kommt eine Hinweispflicht des Gläubigers […] in Betracht“, führt der BGH in seiner aktuellen Entscheidung aus. Die Verletzung einer solchen Hinweispflicht kann einen Anspruch des Bürgen aus §§ 311 Abs. 1, 241 Abs. 2, 280 Abs. 1 BGB auf Befreiung von dem für ihn nachteiligen Bürgschaftsvertrag begründen. Diesen kann er im Wege einer „dolo agit“-Einrede gemäß § 242 BGB dem Anspruch aus § 765 Abs. 1 BGB entgegenhalten. Das OLG Karlsruhe, an das der BGH die Sache zurückverwies, hat nun zu klären, ob die Voraussetzungen einer solchen Einrede vorliegen.
VI. Fazit
Entgegen einer Mindermeinung in Literatur und Rspr. ist eine Arbeitnehmerbürgschaft nicht schon dann sittenwidrig i.S.d. § 138 Abs. 1 BGB, wenn der Arbeitnehmer diese ohne angemessenen Ausgleich aus Angst vor dem Verlust seines Arbeitsplatzes bei seiner in wirtschaftlicher Not befindlichen Arbeitgeberin übernimmt. Es bedarf wie im Falle einer Bürgschaft in einem persönlichen Näheverhältnis zudem eine krasse finanzielle Überforderung des Bürgen, die dann anzunehmen ist, wenn dieser bei Eintritt des Sicherungsfalls nicht im Stande ist, die Zinsen aus dem pfändbaren Teil seines Einkommens oder seines sonstigen Vermögens zu zahlen. Dem steht auch nicht der arbeitsrechtliche Grundsatz entgegen, dass der Arbeitnehmer nicht mit dem Betriebs- und Wirtschaftsrisiko des Arbeitgebers belastet werden darf. Denn dieser Grundsatz gilt nicht im Verhältnis des Bürgen zum Gläubiger und ist auch nicht auf dieses Verhältnis übertragbar.
Es ist zu empfehlen, sich die Argumente des BGH einzuprägen, um in einer Klausur mit einer entsprechend argumentativen Darstellung zu punkten. Auch sollte darauf geachtet werden, ob dem Sachverhalt Anhaltspunkte für ein sittenwidriges Einwirken auf den Bürgen oder eine Verletzung einer Hinweispflicht zu entnehmen sind.
Die Entscheidung bietet Anlass auch die sonstigen Rechtsfragen in Zusammenhang mit einer Bürgschaft zu wiederholen. Hinzuweisen ist an dieser Stelle darauf, dass bei der Prüfung eines Anspruchs aus § 765 Abs. 1 BGB aufgrund der Akzessorietät der Bürgschaft (§ 767 Abs. 1 BGB) stets zunächst das Bestehen der Hauptschuld zu prüfen ist.

12.11.2018/3 Kommentare/von Gastautor

Die Bürgschaft – Ein Überblick

Kreditsicherung, Rechtsgebiete, Schon gelesen?, Schuldrecht, Startseite, Verschiedenes, Zivilrecht

Die Bürgschaft erfreut sich immer wieder großer Beliebtheit in Examensklausuren (hier oder hier). Aus diesem Grund lohnt sich eine genauere Betrachtung. Im Folgenden sollen ein Überblick über die Bürgschaft im Allgemeinen und besondere examenstypische Bürgschaftsprobleme im Besonderen dargelegt werden.

1. Allgemeines
Geregelt ist die Bürgschaft in den §§ 765-778 des BGB. Sinn und Zweck einer Bürgschaft ist es, Forderungen Dritter abzusichern. Allerdings unterscheidet sich die Bürgschaft wesentlich von anderen Sicherungsmitteln. Unterschieden muss hier insbesondere zwischen Personalsicherheiten, zu denen auch die Bürgschaft gehört und Realsicherheiten.
Eine Realsicherheit gewährt dem Gläubiger ein dingliches Recht an einem individuell bestimmten Gegenstand.[1] Bei einer Personalsicherheit wird dem Gläubiger ein Recht eingeräumt, dass es ihm erlaubt, sich aus dem Vermögen eines Dritten, nämlich dem Bürgen, zu befriedigen.[2]
Aus § 771 1 ergibt sich eine grundsätzliche Subsidiarität der Bürgschaft, da der Gläubiger zunächst ein Zwangsvollstreckungsverfahren gegen den Hauptschuldner einleiten muss, bevor er auf den Bürgen zurückgreifen kann.

2. Akzessorietät der Bürgschaft
Aus § 767 I ergibt sich eine Besonderheit der Bürgschaft: Sie ist streng akzessorisch, d.h. sie besteht nur, solange und im selben Umfang die zu sichernde Hauptforderung Bestand hat. Ferner hängt auch die Durchsetzbarkeit von der Hauptforderung ab, §§ 768, 770.[3] Zu beachten ist auch § 401 I BGB. Hiernach geht bei Abtretung der Hauptforderung auch die, die Hauptforderung sichernde, Bürgschaft auf den neuen Gläubiger über.

3. Entstehen der Bürgschaft
Wie bereits der Wortlaut des § 765 I 1 es beschreibt, muss ein Bürgschaftsvertrag geschlossen werden, wonach sich der Bürge gegenüber dem Gläubiger eines Dritten verpflichtet, für die Erfüllung einer Verbindlichkeit einzustehen.
Die Bürgschaftserklärung, d.h. die Erklärung des Bürgen für einen anderen finanziell einzustehen[4], wird nur dann wirksam, wenn sie die wesentlichen Bestandteile des Bestimmtheitsgrundsatzes enthält. Demnach müssen die Hauptforderung, der Gläubiger und der Schuldner der Forderung zumindest durch Auslegung nach den allgemeinen Regeln ermittelbar sein.[5] Zusätzlich bedarf es nach § 766 1 grundsätzlich der Schriftform. Diese betrifft allerdings nur die Erklärung des Bürgen.[6] Stellt die Bürgschaft für den Bürgen ein Handelsgeschäft dar, ist die Schriftform entbehrlich, § 350 HGB.

4. Besonderheiten bei der Auslegung der Bürgschaftserklärung
Wie bereits erwähnt, gelten grundsätzlich die allgemeinen Auslegungsregeln. Der objektive Empfänger muss also verstehen können, dass es sich bei der Bürgschaftserklärung auch tatsächlich um eine solche handelt. Da die Bürgschaft gem. § 766 I schriftlich erklärt werden muss, unterliegt auch der Inhalt der Bürgschaftserklärung der Auslegung. Aus ihm muss hervorgehen, dass der Bestimmtheitsgrundsatz der Bürgschaft gewahrt bleibt.[7]
Stellt der Bürge eine Blankobürgschaft aus, die später von einem lediglich mündlich ermächtigten Dritten ausgefüllt wird, ist nach neuerer Ansicht des BGH die Bürgschaft nicht formwirksam erklärt worden.[8] Der Schutzzweck des § 766 I hat gerade zum Inhalt, dass der Bürge sich über den genauen Umfang seiner Bürgschaft im Klaren ist. Deshalb ist eine Blankobürgschaft nur dann als wirksam zu betrachten, wenn der ausfüllberechtigte Dritte schriftlich dazu ermächtigt worden ist.[9] Zu beachten ist hierbei, dass der in § 167 II definierte Grundsatz der Formfreiheit von Vollmachten stark eingeschränkt wird.

5. Sittenwidrigkeit der Bürgschaft
Besonders examensrelevant ist die Frage, wann ein Bürgschaftsvertrag sittenwidrig i.S.d. § 138 ist. Abzustellen ist in nach allgemeiner Auffassung nicht auf das Wuchermerkmal des § 138 II, da ein Bürgschaftsvertrag ein einseitig verpflichtender Vertrag ist, der keine Gegenleistung zur Folge hat, die in einem auffälligen Missverhältnis zur Bürgenleistung stehen kann.[10]
Allerdings sind wucherähnliche Konstellationen denkbar, die eine Nichtigkeit wegen Sittenwidrigkeit zur Folge haben können.

5.1. Bürgschaft für nahe Angehörige
Bürgt jemand für einen nahen Angehörigen, so ist diese nur dann als sittenwidrig zu betrachten, wenn er kein eigenes wirtschaftliches Interesse an der Übernahme hat und diese ihn finanziell krass überfordert.[11]
Die Rechtssprechung sieht eine krasse finanzielle Überforderung des Bürgen dann für gegeben, wenn dieser nicht in der Lage ist, im Sicherungsfalle die laufenden Zinsen der Hauptschuld aufzubringen.[12] Hierfür ist eine Prognoseentscheidung zu treffen, bei der auch künftige, sichere Einnahmen des Bürgen berücksichtigt werden.[13] Finanzielle Überforderung liegt allerdings nicht schon dann vor, wenn der Bürge im Zeitpunkt der Übernahme nicht über die finanziellen Mittel verfügt, die Forderung zu begleichen.[14] Vielmehr müssen weitere Aspekte, wie mangelndes eigenes wirtschaftliches Interesse an der Bürgschaftsübernahme hinzukommen. Hierfür spricht zum einen die Vertragsfreiheit eines jeden und zum anderen die Möglichkeit eines Verfahrens auf Restschuldbefreiung gem. §§ 286 ff. InsO, dass es dem Bürgen ermöglicht, sich vollständig von seinen Schulden zu befreien.
Beispiele:

Bürge B (mittellos) bürgt für Ehefrau F für einen Hauskredit i.H.v. 100.000 €. Das Haus wird von beiden bewohnt.

Keine Sittenwidrigkeit, da eigenes wirtschaftliches Interesse vorliegt.

B (500.000 € Vermögen) bürgt für Bruder A, der sich ein Auto für 80.000 € kaufen will.

Keine Sittenwidrigkeit, da keine finanzielle Überforderung.

B (mittellos) bürgt für Mutter M (ebenfalls mittellos), für Kredit i.H.v. 10.000 € um laufende Kosten des Hauses der Mutter zu decken.

Hier kann Sittenwidrigkeit bejaht werden, da B kein wirtschaftliches Interesse am Haus hat.

5.2. Sittenwidrigkeit der Hauptforderung
Ein Bürgschaftsvertrag setzt aufgrund des Akzessorietätsprinzips die Existenz einer zu sichernden Forderung voraus. Ist ein Rechtsgeschäft allerdings sittenwidrig i.S.d. § 138 ist dieses ex tunc nichtig, d.h. es hat nie bestanden. Folglich kann dieses auch nicht besichert werden. Hat der Schuldner allerdings bereits geleistet, erstreckt sich die Bürgschaft auf das Rückabwicklungsverhältnis.[15]

5.3. Sittenwidrigkeit wegen Unerfahrenheit
Sittenwidrig kann ein Bürgschaftsvertrag auch dann sein, wenn der Gläubiger die ihm (zumindest grob fahrlässige) geschäftliche Unerfahrenheit des Bürgen ausgenutzt hat.[16] Maßgeblich sind hierfür Vorbildung des Bürgen sowie insbesondere die Berufstätigkeit.[17] Hinweise auf Ausnutzen der Unerfahrenheit können Aussagen des Gläubigers sein, die die Folgen der Bürgschaft verharmlosen.[18]

6.Bürgschaften und AGB
Praxisrelevant und ebenfalls beliebt in Examensklausuren ist die Kombination aus Bürgschaften und Allgemeinen Geschäftsbedingungen. Oftmals kommt es vor, dass Banken bei Kreditgewährung einen Bürgen verlangen. Hierfür werden teilweise Formularverträge verwendet, die ähnliche Passagen wie folgende enthalten:

Hiermit verpflichtet sich der Bürge, für alle bestehenden und zukünftigen Forderungen aus dem zugrundeliegenden Geschäftsverhältnis einzustehen.

Derartige Globalbürgschaften erachtet der BGH gem. § 307 II Nr.1 für unwirksam,[19] da sie es dem Bürgen nicht ermöglichen, Einfluss auf den Umfang der Bürgschaft zu nehmen bzw. den gesamten Umfang der Bürgschaft zu überblicken. Genau das will aber das Schriftformerfordernis i.V.m. dem Bestimmtheitsgrundsatz verhindern.
Überraschend i.S.d. § 305c I ist eine solche Klausel dann, wenn der Anlass der Bürgschaft lediglich die Gewährung eines bestimmten Kredites war, da der Bürge sich auch nur auf diese beziehen wollte und nicht auf alle folgenden.[20] Auch hier muss er in der Lage sein, die vollen Konsequenzen einer Bürgschaft zu überschauen.

7. Wahrnehmung der Bürgschaft
Ist der Sicherungsfall eingetreten, kann der Gläubiger aus dem Vermögen des Bürgen vollstrecken. Mehrere Bürgen haften gem. § 769 dem Gläubiger gegenüber gesamtschuldnerisch.

8. Einreden und Einwendungen
Der Bürge kann dem Gläubiger gem. § 768 I 1 alle Einreden, die auch dem Hauptschuldner zustehen, entgegenhalten. Verzichtet der Schuldner auf eine Einrede, kann der Bürge sie gem. § 768 II dennoch geltend machen.
Weiter kann der Bürge die Befriedigung des Gläubigers gem. § 770 I verweigern, wenn der Hauptschuldner das zugrunde liegende Rechtsgeschäft noch anfechten kann oder sich der Gläubiger gem. § 770 II aus Aufrechnung mit einer Forderung des Hauptschuldner befriedigen kann.
Außerdem muss der Gläubiger zunächst einmal Vorausklage i.S.d. § 771 1, d.h. ein Zwangsvollstreckungsverfahren gegen den Hauptschuldner, erfolglos versucht haben, bevor auf den Bürgen zurückgreifen darf.

9. Spezielle Bürgschaftsformen
Als Sonderformen der Bürgschaft ist insbesondere die selbstschuldnerische Bürgschaft zu nennen. Wenn der Bürge gem. § 773 I Nr. 1 auf die Einrede der Vorausklage verzichtet, d.h. nicht die Einleitung eines Zwangsvollstreckungsverfahrens i.S.d. § 771 1 gegen den Hauptschuldner abwarten will, haftet er selbstschuldnerisch. Das Subsidiaritätsprinzip der Bürgschaft wird somit aufgehoben.[21]
Nach § 777 I kann eine Bürgschaft auch auf Zeit geschlossen werden. Der Bürge wird gem. § 777 I 1 nach Zeitablauf von seiner Verpflichtung befreit, wenn der Gläubiger nicht unverzüglich Vorausklage i.S.d. des § 772 erhebt und dem Bürgen nach Beendigung auch unverzüglich anzeigt, dass er ihn in Anspruch nehmen will.

10. Rückgriff des Bürgen im Innenverhältnis
Ist der Sicherungsfall tatsächlich eingetreten und der Bürge hat für den Hauptschuldner geleistet, geht die Forderung des Gläubigers gegen den Hauptschuldner gem. § 774 Nr.1 auf den Bürgen über. Dieser kann diese dann wiederum gegen den Hauptschuldner geltend machen.
Dies umfasst auch weitere, vom Hauptschuldner gestellte akzessorische Sicherungsmittel, die auf den Bürgen nach §§ 412, 401 übergehen.[22] Nicht akzessorische Sicherungsmittel, wie beispielsweise Eigentumsvorbehalte werden in entsprechender Anwendung der §§ 774 I, 412, 401 schuldrechtlich auf den Bürgen übertragen.[23] Voraussetzung ist hierfür allerdings, dass Bürge und Hauptschuldner nichts anderes vereinbart haben.[24]

11. Befreiung des Bürgen
Der Bürge kann gem. § 775 I Befreiung von der Bürgschaft verlangen, wenn er diese im Auftrag des Hauptschuldners bzw. nach den Regeln der GoA ausübte. Die weiteren Voraussetzungen werden von § 775 I Nr.1-4 abschließend genannt.
Zusätzlich wird der Bürge auch dann von der Bürgschaft befreit, wenn der Hauptschuldner gem. § 776 1 ein dort genanntes Sicherungsmittel aufgibt, aus dem sich der Bürge gem. § 774 hätte befriedigen können. Allerdings nur in der Höhe, in der das andere Sicherungsmittel bestand.
Diese umfassende Privilegierung des Bürgen wird sogar noch durch § 776 2 erweitert. Demnach tritt die Befreiung selbst dann ein, wenn der Hauptschuldner ein Sicherungsrecht aufgibt, dass erst nach der Übernahme der Bürgschaft entstanden ist.

12. Fazit
Sollte im Sachverhalt ein Bürgschaftsvertrag auftauchen, so gilt es im Hinblick auf eine mögliche Sittenwidrigkeit besonders auf solche Angaben zu achten, die etwa eine besonders hohe Hauptforderung beinhalten, auf etwaige Nähebeziehungen zwischen Bürgen und Schuldner hindeuten oder weit gefasste Bürgschaftserklärungen beinhalten.
Werden Formularverträge benutzt, sollte man unbedingt auf Formulierungen achten, die auf eine unzulässige Globalbürgschaft hinweisen.

[1] Weber/Weber, Kreditsicherungsrecht, 9. Auflage, 2012, § 3, S.42.

[2] BeckOK-Rohe, § 765, Rn.1.

[3] Grunewald, Bürgerliches Recht, 8. Auflage, 2009, § 38, Rn.3.

[4] Lwowski/Fischer/Langenbucher, Das Recht der Kreditsicherung, 9. Auflage, 2011, Fischer, § 9, Rn.20.

[5] BGH NJW 1995, 959; MüKo-Habersack, § 765, Rn.9.

[6] Weber/Weber; § 3, S.45.

[7] Staudinger- Horn, § 765, Rn.22.

[8] BGHZ 132, 119, 125.

[9] BGHZ 132, 119, 125.

[10] BGH NJW 1991, 2015, 2017; BeckOK-Rohe, § 765, Rn.54; MüKo-Habersack, § 765, Rn.16; Staudinger-Horn, § 765, Rn.176.

[11] Staudinger-Horn, § 765, Rn.177.

[12] BGH WM 2000, 410, 411; WM 2002, 1649, 1651; WM 2009, 1460, 1461f.

[13] Lwowski/Fischer/Langenbucher-Fischer, § 9, Rn.49.

[14] BGHZ 151, 37.

[15] MüKo-Habersack, § 765, Rn.32.

[16] Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Auflage, 2011, Nobbe, § 91, Rn.123.

[17] Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch – Nobbe, § 91, Rn.123.

[18] BGH NJW 1993, 322, 323.

[19] BGH NJW 2003, 1521.

[20] BGH WM 2000, 64, 67.

[21] jurisPK-Prütting, § 773, Rn.2.

[22] BeckOK-Rohe, § 774, Rn.10.

[23] MüKo-Habersack, § 774, Rn.10.

[24] BGH NJW 2001, 2327, 2330.

18.10.2013/1 Kommentar/von Dr. David Saive

RÜ: Entscheidung des Monats August 2013

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Wir freuen uns Euch heute die aktuelle „Entscheidung des Monats“ der Ausbildungszeitschrift „Rechtsprechungsübersicht“ (RÜ) unseres Kooperationspartners Alpmann Schmidt zum Download zur Verfügung stellen zu können.
Die darin besprochene Entscheidung des BGH (BGH, Urt. v. 04.06.2013 – XI ZR 505/11) betrifft examensrelevante Fragen zum Bürgschaftsrecht (insbesondere § 776 BGB, dessen Anwendbarkeit auf die Grundschuld und die Möglichkeit eines Wiederauflebens der Bürgschaft bei Rückerwerb der aufgegebenen Sicherheit).
Die PDF-Datei könnt ihr hier herunterladen.

05.08.2013/0 Kommentare/von Redaktion

Die befreiende Schuldübernahme – Abgrenzungen, Teil 2

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Der Autor Roy Dörnhofer war als Richter und Staatsanwalt tätig, unter anderem im Rahmen einer Abordnung am Oberlandesgericht Dresden in einem Zivilsenat für Handels-, Gesellschafts-, Baurecht und Notarhaftung. Er verfasst nun Fallsammlungen zum BGB, Handels- und Gesellschaftsrecht in der Form von ebooks, die auf Amazon.de erhältlich sind. Vorliegend veröffentlichen wir den zweiten Teil seines Artikels „Die befreiende Schuldübernahme und ihre Abgrenzung zu verwandten Konstellationen“.
Die befreiende Schuldübernahme und ihre Abgrenzung von verwandten Konstellationen, Teil 2
II. Abgrenzung von anderen Beteiligungen Dritter
Neben der befreienden Schuldübernahme finden sich einige andere Möglichkeiten der Beteiligung Dritter an einem Schuldverhältnis, bei der die ursprüngliche Schuld übernommen, abgesichert oder eine eigene Schuld zur Absicherung begründet werden soll.
Im Rahmen der Abgrenzung der verschiedenen Schuldsicherungen ist zunächst festzuhalten, dass eine Auslegung der Parteierklärungen nur dann erfolgen kann, wenn unklar ist, was gewollt war. Primär ist somit vom Wortlaut der Erklärungen auszugehen. In der Praxis sind sich die Vertragschließenden allerdings oft nicht im Klaren, worin die teilweise sehr feinen Unterschiede zwischen den einzelnen Sicherungsmitteln liegen. Wenn also Zweifel bestehen und kein eindeutiger Wille erkennbar ist, kann eine Auslegung vom objektiven Empfängerhorizont nach §§ 133, 157 BGB durchgeführt werden.
1. Erfüllungsübernahme, § 329 BGB
Bei der grundsätzlich formfreien Erfüllungsübernahme verpflichtet sich der Übernehmende dem Schuldner gegenüber im Innenverhältnis, dessen Schuld beim Gläubiger zu befriedigen. Letzterer hat damit keinen Anspruch gegen den Übernehmenden. Nach der Auslegungsregel des § 329 BGB ist im Zweifel das Versprechen, die Verbindlichkeit des Vertragspartners zu erfüllen, als Erfüllungsübernahme und nicht als befreiende Schuldübernahme oder als Schuldbeitritt aufzufassen.
2. Schuldbeitritt
Der Schuldbeitritt kann auf Gesetz oder auf rechtsgeschäftlicher Vereinbarung beruhen.
a) Gesetzlich geregelte Fälle
Vom Gesetz angeordnete Fälle des Schuldbeitritts finden sich insbesondere im Handelsrecht bei der Firmenfortführung nach § 25 HGB und dem Eintritt in das Geschäft eines Einzelkaufmanns gem. § 28 HGB.
b) Rechtsgeschäftliche Fälle
Der rechtsgeschäftliche Schuldbeitritt ist zwar nicht besonders im BGB geregelt, wird aber wegen der Privatautonomie nach allgemeiner Auffassung für zulässig gehalten, § 311 I BGB. Dabei handelt es sich um eine rechtsgeschäftlich vereinbarte Gesamtschuld nach §§ 421 ff. BGB. Die Begründung erfolgt wie bei der Schuldübernahme nach den Vorschriften der §§ 414, 415 BGB analog, also durch Vertrag zwischen altem und beitretendem Schuldner, wobei dann ein Vertrag zugunsten Dritter nach § 328 BGB vorliegt, bei dem die Zustimmung des Gläubigers nicht nötig ist, denn er erleidet durch den zusätzlichen Schuldner keinen Nachteil. Allerdings kann der Gläubiger das Aufdrängen eines solchen Rechtserwerbs nach § 333 BGB analog zurückweisen. Des Weiteren kann der Beitritt durch einen Vertrag zwischen dem beitretenden Schuldner und dem Gläubiger vereinbart werden.
Eine besondere Form für den Vertragsschluss ist vom Grundsatz her nicht vorgeschrieben. Nach herrschender Meinung ist die Vorschrift über die Schriftform bei der Bürgschaft gem. § 766 S. 1 BGB auch nicht analog anzuwenden. Allerdings gilt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs die Formvorschrift des § 492 BGB analog, falls ein Beitritt zu einem Verbraucherdarlehensvertrag erfolgt.
Als Rechtsfolge haftet der beitretende Schuldner für eine eigene Schuld neben dem bisherigen Schuldner. Somit steht es dem Gläubiger frei, von wem er Befriedigung verlangt. Die besondere Gefährlichkeit für den Beitretenden zeigt sich darin, dass der Gläubiger unmittelbar gegen ihn vorgehen kann, ohne erst die Erlangung der Leistung vom bisherigen Schuldner zu versuchen, § 421 S. 1 BGB.
Nachdem es sich also beim Schuldbeitritt um ein (gerade wegen der Formfreiheit) äußerst gefährliches Mittel zur Absicherung eines Gläubigers handelt, müssen eindeutige Anhaltspunkte für einen Haftungswillen des Beitretenden gegeben sein, sodass bei der Auslegung der Erklärungen keine Zweifel an einer eigenen und unabhängigen Schuld bestehen dürfen.
Als Indiz ist ein eigenes unmittelbares wirtschaftliches Interesse an der Erfüllung der Verpflichtung zu sehen. Wenn etwa der Geschäftsführer einer GmbH für die Verpflichtung der andernfalls insolventen Gesellschaft einstehen will, hat er ein wirtschaftliches Interesse am Erhalt der Zahlungsfähigkeit, sodass ein Schuldbeitritt anzunehmen ist. Anders liegt der Fall, wenn sich eine Person aus familiärer Zuneigung bereit erklärt, für die Schuld eines anderen einzuspringen; dann liegt kein Schuldbeitritt, sondern lediglich eine bei Nichtbeachtung der Form des § 766 S. 1 BGB unwirksame Bürgschaft vor, da zwar ein unmittelbares eigenes Interesse besteht, das aber nicht wirtschaftlicher Art ist.
3. Bürgschaft, §§ 765 ff. BGB
Falls der Dritte und der Gläubiger eine Bürgschaft vereinbaren, haftet der Dritte als Bürge nur subsidiär und akzessorisch für eine fremde Schuld. Deshalb ist er grundsätzlich (außer etwa bei der selbstschuldnerischen Bürgschaft nach § 773 I Nr. 1 BGB) nur dann zur Zahlung verpflichtet, wenn der Hauptschuldner nicht leistet, § 771 S. 1 BGB. Dem Gläubiger steht damit lediglich ein Hauptschuldner zur Verfügung, und er kann sich erst bei Nichtleistung an den Bürgen halten, dem aber auch Einreden aus der Hauptforderung zustehen.
Von großer Bedeutung ist die in § 766 S. 1 BGB vorgeschriebene Schriftform für die Erklärung des Bürgen. Abgesehen von Ausnahmefällen (bei der Bürgschaft eines Vollkaufmanns im Rahmen seines Handelsgeschäfts nach § 350 HGB) muss diese Form beachtet werden, da die Bürgschaft ansonsten nichtig ist, § 125 S. 1 BGB. Eine Umdeutung gem. § 140 BGB in einen formfreien Schuldbeitritt soll wegen des Schutzzwecks des § 766 S. 1 BGB nicht zulässig sein.
Die Frage, ob eine selbstständige oder nur akzessorische Schuld gewollt ist, muss im Zweifel dahin beantwortet werden, dass von einer Bürgschaft als gesetzlich normiertem Institut auszugehen ist (BGH DB 1987, 1139). Ein Schuldbeitritt mit der Folge der Begründung einer eigenen unabhängigen Schuld ist somit nur bei eindeutigen Anhaltspunkten für einen solchen Rechtsbindungswillen anzunehmen.
4. Garantievertrag, § 311 I BGB
Ebenso wie der Schuldbeitritt ist der Garantievertrag nicht besonders im Gesetz geregelt und wird allgemein als zulässig anerkannt, wobei nach herrschender Meinung keine besondere Form für den Vertragsschluss erforderlich ist. In Abgrenzung zur Schuldübernahme und anderen Personalsicherheiten ist ein Garantievertrag dann gegeben, wenn der Dritte erklärt, unabhängig vom Bestehen und Umfang der Verbindlichkeit des Schuldners für einen bestimmten Erfolg einstehen zu wollen. Somit soll also eine eigene Verbindlichkeit des Dritten entstehen und nicht bloß die Haftung für die Schuld eines anderen begründet werden, wobei dem Dritten gegen den Gläubiger keine Einwendungen oder Einreden aus der ursprünglichen Forderung zustehen.
Damit stellt sich der Garantievertrag als die gefährlichste Form der Haftung dar. Aufgrund dieser Tatsache müssen eindeutige Anhaltspunkte dafür bestehen, dass sich der Sicherungsgeber selbstständig zur Leistung verpflichten wollte. Auch hier kann ein eigenes wirtschaftliches oder rechtliches Interesse an der ursprünglichen Schuld einen Garantiewillen indizieren. Die Annahme einer Garantie stellt allerdings regelmäßig die Ausnahme dar. Deshalb soll nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bei Zweifeln kein Garantievertrag, sondern lediglich eine Bürgschaft vorliegen.
5. Vertragsübernahme
Bei der Vertragsübernahme scheidet eine Vertragspartei aus dem Schuldverhältnis insgesamt aus, während eine andere in dieses mit allen Rechten und Pflichten eintritt. Eine solche Übernahme kann auf zwei Arten erfolgen.
a) Gesetzlich geregelte Fälle
Ausdrücklich im Gesetz genannt sind die Fälle des Eintritts des Vermieter in einen Mietvertrag bei Veräußerung der Mietsache nach § 566 I BGB sowie der Eintritt von Familienangehörigen beim Tod des Mieters gem. §§ 563 I, 563 II BGB. Ebenso tritt der Erwerber eines Betriebs nach § 613a I BGB in die beim Betriebsübergang bestehenden Arbeitsverhältnisse ein.
b) Rechtsgeschäftliche Fälle
Die rechtsgeschäftlich begründete Vertragsübernahme ist gesetzlich nicht speziell geregelt, aber aufgrund der Privatautonomie zulässig, § 311 I BGB. Es handelt sich insoweit um ein schuldrechtliches Verfügungsgeschäft. Dabei wird die ganze Stellung als Vertragspartei übertragen. An dieser Vereinbarung müssen notwendigerweise alle drei Parteien mitwirken. Es handelt sich dabei nicht bloß um eine Forderungsabtretung und eine Schuldübernahme, da das Schuldverhältnis mehr als die Summe der einzelnen Berechtigungen und Verpflichtungen enthält (Fikentscher/Heinemann, Schuldrecht, 10. Aufl., 2006, Rn. 759).
Die Begründung erfolgt durch dreiseitigen Vertrag, oder es gilt § 415 BGB analog bei einem zweiseitigem Vertrag zwischen der alten Vertragspartei mit dem neuen Vertragspartner und einer Genehmigung der im Vertrag verbleibenden Partei. Des Weiteren kann der Vertrag auch durch eine Einigung der ursprünglichen Vertragspartner erfolgen, wobei der Eintretende einwilligt. Grundsätzlich ist die Vertragsübernahme formfrei möglich. Allerdings müssen die Formvorschriften beachtet werden, wenn die übernommene Schuld schon einer besonderen Form bedurfte, wie etwa nach § 492 BGB analog bei einem Verbraucherdarlehen oder einem Grundstückskaufvertrag nach § 311b I BGB.
Sofern die Vertragsübernahme an der Zustimmung des Vertragspartners der ausscheidungswilligen Partei scheitert, ist der Übernehmer nach § 415 III 2 BGB analog im Zweifel verpflichtet, den ausscheidungswilligen Vertragspartner von Verbindlichkeiten aus dem mit ihm fortbestehenden Vertragsverhältnis im Wege der Erfüllungsübernahme nach § 329 BGB freizustellen.
Dazu das Gericht unter Rn. 32:
“Mit § 415 Abs. 3 Satz 2 BGB hat der Gesetzgeber eine Regelung für die Fälle des Scheiterns einer zwischen dem Altschuldner und dem Neuschuldner einer Verbindlichkeit vereinbarten Schuldübernahme wegen Verweigerung der Zustimmung durch den Gläubiger getroffen. Die genannte Vorschrift sieht vor, dass bei einer verweigerten Genehmigung der Schuldübernahme durch den Gläubiger der Übernehmer der Schuld im Zweifel gegenüber dem Schuldner verpflichtet ist, den Gläubiger rechtzeitig zu befriedigen. Damit hat der Gesetzgeber die gescheiterte Schuldübernahme als Erfüllungsübernahme (§ 329 BGB) ausgestaltet. Diese Grundsätze finden auch hier Anwendung.”
6. Patronatserklärung
Letztlich ist auch eine Abgrenzung zur Patronatserklärung (vor allem im Konzernrecht) erforderlich, deren Bedeutung jedenfalls im Pflichtfachbereich der universitären Ausbildung weniger von Bedeutung sein dürfte. Es gibt auch hier wieder zwei Arten dieser Erklärung. Beiden ist gemeinsam, dass ein Patron (etwa ein Mutterunternehmen) dem Gläubiger des Unterstützten (Tochterunternehmen) gegenüber versucht, die Aussicht auf Vertragserfüllung durch den Unterstützten zu verbessern.
a) Weiche Patronatserklärung
Bei dieser Erklärung will der Patronat keine rechtsgeschäftliche Verpflichtung gegenüber dem Gläubiger übernehmen, sondern gibt nur eine rechtlich unverbindliche good-will-Erklärung ab, dass er etwa auf den Unterstützten einwirken werde.
b) Harte Patronatserklärung
Hier geht der Patronat gegenüber dem Gläubiger eine rechtsgeschäftliche Verpflichtung zur Ausstattung des Tochterunternehmens mit den Mitteln ein, die zur Erfüllung der Schuld nötig sind. Allerdings kann auch in diesem Fall der Gläubiger nicht vom Patronat die Leistung an sich verlangen, sondern nur die Ausstattung des Tochterunternehmens. Sofern diese nicht erfolgt, kann der Gläubiger Schadensersatz wegen Nichterfüllung (heute: statt der Leistung) von der Muttergesellschaft verlangen.
III. Fazit
Falls bei einem bestehenden Schuldverhältnis ein Dritter an die Stelle des ursprünglichen Schuldners tritt, muss zuerst geprüft werden, ob er auch sämtliche Rechte übernehmen wollte, sodass an eine Vertragsübernahme zu denken ist, bei der eine Partei komplett ausgewechselt wird.
Sofern der Dritte nur die Schuld des ursprünglichen Schuldners übernehmen wollte, ist zu fragen, ob es sich um eine bloße Erfüllungsübernahme im Innenverhältnis handelt. Sollte eine Haftung im Außenverhältnis gegenüber dem Gläubiger gewollt sein, kann eine befreiende Schuldübernahme vorliegen. Bei dieser müssen eindeutige Anhaltspunkte für den Willen des Gläubigers zur Entlassung des Altschuldners vorliegen.
Bei einer Haftung im Außenverhältnis ist des Weiteren zu prüfen, ob eine eigene Verbindlichkeit (Schuldbeitritt, Garantievertrag) begründet oder nur eine fremde Schuld (Bürgschaft) abgesichert werden sollte. Dabei ist das eigene wirtschaftliche Interesse an der Erfüllung der Schuld als wichtiges Indiz für eine eigene Verbindlichkeit anzusehen.
Da der Garantievertrag und der Schuldbeitritt sehr riskant sind und weitreichende Folgen haben, die im Grundsatz ohne Beachtung einer besonderen Form begründet werden können, empfiehlt es sich, mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs größte Zurückhaltung bei der Auslegung der Vertragserklärungen anzuwenden und im Zweifel vom Vorliegen einer gesetzlich geregelten und durch die Akzessorietät sowie die Formvorschrift milderen Bürgschaft auszugehen.

23.05.2013/3 Kommentare/von Gastautor

BGH: Keine Begrenzung einer von Dritten gewährten Mietsicherheit

Mietrecht, Rechtsgebiete, Rechtsprechung, Startseite, Zivilrecht

Mit Urteil vom 10.04.2013 (VIII ZR 379/12) hat der BGH entschieden, dass die einem Vermieter durch einen Dritten zur Abwendung einer Zahlungsverzugs-Kündigung gewährte Sicherheit nicht (wie die sog. Mietkaution) auf drei Monatsmieten (§ 551 Abs. 1, 4 BGB) begrenzt ist. Wir hatten auf dieses Urteil bereits kürzlich in unserer Rechtsprechungsübersicht hingewiesen.
A. Sachverhalt:
Der Bruder (nachfolgend: Mieter) der späteren Beklagen schloss mit dem Kläger einen Mietvertrag über eine Wohnung des Klägers (350 Euro Kaltmiete zzgl. 95 Euro Nebenkosten). Für Zwecke der Mietsicherheit wurde ein Kautionssparbuch angelegt. Der Mieter geriet in der Folgezeit zunächst mit zwei Monatsmieten in Rückstand, woraufhin der Beklagte die Kündigung wegen Zahlungsverzugs androhte. Die Schwester des Mieters und spätere Beklagte überzeugte den Kläger, zur Befriedigung der offenen Forderungen die Mietkaution zu verwenden und von der Kündigung Abstand zu nehmen. Im Gegenzug schloss die Beklagte mit dem Kläger einen Bürgschaftsvertrag, der u.a. folgende Regelungen zum Gegenstand hatte:

Hiermit verbürge ich mich für die Mietzahlungen des Hr. V. in der Wohnung Nr. , M. gegenüber dem Vermieter, Hr. B. .
Die Bürgschaft endet automatisch bei vollständiger Begleichung aller Mieten und Mietnebenkosten zum Ende des Mietverhältnisses.

Da der Mieter erneut in Zahlungsrückstand geriet, kündigte der Kläger das Mietverhältnis fristlos und erstritt vor Gericht neben dem Räumungstitel einen Zahlungstitel in Höhe von ca. 7000 Euro. Wegen dieses Anspruch nimmt er nunmehr die Beklagte aus der Bürgschaft in Anspruch.
B. Rechtliche Würdigung:
I. Anspruchsgrundlage: § 765 Abs. 1 BGB
Ein Anspruch des Klägers gegen die Beklage, gerichtet auf Zahlung der 7000 Euro, könnte sich aus § 765 Abs. 1 BGB ergeben. Voraussetzung ist das Bestehen einer (zu sichernden) Hauptforderung und der Abschluss eines Bürgschaftsvertrages.
II. Hauptforderung
Die gesicherte Forderung des Klägers auf Zahlung von 7000 Euro ergibt sich aus § 535 Abs. 2 BGB und wurde bereits gerichtlich tituliert. Insoweit ergeben sich keine Schwierigkeiten.
III. Bürgschaftsvertrag
Zwar schlossen der Kläger und die Beklagten schriftlich (§ 766 Satz 1 BGB) einen Bürgschaftsvertrag ab. Die Beklagte macht allerdings geltend, dieser sei dahingehend auszulegen, dass sich die Bürgschaftsverpflichtung (in Anlehnung an die Mietkaution) auf einen Betrag von drei Monatsmieten beschränke. Die Mietkaution dürfe nämlich grds. höchstens das Dreifache der auf einen Monat entfallenden Kaltmiete betragen (§ 551 Abs. 1 BGB). Davon könne zum Nachteil des Mieters auch nicht durch Vereibarungen abgewichen werden (§ 551 Abs. 4 BGB). Ihre Bürgschaft aber habe lediglich an die Stelle der Mietkaution treten sollen, weshalb die Höhe der Bürgschaft ungeachtet ihres Wortlauts auf den ursprünglich auf dem Kautionssparbuch vorhandenen Betrag begrenzt sei.
Eine solche Begrenzung der Bürgschaftsverpflichtung ist grundsätzlich zulässig. Ergeben sich insoweit Zweifel ist durch Auslegung des Bürgschaftsvertrags zu ermitteln, ob und in welcher Höhe die Forderung des Gläubigers gegen den Schuldner von der übernommenen Bürgschaft gedeckt ist (st. Rspr., siehe etwa die Nachweise bei Habersack, im Münchener Kommentar zum BGB, 5. Auflage 2009, Rn. 77).

Einschränkende Auslegung des § 551 Abs. 1, 4 BGB nach dem Schutzzweck der Norm

Der BGH verneint im vorliegenden Fall jedoch eine der Ansicht der Beklagten entsprechende Auslegung, da § 551 Abs. 1, 4 BGB im Hinblick auf von Dritten gewährte Sicherheiten einschränkend auszulegen sei:

Dem Berufungsgericht ist darin beizupflichten, dass § 551 Abs. 1, 4 BGB entsprechend seinem Schutzzweck einschränkend dahin auszulegen ist, dass er keine Anwendung auf eine Sicherheit findet, die dem Vermieter von einem Dritten zur Abwendung einer drohenden Kündigung wegen Zahlungsverzugs gewährt wird.

Die Begrenzung der Mietsicherheit auf drei Monatsmieten dient dem schutzwürdigen Interesse des Mieters vor zu hohen Belastungen. Ausweislich der Gesetzesbegründung soll damit Erschwerungen für den Abschluss eines Mietvertrages entgegengewirkt werden, die in mobilitätshemmender Weise von hohen Kautionsforderungen ausgehen können (vgl. BT-Drucks. 9/2079, Seite 10). Das Sicherungsinteresse des Vermieters wird demgegenüber eingeschränkt.
Bereits entschieden ist, dass diese den Mieter schützende Erwägung nicht greift, wenn die Eltern von sich aus für ihre Kinder gegenüber dem Vermieter eine Bürgschaftsverpflichtung für den Fall eines Vertragsschlusses zusagen. Die gesetzliche Begrenzung der Mietsicherheit steht der wirksamen Übernahme einer Bürgschaft durch die Eltern dann nicht entgegen (BGH, Urteil vom 7. Juni 1990 – IX ZR 16/90, BGHZ 111, 361, 363 = NJW 1990, 2380).
Dieser Rechtsprechung führt der BGH im vorliegenden Fall fort:

Ähnlich verhält es sich bei einer Sicherheit, die – wie hier – im laufenden Mietverhältnis zur Abwendung einer drohenden Kündigung des Vermieters wegen Zahlungsverzugs gewährt wird. Ein unabdingbares Verbot, in dieser Situation eine drei Monatsmieten übersteigende Sicherheit zu vereinbaren, würde in erster Linie den Mieter benachteiligen, weil der Vermieter in diesem Fall keine wirksame zusätzliche Sicherheit erhalten könnte und die fristlose Kündigung des Mietverhältnisses wegen des eingetretenen Zahlungsverzuges die Folge wäre; die dem Schutz des Mieters dienende Begrenzung der Mietsicherheit würde damit in ihr Gegenteil verkehrt. Auf eine Kaution, mit der eine drohende Zahlungsverzugskündigung des Vermieters abgewendet werden soll, findet § 551 Abs. 1, 4 BGB deshalb generell keine Anwendung; darauf, ob der Bürge eine derartige Sicherheit unaufgefordert beigebracht oder der Vermieter eine zusätzliche Sicherheit verlangt hat, kommt es nicht an.

Der Kläger hat folglich im Ergebnis einen Anspruch gegen die Beklagte auf Zahlung von 7000 Euro aus § 765 ABs. 1 BGB.
C. Fazit
Die vorliegende Entscheidung des BGH an der Schnittstelle von Bürgschaft und Mietrecht ist relativ kurz. Die Auslegung des Bürgschaftsvertrages im Lichte mietrechtlicher Schutzzwecke eignet sich aber besonders gut für die Verwendung in einer Examensklausur. Der Schutzgedanke des Mietrechts, wie er etwa in der Begrenzung der Höhe einer Mietkaution zum Ausdruck kommt, betrifft typischerweise eben nur das Verhältnis zwischen Mieter und Vermieter. Im Verhältnis zu Dritten ist eine Einschränkung anerkennenswerter Interessen des Vermieters (wie etwa seines Sicherungsinteresses) möglicherweise nicht erforderlich. Wie der BGH erkennt, würde die Anwendung des § 551 Abs. 1, 4 BGB den Mieterschutz vorliegend sogar in sein Gegenteil verkehren, da es dem Vermieter nicht möglich wäre, eine zusätzliche Sicherheit zu erlangen und er sich dann erst recht zur fristlosen Kündigung veranlasst sähe.
An dieser Stelle sei auch noch einmal auf unseren Beitrag zu den jüngsten Gesetzesänderungen durch das MietrechtsänderungsG hingewiesen.

07.05.2013/0 Kommentare/von Dr. Jan Winzen

BGH zu Verzugsvoraussetzungen bei selbstschuldnerischer Bürgschaft

Kreditsicherung, Rechtsprechung, Schuldrecht, Zivilrecht

Von Sina Nienhaus
In dem Urteil des BGH vom 10.2.2011 (Az.VII ZR 53/10) stellt der 7. Senat erstmalig fest, in welchen Fällen der in Anspruch genommene selbstschuldnerische Bürge in Verzug gerät. Dabei konkretisiert er, welche Anstrengungen der Bürge zur Vermeidung des Verschuldensvorwurfs unternehmen muss und wiederholt daneben wichtige Grundsätze des Bürgschaftsrechts.
I. Sachverhalt
Die Klägerin beauftragte ein Bauunternehmen (Schuldnerin) im Juni 2007 mit Rohbauarbeiten für einen Neubau. Die Beklagte hatte sich mit zwei selbstschuldnerischen Bürgschaften gegenüber der Klägerin für die Erfüllung sämtlicher Verpflichtungen der Schuldnerin aus dem Bauvertrag bis zu einer Gesamthöhe von 80.000 € verbürgt. Nachdem die Schuldnerin die Arbeiten jedoch mangelhaft ausgeführt hat, kündigte die Klägerin den Bauvertrag und verlangte Schadensersatz.
Mit anwaltlichem Schreiben vom 7.7.2008 forderte die Klägerin die Beklagte unter Beifügung eines Entwurfs der Klageschrift zur Zahlung der Bürgschaftssumme bis zum 25.7.2008 auf. Der Entwurf nahm auf insgesamt 30 Anlagen Bezug, die der Beklagten nicht vorgelegt wurden.
Die Beklagte verlangte mit einem Standardschreiben vom 14.7.2008 die Vorlage bestimmter Unterlagen, die sie bei Geltendmachung von Bürgschaftsforderungen standardmäßig fordert. Die Klägerin kam dem Verlangen der Beklagten nicht nach. Sie hat nach Ablauf der gesetzten Frist Klage auf Zahlung von 80.000 € nebst Zinsen eingereicht.
Dem BGH oblag es nun die Frage zu klären, unter welchen Voraussetzungen der Verzug bei Fälligkeit der Bürgschaftsforderung eintritt.
II. Entscheidung
Das Gericht bestätigte zunächst die ständige höchstrichterliche Rechtsprechung (BGHZ 175, 161, 169), dass die Bürgschaftsforderung aus einer selbstschuldnerischen Bürgschaft zusammen mit der gesicherten Hauptforderung fällig wird und somit eine zusätzliche Leistungsaufforderung nicht erforderlich ist. Für den Sachverhalt bedeutet dies, dass die Forderungen aus den Bürgschaften der Beklagten damit fällig und die Mahnung der Klägerin somit zulässig war. Nun erschien es jedoch fraglich, ob wegen der fehlenden Übersendung der geforderten Unterlagen der Verzug mangels Verschuldens nach § 286 Abs. 4 BGB nicht eingetreten war. Die Beweispflicht trifft den Bürgen. Maßstab ist auch hier der § 276 BGB.
Zunächst wiederholte der Senat den Grundsatz, dass der Bürge nicht in Verzug gerät, wenn er an der Leistung durch eine nicht zu vertretende Ungewissheit über das Bestehen und den Umfang der gesicherten Forderung gehindert ist (vgl. BGH NJW 2006, 3271, 3272). Da der Bürge selbst nicht Vertragspartei ist, ist er besonders schutzbedürftig. Es ist somit Aufgabe des Gläubigers, dem Bürgen alle Informationen zu erteilen bzw. die nötigen Unterlagen zugänglich zu machen, die ihm eine zuverlässige Prüfung ermöglichen, ob die die Hauptforderung begründenden Tatsachen vorliegen. Werden die notwendigen Informationen nicht erteilt, gerät der Bürge nicht in Verzug, wenn ihn kein eigenes Verschulden daran trifft, dass er sie nicht erhalten hat.
Nun wird es jedoch interessant: Nach Ansicht des BGH trifft den Bürgen eine aktive Mitwirkungspflicht, um einen Verschuldensvorwurfs zu vermeiden. Er müsse den Gläubiger über seine Schwierigkeiten, die behauptete Forderung zu prüfen, informieren und insbesondere fallbezogen die aus seiner Sicht erforderlichen Unterlagen anfordern. Ein Standardschreiben genüge hingegen dafür nicht. Das Schreiben der Beklagten vom 14.7.2008 genügte diesen Anforderungen nicht. Sie befand sich damit seit dem 26.7.2008 in Verzug.
Der BGH hat allerdings die Frage offen gelassen, ob der Bürge nach seiner Inanspruchnahme daneben verpflichtet ist, die aus seiner Sicht fehlenden Informationen auch vom Hauptschuldner zu erlangen.
III. Fazit
Für die Praxis bedeutet dies, dass den üblichen Standardschreiben der Kautionsversicherer der Bauwirtschaft ein Riegel vorgeschoben wird (s. dazu NJW-Spezial 2011, 174). Doch auch der Examenskandidat sollte sich den spezifischen Anforderungen an den Bürgen für die Begründung des Schuldnerverzugs bewusst sein, da der § 286 BGB und dessen Besonderheiten schön neben anderen Problemen des Leistungsstörungsrechts geprüft werden kann.
Die Gastautorin Sina Nienhaus studiert Jura im 6. Semester an der Universität Hamburg.

05.02.2012/0 Kommentare/von Dr. Christoph Werkmeister

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