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Die isolierte Anfechtung von Nebenbestimmungen

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Die isolierte Anfechtung von belastenden Nebenbestimmungen gehört zu den prüfungsträchtigsten Problemen des Verwaltungsprozessrechts – vom Grund- und Hauptstudium bis zum Examen. Dabei hat das BVerwG eine seit vielen Jahren gefestigte Rechtsprechung vertreten. Nun ist Bewegung in die Angelegenheit gelangt, weil der 4. und 8. Senat unterschiedliche Anforderungen an die Begründetheit einer gegen die Nebenbestimmung gerichteten Anfechtungsklage angelegt haben. Dies führte dazu, dass der 4. Senat beim 8. Senat gemäß § 11 Abs. 3 S. 1, 3 VwGO angefragt hat, ob der 4. Senat an seiner Rechtsauffassung festhalte (BVerwG, Beschl. v. 29.03.2022 – 4 C 4.20, BeckRS 2022, 28357). Mit Beschluss vom 12.10.2022 (– 8 AV 1.22, BeckRS 2022, 28356) erklärte der 8. Senat, dass er an seiner im Urteil vom 06.11.2019 (8 C 14/18, NVwZ 2021, 163) geäußerten Rechtsauffassung nicht festhalte. Kurzum: Der Streit innerhalb des BVerwG ist beigelegt, es bleibt alles beim Alten. Dieser Disput dürfte jedoch das Problem der isolierten Anfechtbarkeit wieder in den Blickwinkel der Prüfer gerückt haben, weshalb die damit verbundenen prozessualen Probleme in diesem Beitrag näher beleuchtet werden sollen. Dabei drängen sich vor allem zwei Fragen auf: (1) Welche Klageart ist statthaft, wenn der Kläger die Beseitigung einer Nebenbestimmung begehrt, der Hauptverwaltungsakt jedoch erhalten bleiben soll? (2) Welche Anforderungen sind an die Begründetheit dieser Klage zu stellen?

A. Statthafte Klageart

Begehrt der Adressat eines begünstigenden Hauptverwaltungsakts Rechtsschutz gegen eine belastende Nebenbestimmung, stellt sich die Frage, ob die Anfechtungsklage (§ 42 Abs. 1 Alt. 1 VwGO) oder die Verpflichtungsklage (§ 42 Abs. 1 Alt. 2 VwGO) statthaft ist. Das BVerwG hat zu dieser Frage eine gefestigte Rechtsprechung entwickelt, die zumindest in diesem Punkt auch durch die Meinungsverschiedenheiten zwischen dem 4. und 8. Senat nicht in Frage gestellt werden sollte. Im Schrifttum wird hingegen ein weites Meinungsspektrum vertreten. Ehlers (in: Ehlers/Schoch, Rechtsschutz im Öffentlichen Recht, 2021, § 27 Rn. 27) spricht davon, dass „[i]m Wesentlichen […] sieben Auffassungen hierzu vertreten“ würden. So viele Ansichten können in der Klausur freilich nicht wiedergegeben werden, weshalb man sich notwendigerweise auf eine Auswahl der wichtigsten Strömungen beschränken muss.

I. Differenzierung nach der Art der Nebenstimmung

Teile der Literatur (Huck/Müller/Müller, VwVfG, 3. Aufl. 2020, § 36 Rn. 35; Pietzcker NVwZ 1995, 15) differenzieren im Einklang mit der älteren Rechtsprechung des BVerwG (Urt. v. 29.03.1968 – IV C 27/67, NJW 1968, 1842) nach der Enge der Verbindung zwischen Nebenbestimmung und Hauptverwaltungsakt. Dabei habe der Gesetzgeber bei der Formulierung des § 36 Abs. 2 VwVfG bereits die Enge der Verbindung festgelegt: Die unselbständigen Nebenbestimmungen des § 36 Abs. 2 Gr. 1 VwVfG (Befristung, Bedingung und Widerrufsvorbehalt) würden mit dem Verwaltungsakt erlassen, stünden also in einer so engen Beziehung zum Verwaltungsakt, dass eine isolierte Anfechtung ausscheide. Stattdessen müsse Verpflichtungsklage auf Erlass eines nebenbestimmungsfreien Verwaltungsakts erhoben werden. Demgegenüber würden die selbständigen Nebenbestimmungen des § 36 Abs. 2 Gr. 2 VwVfG (Auflage, Auflagenvorbehalt) lediglich mit dem Verwaltungsakt verbunden und könnten isoliert angefochten werden.

Um unter diese Ansicht subsumieren zu können, bedarf es regelmäßig einer Abgrenzung zwischen der Bedingung (§ 36 Abs. 2 Nr. 2 VwVfG) und der Auflage (§ 36 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG): Im Rahmen dieser Abgrenzung kommt der von der Behörde gewählten Bezeichnung eine Indizwirkung zu. Entscheidend ist der Wille der Behörde, der von der Wichtigkeit der Erfüllung der Nebenbestimmung abhängen wird. Bleiben am Ende Zweifel, ist von einer Auflage auszugehen, da diese den Bürger weniger belastet als eine Bedingung (Maurer/Waldhoff, Allgemeines Verwaltungsrecht, 20. Aufl. 2020, § 12 Rn. 27).

II. Differenzierung nach der Art des Hauptverwaltungsakts

Andere Stimmen aus der Literatur (Schenke JuS 1983,182) stellen auf die Art des Hauptverwaltungsakts ab. Beruhe der Hauptverwaltungsakt auf einer Ermessensentscheidung, müsse eine Verpflichtungsklage auf Erlass eines nebenbestimmungsfreien Verwaltungsakts erlassen werden. Nebenbestimmungen zu einem gebundenen Verwaltungsakt könnten hingegen isoliert angefochten werden. Begründet wird diese Differenzierung damit, dass der Erlass eines Ermessensverwaltungsakts und die Nebenbestimmung auf einer einheitlichen behördlichen Ermessensentscheidung beruhen würden und der Verwaltung im Fall der isolierten Anfechtung ein Restverwaltungsakt aufgedrängt würde, den sie so nie wollte.

III. Grundsätzliche Statthaftigkeit der Anfechtungsklage

Das Bundesverwaltungsgericht (BVerwG, Urt. v. 22.11.2000 – 11 C 2/00, NVwZ 2001, 429; Urt. v. 06.11.2019 – 8 C 14/18, NVwZ 2021, 163) und ihm folgend die herrschende Lehre (Maurer/Waldhoff, Allgemeines Verwaltungsrecht, 20. Aufl. 2020, § 12 Rn. 27; NK-VwVfG/Weiß, 2. Aufl. 2019, § 36 Rn. 125) geht in inzwischen ständiger Rechtsprechung von der grundsätzlichen Anfechtbarkeit einer belastenden Nebenbestimmung aus. Leitsatzmäßig formuliert das BVerwG:

Gegen belastende Nebenbestimmungen eines Verwaltungsakts ist die Anfechtungsklage gegeben. Ob diese zur isolierten Aufhebung der Nebenbestimmung führen kann, ist eine Frage der Begründetheit und nicht der Zulässigkeit des Anfechtungsbegehrens, sofern nicht eine isolierte Aufhebbarkeit offenkundig von vornherein ausscheidet. (BVerwG, Urt. v. 22.11.2000 – 11 C 2/00, NVwZ 2001, 429)

Die besseren Argumente sprechen für diese herrschende Meinung: Zum einen ist bereits der Formulierung „soweit“ in § 113 Abs. 1 S. 1 VwGO zu entnehmen, dass Verwaltungsakte teilweise rechtswidrig sein und somit auch nur teilweise aufgehoben werden können. Dann müssen sie aber auch teilweise anfechtbar sein (Maurer/Waldhoff, Allgemeines Verwaltungsrecht, 20. Aufl. 2020, § 12 Rn. 27; NK-VwVfG/Weiß, 2. Aufl. 2019, § 36 Rn. 125). Auch vor dem Hintergrund des Art. 19 Abs. 4 GG ist die herrschende Meinung zu bevorzugen, da der Kläger durch die rechtsschutzintensivere Anfechtungsklage mit dem Aufhebungsurteil unmittelbar – ohne den bei Verpflichtungsklagen notwendigen Zwischenschritt einer behördlichen Entscheidung – einen nebenbestimmungsfreien Verwaltungsakt erhält. Zudem vermeidet diese Ansicht die Vermischung der Zulässigkeitsprüfung mit Elementen der Begründetheitsprüfung (Wysk/Wysk, VwGO, 3. Aufl. 2020, § 42 Rn. 28). Schließlich überzeugt das von der nach der Art des Hauptverwaltungsakts differenzierenden Literaturansicht vorgebrachte Argument, bei einem Ermessensverwaltungsakt werde der Verwaltungsakt bei Aufhebung der Nebenbestimmung ein nicht gewünschter Restverwaltungsakt aufgedrängt, nicht. Denn die Verwaltung hat die Möglichkeit, auf einen nicht gewollten Restverwaltungsakt zu reagieren, indem sie ihn entweder aufhebt oder nachträglich eine neue, fehlerfreie Nebenbestimmung erlässt. Dies genügt, um ihren Ermessensspielraum zu wahren (BVerwG, Urt. v. 12.03.1982 – 8 C 23/80, NJW 1982, 2269; Urt. v. 06.11.2019 – 8 C 14/18, NVwZ 2021, 163).

B. Anforderungen an die Begründetheit der Klage

Durch die Auseinandersetzung zwischen dem 4. und 8. Senat des BVerwG wurde die Streitfrage, welche Anforderungen an die Begründetheit der gegen eine Nebenbestimmung gerichteten Anfechtungsklage zu stellen sind, wieder aufgewärmt. Bei einer „normalen“ Anfechtungsklage würde der Obersatz lauten: Die Anfechtungsklage ist gemäß § 113 Abs. 1 S. 1 VwGO begründet, soweit der Verwaltungsakt rechtswidrig und der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt ist. Mindestanforderung der Begründetheit einer gegen eine Nebenbestimmung gerichteten Anfechtungsklage ist damit, dass die Nebenbestimmung rechtswidrig ist und der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt ist.

I. Rechtswidrigkeit der Nebenbestimmung genügt

Stelkens (in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 9. Aufl. 2018, § 36 Rn. 60) lässt die oben genannte Mindestanforderung genügen. Für diese Ansicht wird ins Feld geführt, dass eine Berücksichtigung der Rechtswidrigkeit des Restverwaltungsakts das nach § 88 VwGO maßgebliche klägerische Begehren missachtet, das nur auf die Überprüfung der Nebenbestimmung gerichtet ist. Weiter ließe sich argumentieren, dass es Sache der Verwaltung und nicht des Gerichts ist, auf den rechtswidrigen Restverwaltungsakt zu reagieren, entweder durch dessen Aufhebung oder durch Erlass einer neuen, fehlerfreien Nebenbestimmung.

II. Weitergehende Anforderungen an die Begründetheit

Die bundesverwaltungsgerichtliche Rechtsprechung stellt demgegenüber weitergehende Anforderungen an die Begründetheit der Anfechtungsklage. Zwar kritisiert die Literatur vereinzelt, dass das BVerwG seine Rechtsprechung nicht begründe und sie daher „gegen kritische Einwände ebenso immun wie andererseits ohne innere Überzeugungskraft“ sei (Eyermann/Happ, VwGO, 16. Aufl. 2022, § 42 Rn. 50). Diesem Einwand lässt sich jedoch entgegnen, dass es zu einem Konflikt mit Art. 20 Abs. 3 GG käme, wenn das Gericht die mögliche Rechtswidrigkeit des Restverwaltungsakts völlig außer Betracht ließe. Schließlich gilt es zu verhindern, dass das Gericht durch die Aufhebung der Nebenbestimmung einen rechtswidrigen Zustand herbeiführt und der Kläger den Restverwaltungsakt ausnutzt, bis die Verwaltung ihn aufgehoben oder eine neue, fehlerfreie Nebenbestimmung erlassen hat. Über die Frage, wie weit diese weitergehenden Anforderungen an die Begründetheit reichen, bestand (vorübergehend) Streit zwischen dem 4. und 8. Senat des BVerwG.

1. Verwaltungsakt kann ohne die Nebenbestimmung sinnvoller- und rechtmäßiger Weise bestehen bleiben

Der 4. Senat fasst die bisherige gefestigte Rechtsprechung des BVerwG wie folgt zusammen:

Nach der gefestigten Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist die isolierte Anfechtungsklage gegen eine belastende Nebenbestimmung begründet, wenn die Nebenbestimmung rechtswidrig ist und der Verwaltungsakt ohne die Nebenbestimmung sinnvoller- und rechtmäßigerweise bestehen bleiben kann […]. Die Voraussetzung „sinnvoller- und rechtmäßigerweise bestehen bleiben kann“ betrifft nach Auffassung des Senats die materielle Teilbarkeit von Nebenbestimmung und Verwaltungsakt. Maßgeblich ist, ob zwischen der Nebenbestimmung und dem eigentlichen Inhalt des Verwaltungsakts „ein Zusammenhang besteht, der die isolierte Aufhebung ausschließt“ […]. Die Prüfung der isolierten Aufhebbarkeit ist bisher entsprechend eng geführt und thematisch auf den in Streit stehenden Gegenstand der Nebenbestimmung beschränkt worden […]. Es ging stets darum, ob die Genehmigung (Begünstigung) ohne die belastende Nebenbestimmung rechtswidrig wäre bzw. erteilt werden dürfte. Das heißt, die Formulierung „sinnvoller- und rechtmäßigerweise bestehen bleiben kann“ zielt darauf, ob die Rechtsordnung eine Genehmigung (Begünstigung) ohne die angefochtene Nebenbestimmung erlaubt. […] Dagegen kommt es nicht darauf an, ob der verbleibende Verwaltungsakt über die in Zusammenhang mit der Nebenbestimmung stehenden rechtlichen Anforderungen hinaus in jeder Hinsicht rechtmäßig ist oder ein Anspruch auf seinen Erlass besteht. (BVerwG, Beschl. v. 29.03.2022 – 4 C 4.20, BeckRS 2022, 28357)

2. Rechtmäßigkeit des Restverwaltungsakts

Auch der 8. Senat geht von dem Ausgangspunkt aus, dass die angegriffenen Nebenbestimmungen nur dann isoliert aufgehoben werden können, wenn der nach ihrer Aufhebung verbleibende Verwaltungsakt sinnvoller- und rechtmäßigerweise nicht bestehen bleiben kann. Diese Voraussetzung sei nach dem Urteil vom 06.11.2022 jedoch nur dann erfüllt, wenn der verbleibende Verwaltungsakt für sich genommen rechtmäßig ist. Der 8. Senat verstand diesen Zusatz offensichtlich als bloße Konkretisierung des anerkannten Maßstabs, während der 4. Senat hierin eine Rechtsprechungsänderung erblickte, die ihn zu einer Anfrage an den 8. Senat veranlasste. Von Bedeutung sind diese differierenden Standpunkte immer dann, wenn nicht der Wegfall der Nebenbestimmung, sondern ein anderer, den Verwaltungsakt betreffender Grund für die Rechtswidrigkeit des Restverwaltungsakts ursächlich ist (Binder LTO v. 03.11.2022).

Gegen diese Ansicht spricht jedoch bereits – wie der 8. Senat zutreffend ausgeführt hat –, dass ansonsten der Rechtsschutz gegen rechtswidrige Nebenstimmungen entwertet würde. Denn der Adressat des Verwaltungsakts müsste entweder auf eine Anfechtung der Nebenbestimmung verzichten oder gleich den gesamten Verwaltungsakt mit Nebenbestimmung anfechten. Es ist jedoch die Aufgabe der Behörde, den rechtswidrigen Restverwaltungsakt nach § 48 VwVfG aufzuheben. Dabei sind auf Tatbestandsseite die Einschränkungen des § 48 Abs. 2 bis 4 VwVfG zu berücksichtigen und auf Rechtsfolgenseite muss die Verwaltung pflichtgemäßes Ermessen ausüben. Diese Mechanismen zur Gewährleistung des Vertrauensschutzes würden nach der vom 8. Senat vorübergehend vertretenen Rechtsansicht umgangen (vgl. auch Kokott JuWissBlog Nr. 61/2022 v. 01.11.2022).

Vielleicht waren diese Gründe ausschlaggebend, weshalb der 8. Senat mit Beschluss vom 12.10.2022 (– 8 AV 1.22, BeckRS 2022, 28356) entschieden hat, an seiner Rechtsauffassung, dass eine belastende Nebenstimmung, die einem begünstigenden Verwaltungsakt beigefügt wird, im Anfechtungsprozess nur dann isoliert aufgehoben werden darf, wenn der verbleibende Verwaltungsakt für sich genommen rechtmäßig ist, nicht festzuhalten.

C. Summa

Es ist zu begrüßen, dass der zwischenzeitliche Streit zwischen dem 4. und dem 8. Senat des BVerwG über die Anforderungen an die Begründetheit einer gegen eine Nebenbestimmung gerichteten Anfechtungsklage rasch beigelegt wurde. Nur so wird verhindert, dass die durch eine seit mehr als zwei Jahrzehnten gefestigte Rechtsprechung erzeugte Rechtssicherheit im Dickicht von eng verzweigten Meinungsstreits wieder untergeht. Im Ergebnis sollte man sich als Prüfling an folgenden zwei Leitlinien orientieren:

- Eine rechtswidrige Nebenstimmung kann mit der Anfechtungsklage isoliert angegriffen werden, sofern nicht eine isolierte Aufhebbarkeit offenkundig von vornherein ausscheidet.
- Die isolierte Anfechtungsklage gegen eine belastende Nebenbestimmung ist begründet, wenn die Nebenbestimmung rechtswidrig ist und der Verwaltungsakt ohne die Nebenbestimmung sinnvoller- und rechtmäßigerweise bestehen bleiben kann.

07.11.2022/von Carlo Pöschke

Tindern nur in Grenzen erlaubt – Soldatin darf sich nicht zu freizügig verhalten

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Soldaten und Soldatinnen dürfen bei Tinder nicht zu offensiv nach Sexualkontakten suchen. In diesem Sinne hat das Bundesverwaltungsgericht mit Beschluss vom 25.5.2022 über die Rechtsbeschwerde einer Bataillonskommandeurin der Bundeswehr entschieden. Bislang liegt allein die Pressemitteilung des Gerichts vor (PM. Nr. 34/2022 v. 25.5.2022). In der öffentlichen Debatte ist die Entscheidung aber bereits präsent – daher hier die wichtigsten Eckpunkte und Fragestellungen.

I. Worum geht es?

Die Bataillonskommandeurin (ein Bataillon ist nach der Definition des Dudens eine Truppenabteilung bzw. ein Verband mehrerer Kompanien oder Batterien, der Kommandeur bzw. die Kommandeurin führt diesen Verband) Anastasia B. ist innerhalb der Bundeswehr und darüber hinaus bekannt. Sie ist offen trans*. In ihrem privaten Tinder-Profil verwendete sie den Text „Spontan, lustvoll, trans*, offene Beziehung auf der Suche nach Sex. All genders welcome.“ Das Profil enthielt dabei ihren Vornamen und ein Bild, auf dem sie selbst deutlich zu erkennen war. Hieran anknüpfend erhielt sie einen disziplinarrechtlichen Verweis. Der Verweis ist der förmliche Tadel eines bestimmten pflichtwidrigen Verhaltens eines Soldaten, siehe § 23 Abs. 1 Wehrdisziplinarordnung. Die Tinder-Nutzung in ihrer konkreten Ausgestaltung wurde mithin als Verletzung der Dienstpflichten gewertet. Diese Bewertung wurde durch das Truppendienstgericht und nunmehr auch – wenn auch mit leicht abweichender Begründung – durch das Bundesverwaltungsgericht gebilligt.

II. Die Erwägungen des Bundesverwaltungsgerichts

Während das Truppendienstgericht noch mit dem guten Ruf der Bundeswehr argumentierte, der durch ein entsprechendes Auftreten der Bataillonskommandeurin beeinträchtigt werden soll, geht das BVerwG davon aus, dass aus den privaten Aktivitäten der Soldatin auf dem Datingportal in der Öffentlichkeit keine Rückschlüsse auf die Bundeswehr als Ganzes gezogen werden können.

Auch betont das BVerwG das Recht auf sexuelle Selbstbestimmung als Bestandteil des Allgemeinen Persönlichkeitsrechts nach Art. 2 Abs. 1 GG i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG. Hierzu gehöre auch, dass der Einzelne über seine geschlechtlichen Beziehungen frei bestimmen und sich für ein promiskuitives Sexualverhalten entscheiden könne. Ein solches Verhalten muss auch nicht allein in der engsten persönlichen Lebenssphäre stattfinden: Das Recht auf sexuelle Selbstbestimmung besteht nach den Ausführungen des BVerwG über die Intimsphäre hinaus auch in der Privat- und ebenso in der Sozialsphäre des Einzelnen. Der Schutz erstrecke sich auch darauf, im Internet Kontakte mit Gleichgesinnten zu suchen. Dieser grundrechtliche Schutz war vom Truppendienstgericht nicht ausdrücklich berücksichtigt worden.

Das BVerwG gelangt am Ende aber trotzdem nicht zu einem anderen Ergebnis als die Vorinstanz. Zur Begründung der Berechtigung des Verweises als disziplinarische Maßnahme verweist das Gericht auf die auch außerhalb des Dienstes bestehende Wohlverhaltenspflicht eines Soldaten. Nach § 17 Abs. 2 S. 1 Soldatengesetz muss das Verhalten des Soldaten „dem Ansehen der Bundeswehr sowie der Achtung und dem Vertrauen gerecht werden, die sein Dienst als Soldat erfordert“. Das Auftreten der Bataillonskommandantin im Internet wird der Achtung und dem Vertrauen, die der Dienst erfordert, nach Ansicht des BVerwG nun wohl nicht gerecht. Aufgrund der „besonders hervorgehebenen dienstlichen Stellung einer Bataillonskommandeurin mit Personalverantwortung für ca. 1.000 Personen“ scheint das Gericht erhöhte Anforderungen an das Auftreten in der Öffentlichkeit auch im privaten Kontext zu stellen. Die außerdienstliche Wohlverhaltenspflicht verlange, dass die Betroffene bei der Wahl der verwendeten Worte und Bilder im Internet Rücksicht auf ihre berufliche Stellung nehme. Sie müsse daher Formulierungen vermeiden, die den falschen Eindruck eines wahllosen Sexuallebens und eines erheblichen Mangels an charakterlicher Integrität erwecken. Die von der Soldatin verwendete Profilbeschreibung erwecken nun aber nach Ansicht des Gerichts gerade Zweifel an der erforderlichen charakterlichen Integrität. Der Onlineauftritt stellt nach dieser Bewertung mithin einen Verstoß gegen die Wohlverhaltenspflicht und damit einen tauglichen Gegenstand einer Disziplinarmaßnahme, namentlich des Verweises als mildester Maßnahme dar.

III. Ausblick

Die Pressemitteilung ist ausgesprochen kurz gehalten. Die wesentlichen Erwägungen des BVerwG lassen sich ihr zwar entnehmen, dennoch ist die ausführliche Entscheidungsbegründung mit Spannung zu erwarten. Der Verweis auf die dienstliche und außerdienstliche Wohlverhaltenspflicht von Soldaten findet sich in der jüngeren Rechtsprechung der Verwaltungsgerichte insbesondere im Hinblick auf politische Äußerungen, die Zweifel an der Verfassungstreue aufkommen lassen (siehe etwa BVerwG, Urt. v. 13.1.2022 – 2 WD 4/21, NVwZ-RR 2022, 385; Beschl. v. 10.10.2019 – 2 WDB 2/19, NVwZ-RR 2020, 694; OVG Münster, Beschl. v. 27.1.2022 – 1 B 1756/21, BeckRS 2022, 1160; VG Stuttgart, Beschl. v. 9.3.2022 – 14 K 5778/21, BeckRS 2022, 5547) oder auf von Soldaten verübte Straftaten (BVerwG, Urt. v. 10.2.2022 – 2 WD 1.21, BeckRS 2022, 11476; Urt. v. 14.10.2021 – 2 WD 26.20, BeckRS 2021, 41961).

Ob die sexuelle Promiskuität sich hier ohne weiteres einreiht, etwa mit antisemitischen oder beleidigenden Äußerungen, Körperverletzungen oder anderen Straftaten gleichgesetzt werden kann, darf durchaus bezweifelt werden. Zwar erfordert ein Verstoß gegen die Wohlverhaltenspflicht nicht, dass der Tatbestand eines Strafgesetzes verwirklicht wird (BVerwG, Urt. v. 13.1.2022 – 2 WD 4/21, NVwZ-RR 2022, 385 (Rn. 40)). Ein Soldat müsse sich insbesondere dann in seinem privaten Verhalten mäßigen, wenn dabei ein besonderer Bezug zur Dienstausübung, d.h. zu seinem militärischen Auftrag, zu seinen Kameraden oder zur Bundeswehr besteht (siehe ebenda). Die Verwendung des Wortes „insbesondere“ durch das BVerwG legt weiterhin nahe, dass ein besonderer Bezug zur Dienstausübung – der im hiesigen Fall gerade fehlt – keine zwingende Voraussetzung für die Annahme eines Verstoßes gegen die Wohlverhaltenspflicht ist. In der Gesamtabwägung scheint es dennoch geboten, zu berücksichtigen, ob und inwiefern ein Bezug des privaten Verhaltens zum Dienst des Soldaten steht. Je weniger verwerflich das private Verhalten, desto höhere Anforderungen wird man an den Dienstbezug stellen müssen.

Ob das Verhalten der Bataillonskommandantin im vom BVerwG zu entscheidenden Fall nun überhaupt als verwerflich einzustufen ist und (bejahendenfalls) in welchem Maße dem so ist, ist eine Frage, deren Beantwortung sich ganz maßgeblich an den moralischen Wertvorstellungen des Betrachters orientiert. Anders als etwa im Hinblick auf rechtsradikale Äußerungen dürfte die Bewertung auch in der politischen Mitte hier je nach Kreis der Befragten ausgesprochen unterschiedlich ausfallen. Konservativere Beobachter mögen argumentieren, das mit der festen Partnerschaft zweier Personen einhergehende Wertekonzept sei ebenso in der Verfassung verankert, wie die freiheitlich demokratische Grundordnung. Offen ausgelebtes, sexuell promiskuitives Verhalten könnte dann als mit den geltenden gesellschaftlichen Wertvorstellungen unvereinbar eingeordnet werden. Dann ist wohlgemerkt eine Abwägung dieser Verfassungswerte mit dem Allgemeinen Persönlichkeitsrecht des Betroffenen vorzunehmen. Angehörige des progressiveren Lagers und insbesondere jüngere Personen, die mit der Nutzung von Dating-Apps womöglich eher vertraut und an einen promiskuitiven Lebensstil einiger Nutzer gewissermaßen gewöhnt sind – mag es auch nicht ihrem eigenen Lebensentwurf entsprechen –, werden hier wohl toleranter, jedenfalls gleichgültiger sein. Der Schluss vom Sexualleben auf die fehlende charakterliche Integrität wird gerade in diesen Kreisen eher verwundern und vielfach Anstoß finden. In den Ausführungen des BVerwG in der aktuellen Pressemitteilung wirkt dieser Schluss tatsächlich etwas eilig. Gerade in diesem Punkt sind jedoch die ausführlichen Entscheidungsgründe abzuwarten – sie werden zeigen, inwiefern die Erwägungen des Gerichts in verschiedenen Gesellschaftsgruppen anschlussfähig sind.

Entscheidungen wie die vorliegende, die von moralisch-sittlichen Wertvorstellungen geprägt sind, sind immer nur eine Momentaufnahme dahingehend, welche Vorstellungen zur Zeit der Entscheidung vorherrschend sind. Diese Problematik ist aus dem Zivilrecht im Hinblick auf die Beurteilung der Sittenwidrigkeit bekannt. Sittliche Vorstellungen unterliegen einem steten Wandel – ein Wandel in verschiedene Richtungen und in unterschiedlicher Geschwindigkeit je nach gesellschaftlicher Schicht. Es ist gut denkbar, dass die Einschätzung zutrifft, ein allzu öffentlich ausgelebter, sexuell promiskuitiver Lebensstil sei mit dem in weiten Teilen der Gesellschaft vorherrschenden Wertefundament nicht vereinbar, und dass die Anhänger dieser Wertvorstellung auch von einem solchen Lebensstil auf die Integrität und die Eignung des Betroffenen für bestimmte Tätigkeiten schließen. Es ist jedoch ebenso denkbar, dass die Bewertung in fünf oder auch zehn Jahren ganz anders ausfallen würde – dann müsste auch die Entscheidung in einem Fall wie dem hier besprochenen eine andere sein.

02.06.2022/0 Kommentare/von Dr. Lena Bleckmann

Zum Begriff von Religion und Weltanschauung: Kein Ausschluss von der Pedelec-Förderung wegen Verweigerung einer Distanzierung von Scientology

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Wir freuen uns sehr, einen weiteren Gastbeitrag von Prof. Dr. Gregor Thüsing, LL.M. (Harvard) veröffentlichen zu dürfen. Der Autor ist Direktor des Instituts für Arbeitsrecht und Recht der Sozialen Sicherheit der Universität Bonn und Wissenschaftlicher Beirat des Projekts Juraexamen.info.

Das BVerwG (8 C 9.21 – Urteil vom 06. April 2022) urteilte grundrechtfreundlich: Eine Gemeinde darf die Bewilligung einer finanziellen Zuwendung, mit der umweltpolitische Zielsetzungen verfolgt werden, nicht davon abhängig machen, dass die Antragsteller eine Erklärung zur Distanzierung von der Scientology-Organisation abgeben. Das hat das Bundesverwaltungsgericht in Leipzig heute entschieden. Erklärungen zur Weltanschauung einzufordern, sei keine Angelegenheit der örtlichen Gemeinschaft im Sinne des Art. 28 Abs. 2 Satz 1 GG, so dass es bereits an einer Zuständigkeit der Beklagten fehle. Werde eine solche Erklärung verlangt und an deren Verweigerung der Ausschluss von der Förderung geknüpft, greife dies gezielt in die von Art. 4 Abs. 1 und 2 GG gewährleistete Religions- und Weltanschauungsfreiheit ein. Der Eingriff sei schon mangels einer gesetzlichen Grundlage verfassungswidrig. Schließlich verstoße die Vorgehensweise der Beklagten gegen den allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatz (Art. 3 Abs. 1 GG). Sie stelle eine unzulässige Differenzierung dar, weil sie den Kreis der Förderberechtigten nicht sachgerecht abgrenze, sondern nach Kriterien, die mit dem Förderzweck in keinem Zusammenhang stehen.

Mit dem Ergebnis mag man leben können und das ist vielleicht auch richtig. Die Ausführungen zur Religion- und Weltanschauungsfreiheit lassen aufhorchen. Es wirft die ganz grundlegende Frage auf: Was ist eine Religion? Was ist eine Weltanschauung? Das BAG hat bereits vor vielen Jahren verneint, dass Scientology eine Religion ist (BAG, Beschl. v. 22.3.1995 – 5 AZB 21/94, NJW 1996, 143; Thüsing, ZevKR 2000, 592 – auch rechtsvergleichend). Das BVerwG hat schon in der Vergangenheit tendenziell großzügiger argumentiert: (BVerwG, Urt. v. 14.11.1980 – 8 C 12/79, NJW 1981, 1460; BVerwG, Beschl. v. 16.2.1995 – 1 B 205/93, NVwZ 1995, 473; OVG Hamburg, Beschl. v. 24.8.1994 – Bs III 326/93, NVwZ 1995, 498). Für die Religion gibt das Grundgesetz keine Legaldefinition. Das ist verständlich, eignet sich doch der Typus der Religion kaum für eine subsumtionsfähige Definition und wird man doch in den meisten Fällen intuitiv wissen, ob eine bestimmte Überzeugung und Weltsicht eine Religion ist oder nicht. In Bezug auf die Scientology Church versagt diese Intuition: Ob es sich hier um eine Religion handelt, ist fraglich. Deutsche und englische Gerichte verneinen, französische und US-amerikanische Gerichte bejahen dies (Regina v. Registrar General, Ex parte Segerdal (1970) 2 QB 697; BVerwG, Urt. v. 15.12.2005 – 7 C 20/04, NJW 2006, 1303; Hernandez v. Commissioner, 490 U.S. 680, 109 S.C. 2136 (1989); Lyon, 28.7.1997, D. 1997, IR, 197 f.).

Das BVerfG hat eine solche Definition ebenfalls nicht formuliert. Einiges ist heute vielleicht überholt. Das BVerfG stellte schon vor einiger Zeit fest, das Grundgesetz habe „nicht irgendeine, wie auch immer geartete freie Betätigung des Glaubens schützen wollen, sondern nur diejenige, die sich bei den heutigen Kulturvölkern auf der Basis gewisser übereinstimmender sittlicher Grundanschauungen im Laufe der geschichtlichen Entwicklung herausgebildet hat“ (BVerfG, Beschl. v. 8.11.1960 – 1 BvR 59/56, NJW 1961, 211). Diese stark auf die christlich-abendländische Geschichte bezogene Beschreibung der Religionsausübungsfreiheit findet Entsprechungen in vereinzelten Äußerungen des älteren Schrifttums, die Religionsfreiheit wird allgemein als Schutz allein des christlichen Bekenntnisses verstanden. Das BVerfG hat sich jedoch schon 1975 von dem oben zitierten Diktum erkennbar distanziert (BVerfGE, Beschl. v. 17.12.1975 – 1 BvR 63/68, NJW 1976, 947) und auch im Schrifttum wird der ausschließliche Schutz des Christentums und christlicher Religionsgesellschaften nicht mehr vertreten. Allgemein anerkannt ist, dass das Grundgesetz keine unterschiedliche Wertigkeit der Religionen kennt; für den neutralen Staat und den Schutz der Religion ist es nicht entscheidend, was für eine Religion eine Gemeinschaft verkündet, sondern nur, dass sie eine verkündet. Dies schließt indes nicht aus, den Religionsbegriff vor dem Hintergrund der christlichen Gesellschaft zu sehen, in der die Idee der Religionsfreiheit entstand. Die ganz hL – in der heutigen Rspr. findet sich nichts Gegenteiliges – betont demgegenüber, dass der Religionsbegriff des Grundgesetzes nicht aus einem christlichen Blickwinkel bestimmt werden dürfe und verlangt eine Interpretation dieser verfassungsrechtlichen Begriffe nach allgemeingültigen, nicht konfessionell oder weltanschaulich gebundenen Gesichtspunkten. Dementsprechend dürfe sich das Verfassungsrecht bei der Begriffsbestimmung auch nicht an den Aussagen einzelner Theologen über Wesen und Entstehung von Religion orientieren.

Vielleicht lassen sich aber doch Indizien einer Religion festmachen, die heute in ihrer Gesamtschau dann doch durch typologische Betrachtung eine Gemeinschaft Religion oder Nicht-Religion sein lassen (s. MüKoBGB/Thüsing, 9. Aufl. 2021, AGG § 1 Rn. 28-32):

Daneben steht die Weltanschauung: Religion und Weltanschauung liegen dicht beieinander und beides wird durch das Grundgesetz geschützt. Daher mag es müßig sein, beide Phänomene voneinander zu sondern. Dennoch: Klassisches Abgrenzungskriterium von Religion und Weltanschauung ist die Annahme, dass Religion sich auf Transzendenz bezieht, Weltanschauung dagegen ein rein diesseitig ausgerichtetes Phänomen ist. Liegen die Gründe für unser Geworfensein in diese Existenz in einer Wirklichkeit, die unserer wahrnehmbaren Welt vorgelagert ist, oder nicht? Diese Auffassung steht und fällt mit der Bestimmung eines nicht einfacheren Begriffes als des Religionsbegriffes, mit der Antwort auf die Frage, was Transzendenz ist. Hier hat gerade die Religionswissenschaft der letzten Jahrzehnte eine Aufweichung starrer Begriffe und Unterscheidungen bewirkt. Die Gedanken Emmanuel Lévinas und seine Idee von der Transzendenz in der Immanenz mögen hier nur beispielhaft angeführt werden. Daher wird heute verstärkt das rein subjektive Kriterium des Selbstverständnisses der jeweiligen Gemeinschaft als entscheidendes Abgrenzungsmerkmal angesehen. (MüKoBGB/Thüsing, 9. Aufl. 2021, AGG § 1 Rn. 34). Fest steht damit jedoch: Auch die Weltanschauung braucht eine umfassende Seinsdeutung. Weltanschauung ist nicht jede Weltsicht säkularer Art, sondern sie muss sich am gleichen umfassenden Anspruch wie die religiöse Überzeugung messen lassen, und sie muss auf die grundlegenden Fragen des Woher und Wohin menschlicher Existenz antworten. Sie muss Konsequenzen haben für das Verhalten des Menschen in dieser Welt. Wo eine Lehre lediglich Teilaspekte des Lebens beleuchtet, mag diese eine Lebensmaxime sein, nicht aber Weltanschauung. Weltanschauung ist das Analogon zur Religion, wenn auch mit säkularen Wurzeln. Deshalb wäre Scientology aus den gleichen Gründen, warum sie keine Religion ist, auch keine Weltanschauung. Die in eine entgegengesetzte Richtung weisende verwaltungsgerichtliche Rspr. vermag nicht zu überzeugen und behandelt die Frage der Eingruppierung von Scientology nur am Rande (VGH München, Beschl. v. 14.2.2003 – 5 CE 02.3212, NVwZ 2003, 998; VGH Mannheim, Urt. v. 12.12.2003 – 1 S 1972/00, NVwZ-RR 2004, 904; OVG Lüneburg, Beschl. v. 15.3.2004 – 12 LA 410/03, NVwZ-RR 2004, 884).

Die Entscheidung ist also spannend. Wenn nicht nur die Pressemitteilung, sondern die Entscheidungsgründe veröffentlicht sind: Lesen!

11.04.2022/0 Kommentare/von Gastautor

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