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Dr. Lena Bleckmann

COVID-19: Sind Beherbergungsverbote rechtmäßig? Aktelle Entscheidungen aus Baden-Württemberg, Niedersachsen und Schleswig-Holstein

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Kaum ein Thema hat in der vergangenen Woche die Diskussion um neue Präventionsmaßnahmen gegen die Verbreitung des Coronavirus SARS-CoV-2 so dominiert wie die Beherbergungsverbote. Diese wurden von einigen Bundesländern aufgrund stark ansteigender Fallzahlen eingeführt, andere wiederum verweigerten vergleichbare Maßnahmen. Nicht nur diese Uneinheitlichkeit stand in der Kritik – auch die Wirksamkeit solcher Beherbergungsverbote zur Pandemiebekämpfung wurde bezweifelt.
Nun liegen erste Eilentscheidungen der zuständigen Gerichte vor, und es zeigt sich: Einheitlichkeit wird auch die Rechtsprechung hier vorerst nicht herbeiführen. Im Folgenden sollen die aktuellen Entscheidungen des VGH Mannheim, des OVG Lüneburg sowie des OVG Schleswig-Holstein in ihren Grundzügen vorgestellt werden. Die Examensrelevanz – für Klausuren wie mündliche Prüfungen – liegt auf der Hand.
I. VGH Mannheim: Beherbergungsverbot außer Vollzug gesetzt
In Baden-Württemberg wurde die Beherbergung von Gästen, die sich in einem Land- oder Stadtkreis oder einer kreisfreien Stadt innerhalb der Bundesrepublik aufgehalten haben oder dort ihren Wohnsitz haben, in dem der Schwellenwert von 50 gemeldeten Neuinfektionen pro 100.000 Einwohner in den vergangenen sieben Tagen überschritten wurde, durch § 2 Abs. 1 der Corona-Verordnung Beherbergungsverbot untersagt. Eine Ausnahme sollte nur möglich sein, wenn die betroffenen Gäste einen negativen Coronatest vorlegen konnten, der nicht älter als 48 Stunden ist. Die Reisebeschränkung soll nach Angaben der Landesregierung der Eindämmung des Pandemiegeschehens dienen.
Hiergegen wendete sich eine Familie aus dem Kreis Recklinghausen, in dem die kritische Marke bereits überschritten wurde, mit einem Eilantrag. Die Familie hatte einen mehrtägigen Urlaub in Baden-Württemberg gebucht und wollte diesen auch antreten.

Anmerkung: Das Land Baden-Württemberg hat in § 4 AGVwGO von der Möglichkeit nach § 47 Abs. 1 Nr. 2 VwGO Gebrauch gemacht, die Normenkontrolle auch gegen im Rang unter dem Landesrecht stehende Rechtsvorschriften zuzulassen. Bei dem Eilantrag gegen die Verordnung handelt es sich daher um einen Antrag nach § 47 Abs. 6 VwGO auf Erlass einer einstweiligen Anordnung zur Abwehr schwerer Nachteile oder aus anderen wichtigen Gründen.

Das Gericht gab dem Antrag statt. Dies begründete es vorwiegend mit einem unverhältnismäßigen Eingriff in das Grundrecht auf Freizügigkeit aus Art. 11 Abs. 1 GG. Der Eingriff in den Schutzbereich steht hier außer Frage. Kernstück der Prüfung dürfte die Verhältnismäßigkeit eines Verbots sein. Zugunsten der Verordnung ist hier – wie so häufig zur Rechtfertigung von Präventionsmaßnahmen in Zeiten der Pandemie – anzuführen, dass das Beherbergungsverbot dem Schutz hochrangiger Rechtsgüter dient, da es Gefahren für die körperliche Unversehrtheit und Gesundheit einer Großzahl von Personen abwenden soll und der Bewahrung der Leistungsfähigkeit des deutschen Gesundheitssystems dient. Gegen die Verhältnismäßigkeit eines Beherbergungsverbots spricht jedoch nach der Argumentation des VGH Mannheim ganz entscheidend, dass innerdeutsche Urlaubsreisen sowie der Aufenthalt in Beherbergungsbetrieben bisher kein Treiber der Pandemie gewesen sind. Dies seien vielmehr Feiern in größeren Gruppen sowie der Aufenthalt in engen Räumen. Ein Zusammenhang zwischen der Beherbergung und einem besonders hohen Infektionsrisiko bestehe nicht, zumal in Beherbergungsbetrieben nicht zwangsläufig eine größere Zahl von Menschen aufeinandertreffen würde. Dass daher gerade Beherbergungsbetriebe im Gegensatz zu Bars und Vergnügungsstätten Beschränkungen unterworfen werden sollen, erschließe sich nicht.
Hieran soll auch die Befreiungsmöglichkeit aufgrund eines negativen Coronatests nichts ändern: Ob ein solcher in der vorgegebenen Zeit überhaupt erlangt werden könne, sei nicht gesichert. Den Betroffenen sei es daher nicht zumutbar, sich auf diese Möglichkeit der Befreiung verweisen zu lassen.
Insgesamt wurde das baden-württembergische Beherbergungsverbot daher mit sofortiger Wirkung außer Vollzug gesetzt.
(Siehe zum Ganzen: VGH Mannheim, Pressemitteilung vom 15.10.2020, hier abrufbar).
II. OVG Lüneburg: Niedersächsisches Beherbergungsverbot ebenfalls außer Vollzug gesetzt
Ähnlich entschied das OVG Lüneburg zum niedersächsischen Beherbergungsverbot. Dieses war in § 1 der Niedersächsischen Corona-Berherbergungs-Verordnung vorgesehen. Der Betreiber eines Ferienparks wendete sich wiederum mit einem Eilantrag nach § 47 Abs. 6 VwGO gegen das Verbot und hatte Erfolg.
Das niedersächsische Verbot ist nach Ansicht des OVG Lüneburg bereits zu unbestimmt, da es Personen „aus“ Risikoverbieten erfasse, ohne zu präzisieren, ob sie dort ihren Wohnsitz haben oder gewöhnlichen Aufenthalt haben müssten.
Weiterhin bezweifelte das Gericht die Notwendigkeit der infektionsschutzrechtlichen Maßnahme:

 „Angesichts des engen Anwendungsbereichs (Übernachtungen zu touristischen Zwecken in Beherbergungsbetrieben, nicht aber bloße Einreisen und Aufenthalte ohne Übernachtungen zu jedweden Zwecken, unter anderem Fahrten von Berufspendlern und Heimreisen niedersächsischer Bürgerinnen und Bürger aus Urlauben in innerdeutschen Risikogebieten) und zahlreicher Ausnahmen (unter anderem negativer Corona-Test, „triftiger Reisegrund“ und Einzelfallausnahmen des Gesundheitsamts) erfasse das Verbot von vorneherein nur einen sehr begrenzten Ausschnitt des Reisegeschehens und könne auch nur insoweit überhaupt eine Wirkung auf das Infektionsgeschehen entfalten.“ (OVG Lüneburg, Pressemitteilung vom 15.10.2020).

Im Übrigen argumentierte das Gericht vergleichbar dem VGH Mannheim mit dem fehlenden Zusammenhang zwischen dem Aufenthalt in Beherbergungsbetrieben und dem Infektionsgeschehen. Das Verbot stelle insgesamt einen unverhältnismäßigen Eingriff in die Berufsausübungsfreiheit der Betreiber nach Art. 12 GG dar, der auch nicht durch die geltenden Ausnahmen so abgemildert werde, dass eine Verhältnismäßigkeit der Regelung bestehe. Auch hinsichtlich der begrenzten Möglichkeit, innerhalb einer kurzen Zeitspanne einen negativen Coronatest zu erlangen, entspricht die Argumentation des Gerichts der das VGH Mannheim.
Auch das niedersächsische Beherbergungsverbot wurde daher vorläufig außer Vollzug gesetzt.
(Siehe zum Ganzen OVG Lüneburg, Pressemitteilung vom 15.10.2020, hier abrufbar).
III. OVG Schleswig-Holstein: Beherbergungsverbot bleibt in Kraft
Anders entschied demgegenüber das Schleswig-Holsteinsche Oberverwaltungsgericht. Vor dem Hintergrund der stark ansteigenden Infektionszahlen sah sich das Gericht nicht in der Lage, das dort geltende Beherbergungsverbot außer Vollzug zu setzen. Dies könnte zu einem unkontrollierten Anreisen von Touristen nach Schleswig-Holstein führen, was die öffentliche Gesundheit gefährden würde. Im Rahmen der Folgenabwägung müsse eine Entscheidung daher zugunsten des Beherbergungsverbots ausfallen.
(Siehe zum Ganzen die Zusammenfassung der FAZ , eine Pressemitteilung des Gerichts steht noch aus).
IV. Ausblick
Wie so oft zeigt sich: Mit guter Argumentation sind verschiedene Lösungen vertretbar. Die Entscheidungen sollten Studenten wie Examenskandidaten Anlass geben, die Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes sowie die Normenkontrolle nach § 47 VwGO zu wiederholen. Ein Augenmerk sollte auch auf den Unterschieden, die sich aus der Situation des Antragstellers ergeben, liegen: Während das baden-württembergische Verbot an Art. 11 GG gemessen wurde, kam es in Niedersachsen auf die Vereinbarkeit mit Art. 12 GG an. 
Im Übrigen sollte im Hinblick auf anstehende Klausuren und mündliche Prüfungen die aktuelle Rechtsprechung zum Pandemiegeschehen im Blick gehalten werden – an den Beherbergungsverboten zeigt sich besonders deutlich, dass sich diese hervorragend in juristische Prüfungen einbinden lässt. 

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Tobias Vogt

800 qm Grenze für Ladenöffnungen verfassungswidrig! Oder doch nicht?

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Zum Schutz vor einer weiteren Verbreitung des Covid-19 Virus wurden auf Landesebene Verordnungen erlassen, die nur eine Öffnung von Läden mit einer Verkaufsfläche von bis zu 800 qm erlauben. Größere Geschäfte müssen geschlossen bleiben. Aufsehen erregten die Beschlüsse des VG Hamburg sowie des BayVGH, die die entsprechenden Regelungen als verfassungswidrig einstuften. Jedoch judizierten mittlerweile das OVG NRW, OVG Niedersachen, das OVG Berlin-Brandenburg sowie das OVG Hamburg, die die 800 qm Beschränkung nicht beanstandeten. Der folgende Beitrag soll einen Überblick über diese teils divergierenden Entscheidungen geben, die sich aufgrund ihrer Aktualität und ihrem Schwerpunkt in der Prüfung von Art. 12 und Art. 3 des GG hervorragend für eine Examensklausur oder mündliche Prüfung eignen.
I. Woher stammt die 800 qm Grenze?
Als die Verordnungen mit der Beschränkung der Ladenöffnung auf Verkaufsflächen von bis zu 800 qm bekannt gemacht worden sind, löste dies in vielen Teilen der Bevölkerung Verwunderung aus: Warum gerade 800 qm? Die auf den ersten Blick völlig willkürlich gesetzte Grenze hat ihren Ursprung im öffentlichen Baurecht. Dort gelten nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts Betriebe mit Verkaufsflächen mit mehr als 800 qm als großflächige Einzelhandelsbetriebe im Sinne des § 11 Abs. 3 Nr. 2 BauNVO (BVerwG, Urteil vom 24. November 2005 – 4 C 10/04). Der Gesetzgeber greift also auf eine anerkannte Begrenzung zurück. Offen bleibt jedoch – zunächst – die Frage ob diese aus dem Baurecht stammende Grenze zulässigerweise auf das Gebiet des Infektionsschutzes übertragen werden kann.
II. Aktuelle Rechtsprechung
Mit dieser Frage hatten sich in den letzten Wochen auch schon mehrere Gerichte im Rahmen von Verfahren im einstweiligen Rechtsschutz auseinanderzusetzten. Daher zunächst eine (knappe) Darstellung einiger dieser Beschlüsse:
VG Hamburg, Beschluss vom 21.04.2020 (AZ.: 3 E 1675/20)
Das VG Hamburg sah in der 800 qm Grenze einen nicht gerechtfertigten Eingriff in die Berufsfreiheit. Sie verneinte schon die Geeignetheit der 800 qm Grenze, den Zwecken des Infektionsschutzes zu dienen und führte hierzu aus: „Für die Annahme […], dass von großflächigen Einzelhandelsgeschäften eine hohe Anziehungskraft für potentielle Kunden mit der Folge ausgeht, dass allein deshalb zahlreiche Menschen die Straße der Innenstadt und die Verkehrsmittel des öffentlichen Personennahverkehrs benutzen werden, liegt keine gesicherte Tatsachenbasis vor.“ Die aus dem Baurecht resultierenden Grundsätze können laut VG Hamburg nicht übertragen werden, da sie einer geordneten Stadtentwicklungsplanung und nicht dem Infektionsschutz dienen.
Der Beschluss des VG Hamburg wurde eine Woche später vom OVG Hamburg aufgehoben:
OVG Hamburg, Beschluss vom 30.04.2020 (Az.: 5 Bs 64/20)
Das OVG Hamburg stufte nach der im Eilverfahren gebotenen summarischen Prüfung die Beschränkung der Verkaufsfläche auf 800 qm als rechtmäßig ein. Nach Ansicht des OVG Hamburg weist auf den weiten Entscheidungsspielraum des Verordnungsgebers hinsichtlich Geeignetheit und Erforderlichkeit von Maßnahmen hin, der insbesondere bei der Beurteilung komplexer Gefahrenlagen wie der aktuellen Gefahren aufgrund des neuartigen Coronavirus bestehe. Die Einschätzung des Verordnungsgebers, eine Beschränkung der zulässigen Verkaufsfläche auf 800 qm trage maßgeblich zum Gesundheitsschutz bei, sei nachvollziehbar und stichhaltig. Die Stadt Hamburg dürfe davon ausgehen, dass anhand einer typisierenden Betrachtung von großflächigen Einzelhandelsgeschäften eine große Anziehungskraft auf die Bevölkerung ausgehe und dies wiederum die Infektionsgefahr verstärke. Es bestünde zudem ein erhöhter Kontrollaufwand hinsichtlich der Einhaltung von Hygienemaßnahmen. Eine vollständige Öffnung des Einzelhandels könne zudem suggerieren, die Corona-Krise sei nun überwunden.
So entschieden im Ergebnis und mit ähnlicher Begründung auch das OVG Niedersachsen, Beschluss vom 27.04.2020 (Az.: 13 MN 98/20), OVG Berlin-Brandenburg, Beschlüsse vom 28.04.2020 und 29.04.2020 (Az.: OVG 11 S 28/20 und OVG 11 S 30.20 sowie OVG 11 S 31.20) und das OVG NRW, Beschluss vom 29. April 2020 (Az.: 13 B 512/20.NE).
BayVGH, Beschluss vom 27.04.2020 (Az.: 20 NE 20.793)
Der bayrische Verfassungsgerichtshof ordnete die Regelungen zur Ladenöffnung als unvereinbar mit dem Gleichheitsgrundsatz aus Art. 3 Abs. 1 GG ein. Im Wesentlichen stütze er dies jedoch nicht auf die 800 qm Grenze an sich, sondern darauf, dass nach der von ihm geprüften Verordnung bestimmte Einzelhandelsbetriebe wie Buchhandlungen oder Fahrradläden unabhängig von der Größe ihrer Verkaufsfläche öffnen dürfen. Diese Ungleichbehandlung sei aus infektionsschutzrechtlicher Sicht nicht gerechtfertigt.
III. Vorgehensweise in einer Prüfung
In einer Klausur dürfte es sich anbieten, zunächst die Vereinbarkeit der Verkaufsflächenbeschränkung mit der Berufsfreiheit aus Art. 12 GG und sodann die Vereinbarkeit mit dem Gleichheitsgebot des Art. 3 Abs. 1 GG zu prüfen.
Hinsichtlich Art. 12 GG ist dabei auf eine saubere Prüfung anhand der vom Bundesverfassungsgericht entwickelten Drei-Stufen-Theorie zu achten. Die Verkaufsflächenbeschränkung stellt hiernach eine Berufsausübungsbeschränkung dar, die durch jede vernünftige Erwägung des Gemeinwohls als legitimen Zweck gerechtfertigt werden kann.
Die Geeignetheit der Verkaufsflächenregelung kann nicht mit überzeugenden Gründen abgelehnt werden. Der Beschluss des VG Hamburg dient hier als Negativbeispiel, welchen Fehler man in einer Klausur nicht machen darf. Zur Feststellung der Geeignetheit einer Maßnahme ist es gerade nicht erforderlich, dass die Erreichung des Zwecks feststünde oder jedenfalls eine gesicherte Tatsachenbasis bestünde. Die Maßnahme muss nur geeignet sein, den Zweck zu fördern. Der Gesetzgeber genießt hierbei grundsätzlich eine Einschätzungsprärogative. Gerade bei der Beurteilung einer komplexen Gefahrenquelle wie einer Pandemie und einer damit verbundenen dringenden Gefahr besteht ein weiter Entscheidungsspielraum. Ausreichend ist dann, dass die Erwägungen des Gesetzgebers nachvollziehbar sind.
In der Prüfung der Angemessenheit sollte darauf hingewiesen werden, dass – auch wenn es sich um eine bloße Berufsausübungsbeschränkung handelt – die Beschränkung der Verkaufsfläche immense wirtschaftliche Folgen haben kann und aufgrund dieser Eingriffsintensität eine strenge Prüfung der Verhältnismäßigkeit im engeren Sinn angezeigt ist. Die Beschränkung dient jedoch dem Schutz von Leib und Leben einer Vielzahl von Menschen durch die drohenden weitere Verbreitung des Coronavirus. Der Staat hat insoweit eine aus Art. 2 Abs. 2 GG resultierende Schutzpflicht. Vieles spricht hier im Ergebnis für die Verhältnismäßigkeit der Maßnahme – insbesondere, da nach den Regelungen der entsprechenden Verordnungen jedem Betrieb die Ladenöffnung durch Begrenzung der aktuell genutzten Verkaufsfläche auf 800 qm ermöglicht wird.
Einen Schwerpunkt der Prüfung wird die Vereinbarkeit der Begrenzung auf 800 qm mit Art. 3 Abs. 1 GG sein. Dieser verbietet wesentlich Gleiches ungleich zu behandeln.
Zunächst ist die Ungleichbehandlung anhand einer Vergleichsgruppe darzulegen. Die Vergleichsgruppe sind hier Einzelhandelsbetriebe. Diese werden ungleich behandelt, da nur Läden mit einer Verkaufsfläche von bis zu 800 qm öffnen dürfen.
Zur Rechtfertigung bedarf es eines sachgerechten, vernünftigen Grundes. Die Ungleichbehandlung darf nicht willkürlich sein. Der Gesetzgeber hat hier auf ein im Baurecht anerkanntes Kriterium zurückgegriffen. Zu diskutieren ist an dieser Stelle die Frage, ob die Erwägungen des Bauplanungsrechts auf das Infektionsschutzrecht übertragbar sind. Ansonsten wäre das Unterscheidungskriterium sachfremd und damit in Hinblick auf die konkrete Maßnahme willkürlich. Es sprechen hier wohl die besseren Gründe für eine sachgerechte Übertragung der aus dem Bauplanungsrecht resultierenden Bewertungen auch auf den Infektionsschutz. Denn die Einordnung und gesonderte Behandlung von Läden mit einer Verkaufsfläche von mehr als 800 qm als großflächige Einzelhandelsbetriebe beruht auf der Annahme, dass solche Einzelhandelsbetriebe aufgrund ihres typischerweise breit aufgestellten Sortiments eine besonders große Anzahl an Kunden anziehen. Der Umstand, wie viele Personen sich zu einem bestimmten Laden begeben, hat auch hinsichtlich des Infektionsschutzes tragende Bedeutung. So besteht anerkanntermaßen bei einer größeren Ansammlung von Menschen ein höheres Infektionsrisiko. Auch wenn nicht in jedem Fall eine solche verstärkte Anziehungswirkung aufgrund einer Ladenfläche von mehr als 800 qm besteht, so ist  aufgrund der Notwendigkeit einer einheitlichen Regelung und der Dringlichkeit der Maßnahmen eine pauschalisierte Betrachtung zulässig. Das OVG NRW begründet die Zulässigkeit einer pauschalen Betrachtungsweise so: „Durchgreifende Bedenken bestehen gegenwärtig auch nicht deshalb, weil der Verordnungsgeber pauschal auf die Verkaufsflächengröße abstellt, ohne vorab zu ermitteln, ob von Handelseinrichtungen mit einer Verkaufsfläche von mehr als 800 qm generell oder im Einzelfall wegen ihrer Anziehungskraft besondere Infektionsrisiken ausgehen. Abgesehen davon, dass wegen des akuten Handlungsbedarfs die Einholung aufwändiger und validierter Gutachten kurzfristig kaum möglich wäre, ist das Kriterium der Verkaufsfläche im Sinne des Einzelhandelserlasses NRW für die Betroffenen Geschäftsinhaber und Ordnungsbehörden verständlich und handhabbar. Die mit dem alleinigen Abstellen auf die Verkaufsfläche verbundene Typisierung erscheint zudem für die Wirksamkeit der Beschränkungen wesentlich.“
Die vom BayOVG beanstandete Ungleichbehandlung hinsichtlich einiger privilegierter Einzelhandelsbranchen wie Buch- und Fahrradläden dürfte dagegen in der Tat unzulässig sein, wenn nicht Gründe ersichtlich sind, aus denen sich ergibt, dass die generelle Annahme einer verstärkten Anziehungskraft bei einer größeren Verkaufsfläche hier nicht zutreffend sei.
IV. Fazit
Die Verfassungsmäßigkeit der Beschränkung der zulässigen Verkaufsfläche im Einzelhandel auf 800 qm ist anhand von Art. 12 GG und Art. 3 Abs. 1 GG zu prüfen.
Vieles spricht für die Zulässigkeit dieser Beschränkung
Entscheidend für die Beurteilung des Vorliegens eines erforderlichen sachlichen Grundes zur Rechtfertigung der Ungleichbehandlung ist die Frage der Übertragbarkeit der 800 qm Grenze aus dem Bauplanungsrecht. Da die im Bauplanungsrecht anerkannte Annahme, dass typischerweise von Verkaufsflächen über 800 qm eine erhöhte Anziehungskraft auf Kunden ausgeht, ist auch für den Infektionsschutz von Belang, sodass die Ungleichbehandlung wohl gerechtfertigt sein dürfte.
Dagegen dürfte die Privilegierung von bestimmten Einzelhandelsgeschäften gegen Art. 3 Abs. 1 GG verstoßen.
Entscheidend wird in der Klausur wie so oft eine fundierte Begründung sein.

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Dr. Lena Bleckmann

BVerfG: Kopftuchverbot für Rechtsreferendarinnen verfassungsgemäß

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Der vergangene Woche veröffentlichte Beschluss des Bundesverfassungsgerichts zum Kopftuchverbot für Rechtsreferendarinnen in Hessen (Az. 2 BvR 1333/17) hat viel mediale Aufmerksamkeit erhalten. Mit den Grundrechten der Religions- und Berufsfreiheit werden absolute Klassiker des Verfassungsrechts relevant – die Kenntnis der Entscheidung dürfte daher in Zukunft sowohl von Examenskandidaten, als auch von jüngeren Semestern erwartet werden. Nicht zuletzt macht auch die Abgrenzung zu anderen Fällen des Kopftuchverbots die Entscheidung besonders interessant für Klausuren und mündliche Prüfungen.
Sachverhalt (gekürzt und abgewandelt)
A ist deutsche Staatsbürgerin und seit 2017 Rechtsreferendarin im Land Hessen. In der Öffentlichkeit trägt sie ein Kopftuch, was sie als Ausdruck ihrer persönlichen Glaubensüberzeugung und Neutralität versteht.
Rechtsreferendare in Hessen werden in ein öffentlich-rechtliches Ausbildungsverhältnis berufen. Für sie gelten im Wesentlichen die Vorschriften für Beamte auf Widerruf (§ 27 I 2 JAG Hessen), insbesondere auch § 45 HGB, der lautet:

1Beamtinnen und Beamte haben sich im Dienst politisch, weltanschaulich und religiös neutral zu verhalten. 2Insbesondere dürfen sie Kleidungsstücke, Symbole oder andere Merkmale nicht tragen oder verwenden, die objektiv geeignet sind, das Vertrauen in die Neutralität ihrer Amtsführung zu beeinträchtigen oder den politischen, religiösen oder weltanschaulichen Frieden zu gefährden. 3Bei der Entscheidung über das Vorliegen der Voraussetzungen nach Satz 1 und 2 ist der christlich und humanistisch geprägten abendländischen Tradition des Landes Hessen angemessen Rechnung zu tragen.

Aus einem diesbezüglich ergangenen Erlass des Hessischen Ministeriums der Justiz folgte, dass Referendarinnen, die während der Ausbildungszeit ein Kopftuch tragen, keine Tätigkeiten ausüben dürfen, bei denen sie von Bürgern als Repräsentantin der Justiz oder des Staates wahrgenommen werden können. Das heißt insbesondere, dass sie bei Verhandlungen nicht auf der Richterbank, sondern nur im Zuschauerraum sitzen dürfen, keine Sitzungsleitung oder Beweisaufnahme durchführen, Sitzungsvertretungen für die Staatsanwaltschaft übernehmen oder Anhörungsausschutzsitzungen leiten können.Ursprünglich war vorgesehen, dass entsprechende Teile der Ausbildung, die so nicht abgeleistet werden konnten, mit „ungenügend“ bewertet wurden. Dies wurde in der Folgezeit geändert, vielmehr sollte der Umstand fortan keinen Einfluss auf die Gesamtbewertung haben, sondern der entsprechende Abschnitt schlicht als „konnte nicht erbracht werden“ gekennzeichnet werden.
Nachdem A bereits 2017 mit einer Beschwerde und einem Eilantrag gem. § 32 BVerfGG vor dem Bundesverfassungsgericht gescheitert war, klagte sie erfolglos vor den Verwaltungsgerichten. Gegen die Entscheidung des VGH Kassel legte sie Verfassungsbeschwerde ein.
Entscheidung
Die Zulässigkeit der Verfassungsbeschwerde der A nach Art. 93 I Nr. 4a GG, § 13 Nr. 8a BVerfGG, §§ 90 ff. BVerfGG wirft keine großen Probleme auf: A ist als natürliche Person und Grundrechtsträgerin beschwerdefähig und kann geltend machen, durch das Urteil des VGH Kassel als Akt öffentlicher Gewalt möglicherweise selbst, gegenwärtig und unmittelbar in ihrer Religionsfreiheit aus Art. 4 I, II GG sowie ihrer Berufsfreiheit aus Art. 12 I GG und ihrem allgemeinen Persönlichkeitsrecht aus Art. 2 I GG i.V.m. Art. 1 I GG verletzt zu sein. Der Rechtsweg ist erschöpft und der Grundsatz der Subsidiarität gewahrt. Das BVerfG bejaht auch nach Abschluss der betroffenen Ausbildungsabschnitte ausdrücklich das Rechtsschutzbedürfnis aufgrund der Klärung einer verfassungsrechtlichen Frage von grundsätzlicher Bedeutung. Von der form- und fristgerechten Erhebung der Verfassungsbeschwerde ist auszugehen.
Die Verfassungsbeschwerde ist begründet, wenn A durch das letztinstanzliche Urteil in ihren Grundrechten oder grundrechtsgleichen Rechten verletzt wurde.
Hierbei ist wie stets darauf hinzuweisen, dass das Bundesverfassungsgericht keine Superrevisionsinstanz ist. Es überprüft im Rahmen der Urteilsverfassungsbeschwerde die Entscheidung des Fachgerichts nicht auf die Vereinbarkeit mit dem einfachen Recht, sondern nur im Hinblick auf die Verletzung spezifischen Verfassungsrechts.

Beachte: Die Urteilsverfassungsbeschwerde ist zweistufig zu prüfen, wobei der Bearbeiter sich von vorneherein über die Schwerpunktsetzung im Klaren sein sollte. Zumeist wird das Hauptproblem entweder auf der Stufe des zugrundeliegenden Gesetzes liegen, oder aber auf der Stufe des Einzelaktes. Dies sollte aus der Klausur klar hervorgehen. Im vorliegenden Fall liegt der Schwerpunkt erkennbar bei der Normprüfung.

I. Verletzung der Religionsfreiheit
A könnte in ihrem Grundrecht auf Religionsfreiheit aus Art. 4 I, II GG verletzt sein. Das ist der Fall, wenn ein Eingriff in den Schutzbereich vorliegt, der nicht verfassungsrechtlich gerechtfertigt werden kann.
1. Eingriff in den Schutzbereich
Das BVerfG bejaht unproblematisch einen Eingriff in den Schutzbereich:

„Die der Beschwerdeführerin auferlegte und vom Verwaltungsgerichtshof bestätigte Pflicht, bei Tätigkeiten, bei denen sie als Repräsentantin des Staates wahrgenommen wird oder wahrgenommen werden könnte, die eigene Zugehörigkeit zu einer Religionsgemeinschaft nicht durch das Befolgen von religiös begründeten Bekleidungsregeln sichtbar werden zu lassen, greift in die von Art. 4 Abs. 1 und 2 GG verbürgte individuelle Glaubensfreiheit ein. Sie stellt die Beschwerdeführerin vor die Wahl, entweder die angestrebte Tätigkeit auszuüben oder dem von ihr als verpflichtend angesehenen religiösen Bekleidungsgebot Folge zu leisten.
Art. 4 Abs. 1 und 2 GG enthält ein umfassend zu verstehendes einheitliches Grundrecht. Es erstreckt sich nicht nur auf die innere Freiheit, zu glauben oder nicht zu glauben, das heißt einen Glauben zu haben, zu verschweigen, sich vom bisherigen Glauben loszusagen und einem anderen Glauben zuzuwenden, sondern auch auf die äußere Freiheit, den Glauben zu bekunden und zu verbreiten, für seinen Glauben zu werben und andere von ihrem Glauben abzuwerben. Umfasst sind damit nicht allein kultische Handlungen und die Ausübung und Beachtung religiöser Gebräuche, sondern auch die religiöse Erziehung sowie andere Äußerungsformen des religiösen und weltanschaulichen Lebens. Dazu gehört das Recht der Einzelnen, ihr gesamtes Verhalten an den Lehren ihres Glaubens auszurichten und dieser Überzeugung gemäß zu handeln, also glaubensgeleitet zu leben; dies betrifft nicht nur imperative Glaubenssätze.“ (Rz. 77, 78; Verweise im Zitat ausgelassen).

Insbesondere kann sich A auch im Rahmen des öffentlich-rechtlichen Ausbildungsverhältnisses auf ihre Grundrechte berufen – sie ist durch das Verbot in ihrer persönlichen Rechtsstellung betroffen, insoweit gelten die Grundrechte auch in Sonderstatusverhältnissen. Auch steht dem Grundrechtsschutz nicht entgegen, dass im Islam unterschiedliche Ansichten zu Bekleidungsvorschriften vertreten werden.
2. Rechtfertigung
Der Eingriff könnte verfassungsrechtlich gerechtfertigt sein. Das ist der Fall, wenn das Grundrecht beschränkbar ist und die Grenzen der Einschränkungsmöglichkeit („Schranken-Schranken“) eingehalten wurden.
Das Grundrecht der Religionsfreiheit ist vorbehaltslos gewährleistet. Eine Beschränkung ist dennoch aufgrund verfassungsimmanenter Schranken, namentlich Grundrechten Dritter oder sonstige Werte von Verfassungsrang, möglich. Auch die Beschränkung aufgrund verfassungsimmanenter Schranken bedarf einer hinreichend bestimmten gesetzlichen Grundlage.
Als einschränkendes Gesetz kommt hier § 27 I 2 JAG i.V.m. § 45 HBG in Betracht. An dessen formeller Verfassungsmäßigkeit bestehen keine Zweifel. Hinsichtlich der Bestimmtheit der Norm führt das BVerfG aus:

„Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts fehlt die notwendige Bestimmtheit nicht schon deshalb, weil eine Norm auslegungsbedürftig ist. Dem Bestimmtheitserfordernis ist vielmehr genügt, wenn die Auslegungsprobleme mit herkömmlichen juristischen Methoden bewältigt werden können. Es ist in erster Linie Aufgabe der Rechtsanwendungsorgane, Zweifelsfragen zu klären und Auslegungsprobleme mit den herkömmlichen Mitteln juristischer Methode zu bewältigen. Dass dies vorliegend nicht möglich wäre, ist nicht erkennbar. Soweit die Beschwerdeführerin einwendet, es könne anhand des § 45 Satz 2 HBG nicht definiert werden, worin die „objektive Eignung“ eines muslimischen Kopftuchs bestehe, das Vertrauen in die neutrale Amtsführung des Beamten zu beeinträchtigen oder den religiös-weltanschaulichen Frieden zu gefährden, macht sie inhaltlich nicht geltend, dass die Norm zu unbestimmt sei, sondern, dass deren Tatbestandsvoraussetzungen nicht erfüllt seien. Hiermit stellt sie nicht die Verfassungsmäßigkeit der Rechtsgrundlage, sondern die der Rechtsanwendung infrage.“ (Rz. 85, Verweise im Zitat ausgelassen).

Das Gesetz dürfte auch nicht gegen Grundrechte verstoßen.

Beachte: Hierbei handelt es sich um eine einzelaktsunabhängige Grundrechtsprüfung. Die Frage ist, ob das Gesetz schon von sich aus in den Schutzbereich eines Grundrechts eingreift und die Grenzen der Einschränkungsmöglichkeit beachtet.

§ 27 I 2 JAG i.V.m. § 45 HBG greift durch das Verbot, religiöse Symbole zu tragen, schon von sich aus in den Schutzbereich der Religionsfreiheit ein. Dies könnte jedoch zum Schutz kollidierenden Verfassungsrechts erfolgen. Als kollidierende Verfassungsgüter kommen die Neutralitätspflicht des Staates, die Funktionsfähigkeit der Rechtspflege und die negative Religionsfreiheit Dritter in Betracht.
Zur Neutralitätspflicht führt das BVerfG aus:

„Der Staat hat auf eine am Gleichheitssatz orientierte Behandlung der verschiedenen Religions- und Weltanschauungsgemeinschaften zu achten und darf sich nicht mit einer bestimmten Religionsgemeinschaft identifizieren. Der freiheitliche Staat des Grundgesetzes ist gekennzeichnet von Offenheit gegenüber der Vielfalt weltanschaulich-religiöser Überzeugungen und gründet dies auf ein Menschenbild, das von der Würde des Menschen und der freien Entfaltung der Persönlichkeit in Selbstbestimmung und Eigenverantwortung geprägt ist.“ (Rz. 87, Verweise im Zitat ausgelassen).
Hierbei entspricht die Verpflichtung des Staates zur Neutralität einer Verpflichtung seiner Amtsträger: Der Staat kann nur durch seine Amtsträger handeln, sodass diese das Neutralitätsgebot zu wahren haben, soweit ihr Handeln dem Staat zugerechnet wird.
Hier ist eine besondere Betrachtung des Einzelfalls erforderlich. Nicht jede Handlung eines staatlich Bediensteten ist dem Staat in gleicher Weise zuzurechnen. Daher wurde ein Kopftuchverbot für Lehrerinnen an einer bekenntnisfreien Schule als verfassungswidrig erachtet: Ein solches Bekenntnis wird dem Staat nicht zwingend als eigenes zugerechnet (siehe hierzu BVerfGE 138, 296). Die Situation vor Gericht ist indes besonders dadurch geprägt, dass der Staat dem Bürger klassisch-hoheitlich gegenübertritt. Auch ist eine besondere Formalität und Konformität dadurch gegeben, dass die Richter eine Amtstracht tragen.
„Das unterscheidet die formalisierte Situation vor Gericht, die den einzelnen Amtsträgern auch in ihrem äußeren Auftreten eine klar definierte, Distanz und Gleichmaß betonende Rolle zuweist, vom. Aus Sicht des objektiven Betrachters kann insofern das Tragen eines islamischen Kopftuchs durch eine Richterin oder eine Staatsanwältin während der Verhandlung als Beeinträchtigung der weltanschaulich-religiösen Neutralität dem Staat zugerechnet werden.“ (Rz. 90, Verweise im Zitat ausgelassen).

Als weiteres Gut von Verfassungsrang ist die Funktionsfähigkeit der Rechtspflege und insoweit insbesondere das Vertrauen der Bürger in die Justiz zu berücksichtigen. Zwar sein ein absolutes Vertrauen nicht zu erreichen, der Staat habe sich jedoch um Optimierung zu bemühen.

„Auch wenn das religiöse Bekenntnis einzelner Amtsträger allein nicht gegen deren sachgerechte Amtswahrnehmung spricht, kann die erkennbare Distanzierung des einzelnen Richters und der einzelnen Richterin von individuellen religiösen, weltanschaulichen und politischen Überzeugungen bei Ausübung ihres Amtes zur Stärkung des Vertrauens in die Neutralität der Justiz insgesamt beitragen und ist umgekehrt die öffentliche Kundgabe von Religiosität geeignet, das Bild der Justiz in ihrer Gesamtheit zu beeinträchtigen, das gerade durch eine besondere persönliche Zurücknahme der zur Entscheidung berufenen Amtsträger geprägt ist.“ (Rz. 92, Verweise im Zitat ausgelassen).

Durch religiöse Symbole im Gerichtssaal kann außerdem die negative Religionsfreiheit Dritter beeinträchtigt sein. Diese umfasst u.a. die Freiheit, sich religiösen Handlungen eines fremden Glaubens zu entziehen und ist beeinträchtigt, wenn der Einzelne sich ohne Entziehungsmöglichkeit solchen Bekenntnissen ausgesetzt sieht.

„Der Gerichtssaal stellt einen solchen Raum dar, in dem der Anblick religiöser Symbole im vorgenannten Sinne unausweichlich sein kann, wenn der Staat ihre Verwendung nicht untersagt. Hiermit kann für einzelne Verfahrensbeteiligte eine Belastung einhergehen, die einer grundrechtlich relevanten Beeinträchtigung gleichkommt“ (Rz. 95).

Nicht beeinträchtigt ist nach dem BVerfG hingegen das Gebot der Unparteilichkeit der Richter: Das Tragen eines religiösen Symbols genüge für sich genommen nicht aus, Zweifel an dessen Objektivität zu begründen. Auch bestehe kein genereller Schutzanspruch für den gesellschaftlich-religiösen Frieden, der es gebiete, Richtern das Tragen religiöser Symbole zu untersagen.
Die widerstreitenden Verfassungsgüter sind im Wege praktischer Konkordanz zu einem schonenden Ausgleich zu bringen. Zu berücksichtigen ist der hohe Wert der Glaubensfreiheit der Amtsträger. Zugunsten der A ist zu bedenken, dass es keinen anderen Weg gibt, das zweite juristische Staatsexamen zu erreichen, als den Vorbereitungsdienst abzuleisten. Auch ist das Tragen des Kopftuchs für sie nicht bloß eine Option, sondern wird von ihr als imperatives religiöses Gebot empfunden. Demgegenüber streitet zugunsten der Verfassungsmäßigkeit der Regelung, dass sich das Verbot auf einzelne Tätigkeiten beschränkt. Auch wird bei den betroffenen Tätigkeiten die Justiz als solche nach außen verkörpert, sodass die Werte, die das Grundgesetz insoweit vorsieht, besonders zu achten sind. (Siehe für die ausführliche Abwägung die Rz. 101 ff. der Entscheidung). Letztlich kommt dem Gesetzgeber in diesem Bereich eine Einschätzungsprärogative zu:

„Hiervon ausgehend ist der angegriffene Beschluss des Verwaltungsgerichtshofs und die ihm zugrundeliegende Auslegung von § 27 Abs. 1 Satz 2 JAG in Verbindung mit § 45 HBG verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden. Angesichts der konkreten Ausgestaltung des verfahrensgegenständlichen Verbots kommt keiner der kollidierenden Rechtspositionen vorliegend ein derart überwiegendes Gewicht zu, das verfassungsrechtlich dazu zwänge, der Beschwerdeführerin das Tragen religiöser Symbole im Gerichtssaal zu verbieten oder zu erlauben. Die Entscheidung des Gesetzgebers für eine Pflicht, sich im Rechtsreferendariat in weltanschaulich-religiöser Hinsicht neutral zu verhalten, ist daher aus verfassungsrechtlicher Sicht zu respektieren“ (Rz. 102).

Insoweit ist der Eingriff in die Religionsfreiheit gerechtfertigt.
II. Verletzung sonstiger Grundrechte
Zu einem Eingriff in die Berufsfreiheit aus Art. 12 I GG führt das BVerfG aus:

„Das gegen die Beschwerdeführerin ausgesprochene und im verwaltungsgerichtlichen Eilverfahren bestätigte Verbot, die genannten sitzungsdienstlichen Aufgaben mit Kopftuch wahrzunehmen, greift in diesen Gewährleistungsgehalt ein. Die Ausbildungsfreiheit garantiert aber keinen weitergehenden Schutz als die schrankenlos gewährleistete Religionsfreiheit. Selbst unter der Annahme, dass im Einzelfall die Freiheit der Berufswahl (Art. 12 Abs. 1 GG) betroffen wäre, wenn ein als verpflichtend empfundenes religiöses Gebot in Frage steht, wären die vom Landesgesetzgeber verfolgten Ziele der weltanschaulich-religiösen Neutralität des Staates, der Funktionsfähigkeit der Rechtspflege und des Schutzes der negativen Religionsfreiheit Dritter besonders gewichtige Gemeinschaftsbelange, die die Regelung rechtfertigen.“ ( Rz. 110).

Ebenso ist ein Eingriff in das allgemeine Persönlichkeitsrecht aus den gleichen Gründen gerechtfertigt.
Das Gesetz erweist sich insgesamt als verfassungsgemäß. Auch das Urteil des VGH Kassel beruht auf einer verfassungskonformen Anwendung des Gesetzes. A ist durch das Urteil nicht in ihren Grundrechten oder grundrechtsgleichen Rechten verletzt. Die Verfassungsbeschwerde ist zulässig, aber unbegründet.
Folgen für die Ausbildung
Die Entscheidung des BVerfG könnte weitgehend ohne Abwandlungen so als Klausur gestellt werden. Dem Bearbeiter bietet sich ein weiter Argumentationsspielraum und die Möglichkeit, den sicheren Umgang mit der Urteilsverfassungsbeschwerde und dem Grundrecht der Religionsfreiheit unter Beweis zu stellen.
Insbesondere in Abgrenzung zu früheren Entscheidungen (z.B. Kopftuchverbot für Lehrerinnen) dürfte vorliegendes Urteil relevant werden, sodass sich eine vertiefte Auseinandersetzung mit den Argumenten anbietet. Die Entscheidung ist konkret auf Rechtsreferendarinnen bezogen – indes dürfte ähnliches für Richterinnen und Staatsanwältinnen gelten. Entsprechende Entscheidungen bleiben abzuwarten.

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Dr. Maximilian Schmidt

BVerfG: Luftverkehrssteuer verfassungskonform

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Das BVerfG hat mit Urteil vom 5.11.2014 – 1 BvF 3/11 entschieden, dass die ab dem 1.1.2011 in Deutschland geltende Luftverkehrssteuer mit dem Grundgesetz vereinbar ist. Der Fall beinhaltet verschiedene rechtliche Aspekte, die sowohl in Gänze als auch in Teilen in einer Examensklausur oder einer mündlichen Prüfung geprüft werden könnten. Zudem kann der Fall als kleines verfassungsrechtliches Repititorium dienen.
I. Sachverhalt (der Pressemitteilung entnommen)

Das Luftverkehrsteuergesetz begründet eine Steuerpflicht für die in Deutschland ab dem 1. Januar 2011 startenden Abflüge von Fluggästen, die von einem gewerblichen Luftverkehrsunternehmen transportiert werden, nicht aber für private Flüge und Frachtflüge. Von der Besteuerung ausgenommen sind ferner Flüge zu hoheitlichen, militärischen und medizinischen Zwecken, Versorgungsflüge von und zu Nordseeinseln sowie Transit- und Transferflüge. Neben der Erzielung von Einnahmen in Höhe von einer Milliarde Euro jährlich soll die Abgabe nach der Gesetzesbegründung lenkend wirken, indem sie Anreize für ein umweltgerechteres Verhalten im Bereich des Flugverkehrs setzt. Die Regierung des Landes Rheinland-Pfalz hat das Luftverkehrsteuergesetz im Verfahren der abstrakten Normenkontrolle zur Prüfung gestellt.

Zweck der Regelung ist – neben der Generierung von Einnahmen – der Schutz der Umwelt; durch die Steuer und die hierdurch steigenden Preise erhofft man sich eine Lenkungswirkung für weniger Flüge und somit weniger Ausstoß von CO2.
II. Rechtsfragen
1. Gesetzgebungszuständigkeit des Bundes
Zunächst müsste das Luftverkehrssteuergesetz der Gesetzgebungskompetenz des Bundes unterfallen. Neben den aus dem ersten Semester bekannten Zuständigkeitregelungen der Art. 70 ff. GG finden sich für die Steuergesetzgebung in Art. 105 GG besondere Kompetenzzuweisungen. Für die Luftverkehrssteuer ergibt sich die Zuständigkeit aus Art. 105 Abs. 1 Alt. GG i.V.m. Art. 106 Abs. 1 Nr. 3 GG. Danach stehen dem Bund

die Straßengüterverkehrsteuer, die Kraftfahrzeugsteuer und sonstige auf motorisierte Verkehrsmittel bezogene Verkehrsteuern,

zu. Fraglich war, ob unter den Begriff des „sonstigen motorisierte Verkehrsmittel“ auch Flugzeuge fallen. Dies bestätigte das BVerfG überzeugend. In einer Prüfung müsste hier kurz argumentiert werden, dass mit Art. 106 Abs. 1 Nr. 3 das Steuersetzungsrecht für das gesamte motorisierte Verkehrswesen dem Bund übertragen werden sollte. Hierfür spricht, dass eine je nach Bundesland differierende Luftverkehrssteuer wenig zielführend wäre.
2. Verstoß gegen Art. 80 GG durch Rechtsverordnungsermächtigung
In einem nächsten Schritt ist zu prüfen, ob die in § 11 Abs. 2 Luftverkehrsgesetz vorgesehene Rechtsverordnungsermächtigung den Anforderungen des Art. 80 GG genügt. Danach können qua Rechtsverordnung die Steuersätze jeweils mit Wirkung zu Beginn eines Kalenderjahres unter Berücksichtigung der Vorjahreseinnahmen aus dem Handel mit Treibhausgasemissionszertifikaten prozentual abgesenkt werden. Da sich in § 11 Abs. 2 S. 2 eine genaue Berechnungsmethode findet, erlaubt die Rechtsverordnung keine Entscheidung über „Ob“ und „Wie“ der Steuer, sondern vielmehr wird nur eine jährliche Neuberechnung ermöglicht. Der Exekutive bleibt also kein freier Entscheidungsspielraum wie hoch die Steuer nun ausfallen soll – was mit dem in Art. 80 GG zum Ausdruck kommenden Demokratieprinzip auch nicht vereinbar wäre.
3. Verstoß gegen Art. 3 GG wegen Beschränkung auf gewerbliche Passagierflüge
Das Luftverkehrssteuergesetz normiert nur eine Steuer auf gewerbliche Passagierflüge, weswegen ein Verstoß gegen den Gleichheitssatz aus Art. 3 Abs. 1 GG im Hinblick auf die Steuerfreiheit von nicht-gewerblichen Passagierflügen sowie gewerblichen Frachtflügen in Betracht kommt. Bei Festlegung des tertium comparationes, also des Oberbegriffs zur Feststellung einer Ungleichbehandlung, wird man eine Vergleichbarkeit von gewerblichen und nicht-gewerblichen Flügen schon ablehnen müssen.
Hinsichtlich der Unterscheidung von Passagierflügen und Frachtflügen führt das BVerfG in der Pressemitteilung aus:

Mit der Belastung von gewerblichen Passagierflügen hat der Gesetzgeber den Steuergegenstand in verfassungsgemäßer Weise gewählt. Der Gesetzgeber war nicht aus Gleichheitsgründen gehalten, zugleich auch den privaten Flugverkehr und Frachtflüge mit der Luftverkehrsteuer zu belegen. Wegen seines weitgehenden, demokratisch legitimierten Spielraums bei der Auswahl von Steuergegenständen wird der Gesetzgeber vom Gleichheitssatz nicht gezwungen, nach einer einmal getroffenen Entscheidung für ein bestimmtes Steuerobjekt zugleich auch alle ähnlichen, für den Steuerzweck ebenfalls geeigneten Steuerobjekte in die Belastung einzubeziehen. Erst nachdem der Steuergegenstand ausgewählt ist, unterliegt der Gesetzgeber bei der Ausgestaltung des Steuergesetzes engeren Bindungen aus Art. 3 Abs. 1 GG.

Ein Verstoß gegen Art. 3 GG liegt damit nicht vor. Das BVerfG verneint schon eine Ungleichbehandlung, so dass es auf eine Rechtfertigung nach Willkür- oder Neuer Formel nicht mehr ankommt.
4. Verstoß gegen Art. 3 GG wegen Ausnahme von Inselflügen und militärischen Flügen
Auch hinsichtlich der getroffenen Ausnahmen verneint das BVerfG einen Verstoß gegen Art. 3 GG. Insoweit nimmt es allerdings an, dass eine zu rechtfertigende Ungleichbehandlung vorliegt, die dann nach der Willkürformel (also mit Sachgrund) gerechtfertigt werden kann.

Die vom Luftverkehrsteuergesetz bestimmten Ausnahmen von der Steuerbelastung werden durch stichhaltige Sachgründe getragen. Die Steuerentlastung von Inselflügen sichert die Daseinsvorsorge für die Inselbewohner. Die Befreiung von Flügen zu militärischen und anderen hoheitlichen Zwecken rechtfertigt sich bereits aus dem gewählten Gegenstand der Besteuerung. Das Umsteigerprivileg soll die deutschen Flughäfen als internationale Drehkreuze schützten, indem sie in dieser Funktion einer geringeren Belastung unterliegen.

5. Verstoß gegen Art. 3 GG wegen Berechnung des Steuertarifs
Besonders interessant sind die Ausführungen des BVerfG zum Gleichheitssatz hinsichtlich der Berechnung der Luftverkehrssteuer. Diese richtet sich nicht nach der tatsächlichen Flugstrecke, sondern nach der Distanz zum größten Verkehrsflughafen des Ziellandes. Hierdurch kommt es zwangsläufig zu Verzerrungen bei der Berechnung, die aber laut BVerfG aus Vereinfachungsgründen zulässig seien:

Ungleiche Belastungen, die dadurch entstehen, dass die Höhe des Steuertarifs an den größten Verkehrsflughafen des Ziellandes statt an den tatsächlichen Zielflughafen anknüpft, führen nicht zur Unvereinbarkeit des vom Gesetzgeber bestimmten Steuermaßstabes mit Art. 3 Abs. 1 GG. Der für die Besteuerung maßgebliche Flughafen des Ziellandes mit dem größten Verkehrsaufkommen gibt nur bei wenigen sehr großen Ländern oder beim Flug in überseeische Territorien einiger Länder den Distanzmaßstab nicht korrekt wieder. Diese geringen Verwerfungen sind aus Vereinfachungsgründen gleichheitsrechtlich noch tragbar.

An dieser Stelle kann man mit guten Argumenten anderer Auffassung sein. Zwar gilt grundsätztlich, dass die Vereinfachung ein zulässiges Mittel bei der Berechnung eines Steuertarifs sind. Diese muss aber grosso modo die tatsächlichen Umstände wiederspiegeln. Ob dies bei Flügen in große, überseeische Staaten noch der Fall ist, kann angezweifelt werden. Man denke nur an die USA (Flug nach LA, Steuertarif New York –> günstiger für Flugunternehmen) oder Russland (Flug nach Wladiwostok, Steuertarif Moskau). Hier ist dann Argumentationskunst gefragt.
6. Verstoß gegen Art. 12 GG
Hinsichtlich eines Verstoßes gegen die Berufsfreiheit kann sich kurz gefasst werden.
Für die Flugpassagiere hat die Besteuerung schon keine berufsregelnde Tendenz.
Für die Flugunternehmen liegt zwar ein Eingriff in die Berufsausübung vor („Wie“ = Stufe 1 der 3-Stufen-Lehre), der aber mit dem Aspekt des in Art. 20a GG als Verfassungsziel benannten Umweltschutzes gerechtfertigt werden kann.
III. Fazit
Das Luftverkehrssteuergesetz ist also verfassungskonform. Es stellen sich einige Einzelprobleme, die in eine Klausur oder mündliche Prüfung Einzug halten können. An einigen Stellen kann man mit guten Argumenten anderer Meinung sein, jedoch sollten die Besonderheiten der verfassungsrechtlichen Prüfung von Steuergesetzen bekannt sein.

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Zaid Mansour

OVG Münster: Tätowierverbot von Tieren rechtmäßig

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Das OVG Münster hat kürzlich eine auf § 16a Satz 1 TierSchG gestützte behördliche Untersagungsverfügung, wonach ein Pony nicht mit der „Rolling-Stones-Zunge“ tätowiert werden darf, für rechtmäßig erklärt (Urteil v. 10.08.2012 – Az. 20 A 1240/11) und damit in der Sache den Beschluss des VG Münster (siehe dazu hier) bestätigt.
Der Kläger hatte ein Gewerbe für die Tätigkeit „Tatooservice für Tiere“ angemeldet und durch die Anfertigung einer Skizze auf dem rechten Oberschenkel des Ponys bereits teilweise umgesetzt. Die zuständige Behörde hatte ihm daraufhin per Ordnungsverfügung untersagt Tiere zu tätowieren oder tätowieren zu lassen. Die dagegen gerichtete Klage hatte vor dem OVG Münster keinen Erfolg.
Das Oberverwaltungsgericht folgte im Ergebnis der Auffassung des VG Münster (Beschluss v. 04.10.2010 – Az. 1 L 481/10), wonach das Tätowieren von Tieren mit dem Tierschutzrecht grundsätzlich nicht zu vereinbaren ist, es sei denn, das Tätowieren ist für Kennzeichnungszwecke erforderlich. § 1 Satz 2 TierSchG statuiert zunächst den Grundsatz, dass niemand einem Tier ohne vernünftigen Grund Schmerzen, Leiden oder Schaden zufügen darf. Eine für den vorliegenden Fall möglicherweise einschlägige Ausnahme von dem Grundsatz aus § 1 Satz 2 TierSchG findet sich in § 5 Abs. 3 Nr. 7 TierSchG.

(3) Eine Betäubung ist ferner nicht erforderlich
[…]
7. für die Kennzeichnung von Schweinen, Schafen, Ziegen und Kaninchen durch Ohrtätowierung, für die Kennzeichnung anderer Säugetiere innerhalb der ersten zwei Lebenswochen durch Ohr- und Schenkeltätowierung sowie die Kennzeichnung landwirtschaftlicher Nutztiere einschließlich der Pferde durch Ohrmarke, Flügelmarke, injektiertem Mikrochip, ausgenommen bei Geflügel, durch Schlagstempel beim Schwein und durch Schenkelbrand beim Pferd.

Eine ausschließlich modebedingte Veränderung des äußeren Erscheinungsbildes eines Tieres, die nicht zum Zwecke der Kennzeichnung erfolgt, erfüllt den o.g. Ausnahmetatbestand nicht und stellt insoweit keinen vernünftigen Grund i.S.d. § 1 Satz 2 TierSchG dar. Ferner verstößt das ausschließlich der optischen Veränderung des Tieres dienende Tätowieren gegen § 6 Abs. 1 TierSchG. Danach ist das vollständige oder teilweise Zerstören von Gewebe eines Wirbeltieres verboten, wenn und soweit kein Ausnahmefall i.S.d. § 5 Abs. 3 Nr. 7 TierSchG gegeben ist.
Auch aus § 5 Abs. 2 Nr. 1 TierSchG ergibt sich kein die Schmerzzufügung gestattender vernünftiger Grund.

(2) Eine Betäubung ist nicht erforderlich,
1. wenn bei vergleichbaren Eingriffen am Menschen eine Betäubung in der Regel unterbleibt oder der mit dem Eingriff verbundene Schmerz geringfügiger ist als die mit einer Betäubung verbundene Beeinträchtigung des Befindens des Tieres, […].

Dazu führte das VG Münster seinerzeit aus:

„Zwar erfolgen Tätowierungen am Menschen im Regelfall ohne Betäubung, was allerdings nicht bedeutet, dass der mit derartigen Eingriffen in die Haut verbundene Schmerz bei einem Tier zu vernachlässigen ist. […] Im Gegensatz zu einem Tier können sich Menschen auf die mit einer Tätowierung, die sie freiwillig vornehmen lassen, verbundenen Schmerzen einstellen. Anders als ein Tier können sie die Prozedur jederzeit unter- oder abbrechen lassen. Das Tier ist jedoch dem Willen des Tätowierers unterworfen.“

Ob und inwieweit das OVG Münster der Sichtweise des VG Münsters gefolgt ist, wonach die Tätigkeit „Tatooservice für Tiere“ als solche in grundrechtlicher Hinsicht wegen Art. 20a GG nicht in den Schutzbereich von Art. 12 Abs. 1 GG falle, kann derzeit nicht beantwortet werden, da die Urteilsgründe noch nicht vorliegen. Die aus Art. 20a GG resultierenden tierschutzrechtlichen Erwägungen können ebenso gut im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung fruchtbar gemacht werden, ohne die Eröffnung des Schutzbereichs der Berufsfreiheit generell zu versagen. Das dem Schutz der Tiere vor Schmerzen Vorrang gegenüber den wirtschaftlichen Interessen des Klägers zukommt, ist für den vorliegenden Fall im Ergebnis richtig und nicht zu beanstanden. Eine aus Tierschutzerwägungen erwachsende Schutzbereichsverkürzung erscheint indes nicht angezeigt. Einen ausführlicheren Beitrag zum normativen Inhalt von Art. 20a GG finden Sie hier. Ein Prüfungschema mit den wesentlichen examensrelevanten Problemen der Berufsfreiheit aus Art. 12 Abs. 1 GG finden Sie hier.

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Dr. Stephan Pötters

Ehec-Epidemie: Zulässigkeit staatlicher Warnungen

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Leitentscheidungen des BVerfG: Osho und Glykol
Die Ehec-Epidemie stellt einen aktuellen Anlass dar, um sich mit der verfassungsrechtlichen Problematik staatlichen Informationshandelns auseinanderzusetzen. Zur Zulässigkeit staatlicher Warnungen gibt es wichtige und stark umstrittene Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts. Allen voran sind hier die Fälle „Osho“ (BVerfG v. 26.06.2002 – 1 BvR 670/91, BVerfGE 105, 279) und „Glykol“ (BVerfG v. 26.06.2002 – 1 BvR 558, 1428/91, BVerfGE 105, 252) zu nennen.  Bei dem ersten Fall ging es um negative Äußerungen von Bundes- und Landesregierungen zur sog. Osho-Bewegung, der letztere betrifft eine Warnung vor glykolhaltigem Wein.  Grade die Glykol-Entscheidung passt quasi 1:1 auf die Warnungen im Zusammenhang mit der Ehec-Epidemie. In beiden Fällen geht es um den Schutz von Verbrauchern vor gesundheitsschädlichen Lebensmitteln.
Leitlinien der Rechtsprechung
Das Bundesverfassungsgericht ist im Hinblick auf staatliches Informationshandeln großzügig. In der Regel wird bei sachgemäßer Information bereits ein Eingriff in Art. 12 Abs. 1 GG verneint, obwohl in der Regel nicht unerhebliche Konsequenzen für die Ausübung mancher Berufe bestehen – man denke etwa nur an einen Gurkenbauern oder Sprossenimporteur im Hinblick auf die Ehec-Krise oder an einen Weinbauern im Glykol-Fall. Nach der Glykol-Rechtsprechung beeinträchtigen „marktbezogene Informationen des Staates […] den grundrechtlichen Gewährleistungsbereich der betroffenen Wettbewerber aus Art. 12 Abs. 1 GG nicht, sofern der Einfluss auf wettbewerbserhebliche Faktoren ohne Verzerrung der Marktverhältnisse nach Maßgabe der rechtlichen Vorgaben für staatliches Informationshandeln erfolgt. Verfassungsrechtlich von Bedeutung sind dabei das Vorliegen einer staatlichen Aufgabe und die Einhaltung der Zuständigkeitsordnung sowie die Beachtung der Anforderungen an die Richtigkeit und Sachlichkeit von Informationen.“
Auch was das Vorliegen einer staatlichen Ermächtigungsgrundlage betrifft, sind die Leitlinien in Osho und Glykol großzügig: „Die Bundesregierung ist auf Grund ihrer Aufgabe der Staatsleitung überall dort zur Informationsarbeit berechtigt, wo ihr eine gesamtstaatliche Verantwortung zukommt, die mit Hilfe von Informationen wahrgenommen werden kann. Für das Informationshandeln der Bundesregierung im Rahmen der Staatsleitung bedarf es über die Zuweisung der Aufgabe der Staatsleitung hinaus auch dann keiner besonderen gesetzlichen Ermächtigung, wenn es zu mittelbar-faktischen Grundrechtsbeeinträchtigungen führt.“
Kritik seitens der Literatur
Von Seiten der Literatur wird diese Rechtsprechung überwiegend stark kritisiert (s. etwa jüngst Schoch, NVwZ 2011, 193).  So wird nicht zu Unrecht bemängelt, dass sich  diese Urteile nicht stimmig in die übliche Eingriffsdogmatik einfügen. Der weite Eingriffsbegriff/ die Lehre vom funktionalen Schutzbereich würde in solchen Fällen eigentlich das Vorliegen eines (mittelbaren) Eingriffs bejahen.  Auch ist es einmalig, dass Aufgabennormen (hier: Aufgabe der Staatsleitung) für eine Beschränkung grundrechtlich geschützten Handelns ausreichen.  Ein Schluss von der Aufgabe auf die Befugnis ist idR gerade nicht möglich. Dies stellt eine Ausnahme vom Grundsatz des Vorbehalts des Gesetzes dar (kritisch hierzu Lepsius, JZ 2004, 350, 351).


Literaturhinweise zur Vertiefung:
– lesenswerter, kritischer Beitrag: Schoch, NVwZ 2011, 193
– s. ferner Möller, NJW 2005, 1973; Murswiek, NVwZ 2003, 1; Lepsius, JZ 2004, 350, 351
– klausurmäßige Bearbeitung der Problematik bei Degenhart, Klausurenkurs im Staatsrecht I, Fall 3, S. 58-69

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Dr. Stephan Pötters

BVerfG billigt das neue bayerische Rauchverbot

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Bayern setzt Vorgaben des BVerfG um
Mit einem Beschluss vom 10.09.2009 hat das BVerfG (1 BvR 2054/09) eine Verfassungsbeschwerde gegen das neue bayerische Rauchverbot nicht zur Entscheidung angenommen. Das Rauchverbot verletze weder die Berufsfreiheit (Art. 12 I GG) noch den Gleichbehandlungsgrundsatz (Art. 3 I GG). Das neue Rauchverbot wurde zum 1.8.2009 durch ein Gesetz eingeführt, dass auf den klangvollen Namen „Gesetz zur Änderung des Gesundheitsschutzgesetzes“ hört.
Nach diesem Gesetz  ist das Rauchverbot auf alle Gaststätten ausgedehnt worden, sodass kein Konflikt mehr mit dem Gleichbehandlungsgrundsatz und der Berufsfreiheit besteht (s. zur Vorgängerregelung die vieldiskutierte Entscheidung des BVerfG, Urteil vom 30.07.2008, NJW 2008, 2409).  Die Vorgängerregelung war auf öffentlich zugängliche Gaststätten beschränkt. Weiterhin besteht jetzt die Option,  in vollständig abgetrennten Nebenräumen das Rauchen zuzulassen, wenn diese Räume deutlich als Raucherräume gekennzeichnet sind und die Belange des Nichtraucherschutzes dadurch nicht beeinträchtigt werden.
Außerdem – und das ist zur Oktoberfest-Zeit natürlich besonders wichtig – gilt das Rauchverbot nicht in Bier-, Wein- und Festzelten, die nur vorübergehend betrieben werden. Das kann man wohl damit rechtfertigen, dass hier die Bediensteten keiner Dauerbelastung ausgesetzt sind. Bedenklich ist diese Regel aber meines Erachtens schon. Eine weitere Ausnahme besteht für Einraumgaststätten, denn dies war ein wesentlicher Grund für die Verfassungswidrigkeit der Vorgängerregelung.
Examensrelevanz
Die Entscheidung gibt Anlass, sich mit dem wichtigen Urteil des BVerfG zum Rauchverbot ( vom 30.07.2008, NJW 2008, 2409) noch einmal zu beschäftigen. Dieses war bereits Gegenstand von Examensklausuren und wird sich meines Erachtens als Klassiker der BVerfG-Rspr zur Berufsfreiheit etablieren. Alkohol und Tabak beschäftigen immer wieder die Gerichte – nicht zuletzt auch auf europäischer Ebene (Cassis de Dijon, Brasserie du Pêcheur und andere französische Getränke, Tabakwerbeverbot, Konsumentombudsmannen, etc.).
Verfassungsbeschwerden rund um Art. 12 I GG und Art. 3 I GG sind gerade für das erste Examen immer gern gesehen. Dort dürfen dann u.a. die Stichworte „Drei-Stufen-Lehre“ und „Prüfungsmaßstab bei Art. 3 I GG“ erörtert werden.

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Dr. Gerrit Forst

Arbeitnehmerdatenschutz: Videoüberwachung am Arbeitsplatz

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Lidl soll seine Arbeitnehmer per Videokamera ausgespäht haben. Damit hat der Arbeitnehmerdatenschutz einen aktuellen Aufhänger, der sich im Schwerpunkt und in der mündlichen Prüfung bemerkbar machen kann.  Die Videoüberwachung von Arbeitnehmern hat schon mehrfach das BAG beschäftigt, zuletzt im August 2008.
Gesetzliche Grundlagen
Maßgeblich für die Zulässigkeit der Videoüberwachung ist zunächst die EG-Datenschutzrichtlinie 95/46/EG. Diese ist allerdings „technologieneutral“ verfasst, so dass sich für die Videoüberwachung keine Besonderheiten ergeben. Die Richtlinie wurde in Deutschland mit dem BDSG umgesetzt.
Im Datenschutzrecht geht es häufig darum, widerstreitende Grundrechtspositionen in praktische Konkordanz zu bringen (dadurch lässt sich auch die Grundrechtsdogmatik sehr gut anhand diese Themas abprüfen). Dabei  geraten regelmäßig das allgemeine Persönlichkeitsrecht der Arbeitnehmer sowie das Eigentumsrecht und die Berufsausübungsfreiheit des Arbeitgebers in Konflikt. In Fällen, die das BAG zu entscheiden hatte, waren zudem Briefsendungen abhanden gekommen, so dass das Gericht auch das Postgeheimnis der Postkunden in die Abwägung mit einbeziehen musste.
Auf einfachgesetzlicher Ebene regeln § 6b BDSG und §§ 32, 38 BDSG die Videoüberwachung. Dabei ist die Unterscheidung zwischen der Videoüberwachung im öffentlich zugänglichen Raum und im nicht öffentlich zugänglichen Raum grundlegend.
Videoüberwachung im öffentlich zugänglichen Raum
§ 6b BDSG erfasst die Videoüberwachung im öffentlich zugänglichen Raum, er gilt auch für Arbeitsplätze, sofern diese im öffentlich zugänglichen Raum belegen sind. Öffentlich zugänglich ist ein Raum, wenn er durch den Berechtigten einem unbestimmten oder nur nach allgemeinen Merkmalen bestimmten Personenkreis zur tatsächlichen Nutzung eröffnet worden (gewidmet) ist. Erfasst sind beispielsweise Bahnhöfe, Banken, Bibliotheken, Einzelhandelsgeschäfte, Friseursalons, Fußgängerzonen, Kaufhäuser, Kinos, Museen, Parkplätze, Parks, Restaurants, Tankstellen, Spielhallen, Stadien sowie Straßen und Wege. Eine Videoüberwachung ist hier zulässig, soweit sie zur Aufgabenerfüllung öffentlicher Stellen, zur Wahrnehmung des Hausrechts oder zur Wahrnehmung berechtigter Interessen für konkret festgelegte Zwecke erforderlich ist und keine Anhaltspunkte bestehen, dass schutzwürdige Interessen der Betroffenen überwiegen. Nach § 6b Abs. 2 BDSG ist die Videoüberwachung kenntlich zu machen, so dass eine heimliche Videoüberwachung im öffentlich zugänglichen Raum stets rechtswidrig ist.
Videoüberwachung im nicht öffentlich zugänglichen Raum
Im nicht öffentlich zugänglichen Raum will das BAG die Rechtmäßigkeit der Videoüberwachung ausschließlich (!) am Verhältnismäßigkeitsgrundsatz messen (BB 2008, 2743, 2746, 2747) und nicht auf die §§ 32, 28 BDSG abstellen. Damit käme es zu einer unmittelbaren Grundrechtswirkung zwischen Privaten, die ganz überwiegend abgelehnt wird. Richtig ist es, auf die §§ 32, 28 BDSG abzustellen. § 32 BDSG ist lex specialis für den Arbeitnehmerdatenschutz. Daneben kann nach Auffassung der Bundesregierung § 28 Abs. 1 Nr. 2 BDSG Anwendung finden (BT-Drucks. 16/13657, S. 34 f.). Praktisch bedeutsam ist vor allem die heimliche Videoüberwachung von Arbeitnehmern zur Feststellung von Straftaten, die eine Kündigung rechtfertigen. Sedes materiae hierzu ist § 32 Abs. 1 S. 2 BDSG. Dieser kodifiziert nach Auffassung der Bundesregierung die Rechtsprechung des BAG in den Fällen NZA 2003, 1193 und BB 2008, 2743 (BT-Drucks. 16/13657, S. 35). Danach ist die heimliche Videoüberwachung eines Arbeitnehmers zulässig, wenn der konkrete Verdacht einer strafbaren Handlung oder einer anderen schweren Verfehlung zu Lasten des Arbeitgebers besteht, weniger einschneidende Mittel zur Aufklärung des Verdachts ausgeschöpft sind, die verdeckte Videoüberwachung praktisch das einzig verbleibende Mittel darstellt und insgesamt nicht unverhältnismäßig ist.
Betriebsrat ist zu beteiligen
Zu beachten ist, dass der Betriebsrat nach § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG der Einführung einer Videoüberwachung im Betrieb zustimmen muss. Bei einer Regelung durch Betriebsvereinbarung haben die Parteien das APR der Arbeitnehmer nach § 75 Abs. 2 BetrVG zu beachten (dazu BAG NZA 2004, 1281; NJOZ 2005, 2708; BB 2008, 2743).
Rechtsfolgen unzulässiger Videoüberwachung
Beachtet der Arbeitgeber diese Grundsätze nicht, besteht im Kündigungsschutzprozess ein Beweisverwertungsverbot für die Videoaufzeichnung (str.). Ferner können dem Arbeitnehmer Abwehr- und Unterlassungsansprüche nach §§ 823 Abs. 2, 1004 BGB analog i.V.m. §§ 6b, 28, 32 BDSG zustehen. Zudem besteht die Gefahr einer Verwirklichung des Straftatbestandes des § 201a StGB.
Rechtsprechung: BAG, NZA 2003, 1193; NZA 2004, 1281; NJOZ 2005, 2708; BB 2008, 2743.
Literatur: Forst, RDV 2009, 204 ff.
S. auch:
Arbeitnehmerdatenschutz: Neuer § 32 BDSG tritt am 1.9.2009 in Kraft
§ 32 BDSG tritt heute in Kraft

Arbeitnehmerdatenschutz: Blutentnahme bei Bewerbern?

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Dr. Stephan Pötters

Die wichtigsten Leitentscheidungen des BVerfG – Apothekenurteil (BVerfGE 7, 377)

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Leitsätze:
1. In Art. 12 Abs. 1 GG wird nicht die Gewerbefreiheit als objektives Prinzip der Gesellschafts- und Wirtschaftsordnung proklamiert, sondern dem Einzelnen das Grundrecht gewährleistet, jede erlaubte Tätigkeit als Beruf zu ergreifen, auch wenn sie nicht einem traditionell oder rechtlich fixierten „Berufsbild“ entspricht.
2. Der Begriff „Beruf“ in Art. 12 Abs. 1 GG umfasst grundsätzlich auch Berufe, die Tätigkeiten zum Inhalt haben, welche dem Staate vorbehalten sind, sowie „staatlich gebundene“ Berufe. Jedoch enthält Art. 33 GG für Berufe, die „öffentlicher Dienst“ sind, in weitem Umfang Sonderregelungen.
3. Wenn eine Tätigkeit in selbständiger und in unselbständiger Form ausgeübt werden kann und beide Formen der Ausübung eigenes soziales Gewicht haben, so ist auch die Wahl der einen oder anderen Form der Berufstätigkeit und der Übergang von der einen zur anderen eine Berufswahl im Sinne des Art. 12 Abs. 1 GG.
4. Inhalt und Umfang der Regelungsbefugnis des Gesetzgebers nach Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG lassen sich schon durch eine Auslegung, die dem Sinn des Grundrechts und seiner Bedeutung im sozialen Leben Rechnung trägt, weitgehend sachgemäß bestimmen; es bedarf dann nicht des Rückgriffs auf die Schranke des Wesensgehalts (Art. 19 Abs. 2 GG).
5. Die Regelungsbefugnis nach Art. 12 Abs. 1 Satz GG erstreckt sich auf Berufsausübung und Berufswahl, aber nicht auf beide in gleicher Intensität. Sie ist um der Berufsausübung willen gegeben und darf nur unter diesem Blickpunkt allenfalls auch in die Freiheit der Berufswahl eingreifen. Inhaltlich ist sie umso freier, je mehr sie reine Ausübungsregelung ist, umso enger begrenzt, je mehr sie auch die Berufswahl berührt.
6. Das Grundrecht soll die Freiheit des Individuums schützen, der Regelungsvorbehalt ausreichenden Schutz der Gemeinschaftsinteressen sicherstellen. Aus der Notwendigkeit, beiden Forderungen gerecht zu werden, ergibt sich für das Eingreifen des Gesetzgebers ein Gebot der Differenzierung etwa nach folgenden Grundsätzen:
a) Die Freiheit der Berufsausübung kann beschränkt werden, soweit vernünftige Erwägungen des Gemeinwohls es zweckmäßig erscheinen lassen; der Grundrechtsschutz beschränkt sich auf die Abwehr in sich verfassungswidriger, weil etwa übermäßig belastender und nicht zumutbarer Auflagen.
b) Die Freiheit der Berufswahl darf nur eingeschränkt werden, soweit der Schutz besonders wichtiger Gemeinschaftsgüter es zwingend erfordert. Ist ein solcher Eingriff unumgänglich, so muss der Gesetzgeber stets diejenige Form des Eingriffs wählen, die das Grundrecht am wenigsten beschränkt.
c) Wird in die Freiheit der Berufswahl durch Aufstellung bestimmter Voraussetzungen für die Aufnahme des Berufs eingegriffen, so ist zwischen subjektiven und objektiven Voraussetzungen zu unterscheiden: für die subjektiven Voraussetzungen (insbesondere Vor- und Ausbildung) gilt das Prinzip der Verhältnismäßigkeit in dem Sinn, dass sie zu dem angestrebten Zweck der ordnungsmäßigen Erfüllung der Berufstätigkeit nicht außer Verhältnis stehen dürfen. An den Nachweis der Notwendigkeit objektiver Zulassungsvoraussetzungen sind besonders strenge Anforderungen zu stellen; im allgemeinen wird nur die Abwehr nachweisbarer oder höchstwahrscheinlicher schwerer Gefahren für ein überragend wichtiges Gemeinschaftsgut diese Maßnahme rechtfertigen können.
d) Regelungen nach Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG müssen stets auf der „Stufe“ vorgenommen werden, die den geringsten Eingriff in die Freiheit der Berufswahl mit sich bringt; die nächste „Stufe“ darf der Gesetzgeber erst dann betreten, wenn mit hoher Wahrscheinlichkeit dargetan werden kann, dass die befürchteten Gefahren mit (verfassungsmäßigen) Mitteln der vorausgehenden „Stufe“ nicht wirksam bekämpft werden können.
7. Das Bundesverfassungsgericht hat zu prüfen, ob der Gesetzgeber die sich hiernach ergebenden Beschränkungen seiner Regelungsbefugnis beachtet hat; wenn die freie Berufswahl durch objektive Zulassungsvoraussetzungen eingeschränkt wird, kann es auch prüfen, ob gerade dieser Eingriff zum Schutz eines überragenden Gemeinschaftsguts zwingend geboten ist.
8. Auf dem Gebiet des Apothekenrechts entspricht der Verfassungslage gegenwärtig allein die Niederlassungsfreiheit, verstanden als das Fehlen objektiver Beschränkungen der Zulassung.
Bedeutung:
(s. hierzu: http://de.wikipedia.org/wiki/Apothekenurteil)
In diesem frühen und für die weitere Dogmatik prägenden Urteil legte das BVerfG die Grundsteine für seine spätere Rechtsprechung zu Art. 12 I GG. Nach dem BVerfG gewährleistet dieser Artikel ein einheitliches Grundrecht der Berufsfreiheit. Daraus schlussfolgert es, dass – eigentlich entgegen dem Wortlaut – nicht nur Eingriffe in die Berufsausübung (Art. 12 I S. 2 GG), sondern auch in die Berufswahl (Art. 12 I s. 1 GG) möglich sein sollen. Weiterhin begründet das BVerfG in diesem Urteil seine Drei-Stufen-Theorie (s. insb. Leitsatz Nr. 5 und 6). Danach ist zwischen Eingriffen in die Berufsausübung (1. Stufe = niedrigste Eingriffsintensität) und subjektiven (2. Stufe) und objektiven (3. Stufe) Zulassungsschranken zu differenzieren. Je nach Eingriffsintensität/Stufe steigen die Anforderungen an eine etwaige Rechtfertigung. Letztlich handelt es sich bei der Drei-Stufen-Theorie jedoch „nur“ um eine spezielle Ausprägung bzw. eine Daumenregel für die Prüfung des Verhältnismäßigkeitsprinzips als Schranken-Schranke. Wenn bspw. das gesetzgeberische Ziel auch durch einen Eingriff auf einer niedrigeren Stufe hätte verwirklicht werden können, so ist regelmäßig die Erforderlichkeit zu verneinen. Im Rahmen der Angemessenheitsprüfung müssen je nach Stufe gewichtige oder weniger gewichtige Ziele den Eingriff rechtfertigen.

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Dr. Stephan Pötters

Die wichtigsten Leitentscheidungen des BVerfG – Numerus Clausus (BVerfGE 33, 303)

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Leitsätze:
1. Zur verfassungsrechtlichen Beurteilung absoluter, durch Erschöpfung der gesamten Ausbildungskapazität gekennzeichneter Zulassungsbeschränkungen für Studienanfänger einer bestimmten Fachrichtung (hier: absoluter numerus clausus für das Medizinstudium).
2. Aus dem in Art. 12 Abs. 1 Satz 1 GG gewährleisteten Recht auf freie Wahl des Berufes und der Ausbildungsstätte in Verbindung mit dem allgemeinen Gleichheitssatz und dem Sozialstaatsprinzip folgt ein Recht auf Zulassung zum Hochschulstudium. Dieses Recht ist durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes einschränkbar.
3. Absolute Zulassungsbeschränkungen für Studienanfänger einer bestimmten Fachrichtung sind nur verfassungsmäßig,
a) wenn sie in den Grenzen des unbedingt Erforderlichen unter erschöpfender Nutzung der vorhandenen Ausbildungskapazitäten angeordnet werden und
b) wenn die Auswahl und Verteilung der Bewerber nach sachgerechten Kriterien mit einer Chance für jeden an sich hochschulreifen Bewerber und unter möglichster Berücksichtigung der individuellen Wahl des Ausbildungsortes erfolgen.
4. Die wesentlichen Entscheidungen über die Voraussetzungen für die Anordnung absoluter Zulassungsbeschränkungen und über die anzuwendenden Auswahlkriterien hat der Gesetzgeber selbst zu treffen. Die Hochschulen können zur Regelung der weiteren Einzelheiten innerhalb bestimmter Grenzen ermächtigt werden.
5. § 17 des hamburgischen Universitätsgesetzes vom 25. April 1969 ist insoweit mit dem Grundgesetz unvereinbar, als der Gesetzgeber seinerseits für den Fall absoluter Zulassungsbeschränkungen keine Bestimmungen über Art und Rangverhältnis der Auswahlkriterien getroffen hat.
6. Art. 3 Abs. 2 des bayerischen Zulassungsgesetzes vom 8. Juli 1970 ist mit dem Grundgesetz unvereinbar, soweit Studienbewerbern mit bayerischem Wohnsitz, die einen in Bayern oder an einer der nächsterreichbaren Bildungseinrichtungen von Nachbarländern erworbenen Vorbildungsnachweis besitzen, generell und auch für den Fall absoluter Erschöpfung der Ausbildungskapazitäten ein Studium an heimatnahen Universitäten ermöglicht werden soll und zu diesem Zweck eine Vergünstigung hinsichtlich des durch den Eignungsgrad bestimmten Zulassungsranges gewährt wird.
7. Zur gemeinsamen Verantwortung von Bund und Ländern für die Verteilung aller freien Studienplätze durch eine überregionale Stelle unter Anwendung einheitlicher Auswahlkriterien.
Bedeutung:
Dieses Urteil gilt als eine der wichtigsten Entscheidungen zur Leistungsdimension (status positivus) der Grundrechte. Diese sind eigentlich nach ihrer ursprünglichen Konzeption Abwehrrechte (status negativus) des Einzelnen gegen den Staat. Bei den Leistungsrechten ist zwischen originären Leistungsrechten (Anspruch auf Schaffung neuer staatlicher Leistungen, z.B. Art. 6 IV GG) und derivativen Teilhaberechten (d.h. gerechte Teilhabe an den vorhandenen Kapazitäten).
Das BVerfG leitete im Numerus-Clausus-Urteil aus der Berufsfreiheit (i.V.m. Art. 3 I GG und dem Sozialstaatsprinzip) einen Anspruch auf Zulassung zum Hochschulstudium ab, s. Leitsatz Nr. 2. Es handelt sich in erster Linie um ein derivatives Teilhaberecht. Es steht unter dem Vorbehalt des Möglichen. Ein Anspruch besteht grds. nur im Rahmen der vorhandenen Kapazitäten (vgl. Leits. 3a).

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