Anm. zu VG Osnabrück, Beschluss v. 27.06.2012 – 3 B 11/12 (hier geht´s zur Nachricht bei juris)
1. Um was gehts?
Der Sachverhalt laut juris (leicht verändert): Am 30.09.2004 schloss der, inzwischen nicht mehr bei der Kommune tätige, damalige Oberbürgermeister der Stadt Lingen mit dem Stadtbeamten B im Namen der Stadt einen öffentlich-rechtlichen Vertrag. Darin wurde u.a. vereinbart, dass B nach der Auflösung seiner bisherigen Beschäftigungsstelle beim Bauverwaltungsamt mit Wirkung vom 01.02.2005 zur Erfüllung von Aufgaben des Personalrates von jeder anderen dienstlichen Tätigkeit freigestellt wird. Er sollte möglichst von diesem Zeitpunkt an in ein Amt der Besoldungsgruppe A 13 (Spitzenamt des gehobenen Dienstes) befördert und ihm sollten nach dem Ende der Freistellung bis zu seinem Ausscheiden aus dem Dienstverhältnis die Leitung der Stabsstelle Recht im Fachbereich 3 übertragen werden. Die Tätigkeit im Personalrat endete am 30.04.2012. Zuvor hatte der B verlangt, ihm die Leitung der Stabsstelle Recht zu übertragen. Im Rahmen der Beteiligung des Personalrates an der Entscheidung über seinen weiteren dienstlichen Einsatz ermahnte B in seiner Funktion als Vorsitzender dieses damals noch zuständigen Gremiums, die Vereinbarung vom 30.09.2004 einzuhalten. Die Stadt wies ihm sodann die mit der Besoldungsgruppe A 13 dotierte Stelle eines Sachbearbeiters im Rechtsamt zu. Daraufhin hat der B Antrag auf einstweiligen Rechtsschutz gestellt. Er begehrte in erster Linie seine Beschäftigung im höheren Dienst als Leiter der städtischen Stabsstelle Recht oder des gesamten Fachbereiches Bürgerservice, Recht und Ordnung, hilfsweise das Verbot, diese Stelle mit einer/einem anderen Bediensteten zu besetzen. Das VG Osnabrück hat einen Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz abgelehnt.
2. Zur Entscheidung:
a) Ausgewählte Zulässigkeitsfragen:
aa) Bei Konstellationen, in denen es um die prozessuale Geltendmachung von Ansprüchen aus öffentlich-rechtlichen Verträgen geht, wird die Rechtsnatur des Vertrages bekanntlich bereits bei der Frage der Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs relevant. Gem. dem insoweit einschlägigen § 40 Abs. 1 S. 1 VwGO muss es sich bei dem Begehren des Klägers um eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit nicht verfassungsrechtlicher Art handeln. Der herrschende Auslegungsansatz zu dieser Frage, die sog. modifiziert Subjektstheorie, zielt dabei darauf ab, ob die streitentscheidende Norm eine solche des öffentlichen Rechts ist, weil sie (einseitig) einen Träger öffentlicher Hoheitsgewalt berechtigt oder verpflichtet. Dieser Ansatz findet indes bei Streitigkeiten aus Verträgen keinen direkten Ansatzpunkt, da Verträge sog. ambivalente Rechtsinstitute sind, für die sowohl zivilrechtliche als auch öffentlich-rechtliche Vorschriften als streitentscheidende Normen in Betracht kommen. Demgemäß ist relevant, wie der konkrete Vertrag selbst einzuordnen ist, was nach dem Vertragsgegenstand, also insbesondere den Leistungsversprechen der Beteiligten, bestimmt wird: Da es vorliegend um die Besetzung der Stabstelle Recht und Ordnung ging, dies aber ein genuin öffentlich-rechtliches Verhältnis begründen würde, ist somit der Vertrag als öffentlich-rechtlich einzuordnen, so dass das VG Osnabrück, und nicht etwa die Zivilgerichtsbarkeit, zuständig ist.
bb) Ein Antrag auf vorläufigen Rechtschutz kann bekanntlich in mehreren Verfahren verfolgt werden (§§ 47 Abs. 6, 80, 80a, 123 VwGO), je nachdem, welche Klage- oder Antragsart in der Hauptsache eingreift. Im vorliegenden Fall geht es in der Hauptsache um ein positives (Ernennung/Beschäftigung als Leiter der Stabsstelle Recht) bzw. negatives Leistungsbegehren (keine Besetzung mit einem anderen Beschäftigten), wobei das negative Leistungsbegehren zwanglos als allgemeine Leistungsklage eingeordnet werden kann. Schwieriger ist hingegen das Hauptbegehren des Klägers, sein Verlangen nach einer führenden Beschäftigung in der Stabstelle Recht, zu qualifizieren: Je nachdem, ob man davon ausgeht, dass insoweit noch eine besondere Ernennung durch VA erforderlich ist oder nicht, wäre die Klage in der Hauptsache als Verpflichtungs- oder (positive) Leistungsklage einzustufen. Indes ist für alle hier in Betracht kommenden Möglichkeiten die einstweilige Anordnung nach § 123 Abs. 1 VwGO das probate Mittel der Wahl, so dass es an dieser Stelle (noch) keiner Festlegung im Hinblick auf die im Hauptsacheverfahren zu erhebende Klageart bedarf. Bzgl. der näheren Einordnung der einstweiligen Anordnung schließlich dürfte der Hauptantrag des B als Leistungsanordnung (S. 1), das hilfsweise gestellte Begehren, da auf die bloße Sicherung des bestehenden Zustandes gerichtet, als Regelungsanordnung (S. 2) zu qualifizieren sein.
cc) Eine Antragsbefugnis nach § 42 Abs. 2 VwGO analog, also die Geltendmachung einer subjektiven Rechtsverletzung, folgt bei Leistungsbegehren regelmäßig aus dem vorgetragenen Anspruchsgrund. Bei Normen ist insoweit ggf. noch zu fragen, ob diese tatsächlich einen Anspruch des Antragstellers tragen können, also generell für das von ihm verfolgte Begehren „drittschützend“ sind (fraglich v.a. bei Vorschriften des Baurechts). Im vorliegenden Fall ergibt sich das möglicherweise vorliegende subjektive Recht des B hingegen unproblematisch aus dem abgeschlossenen Vertrag, der seine Beförderung ja gerade vorsieht und insofern als sein Anspruch zu qualifizieren ist, diese auch zu verlangen.
dd) Zur einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 S. 1 VwGO gehört standardmäßig auch der Vortrag eines Anordnungsgrundes. Das bedeutet, dass gerade die Eilbedürftigkeit, die das Abwarten auf eine Hauptsacheentscheidung als unzumutbar erscheinen lässt, durch den Antragsteller dargetan werden muss. Die bei juris veröffentliche Nachricht zur o.g. Entscheidung führt dazu nichts Näheres aus. Nachvollziehbar wäre allerdings, dass der Antragsteller nach Abschluss der Tätigkeit im Personalrat, die am 30.04.2012 endete, ein begreifliches Interesse an einem schnellen Einstieg in die von ihm anvisierte Tätigkeit hatte, insbesondere wenn die Besetzung mit einer anderen Person drohte, was nach dem „Grundsatz der Ämterstabilität“ eine nachträglichen Änderung grundsätzlich ausschließen würde.
ee) Der Antragsgegner ist bei der einstweiligen Anordnung parallel zum Hauptsacheverfahren festzustellen. Interpretiert man beide Begehren als (positive und negative) Leistungsklagen, ist Antragsgegner unproblematisch der Rechtsträger, der sich in dem Vertrag verpflichtet hat, hier also die Stadt Lingen. Sofern man hingegen zumindest das positive Leistungsbegehren des B als Verpflichtungsklage interpretiert, richtet sich der Antragsgegner hierfür nach § 78 Abs. 1 VwGO, so dass die Behörde (hier der Oberbürgermeister) Antragsgegner sein kann, sofern dies das Landesrecht bestimmt (Nr. 2). In Niedersachsen, in dem der vorliegende Fall spielt, besteht eine dementsprechende Ermächtigung indes nur für unmittelbare Landes-, nicht aber auch für Kommunalbehörden, so dass sich i.E. auch bei dieser Einordnung des positiven Leistungsbegehrens keine Unterschiede ergeben.
ff) Bei der Frage des allgemeinen Rechtschutzbedürfnisses gehört zur Zulässigkeit des Leistungsbegehrens eine vorherige Aufforderung des Antragstellers an die zuständige Behörde, den von ihm geltend gemachten Anspruch zu erfüllen. Dies hat die Kommune hier auf Antrag des B aber nicht getan, sondern ihm nur einen minderen Posten zugewiesen. Weiterhin darf die Hauptsache nicht offensichtlich unzulässig sein, wofür hier aber nichts ersichtlich ist. In der Konstellation des sog. vorbeugenden Rechtschutzes, bei dem der Antragsteller den Erlass einer öffentlich-rechtlichen Maßnahme verhindern will, ist jedoch außerdem noch ein besonderes (qualifiziertes) Rechtschutzinteresse dergestalt notwendig, dass ein Abwarten und Bekämpfen der später realisierten Maßnahme nicht zumutbar ist. Diese Konstellation ist hier jedenfalls für den hilfsweise gestellten Antrag einschlägig, den von B begehrten Posten nicht anderweitig zu besetzen. Die hierzu erforderliche Entscheidung würde nämlich regelmäßig in der Form eines VA ergehen, der aber grundsätzlich mit einer Anfechtungsklage bekämpft werden könnte. Bei der Besetzung beamtenrechtlicher Dienstposten greift insoweit indes der bereits im Rahmen des Antragsgrundes erwähnte „Grundsatz der Ämterstabilität“ ein, der eine Korrektur der Ernennung durch eine nachträgliche Anfechtungsklage regelmäßig hindert. Demgemäß kann auch hinsichtlich des Hilfsantrags von einem qualifizierten, auf die vorbeugende Verhinderung der Ernennung bezogenen Rechtschutzbedürfnis gesprochen werden.
b) Begründetheit der Anträge:
Ein Antrag nach § 123 Abs. 1 VwGO ist generell dann begründet, wenn sowohl der vom Antragssteller behauptete Anordnungsanspruch als auch der geltend gemachte Anordnungsgrund glaubhaft gemacht wurden, d.h. beide mit überwiegender Wahrscheinlichkeit bestehen (vgl. § 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 Abs. 1 ZPO). Der Anordnungsanspruch wiederum ist identisch mit dem in der Hauptsache geltend gemachten Anspruch. Vorliegend geht es um zwei Anträge des Antragstellers, die in einem Alternativverhältnis zueinander stehen: Zuvorderst möchte B selbst auf den von ihm begehrten Posten gehievt werden, nur falls das nicht (sofort) klappt, soll jedenfalls verhindert werden, dass ein anderer in den nämlichen Genuss kommt. Demgemäß hatte das Gericht zunächst über das positive Leistungsbegehren des B zu entscheiden, bevor es sich seinem Unterlassungsanspruch zuwandt.
aa) Hauptantrag des B:
(1) Als Anspruchsgrund für die von B begehrte positive Leistungsgewährung i.F. seiner Beschäftigung auf dem gewünschten Dienstposten kommt allein die mit dem damaligen Oberbürgermeister geschlossene schriftliche Vereinbarung als öffentlich-rechtlicher Vertrag in Betracht. Der öffentlich-rechtliche Vertrag ist in den §§ 54 ff. VwVfG des Bundes bzw. – regelmäßig gleichlautend – in den VwVfG der Länder geregelt. Dabei hat sich der Gesetzgeber auf einen relativ schmalen Normenbestand beschränkt und verweist ansonsten, sei es im Speziellen, sei es im Allgemeinen, auf die übrigen Regelungen des VwVfG sowie diejenigen des BGB (vgl. §§ 56 Abs. 2, 59 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1, 2, 62 S. 2 VwVfG). Demgemäß wäre etwa, da für die Frage des konkreten Zustandekommens eines öffentlich-rechtlichen Vertrages im VwVfG nichts Explizites geschrieben steht, über § 62 S. 2 VwVfG auf die Vorschriften der §§ 145 ff. BGB zurückzugreifen, wenn Angebot oder Annahme des vorliegenden Vertrags in Zweifel ständen. Zusätzlich können auch spezielle öffentlich-rechtliche Vorschriften, namentlich solche des Kommunalrechts, eine Rolle spielen, wenn es z.B. um die Frage geht, ob eine Kommune als vertragsschließende Partei überhaupt wirksam vertreten wurde (vgl. in NRW hierfür etwa die §§ 63 ff. GO NRW). I.Ü. bietet es sich an, bei der Frage des Anordnungsanspruchs in dem bereits aus dem Zivilrecht bekannten Dreischritt vorzugehen, also: Anspruch entstanden? – Anspruch erloschen? – Anspruch gehemmt? Regelmäßig wird bei öffentlich-rechtlichen Verträgen dabei der Schwerpunkt auf der Frage liegen, ob der Anspruch überhaupt entstanden ist oder ob nicht der zu Grunde liegende Anspruchsgrund i.F. des öffentich-rechtlichen Vertrages unwirksam ist. Insofern bietet das VwVfG spezielle Unwirksamkeitsgründe und (hierauf bezogene) Verbotsvorschriften an (vgl. §§ 54 S. 1 a.E., 58 Abs. 1 und 2, 59 Abs. 2 VwVfG), die demgemäß in einschlägigen Sachverhalten zuvorderst zu untersuchen sind.
(2) Das VG Osnabrück hat vorliegend eine Unwirksamkeit der Vereinbarung zwischen B und der Stadt Lingen angenommen und dies darauf gestützt, dass der Vertrag gegen die nach Art. 33 Abs. 5 GG hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums verstoße. So heißt es in der Nachrichtenmeldung bei juris:

Es sei nicht ersichtlich, aufgrund welcher – z.B. persönlichen oder politischen – Motive die Vereinbarung geschlossen worden sei. Hinzu komme, dass sie ein Konglomerat mit der Freistellung des Antragstellers und mit dessen Beförderung ohne die erforderliche Ausschreibung der Stelle bilde. Durch einen solchen Vertrag würde das der Behörde per Gesetz eingeräumte Recht zur Gestaltung des Einsatzes ihrer Beamten in unzulässiger Weise eingeschränkt werden. Im Übrigen fehle es dem Antragsteller an der für den begehrten Dienstposten erforderlichen Befähigung, denn er verfüge nicht über die insoweit notwendige Befähigung zum Richteramt.

(a) Fraglich ist nun, welcher gesetzliche Anknüpfungspunkt im VwVfG für diese Beurteilung des VG herangezogen werden kann. Insofern kommt bereits der im Gesetz zuerst aufgeführte Einschränkungsgrund, nämlich die Regelung des § 54 S. 1 VwVfG a.E. in Betracht, welche das sog. „Vertragsformverbot“ regelt. Danach darf ein öffentlich-rechtlicher Vertrag nur geschlossen werden „soweit Rechtsvorschriften nicht entgegenstehen“. Ein solches „Entgegenstehen“ wiederum ist dann anzunehmen, wenn das Handeln der Verwaltung durch das Instrument des öffentlich-rechtlichen Vertrages ausdrücklich oder wenigstens konkludent ausgeschlossen ist. Hierbei kommt es nicht unbedingt darauf an, ob das Gesetz in dem fraglichen Bereich grundsätzlich von einem Handeln durch VA ausgeht; denn § 54 S. 2 VwVfG erlaubt ja gerade, dass diese Handlungsform durch den Abschluss eines öffentlich-rechtlichen Vertrages ersetzt wird (vgl. BeckOK/VwVfG-Kämmerer, Stand: 01.04.2012, § 54 Rn. 66). Vielmehr ist entscheidend, dass eine Regelung nach Wortlaut, Zweck oder jedenfalls Systematik den Vertrag als Handlungsform kategorisch ausschließt; bei einem bloßen Schweigen des Gesetzes gilt hingegen im Zweifel die Zulässigkeit desselben (Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 7. Aufl. 2008, § 54 Rn. 99).
(b) Ein unbedingter Ausschluss des öffentlichen Vertrages wird dabei im Beamtenrecht etwa bzgl. der Beamtenernennung nach § 8 BeamtStG angenommen, da hier Abs. 2 der Vorschrift eine spezielle Form der Ernennung (Überreichung einer Urkunde) ausdrücklich vorschreibt. Sieht man daher vorliegend das Begehren des B mit einer schlichten Leistungsklage, nämlich auf Bereitstellen des Arbeitsplatzes, als ausreichend erfasst an, weil bereits der Vertrag seine Überleitung in den höheren Status begründet, würde dieser Inhalt am Vertragsformverbot nach § 8 Abs. 2 BeamtStG scheitern. Indes spricht viel dafür, dass der Vertrag vorliegend nicht bereits die Ernennung des B selbst, sondern nur die vorbereitende Verpflichtung hierzu umschreibt. Dann könnte die Vorschrift des § 8 Abs. 2 BeamtStG aber jedenfalls nicht direkt eingreifen.
(c) Allerdings gehört zu den Rechtsvorschriften, die einem öffentlich-rechtlichen Vertrag entgegenstehen können, nicht nur einfaches Gesetzesrecht, sondern ebenso die Normen der Verfassung, damit auch die vom VG Osnabrück in Bezug genommene Regelung des Art. 33 Abs. 5 GG. Danach steht das Recht der öffentlichen Dienste unter den „hergebrachten Grundsätzen des Berufsbeamtentums“. Das BVerwG hat insoweit betont, es entspreche Wesen und Eigenart des Beamtenrechts, dass der Gesetzgeber für die Regelung des Beamtenverhältnisses und die Verteilung der Rechte und Pflichten allein zuständig und verantwortlich sei; dies gelte insbesondere für die Regelung finanzieller Rechte und Pflichten sowie statusmäßige Entscheidungen (vgl. BVerwGE 91, 200 [203] = NVwZ 1993, 1193 ff.). Damit kommt es in diesem Bereich zu einer Umkehr der oben genannten Auslegungsregel, wonach das Vertragsformverbot bei einem bloßen „Schweigen“ des Gesetzes im Zweifel nicht greift; vielmehr wird im Beamtenrecht davon ausgegangen, dass hier ein grundsätzliches Verbot mit Erlaubnisvorbehalt gilt, sofern nicht gegenteilige Rechtsvorschriften bestehen (vgl. hierzu Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 7. Aufl. 2008, § 54 Rn. 129). Da die statusmäßige Vereinbarung der Besetzung des angestrebten Amtes durch B in dieser Form nach den Ausführungen des VG Osnabrück gesetzlich nicht vorgesehen war, verletzte sie dementsprechend das Vertragsformverbot gem. § 54 S. 1 VwVfG i.V.m. Art. 33 Abs. 5 GG. Folge hiervon ist, dass der Vertrag nach § 59 Abs. 1 VwVfG, § 134 BGB als nichtig einzustufen ist, da die Vorschrift des § 54 S. 1 VwVfG a.E. als (unbedingte) Verbotsnorm i.S.d. letztgenannten Vorschrift begriffen wird.
bb) Hilfsantrag des B:
Da bereits der Hauptantrag des B mangels bestehenden Anspruchs nicht durchzudringen vermochte, gilt ebensolches für den von ihm hilfsweise gestellten Antrag auf Verhinderung der Besetzung der Stelle durch einen Dritten. Denn die von B geltend gemachte subjektive Rechtsposition, der Anspruch auf die Leitung der Stabsstelle Recht, kann durch eine anderweitige Besetzung nicht verletzt werden, wenn sie überhaupt nicht besteht. Etwas anderes hätte nur dann gelten können, wenn das VG den Anordnungsanspruch des B durchaus für wahrscheinlich gehalten, aber im Hinblick auf die Gefahr der „Vorwegnahme der Hauptsache“ von einer positiven Verpflichtung der Stadt abgesehen hätte. Eine solche Verpflichtung hätte nämlich zu einer Irreversibilität der Entscheidung bei der dann folgenden Ernennung des B geführt, weil auch hier der Grundsatz der Ämterstabilität wieder geeignet gewesen wäre, eine nachträglichen Änderung zu verhindern. Demgemäß wäre ein ggf. anderslautendes Urteil zu Lasten des B in der Hauptsache sinnlos geworden.