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Tindern nur in Grenzen erlaubt – Soldatin darf sich nicht zu freizügig verhalten

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Soldaten und Soldatinnen dürfen bei Tinder nicht zu offensiv nach Sexualkontakten suchen. In diesem Sinne hat das Bundesverwaltungsgericht mit Beschluss vom 25.5.2022 über die Rechtsbeschwerde einer Bataillonskommandeurin der Bundeswehr entschieden. Bislang liegt allein die Pressemitteilung des Gerichts vor (PM. Nr. 34/2022 v. 25.5.2022). In der öffentlichen Debatte ist die Entscheidung aber bereits präsent – daher hier die wichtigsten Eckpunkte und Fragestellungen.

I. Worum geht es?

Die Bataillonskommandeurin (ein Bataillon ist nach der Definition des Dudens eine Truppenabteilung bzw. ein Verband mehrerer Kompanien oder Batterien, der Kommandeur bzw. die Kommandeurin führt diesen Verband) Anastasia B. ist innerhalb der Bundeswehr und darüber hinaus bekannt. Sie ist offen trans*. In ihrem privaten Tinder-Profil verwendete sie den Text „Spontan, lustvoll, trans*, offene Beziehung auf der Suche nach Sex. All genders welcome.“ Das Profil enthielt dabei ihren Vornamen und ein Bild, auf dem sie selbst deutlich zu erkennen war. Hieran anknüpfend erhielt sie einen disziplinarrechtlichen Verweis. Der Verweis ist der förmliche Tadel eines bestimmten pflichtwidrigen Verhaltens eines Soldaten, siehe § 23 Abs. 1 Wehrdisziplinarordnung. Die Tinder-Nutzung in ihrer konkreten Ausgestaltung wurde mithin als Verletzung der Dienstpflichten gewertet. Diese Bewertung wurde durch das Truppendienstgericht und nunmehr auch – wenn auch mit leicht abweichender Begründung – durch das Bundesverwaltungsgericht gebilligt.

II. Die Erwägungen des Bundesverwaltungsgerichts

Während das Truppendienstgericht noch mit dem guten Ruf der Bundeswehr argumentierte, der durch ein entsprechendes Auftreten der Bataillonskommandeurin beeinträchtigt werden soll, geht das BVerwG davon aus, dass aus den privaten Aktivitäten der Soldatin auf dem Datingportal in der Öffentlichkeit keine Rückschlüsse auf die Bundeswehr als Ganzes gezogen werden können.

Auch betont das BVerwG das Recht auf sexuelle Selbstbestimmung als Bestandteil des Allgemeinen Persönlichkeitsrechts nach Art. 2 Abs. 1 GG i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG. Hierzu gehöre auch, dass der Einzelne über seine geschlechtlichen Beziehungen frei bestimmen und sich für ein promiskuitives Sexualverhalten entscheiden könne. Ein solches Verhalten muss auch nicht allein in der engsten persönlichen Lebenssphäre stattfinden: Das Recht auf sexuelle Selbstbestimmung besteht nach den Ausführungen des BVerwG über die Intimsphäre hinaus auch in der Privat- und ebenso in der Sozialsphäre des Einzelnen. Der Schutz erstrecke sich auch darauf, im Internet Kontakte mit Gleichgesinnten zu suchen. Dieser grundrechtliche Schutz war vom Truppendienstgericht nicht ausdrücklich berücksichtigt worden.

Das BVerwG gelangt am Ende aber trotzdem nicht zu einem anderen Ergebnis als die Vorinstanz. Zur Begründung der Berechtigung des Verweises als disziplinarische Maßnahme verweist das Gericht auf die auch außerhalb des Dienstes bestehende Wohlverhaltenspflicht eines Soldaten. Nach § 17 Abs. 2 S. 1 Soldatengesetz muss das Verhalten des Soldaten „dem Ansehen der Bundeswehr sowie der Achtung und dem Vertrauen gerecht werden, die sein Dienst als Soldat erfordert“. Das Auftreten der Bataillonskommandantin im Internet wird der Achtung und dem Vertrauen, die der Dienst erfordert, nach Ansicht des BVerwG nun wohl nicht gerecht. Aufgrund der „besonders hervorgehebenen dienstlichen Stellung einer Bataillonskommandeurin mit Personalverantwortung für ca. 1.000 Personen“ scheint das Gericht erhöhte Anforderungen an das Auftreten in der Öffentlichkeit auch im privaten Kontext zu stellen. Die außerdienstliche Wohlverhaltenspflicht verlange, dass die Betroffene bei der Wahl der verwendeten Worte und Bilder im Internet Rücksicht auf ihre berufliche Stellung nehme. Sie müsse daher Formulierungen vermeiden, die den falschen Eindruck eines wahllosen Sexuallebens und eines erheblichen Mangels an charakterlicher Integrität erwecken. Die von der Soldatin verwendete Profilbeschreibung erwecken nun aber nach Ansicht des Gerichts gerade Zweifel an der erforderlichen charakterlichen Integrität. Der Onlineauftritt stellt nach dieser Bewertung mithin einen Verstoß gegen die Wohlverhaltenspflicht und damit einen tauglichen Gegenstand einer Disziplinarmaßnahme, namentlich des Verweises als mildester Maßnahme dar.

III. Ausblick

Die Pressemitteilung ist ausgesprochen kurz gehalten. Die wesentlichen Erwägungen des BVerwG lassen sich ihr zwar entnehmen, dennoch ist die ausführliche Entscheidungsbegründung mit Spannung zu erwarten. Der Verweis auf die dienstliche und außerdienstliche Wohlverhaltenspflicht von Soldaten findet sich in der jüngeren Rechtsprechung der Verwaltungsgerichte insbesondere im Hinblick auf politische Äußerungen, die Zweifel an der Verfassungstreue aufkommen lassen (siehe etwa BVerwG, Urt. v. 13.1.2022 – 2 WD 4/21, NVwZ-RR 2022, 385; Beschl. v. 10.10.2019 – 2 WDB 2/19, NVwZ-RR 2020, 694; OVG Münster, Beschl. v. 27.1.2022 – 1 B 1756/21, BeckRS 2022, 1160; VG Stuttgart, Beschl. v. 9.3.2022 – 14 K 5778/21, BeckRS 2022, 5547) oder auf von Soldaten verübte Straftaten (BVerwG, Urt. v. 10.2.2022 – 2 WD 1.21, BeckRS 2022, 11476; Urt. v. 14.10.2021 – 2 WD 26.20, BeckRS 2021, 41961).

Ob die sexuelle Promiskuität sich hier ohne weiteres einreiht, etwa mit antisemitischen oder beleidigenden Äußerungen, Körperverletzungen oder anderen Straftaten gleichgesetzt werden kann, darf durchaus bezweifelt werden. Zwar erfordert ein Verstoß gegen die Wohlverhaltenspflicht nicht, dass der Tatbestand eines Strafgesetzes verwirklicht wird (BVerwG, Urt. v. 13.1.2022 – 2 WD 4/21, NVwZ-RR 2022, 385 (Rn. 40)). Ein Soldat müsse sich insbesondere dann in seinem privaten Verhalten mäßigen, wenn dabei ein besonderer Bezug zur Dienstausübung, d.h. zu seinem militärischen Auftrag, zu seinen Kameraden oder zur Bundeswehr besteht (siehe ebenda). Die Verwendung des Wortes „insbesondere“ durch das BVerwG legt weiterhin nahe, dass ein besonderer Bezug zur Dienstausübung – der im hiesigen Fall gerade fehlt – keine zwingende Voraussetzung für die Annahme eines Verstoßes gegen die Wohlverhaltenspflicht ist. In der Gesamtabwägung scheint es dennoch geboten, zu berücksichtigen, ob und inwiefern ein Bezug des privaten Verhaltens zum Dienst des Soldaten steht. Je weniger verwerflich das private Verhalten, desto höhere Anforderungen wird man an den Dienstbezug stellen müssen.

Ob das Verhalten der Bataillonskommandantin im vom BVerwG zu entscheidenden Fall nun überhaupt als verwerflich einzustufen ist und (bejahendenfalls) in welchem Maße dem so ist, ist eine Frage, deren Beantwortung sich ganz maßgeblich an den moralischen Wertvorstellungen des Betrachters orientiert. Anders als etwa im Hinblick auf rechtsradikale Äußerungen dürfte die Bewertung auch in der politischen Mitte hier je nach Kreis der Befragten ausgesprochen unterschiedlich ausfallen. Konservativere Beobachter mögen argumentieren, das mit der festen Partnerschaft zweier Personen einhergehende Wertekonzept sei ebenso in der Verfassung verankert, wie die freiheitlich demokratische Grundordnung. Offen ausgelebtes, sexuell promiskuitives Verhalten könnte dann als mit den geltenden gesellschaftlichen Wertvorstellungen unvereinbar eingeordnet werden. Dann ist wohlgemerkt eine Abwägung dieser Verfassungswerte mit dem Allgemeinen Persönlichkeitsrecht des Betroffenen vorzunehmen. Angehörige des progressiveren Lagers und insbesondere jüngere Personen, die mit der Nutzung von Dating-Apps womöglich eher vertraut und an einen promiskuitiven Lebensstil einiger Nutzer gewissermaßen gewöhnt sind – mag es auch nicht ihrem eigenen Lebensentwurf entsprechen –, werden hier wohl toleranter, jedenfalls gleichgültiger sein. Der Schluss vom Sexualleben auf die fehlende charakterliche Integrität wird gerade in diesen Kreisen eher verwundern und vielfach Anstoß finden. In den Ausführungen des BVerwG in der aktuellen Pressemitteilung wirkt dieser Schluss tatsächlich etwas eilig. Gerade in diesem Punkt sind jedoch die ausführlichen Entscheidungsgründe abzuwarten – sie werden zeigen, inwiefern die Erwägungen des Gerichts in verschiedenen Gesellschaftsgruppen anschlussfähig sind.

Entscheidungen wie die vorliegende, die von moralisch-sittlichen Wertvorstellungen geprägt sind, sind immer nur eine Momentaufnahme dahingehend, welche Vorstellungen zur Zeit der Entscheidung vorherrschend sind. Diese Problematik ist aus dem Zivilrecht im Hinblick auf die Beurteilung der Sittenwidrigkeit bekannt. Sittliche Vorstellungen unterliegen einem steten Wandel – ein Wandel in verschiedene Richtungen und in unterschiedlicher Geschwindigkeit je nach gesellschaftlicher Schicht. Es ist gut denkbar, dass die Einschätzung zutrifft, ein allzu öffentlich ausgelebter, sexuell promiskuitiver Lebensstil sei mit dem in weiten Teilen der Gesellschaft vorherrschenden Wertefundament nicht vereinbar, und dass die Anhänger dieser Wertvorstellung auch von einem solchen Lebensstil auf die Integrität und die Eignung des Betroffenen für bestimmte Tätigkeiten schließen. Es ist jedoch ebenso denkbar, dass die Bewertung in fünf oder auch zehn Jahren ganz anders ausfallen würde – dann müsste auch die Entscheidung in einem Fall wie dem hier besprochenen eine andere sein.

02.06.2022/0 Kommentare/von Lena Bleckmann

BVerfG: Streikverbot für Beamte ist verfassungsgemäß

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Eine aktuelle Entscheidung zu den Grundsätzen des Berufsbeamtentums, prozessual eingekleidet in eine Verfassungsbeschwerde und dazu noch politisch brisant – eine Relevanz für das Examen scheint in einer solchen Konstellation vorprogrammiert.
Denn: Der zweite Senat des BVerfG hat am heutigen Tag (BVerfG, Urt. v. 12.06.2018 – 2 BvR 1738/12 u.a.) über die Verfassungsbeschwerden mehrerer verbeamteter Lehrer entschieden. Diese hatten sich – trotz Beamtenstatus und bestehenden Streikverbots für verbeamtete Lehrer – an einem Streik der Gewerkschaft Erziehung und Wissenschaft beteiligt. Die zuständigen Schulbehörden ergriffen Disziplinarmaßnahmen (ein Beamter dürfe nicht ohne Genehmigung des Dienstherren vom Dienst fernbleiben), die die Lehrer vor den Verwaltungsgerichten erfolgslos angriffen, so dass es zur Verfassungsbeschwerde nach Karlsruhe kam.
I. Die Ausgangslage
Eine explizite Regelung, die verbeamteten Lehrern das Streikrecht versagen würde, fehlt im Grundgesetz. Deshalb wird eine Verletzung von Art. 9 Abs. 3 GG i.V.m. Art. 20 Abs. 3 GG geltend gemacht. Kern des Verfahrens ist damit die Frage, ob die Koalitionsfreiheit auch ein Streikrecht für Beamte umfasst. Daneben wird eine Verletzung der Pflicht zur konventionskonformen Auslegung (Grundsatz der Völkerrechtsfreundlichkeit) gerügt. Art. 11 Abs. 1 EMRK gewährleiste nämlich dem Grundsatz nach jeder Person ein Streikrecht, und damit auch Beamten (streitig, vgl. dazu insbesondere die Entscheidung des EGMR, Urt. v. 12.11.2008 – 34503/97, NZA 2010, 1425, Demir u. Baykara / Türkei).
Allerdings besteht mit Art. 33 Abs. 5 GG eine Regelung über die hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums. Unter dieser auch als „magna charta des Berufsbeamtentums“ bezeichneten Bestimmung versteht das BVerfG den „Kernbestand von Strukturprinzipien, die allgemein oder doch ganz überwiegend und während eines längeren, Tradition bildenden Zeitraums, mindestens unter der Reichsverfassung von Weimar, als verbindlich anerkannt und gewahrt worden sind“ (so bereits BVerfG, Beschl. v. 02.12.1958 – 1 BvL 27/55, BVerfGE 8, 332 = NJW 1959, 189). Anhand dieser Definition hat die Rechtsprechung über Jahrzehnte hinweg Strukturprinzipien entwickelt, die das Berufsbeamtentum in seiner heutigen Form kennzeichnen. Es handelt sich also um Einrichtungsgarantien, die funktionell mit der Gestaltungsfreiheit des Gesetzgebers verknüpft sind (näher BeckOK-GG/Hense, 36. Ed. 2018, Art. 33 GG Rn. 34). Zu nennen sind hier:

Die Ausformung des Beamtenverhältnisses als öffentlich-rechtliches Dienstverhältnis,
die Ausformung des Beamtenverhältnisses als Treueverhältnis, das neben der Treuepflicht des Beamten als Gegenstück die Fürsorgepflicht des Dienstherren enthält,
das Lebenszeit-, Laufbahn-, Leistungs- (Bestenauslese), Alimentations- und Neutralitätsprinzip,
das Koalitionsrecht,
und zuletzt das in Rede stehende Streikverbot.

II. Argumentationshilfen für die Klausur
Hintergrund dieses letztgenannten Strukturprinzips ist der Gedanke, dass der Staat stets handlungsfähig bleiben muss, was nur der Fall ist, wenn er sich auch in Krisenzeiten auf seine Beamten verlassen kann. Eine Ausnahme vom Streikverbot für bestimmte Gruppen von Beamten, hier Lehrer, könnte zu einem Ungleichgewicht der Grundsätze des Berufsbeamtentums führen. Um es plastisch zu machen: Die Beamten sollen sich nicht die positiven Seiten des Berufsbeamtentums „herauspicken“ können, ohne gleichzeitig auch die negativen Seiten in Kauf nehmen zu müssen. Denn dieses Ungleichgewicht könnte dazu führen, dass etwa das Alimentationsprinzip mit all seinen Vorzügen ebenfalls in Frage zu stellen wäre. Zudem könnte anderenfalls ein System von Beamten erster und zweiter Klasse entstehen, bestehend aus Beamten erster Klasse, die vom Streikrecht ausgenommen sind, und aus Beamten zweiter Klasse, für die das Streikrecht gerade fortbesteht. So warnte bereits der damalige Bundesinnenminister Thomas De Maizière. Einige Literaten gehen sogar davon aus, bei dem Streikverbot handele es sich um einen „konstitutiven Bestandteil der rechtsstaatlichen Demokratie“ (Di Fabio, Das beamtenrechtliche Streikverbot, 2012, Untertitel des Werkes).
Gegen eine ausnahmslose Geltung des Streikverbots streitet indes, dass die Handlungsfähigkeit des Staates möglicherweise auch dann gewährleistet werden könnte, wenn bestimmte Gruppen von Beamten vom Streikverbot ausgenommen würden. Insoweit wird von Seiten der verbeamteten Lehrer vorgeschlagen, nicht nach dem Beamtenstatus an sich zu differenzieren, sondern nach der Funktion, die der jeweilige Beamte ausübt (so auch Henriette Schwarz vom DGB). In Krisenzeiten müssten allein originär hoheitliche Tätigkeiten, wie sie etwa von Polizei oder Militär aus Sicherheitsgründen wahrgenommen werden, zwingend gewährleistet sein; der Unterricht in Schulen gehöre indes funktionell nicht dazu. Trifft diese Argumentation zu, unterfallen verbeamtete Lehrer nicht Art. 33 Abs. 4 GG und damit auch nicht dem Streikverbot des Art. 33 Abs. 5 GG. Soweit allerdings die erstgenannte Auffassung, die verbeamtete Lehrer als vom Streikverbot erfasst ansieht, zutrifft, könnte das Streikverbot, jedenfalls was verbeamtete Lehrer angeht, gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit verstoßen.
III. Die Entscheidung des BVerfG, Urt. v. 12.06.2018 – 2 BvR 1738/12 u.a.
In seinem heutigen Urteil hat das BVerfG sich den Argumenten der erstgenannten Ansicht weitestgehend angeschlossen. Das Streikverbot verstoße nicht gegen die Koalitionsfreiheit. Dem Urteil liegen die folgenden Erwägungen zu Grunde:

Der Schutzbereich des Art. 9 Abs. 3 GG ist eröffnet. Dazu die Pressemitteilung des BVerfG Nr. 46/2018: „Zwar sind Beamte von der tariflichen Lohngestaltung ausgeschlossen. Entscheidend ist im konkreten Fall aber, dass die Disziplinarverfügungen die Teilnahme an gewerkschaftlich getragenen, auf – wenngleich nicht eigene – Tarifverhandlungen bezogene Aktionen sanktionieren. Ein solches umfassendes Verständnis von Art. 9 Abs. 3 GG greift im Sinne einer völkerrechtsfreundlichen Auslegung auch die Wertungen des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte zu Art. 11 EMRK auf, wonach auch der Unterstützungsstreik jedenfalls ein ergänzendes Element der Koalitionsfreiheit darstellt.“

Auch stellt das Streikverbot einen Eingriff dar, da die Koalitionsfreiheit verkürzt wird. Die Disziplinarmaßnahmen und deren fachgerichtliche Bestätigung hindern fraglos die verbeamteten Lehrer an der Teilnahme am Arbeitskampf.

Allerdings ist der Eingriff verfassungsrechtlich gerechtfertigt.

Dazu das BVerfG: „Ein Streikrecht, auch nur für Teile der Beamtenschaft, griffe in den grundgesetzlich gewährleisteten Kernbestand von Strukturprinzipien ein und gestaltete das Verständnis vom und die Regelungen des Beamtenverhältnisses grundlegend um. Es hebelte die funktionswesentlichen Prinzipien der Alimentation, der Treuepflicht, der lebenszeitigen Anstellung sowie der Regelung der maßgeblichen Rechte und Pflichten einschließlich der Besoldung durch den Gesetzgeber aus, erforderte jedenfalls aber deren grundlegende Modifikation. Für eine Regelung etwa der Besoldung durch Gesetz bliebe im Falle der Zuerkennung eines Streikrechts kein Raum. Könnte die Besoldung von Beamten oder Teile hiervon erstritten werden, ließe sich die derzeit bestehende Möglichkeit des einzelnen Beamten, die verfassungsmäßige Alimentation gerichtlich durchzusetzen, nicht mehr rechtfertigen. Das Alimentationsprinzip dient aber zusammen mit dem Lebenszeitprinzip einer unabhängigen Amtsführung und sichert die Pflicht des Beamten zur vollen Hingabe für das Amt ab.“

Kurzum: Das Streikverbot ist untrennbar mit den anderen hergebrachten Grundsätzen des Berufsbeamtentums verbunden; Ausnahmen davon zuzulassen, hieße, das gesamte System aus dem Gleichgewicht zu bringen.

Zudem könne auf diese Weise auch praktische Konkordanz zwischen den tangierten der Koalitionsfreiheit und den hergebrachten Grundsätzen des Berufsbeamtentums hergestellt werden. Dazu das BVerfG: „Unabhängig hiervon verzichtete die Anerkennung eines Streikrechts für „Randbereichsbeamte“ auf die Gewährleistung einer stabilen Verwaltung und der staatlichen Aufgabenerfüllung jenseits hoheitlicher Tätigkeiten. Davon abgesehen schüfe ein solchermaßen eingeschränktes Streikrecht eine Sonderkategorie der „Beamten mit Streikrecht“ oder „Tarifbeamten“, die das klar konzipierte zweigeteilte öffentliche Dienstrecht in Deutschland durchbräche.“

Darüber hinaus sei das Grundgesetz auch nicht konventionswidrig ausgelegt (und damit nicht gegen den Grundsatz der Völkerrechtsfreundlichkeit verstoßen) worden. Denn: „Unabhängig davon, ob das Streikverbot für deutsche Beamte einen Eingriff in Art. 11 Abs. 1 EMRK darstellt, ist es wegen der Besonderheiten des deutschen Systems des Berufsbeamtentums jedenfalls nach Art. 11 Abs. 2 Satz 1 EMRK beziehungsweise Art. 11 Abs. 2 Satz 2 EMRK gerechtfertigt.“ Mithin kann die Frage, ob ein Eingriff vorliegt, offengelassen werden, eine Rechtfertigung aber mit ähnlicher Argumentation wie oben über Art. 11 Abs. 2 S. 1 und 2 EMRK begründet werden.

IV. Fazit
Die Entscheidung entfaltet eine erhebliche Breitenwirkung (so der Präsident des BVerfG, Andreas Voßkuhle) und betrifft rund 600.000 verbeamtete Lehrer in ganz Deutschland. Zu Recht geht das BVerfG davon aus, dass das Streikverbot ausnahmslos fortgelten müsse. Man überlege sich etwa, es käme zu Streiks der verbeamteten Lehrer während der zentralen Abiturprüfungen oder in unteren Jahrgangsstufen zu spontanen Schulausfällen. Insoweit ist das Urteil des BVerfG durchaus nachvollziehbar.

12.06.2018/0 Kommentare/von Dr. Sebastian Rombey

Notiz: BVerwG: Streikverbot für Beamten weiterhin gültig

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Das BVerwG hat nun mit Entscheidung vom 27.02.2014 (2 C 1/13) die vom OVG Münster (3d A 317/11.O) in der Vorinstanz getroffene Entscheidung bestätigt, wonach Beamten ein Streikrecht nicht zusteht. Siehe dazu auch die Mitteilung auf juris.
Wir hatten bereits hier von der Entscheidung des OVG Münster berichtet und die zu Grunde liegenden Erwägungen detailliert skizziert. In der damals veröffentlichten Pressemitteilung hieß es konkret:

Die in Art. 11 EMRK und in Art. 9 Abs. 3 GG geregelte Koalitionsfreiheit werde durch die in Art. 33 Abs. 5 GG verankerten hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums eingeschränkt, so dass Beamten in der Bundesrepublik Deutschland mit Blick auf deren Treuepflicht gegenüber ihrem Dienstherrn und vor dem Hintergrund der Erhaltung der Funktionsfähigkeit staatlichen Handelns ein Streikrecht nicht zustehe. Dieses Streikverbot gelte unabhängig davon, welche konkrete Funktion der einzelne Beamte ausübe, denn allein der Status als Beamtersei entscheidend.

Dieser Auffassung hat sich das BVerwG offensichtlich angeschlossen, ebenso wie das OVG Lüneburg zwischenzeitlich mit Entscheidung vom 12.06.2012 (20 BD 7/11 und 20 BD 8/11 – Pressemitteilung).
Das Thema bleibt damit ein ganz heißer Kandidat für zukünftige Klausuren im 1. und 2. Staatsexamen. Die wesentlichen Grundsätze müssen dem Prüfling dabei bekannt sein, da die Klausur andernfalls aufgrund der speziellen Thematik nur sehr schwer zu lösen ist.

16.03.2014/0 Kommentare/von Redaktion

VG Berlin: Silikonbrüste als Hindernis für den Polizeidienst?

Rechtsprechung, Verwaltungsrecht

Die Einstellung einer Bewerberin für den Polizeivollzugsdienst darf nicht mit der Begründung zurückgewiesen werden, es fehle ihr wegen Brustimplantaten an der gesundheitlichen Eignung. Dies entschied das VG Berlin am mit vom 22.01.2014 (VG 7 K 117.13).
Die Entscheidung
Die Klägerin hatte sich im Jahr 2012 für den Dienst in der Berliner Schutzpolizei beworben. Der Polizeipräsident in Berlin lehnte die Bewerbung mit der Begründung ab, die Brustimplantate begründeten ihre gesundheitliche Nichteignung. Sie könne nicht zu Einsätzen, die das Tragen von Schutzkleidung erforderten, herangezogen werden, da mit dem hiermit verbundenen Druck ein größeres Risiko einer Fibrosebildung (d.h. einer krankhaften Vermehrung des Bindegewebes) einhergehe.
Das VG Berlin bezog sich in seiner Entscheidung auf die aktuelle Rechtsprechung des BVerwG, wonach dienstfähigen Bewerbern die gesundheitliche Eignung nur noch abgesprochen werden darf, wenn überwiegend wahrscheinlich ist, dass es zu einer Frühpensionierung oder zu regelmäßigen und langen Erkrankungen kommen wird. Bei der Klägerin sei weder feststellbar, dass sie durch die Implantate weniger leistungsfähig sei, noch, dass sie bei der Dienstausübung erheblich mehr gefährdet sei als andere Bewerberinnen ohne Brustimplantate. Die Befragung einer Fachärztin habe ergeben, dass typische Polizeieinsätze und das Tragen der Schutzkleidung die Klägerin nicht höher gefährden würden als Bewerberinnen ohne Brustimplantate. Eine Frühpensionierung oder lange Erkrankungszeiten seien daher nicht überwiegend wahrscheinlich.
Weiterführender Hinweis
Einen ähnlich gelagerten Fall hatte bereits das VG Aachen zu entscheiden. Im genannten Fall ging es um einen Bewerber, der als für den Polizeidienst ungeeignet abgelehnt wurde, weil er an beiden Armen von der Schulter bis zu den Unterarmen tätowiert war (siehe dazu hier). Der verlinkte Beitrag enthält eine ausführlichere Würdigung der beamtenrechtlichen Problematik. Da die hier geschilderten Fälle durchaus Stoff für Examensklausuren sowie mündliche Prüfungen bieten, sei die weiterführende Lektüre des genannten Beitrags empfohlen.

08.03.2014/0 Kommentare/von Redaktion

OVG Münster: Examensrelevante Entscheidungen 2012

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Das OVG Münster veröffentlichte nunmehr eine Vielzahl von wichtigen Entscheidungen aus dem Jahr 2012 im Volltext. Die Entscheidungen sind allesamt als extrem examensrelevant einzuschätzen, wobei dies nicht bloß für das Land NRW, sondern für alle Länder gilt. Den Volltext der Entscheidung könnt Ihr schnell und kostenfrei erhalten, indem Ihr auf das jeweilige Aktenzeichen klickt. Wer weniger Zeit hat, sollte sich zumindest mit den Anmerkungen zu den Urteilen beschäftigen.

Klage gegen Versuchsreihen des CERN bleibt ohne Erfolg (Az. 16 A 591/11; die Anmerkung gibt es hier)
Öffentliches Training für Blockade eines „Naziaufmarsches“ (Az. 5 A 1701/11; die Anmerkung gibt es hier)
Beamte haben in der Bundesrepublik Deutschland kein Streikrecht (Az. 3d A 317/11.O; die Anmerkung gibt es hier)
Glasverbot im Kölner Straßenkarneval rechtmäßig (Az. 5 A 2375/10 und 5 A 2382/10; die Anmerkung gibt es hier)

04.01.2013/0 Kommentare/von Dr. Christoph Werkmeister

BVerwG: Mindestalter für den Einstieg in eine Beamtenlaufbahn ist verfassungswidrig

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Das BVerwG entschied kürzlich einen Sachverhalt, der ohne weiteres Eingang in verfassungsrechtlich geprägte Klausuraufgaben finden könnte (Az. 2 C 74.10, 2 C 75.10). In concreto hat das BVerwG entschieden, dass eine Vorschrift in einer beamtenrechtlichen Laufbahnverordnung, die eine Mindestaltersgrenze – hier 40 Jahre – für einen Aufstieg in eine höhere Laufbahn vorschreibt, verfassungswidrig sei.
Sachverhalt
Zwei Steuerhauptsekretärinnen in einer Landesfinanzverwaltung war die Zulassung zum Aufstieg in eine höhere Laufbahnebene verweigert worden, weil sie noch nicht 40 Jahre alt waren. Gestützt wurde diese Entscheidung u.a. auf eine Rechtsverordnung, die die Laufbahnzulassungsvoraussetzungen und auch die hier relevante Altersgrenze regelte.
Entscheidung
Die Vorinstanz zum BVerwG hatte zur Begründung u.a. ausgeführt, die im Streitfall maßgebliche Mindestaltersregelung sei mit höherrangigem Recht vereinbar. Der Verordnungsgeber bewege sich mit der Annahme, dass Lebensältere im Sinne von „gestandenen“ Männern und Frauen mit einer verfestigten Persönlichkeit eher als Vorgesetzte akzeptiert würden als Lebensjüngere, im Rahmen seines Gestaltungsspielraums.
Das BVerwG stellte dementgegen fest, dass ihre Nichtberücksichtigung wegen Nichterreichens der Altersgrenze rechtswidrig war. Gemäß Art. 33 Abs. 2 GG habe jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Dem Anwendungsbereich dieser Vorschrift würden darüber hinaus auch Auswahlentscheidungen im Vorfeld der Verleihung eines öffentlichen Amtes unterfallen, sodass auch Fälle wie der hiesige, wo es um die Zulassung zu einer Ausbildung für einen Laufbahnaufstieg ging, erfasst seien.
Ein Bewerber könne bei einer solchen Auswahlentscheidung nur dann wegen seines zu geringen Alters abgelehnt werden, wenn deswegen eine Beurteilung seiner Bewährung (noch) nicht möglich sei. Vom Lebensalter seien grundsätzlich keine Rückschlüsse auf die Eignung für das angestrebte Amt möglich. Ebenfalls unzulässig seien zudem längere (als zur Beurteilung der Bewährung des Bewerbers nötige) Mindestwartezeiten, die der Bewerber im Beamtenverhältnis oder in seinem bisherigen Amt verbracht haben muss; denn auch diese zielen nach Auffassung des BVerwG darauf ab, ältere Bewerber den jüngeren vorzuziehen,unabhängig davon, wer der bessere ist.
Examensrelevanz
Die Entscheidung des BVerwG ist deshalb examensrelevant, weil der Prüfling sich mit altbekannten Problemen wie der Ungleichbehandlung wegen des Alters in einem ungewöhnlicheren Kontext, nämlich dem des Art. 33 Abs. 2 GG, beschäftigen muss.
Darüber hinaus basiert die fragliche Rechtslage hier auf einer Rechtsverordnung, also einer von der Exekutive erlassenen Norm i.S.d. Art. 80 Abs. 1 GG. In dieser Hinsicht ist es für den Klausurersteller ein leichtes, noch weitere Probleme in den Sachverhalt einzubauen; genannt sei hier etwa die Einhaltung der Grenzen des Art. 80 ABs. 1 GG im Hinblick auf die Ermächtigungsgrundlage für den Erlass der einschlägigen Rechtsverordnung.
Mitunter ließe sich der hier gestellte Fall zudem auch in einem zivilrechtlichen Kontext erörtern. Zu fragen wäre dann nach Verstößen gegen das AGG und den daraus resultierende Ansprüche der Betroffenen (s. instruktiv zur Prüfung von AGG-Tatbeständen hier).

29.09.2012/0 Kommentare/von Dr. Christoph Werkmeister

Kein Ausgleich für von Beamten zu viel geleistete Arbeitszeit

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Das VG Koblenz entschied mit Urteil vom 29.03.2012 (Az. 6 K 1067/11.KO) einen äußerst examensrelevanten Sachverhalt zur Frage, inwiefern Beamte für zu viel geleistete Arbeitszeit eine Vergütung verlangen können.
Sachverhalt
Die L war eine verbeamtete Grundschullehrerin. Sie ist nunmehr im Ruhestand. Der L standen in ihrem letzten Dienstjahr gemäß der Lehrkräftearbeitszeitverordnung eine Altersermäßigung von drei Stunden pro Woche zu. D.h., die L musste in ihrem letzten Dienstjahr drei Wochenstunden weniger als die Jahre zuvor arbeiten. Dieser wurde aufgrund eines Versehens allerdings nicht bei der Stundeneinteilung berücksichtigt. Die L meldete diesen Fehler im Dienstplan allerdings nicht, sondern arbeitete auch in ihrem letzten Dienstjahr die volle Stundenzahl weiter.
Die L verlangte nunmehr, nachdem sie in den Ruhestand versetzt wurde, einen finanziellen Ausgleich für die wöchentlich zu viel gearbeiteten Stunden.
Rechtliche Würdigung
Das VG Koblenz stellte fest, dass eine wegen Erreichens der Altersgrenze in den Ruhestand versetzte verbeamtete Grundschullehrerin keinen finanziellen Ausgleich für in ihrem letzten Dienstjahr zu viel unterrichtete Stunden beanspruchen könne. Für eine solche Zahlung fehle es bereits an einer gesetzlichen Anspruchsgrundlage (Az.: 6 K 1067/11.KO).
Das VG vertrat in Anlehnung an die neueste Rechtsprechung des BVerwG weiterhin, dass Beamte bei derartigen Sachverhalten in der Pflicht wären, Ansprüche auf einen zeitlichen Ausgleich gegenüber dem Dienstherrn geltend zu machen. Ein finanzieller Ausgleich komme nur dann in Betracht, wenn der Beamte nach Stellung des vorgenannten Antrags dennoch Mehrarbeit leisten muss.
Ein Ausgleich von vorher erbrachter Zuvielarbeit sei nach Auffassung des VG demgegenüber nicht angemessen. Die L hätte sich also vorher bei ihrem Dienstherrn melden müssen. Ein Verlangen auf finanziellen Ausgleich entgegen diesen Grundsätzen widerspreche zudem dem Grundsatz von Treu und Glauben. Dies begründet sich daraus, weil dem Dienstherrn ein berechtigtes Interesse zusteht, nicht nachträglich mit außergewöhnlich hohen Ausgleichsforderungen belastet zu werden. Der L sei es in dem von der Pflicht zu gegenseitiger Rücksichtnahme geprägten Beamtenverhältnis zuzumuten, ihr Begehren auf Gewährung eines (zeitlichen) Ausgleichs frühzeitig zum Ausdruck zu bringen. Dies sei insbesondere deshalb der Fall, da das Stellen eines Antrags bzw. eine Meldung des Fehlers im Dienstplan ohne großen Aufwand zu bewerkstelligen ist.

21.04.2012/0 Kommentare/von Dr. Christoph Werkmeister

OVG NRW: Uneingeschränktes Streikverbot für Beamte in Deutschland

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Thematisch passend zu den derzeit laufenden Warnstreiks der Angestellten im öffentlichen Dienst (Bus- und Bahn) in verschiedenen Großstädten hat sich das OVG NRW gestern mit der Frage auseinandergesetzt, ob Beamten in Deutschland ein Streikrecht zusteht (OVG NRW, 3d A 317/11.O – Beschluss vom 7.03.2012). Die Urteilsbegründung liegt derzeit noch nicht vor, folgt im Ergebnis aber der bisherigen höchstrichterlichen Rechtssprechung (vgl. z.B. BVerfG, Beschluss vom 11.06.1958 – 1 BvR 1/52, 46/52 -, BVerfGE 8, 1, 17; BVerwG, Urteil vom 03.12.1980 – 1 D 86/79 -, BVerwGE 73, 97 ff.). Kommentare sind wie immer ausdrücklich erwünscht.
Sachverhalt (verkürzt)
Die verbeamtete Lehrerin L ist mit ihrer derzeitigen Berufssituation unzufrieden. Sie beschließt daher, am 28.01.2009, 05.02.2009 und 10.02.2009 ohne Genehmigung des Dienstherrn (Land NRW) an Warnstreiks der Gewerkschaft Erziehung und Wissenschaft (GEW) teilzunehmen, um auf ihre Lage aufmerksam zu machen. Unterricht kann sie an diesen Tagen nicht erteilen. In der Folge wird ihr vom Land NRW durch eine Disziplinarverfügung eine Geldbuße in Höhe von 1.500 EUR auferlegt.
L ist erbost. Sie beruft sich auf die EMRK und die Rechtssprechung des EGMR zum Beamtenrecht, wonach ihr ein Streikrecht zustehe. Die Geldbuße sei „völlig rechtswidrig“.
Art. 11 EMRK, Art. 9 Abs. 3 GG als Anknüpfungspunkt
Ausgangspunkt für die Prüfung sind die jeweiligen Normen des GG und der EMRK zur Koalitionsfreiheit, Art. 11 EMRK und Art. 9 Abs. 3 GG. Hiernach ist zunächst jeder berechtigt, sich zu Gewerkschaften zusammenzuschließen und die im Rahmen des Arbeitsverhältnisses bestehenden Rechte gegenüber dem Arbeitgeber durchzusetzen. L beruft sich auf die „EMRK und die Rechtsprechung des EGMR“. Hiernach gilt die Koalitionsfreiheit auch dann, wenn auf Seiten des Arbeitgebers der Staat steht. Der Staat muss Tätigkeiten der Gewerkschaften zulassen und ermöglichen. Das Streikrecht für Angehörige des öffentlichen Dienstes darf zwar beschränkt, nicht aber völlig ausgeschlossen werden (EGMR, 6.2.1976, EGMR-E 1, 172 – Schmidt u. Dahlström/Schweden; EGMR, 27. 6. 2002, Nr. 38190/97 – Federation of Offshore workers‘ trade unions/Norwegen für Ölarbeit). Da bei der Auslegung des Grundgesetztes die Wertungen der EMRK und des EGMR zu berücksichtigen sind, soweit dem nicht wichtige Prinzipien des deutschen Verfassungsrechts entgegenstehen, müssen diese Grundsätze auch für Art. 9 Abs. 3 GG gelten.
Beschränkung durch Art. 11 Abs. 2 S.2 EGMR?
Art. 11 Abs. 2 EGMR sieht in besonderen Ausnahmefällen eine Beschränkung der in Abs. 1 genannten Rechte vor. Es besteht allerdings Einigkeit darüber, dass dies nur unter äußerst engen Voraussetzungen möglich ist (Meyer-Ladewig, Europäische Menschenrechtskonvention, Art. 11, Rz. 35). Der Begriff der „Staatsverwaltung“ wird eng ausgelegt. Hier könnte wohl – in einer Klausur – vertreten werden, dass, auch mit Blick auf Satz 1, nur solche Angehörige des öffentlichen Dienstes gemeint sind, die für die Funktionweise des Staates und seiner demokratischen Ordnung unerlässlich sind, sodass ein Streik zu erheblichen Erschütterungen im Staatsgefüge führen würde (a.A. vertretbar). Ob dies auch auf Lehrer zutrifft, ist wahrscheinlich eher zweifelhaft. Das EGMR hat diese Frage jedenfalls bisher offen gelassen (EGMR, 22.11.2001, 39799/98 NJW 2002, 3087 – Volkmer/Deutschland)
Einschränkung über Art. 33 Abs. 5 GG – Grundsätze des Berufsbeamtentums
Das OVG ist offensichtlich einen anderen – direkteren – Weg gegangen und hat die Einschränkung der EMRK mit der Anwendbarkeit der Grundsätze zum Berufsbeamtentum gemäß Art. 33 Abs. 5 GG begründet. Die EMRK stehen nach der Rechtsprechung des BVerfG nicht über dem Grundgesetz, sondern mit den Bundesgesetzen auf einer Stufe. Daher müsse sich Art. 11 EMRK an Art. 33 Abs. 5 GG messen lassen. Um aus der Pressemitteilung zu zitieren:

Die in Art. 11 EMRK und in Art. 9 Abs. 3 GG geregelte Koalitionsfreiheit werde durch die in Art. 33 Abs. 5 GG verankerten hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums eingeschränkt, so dass Beamten in der Bundesrepublik Deutschland mit Blick auf deren Treuepflicht gegenüber ihrem Dienstherrn und vor dem Hintergrund der Erhaltung der Funktionsfähigkeit staatlichen Handelns ein Streikrecht nicht zustehe. Dieses Streikverbot gelte unabhängig davon, welche konkrete Funktion der einzelne Beamte ausübe, denn allein der Status als Beamter sei entscheidend.

Damit hat das OVG NRW zum Ausdruck gebracht, dass es für die Anwendung von Art. 33 Abs. 5 GG hinsichtlich Art. 11 Abs. 1 EMRK nicht darauf ankommt, welche Funktion, d.h. welches Amt der Beamte im Einzelfall innehat oder wie bedeutend sein Fernbleiben von Dienst für die Funktionsweise des Verwaltungsapparates hat. Die Vorinstanz (VG Kassel) war der Auffassung, dass Art. 33 Abs. 5 GG selbst im Lichte der EMRK einschränkend dahingehend ausgelegt werden müsse, dass auch Beamten ein Streikrecht haben. Dem tritt das OVG NRW entgegen. Ein Hergebrachter Grundsatz i.S.v. Art. 33 V GG ist nicht jede überkommene beamtenrechtliche Detailregelung; vielmehr „kann es sich nur um jenen Kernbereich von Strukturprinzipien handeln, die allgemein oder doch ganz überwiegend und während eines längeren, Tradition bildenden Zeitraumes, mindestens unter der Reichsverfassung von Weimar als verbindlich anerkannt und gewahrt worden sind“ (Battis, BBG, § 4, Rz. 4). Zu den hergebrachten Grundsätzen zählt nach Ansicht des OVG und in Fortführung der höchstrichterlichen Rechtsprechung damit auch das besondere Verhältnis des Beamten zum seinem Dienstherrn (Stichwort: Sonderrechtsverhältnis), dem Staat, und die besondere Verantwortung für die Allgemeinheit bzw. für die Funktionsfähigkeit des Staatsapparates. Ein Streik und streikähnliche Handlungsweisen („Dienst nach Vorschrift“ o. ä.) zur Verfolgung von Beschäftigungsbelangen oder -interessen ist den Beamten daher verwehrt; denn ein derartiger „Arbeitskampf“ würde sich letztlich gegen den Gesetzgeber oder die gesetzlich festgelegte Rechtsstellung des Beamten richten (Badura in: Maunz/Dürig, GG, Art. 33, Rz. 58. Auch hier lässt sich mit Sicherheit ohne weiteres das Gegenteil vertreten, zumal die L lediglich an drei Unterrichtstagen fehlte und „schwere Beeinträchtigungen“ für den ordnungsgemäßen Ablauf des Schulbetriebs allem Anschein nicht gegeben waren.
Fazit
Schöne Entscheidung, die gewiss bald Eingang in Klausuren und mündliche Prüfungen finden wird. Es lässt sich nicht nur abprüfen, in welchem Verhältnis die EMRK und der EGMR zu den Normen des GG stehen, sondern es ist auch eine gute Argumentation hinsichtlich Art. 33 Abs. 5 GG gefragt. Auf das Ergebnis, ob ein Streikrecht in Frage kommt, wird es dabei wohl weniger ankommen, das zeigt schon die Uneinigkeit der Rechtsprechung der letzten Jahre. Vielmehr sollte man sich mit den wesentlichen Grundsätzen im Beamtenrecht und Art. 33 GG wenigstens einmal beschäftigt haben. Zudem ist der Prüfling gezwungen, einen Blick in Art. 11 EMRK zu riskieren.
In rechtlicher Hinsicht wird abzuwarten sein, ob möglicherweise das BVerfG das letzte Wort haben wird. Ein uneingeschränktes Streikverbot für Beamte ist jedenfalls ein klarer Bruch mit der sich aus der Rechtssprechung des EGMR abzeichnenden Tendenz, nach der Beschäftigungsverhältnisse im öffentlichen Dienst „normalen“ Angestelltenverhältnisse zunehmend angeglichen werden.

08.03.2012/3 Kommentare/von Nicolas Hohn-Hein

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