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Dr. Yannik Beden, M.A.

BGH: Fiktive Mängelbeseitigungskosten im Werkvertragsrecht – Änderung der bisherigen Rechtsprechung

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Mit Urteil vom 22.2.2018 – VII ZR 46/17 hat der BGH eine äußerst examensrelevante, wesentliche Neuerung zur Schadensberechnung im Werkvertragsrecht eingeleitet. Die Entscheidung betrifft die bisherige Rechtsprechung zur Schadensermittlung nach den fiktiven Mängelbeseitigungskosten, welche das Gericht nunmehr aufgegeben hat. Gleichzeitig stellt der BGH neue Grundsätze zur Bestimmung der Schadenshöhe auf. Da der Werkvertrag sowohl im Studium als auch im Examen einer der prüfungsrelevantesten Vertragstypen ist, muss der nachfolgenden Entscheidung ein besonderes Augenmerk gewidmet werden:
I. Der zugrundeliegende Sachverhalt (vereinfacht)
A ließ seit 2003 ein viergeschossiges Einfamilienhaus in der Stadt D errichten. Mit Vertrag vom 24. Juli 2002 beauftragte A den B mit der Planung von Freianlagen und der Überwachung seiner Herstellung. Mit einem weiteren, am 16. April 2004 geschlossenen Vertrag beauftragte A den B unter Einbeziehung der „Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen – Teil B: Allgemeine Vertragsbedingungen für die Ausführung von Bauleistungen“ (VOB/B) mit der Ausführung von Naturstein-, Fliesen- und Abdichtungsarbeiten im Innen- und Außenbereich des Objekts. B ließ daraufhin Natursteinplatten verlegen. A nahm die Arbeiten des B im Jahr 2005 ab und erstellte eine Schlussrechnung.
Im Jahr 2007 zeigten sich erste Mängel der Natursteinarbeiten, die sich in der Folgezeit verstärkten. Es kam unter anderem zu Rissen und Ablösungen der Platten, zu Kalk- und Salzausspülungen, Farb- und Putzabplatzungen sowie zu starken Durchfeuchtungen des Putzes. Im August des Folgejahres verkauft A das – mittlerweile fertiggestellte – Objekt. A verzichtet auf die Beseitigung der entstandenen Mängel, verlangt allerdings von B Ersatz der fiktiven Mängelbeseitigungskosten i.H.v. 80.000 €.
II. Bislang: Schadensberechnung nach den fiktiven Mängelbeseitigungskosten
Nach der bisherigen Rechtsprechung des BGH standen dem geschädigten Besteller verschiedene Möglichkeiten zur Schadensermittlung im Rahmen des „kleinen Schadensersatzes“ zu. Wie auch weiterhin hat der Besteller bei Veräußerung der Sache die Möglichkeit, den Schaden nach einem den konkreten Mindererlös übersteigenden Minderwert zu bemessen – er muss dann nachweisen, dass der erzielte Kaufpreis den tatsächlichen Wert der Sache übersteigt (hierzu bereits BGH Urteil v. 14. Januar 2016 – VII ZR 271/14, BauR 2016, 852 Rn. 25). Daneben ließ die Rechtsprechung jedoch auch eine Berechnung anhand der fiktiven Mängelbeseitigungskosten zu. Der Anspruch richtete sich dabei auf das, was der Besteller bei tatsächlicher Vornahme der Mängelbeseitigung an Kosten aufgewandt hätte. Ob er den Geldbetrag wirklich für die Beseitigung des Mangels verwendet oder überhaupt eine Mangelbeseitigung stattfindet, war insofern unerheblich (vgl. hierzu auch MüKo/Busche, 7. Auflage 2018, § 634 BGB Rn. 45). Diese Wertung stützte sich im Wesentlich darauf, dass der BGH bereits den Mangel selbst als Schaden qualifizierte (s. BGH Urteil v. 28. Juni 2007 – VII ZR 8/06, BauR 2007, 1567 (1568).
III. Aufgabe der bisherigen Rechtsprechung / Fokus auf mangelbedingten Minderwert
1.Keine Bemessung nach fiktiven Mängelbeseitigungskosten
Die Möglichkeit zur Schadensberechnung nach den fiktiven Mängelbeseitigungskosten gibt das Gericht nunmehr ausdrücklich auf. Den Ausgangspunkt hierfür bildet die Feststellung, dass der Besteller, der keine Aufwendungen zur Beseitigung des Mangels tatsächlich tätigt, keinen Vermögensschaden in Form und Höhe der hypothetischen Aufwendungen erleidet. Ein Schaden in entsprechender Höhe tritt erst dann ein, wenn der Bestellter den Mangel beseitigten lässt und die hierfür notwendigen Kosten entrichtet. Auch in der Literatur wurde dieser Kritikpunkt in der Vergangenheit vorgebracht (vgl. nur Halfmeier, BauR 2013, 320 (322 f.).
Ein weiterer wesentlicher Gedanke richtet sich auf die Identifizierung des Vermögensschadens und dessen Verhältnis zum Mangel: Letzterer bedeutet zunächst einmal nur, dass das errichtete Werk hinter dem geschuldeten zurückbleibt, mithin ein Leistungsdefizit besteht. Mit Blick auf die dadurch eintretende Störung des werkvertraglichen Äquivalenzverhältnisses mag der Mangel zwar bereits einen Vermögensschaden begründen – allerdings ist damit noch nichts über dessen Höhe gesagt. Zu berücksichtigen ist in diesem Zusammenhang auch und insbesondere das schadensrechtliche Bereicherungsverbot: Da die Höhe der fiktiven Mängelbeseitigungskosten naturgemäß nicht mit letzter Sicherheit bestimmt werden kann, besteht die Gefahr, dass die angesetzte Schadenshöhe über den Zweck der Wiederherstellung des Äquivalenzverhältnisses „hinausschießt“. Im Ergebnis bestünde erneut ein werkvertragliches Gefälle, dann jedoch zu Lasten des Unternehmers. Der BGH führt aus:
„Eine Schadensbemessung nach fiktiven Mängelbeseitigungskosten bildet das Leistungsdefizit im Werkvertragsrecht – insbesondere im Baurecht – auch bei wertender Betrachtung nicht zutreffend ab. Vielmehr führt sie häufig zu einer Überkompensation und damit einer nach allgemeinen schadensrechtlichen Grundsätzen (vgl. Lange/Schiemann, Schadensersatz, 3. Aufl., S. 9 f.) nicht gerechtfertigten Bereicherung des Bestellers. Denn der (fiktive) Aufwand einer Mängelbeseitigung hängt von verschiedenen Umständen ab, zum Beispiel von der Art des Werks, dem Weg der Mängelbeseitigung, dem Erfordernis der Einbeziehung anderer Gewerke in die Mängelbeseitigung, und kann die vereinbarte Vergütung, mit der die Parteien das mangelfreie Werk bewertet haben, (nicht nur in Ausnahmefällen) deutlich übersteigen. Er ist daher nicht geeignet, ein beim Besteller ohne Mängelbeseitigung verbleibendes Leistungsdefizit und die hierdurch eingetretene Äquivalenzstörung der Höhe nach zu bestimmen.“
Damit wird deutlich, dass der BGH die rechtstatsächliche Unzulänglichkeit dieser Berechnungsmethode vor allem in der Gefahr einer Überkompensation des Bestellers zu Lasten des Unternehmers sieht. Durch die Abkehr vom Konstrukt der fiktiven Mängelbeseitigungskosten bezweckt die Rechtsprechung letztlich eine Annäherung an das primäre Leistungsinteresse des Bestellers. Mit Blick auf die Konzeption des § 634 BGB ist dies auch systemgerecht, da die Höhe des Ausgleichs nach dem, was zur Mängelbeseitigung tatsächlich verwendet wird, bemessen werden muss.
2. Vielmehr: Schadensberechnung anhand des mangelbedingten Minderwerts
Wie also soll der Schaden nunmehr ermittelt werden? Der Senat entwickelt die Antwort hierauf aus dem Recht des Bestellers zur Minderung: Nach §§ 634 Nr. 3, 638 Abs. 1 BGB kann der Besteller – statt zurückzutreten – die Vergütung mindern. § 638 Abs. 3 S. 1 BGB ordnet an, dass die Vergütung in dem Verhältnis herabzusetzen ist, in welchem zur Zeit des Vertragsschlusses der Wert des Werkes in mangelfreiem Zustand zu dem wirklichen Wert gestanden haben würde. Der mangelbedingte Minderwert ist freilich nicht mit den fiktiven Mängelbeseitigungskosten identisch. Der BGH stellt deshalb ausdrücklich fest, dass der
„mangelbedingte Minderwert des Werks danach ausgehend von der Vergütung als Maximalwert nach § 287 ZPO unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls zu schätzen [ist]. Im Rahmen dieser – sich an § 634 Nr. 3, § 638 BGB anlehnenden – Schadensbemessung können die fiktiven Mängelbeseitigungskosten nicht als Maßstab herangezogen werden. Soweit dem Urteil des Senats vom 24. Februar 1972 (BGHZ 58, 181) entnommen werden kann, dass die Berechnung einer Minderung regelmäßig durch den Abzug fiktiver Mängelbeseitigungskosten erfolgen könne, hält der Senat auch hieran […] nicht fest. Dagegen kommt beispielsweise eine Schadensbemessung anhand der Vergütungsanteile in Betracht, die auf die mangelhafte Leistung entfallen (vgl. z.B. BGH, Urteil vom 9. Januar 2003 – VII ZR 181/00, BGHZ 153, 279 für die Ausführung mit minderwertigem Material). Ergeben sich die Vergütungsanteile nicht aus dem Vertrag, sind sie zu schätzen (vgl. zum Reisevertragsrecht BGH, Urteil vom 21. November 2017 – XZR 111/16 Rn. 10; zu optischen Fehlern z.B. OLG Düsseldorf, NJW-RR 1994, 341; zu möglichen Schätzmethoden ferner Messerschmidt/Voit/Moufang/Koos, Privates Baurecht, 2. Aufl., § 638 BGB Rn. 24; Kapellmann/Messerschmidt/Langen, VOB Teile A und B, 6. Aufl., § 13 VOB/B Rn. 386; Genius in jurisPK-BGB, 8. Aufl., § 638 Rn. 18 a.E., 20; Staudinger/Peters/Jacoby, 2014, BGB, § 634 Rn. 113-115, jeweils m.w.N.).“
Auch mit Blick auf die Schadensermittlung bei tatsächlicher Vornahme der Mängelbeseitigung schließt sich der BGH nunmehr den herrschenden Stimmen in der Literatur an. Entscheidet sich der Besteller dafür, den Mangel selbst zu beseitigen, beschränkt sich seine Rechtsposition nicht auf den Erstattungsanspruch aus §§ 634 Nr. 2, 637 Abs. 1 BGB. Vielmehr kann er die angefallenen Kosten auch als Schaden nach § 634 Nr. 4 i.V.m. §§ 280, 281 BGB ersetzt verlangen (so auch Messerschmidt/Voit/Drossart, Privates Baurecht, 2. Auflage, § 634 BGB Rn. 87 m.w.N.). Dass die Aufwendungen vom Besteller freiwillig getätigt wurden, sei insofern unerheblich, da er sich hierzu vom Unternehmer, der die Nachbesserung verweigert, „herausgefordert fühlen [durfte]“. Der BGH stellt damit im Ergebnis sicher, dass der Besteller nicht auf einen geringeren Minderwert beschränkt wird.   
IV. Kurze Summa und Ausblick
Die Praxis hat gezeigt, dass im Werkvertragsrecht die Gefahr einer (erheblichen) Überkompensation des geschädigten Bestellers häufig größer ist als im Kaufrecht. Der BGH reagiert nun hierauf und nimmt von einer Schadensberechnung anhand fiktiver Mängelbeseitigungskosten Abstand. In der Folge rückt das werkvertragliche Schadensrecht näher an das ursprüngliche Leistungs- und Äquivalenzinteresse des Bestellers. Gleichzeitig verringert sich das Risiko schadensrechtlicher Bereicherung. Ob sich Besteller künftig vermehrt für eine tatsächliche Mängelbeseitigung entscheiden, bleibt abzuwarten. Fest steht, dass auch eine Schadensschätzung anhand des mangelbedingten Minderwerts mit beiderseitigen Verlustrisiken behaftet ist. In der juristischen Klausur kann punkten, wer die ratio der Rechtsprechungsänderung nachvollzieht und den Unterschied zwischen alter und neuer Schadensberechnungsmethode verdeutlicht.

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Dr. Yannik Beden, M.A.

Kaufrechtliche Mängelhaftung 2018: Die Reform im Überblick

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Pünktlich zum neuen Jahr treten mit dem „Gesetz zur Reform des Bauvertragsrechts, zur Änderung der kaufrechtlichen Mängelhaftung, zur Stärkung des zivilprozessualen Rechtsschutzes und zum maschinellen Siegel im Grundbuch- und Schiffsregisterverfahren“ (BGBl. I 2017, 969) einige äußerst prüfungsrelevante Neuregelungen im Bereich des Sachmangelgewährleistungsrechts in Kraft. Im Fokus steht vor allem die Bestimmung zur Kostentragungspflicht bei den sog. Ein- und Ausbaufällen in § 439 Abs. 3 BGB n.F. Die gewährleistungsrechtliche Einordnung erfolgte hier bislang vordergründig durch die Rechtsprechung des BGH – man denke an die Entscheidungen zum Verbau von Parkettstäben und Fliesen. Vertiefte Kenntnisse zur kaufrechtlichen Mängelhaftung werden von jedem Examenskandidaten erwartet. Der nachfolgende Beitrag bietet daher einen Überblick zu den klausurrelevantesten Neuregelungen:
I. Ausgangspunkt
Das Gesetz sieht im Schwerpunkt Novellierungen des Bauvertragsrechts vor. In Anbetracht der durch die stetige Weiterentwicklung der Bautechnik steigenden Komplexität dieser Spezialmaterie und der umfangreichen Rechtsprechung soll mit den gesetzlichen Neuerungen den bisherigen Rechtsanwendungsproblemen ein Stück weit abgeholfen werden. Hiermit einher ging auch eine Überarbeitung der Mängelhaftung im Kaufrecht: Der Gesetzgeber hat insbesondere die Kostentragung bei den sog. Ein- und Ausbaufällen ausdrücklich in § 439 Abs. 3 BGB geregelt. In diesem Zusammenhang finden sich auch diverse Novellierungen zum Verbrauchsgüterkauf, zur Regressregelung bei Lieferketten sowie Neubestimmungen im Recht der AGB.
II. Aufwendungsersatzanspruch bei Ein- und Ausbau

Die wohl prüfungsrelevanteste Änderung stellt die ausdrückliche Anordnung einer Kostentragungspflicht des Verkäufers hinsichtlich des Ausbaus der mangelhaften sowie Einbaus der mangelfreien Sache nach § 439 Abs. 3 S. 1 BGB dar:
„Hat der Käufer die mangelhafte Sache gemäß ihrer Art und ihrem Verwendungszweck in eine andere Sache eingebaut oder an eine andere Sache angebracht, ist der Verkäufer im Rahmen der Nacherfüllung verpflichtet, dem Käufer die erforderlichen Aufwendungen für das Entfernen der mangelhaften und den Einbau oder das Anbringen der nachgebesserten oder gelieferten mangelfreien Sache zu ersetzen.“
Bereits die systematische Verortung macht deutlich, dass der Anwendungsbereich des Anspruchs auf Aufwendungsersatz nicht auf den Verbrauchsgüterkauf beschränkt ist, sondern vielmehr für alle Kaufverträge gleichermaßen gilt. Der bisherige Streit um eine „gespaltene Auslegung“ des § 439 BGB ist daher obsolet geworden. Entgegen der ursprünglichen Entwurfsfassung (BT-Drucks. 18/8486, S. 39) hat der Verkäufer nach der neuen Regelung kein Wahlrecht, den Ein- und Ausbau entweder selbst vorzunehmen oder sich zum Ersatz der hierfür angemessenen Aufwendungen zu verpflichten. Der Gesetzgeber hat sich für eine ausschließliche Kostentragungspflicht des Verkäufers entschieden. Ausweislich der Gesetzesbegründung wurde von einem Recht zur Selbstvornahme des Verkäufers aufgrund von etwaigen Konkurrenzen zwischen Hauptleistungspflichten aus einem Werkvertrag einerseits und Gewährleistungsrechten aus dem Kaufvertrag andererseits bewusst abgesehen (BT-Drucks. 18/11437, S. 2).
Der Verzicht auf ein Wahlrecht des Verkäufers ist sowohl unter rechtlichen als auch ökonomischen Gesichtspunkten durchaus zweifelhaft. Dass der Verkäufer von vornherein auf eine Kostentragungspflicht verwiesen wird, ist in Anbetracht seines Rechts zur zweiten Andienung systematisch wenig überzeugend. Zwar betrifft der Aufwendungsersatzanspruch nicht den Kaufgegenstand selbst, sondern nur die durch den Ein- und Ausbau entstehenden Zusatzbelastungen. Diese stehen jedoch in unmittelbaren Zusammenhang zur Mangelhaftigkeit der Sache. Auch der BGH hat bislang den Ein- und Ausbau unter die Nacherfüllungspflicht des Verkäufers gefasst. In volkswirtschaftlicher Hinsicht wird der Anspruch auf Aufwendungsersatz regelmäßig zu (eigentlich vermeidbaren) Mehrkosten des Verkäufers führen: Welche Aufwendungen „erforderlich“ sind, soll nach der Intention des Gesetzgebers in Anlehnung an die Judikatur zu § 637 BGB bestimmt werden (BT-Drucks. 18/11437, S. 40). Beauftragt der Käufer einen Dritten mit dem Ein- und Ausbau der Sachen, werden die daraus resultierenden Kosten in den meisten Fällen höher ausfallen als diejenigen, die der Verkäufer bei eigener Durchführung der Arbeiten zu tragen hätte. Dieser kann einen sach- und fachgerechten Aus- und Einbau seines Produktes üblicherweise am kostengünstigsten durchführen.
Aufgrund der Neuregelung in § 439 Abs. 3 S. 2 BGB kann der Käufer den Ersatz der erforderlichen Aufwendungen nur verlangen, wenn er im Zeitpunkt des Einbaus bzw. Anbringens der mangelhaften Sache im guten Glauben bzgl. der Mangelfreiheit war. Anderes gilt wohl unter Berücksichtigung des Verweises auf § 442 Abs. 1 BGB nur dann, wenn der Verkäufer den Mangel arglistig verschwiegen oder eine Beschaffenheitsgarantie übernommen hat.
III. Anwendbare Vorschriften beim Verbrauchsgüterkauf und Vorschusspflicht

§ 475 Abs. 4 S. 2 BGB verschafft dem Verkäufer ein als Einrede ausgestaltetes, beschränktes Leistungsverweigerungsrecht im Verbrauchsgüterkauf (vgl. BT-Drucks. 18/8486, S. 43). Führt die einzig mögliche Art der Nacherfüllung aufgrund von Ein- und Ausbaukosten zu unverhältnismäßigen Kosten, kann der Unternehmer den Aufwendungsersatz auf einen angemessenen Betrag beschränken. In der Klausur muss hier genau zwischen den einzelnen Kostenposten differenziert werden, da eine Kostenbeteiligung des Käufers über die Ein- und Ausbaukosten hinaus ausdrücklich nicht angeordnet wird. Insbesondere sind also die durch die Mangelhaftigkeit der Sache entstehenden Kosten der Nachbesserung bzw. Nacherfüllung nicht zu berücksichtigen. § 475 Abs. 4 S. 3 BGB beinhaltet die rechtstatsächlich wenig hilfreiche Bestimmung, dass bei der Bemessung des „angemessenen“ Betrags insbesondere der Wert der Sache in mangelfreiem Zustand und die Bedeutung des Mangels zu berücksichtigen sind. Der bewusst weit gefasste Wortlaut wird demzufolge von der Rechtsprechung (erneut) zu konkretisieren sein.
§ 475 Abs. 6 BGB räumt dem Verbraucher für Aufwendungen, die im Rahmen des Aus- und Einbaus entstehen und vom Unternehmer zu tragen sind, einen Anspruch auf Vorschuss gegen den Verkäufer ein. Der Anwendungsbereich der Norm ist allerdings nicht auf die Aus- und Einbaukosten beschränkt, sondern umfasst den gesamten Nacherfüllungsanspruch nach § 439 Abs. 2, 3 BGB.
IV. Regress bei Lieferketten

Da die Neuregelung zur Kostentragungspflicht nunmehr für sämtliche Kaufverträge und unabhängig vom Vorliegen eines Verbrauchsgüterkaufs gilt, wurden auch die Bestimmungen zu Regressansprüchen bei Lieferketten im allgemeinen Kaufrecht implementiert. Je nachdem, in welchem Zeitpunkt der Mangel bereits besteht, können die Nacherfüllungskosten sowie die durch den Aufwendungsersatzanspruch nach § 439 Abs. 3 S. 1 BGB entstandenen Kosten gem. § 445a Abs. 1 BGB in der Lieferkette „durchgereicht“ werden:
„Der Verkäufer kann beim Verkauf einer neu hergestellten Sache von dem Verkäufer, der ihm die Sache verkauft hatte (Lieferant), Ersatz der Aufwendungen verlangen, die er im Verhältnis zum Käufer nach § 439 Absatz 2 und 3 sowie § 475 Absatz 4 und 6 zu tragen hatte, wenn der vom Käufer geltend gemachte Mangel bereits beim Übergang der Gefahr auf den Verkäufer vorhanden war.“
§ 445a Abs. 3 BGB ordnet eine entsprechende Anwendung des ersten Absatzes auf die Ansprüche des Lieferanten sowie der übrigen Käufer in der Lieferkette an, sodass der Aufwendungsersatzanspruch ggf. auch gegenüber dem Hersteller der Kaufsache geltend gemacht werden kann. Nachteile aus der Mangelhaftigkeit sollen also zu dem Unternehmer weitergegeben werden, in dessen Bereich der Mangel entstanden ist (BT-Drucks. 18/8486, S. 42). In der Klausur muss beachtet werden, dass etwaige Fristsetzungen als Voraussetzungen für Rücktritt, Minderung oder Schadensersatz innerhalb der Lieferkette entbehrlich sind, wenn der jeweilige Gläubiger die Sache von seinem Abnehmer zurücknehmen musste. Die Bestimmungen zur Verjährung von Rückgriffsansprüchen in § 445b BGB entsprechen im Wesentlichen den bisherigen Regelungen des § 479 Abs. 1 BGB im Verbrauchsgüterkauf.
V. Bestimmungen zur Kostentragung bei Ein- und Ausbaufällen in AGB
Nach der neuen Regelung in § 309 Nr. 8 lit. b, cc BGB sind bei Verträgen über Lieferungen neu hergestellter Sachen und über Werkleistungen Bestimmungen unwirksam, denen zufolge
„die Verpflichtung des Verwenders ausgeschlossen oder beschränkt wird, die zum Zweck der Nacherfüllung erforderlichen Aufwendungen nach § 439 Absatz 2 und 3 oder § 635 Absatz 2 zu tragen oder zu ersetzen“.
Die Bestimmung soll verhindern, dass der Käufer in Ermangelung eines Selbstvornahmerechts des Verkäufers weder von diesem den Ein- und Ausbau kostenfrei erhält, noch die durch eigene Vornahme des Ein- und Ausbaus entstehenden Kosten vom Verkäufer ersetzt bekommt. Im Rahmen der Gesetzesfindung wurde sogar diskutiert, ob der Anwendungsbereich des Klauselverbots ausdrücklich auf den unternehmerischen Bereich erstreckt werden soll, wovon jedoch in Anbetracht der Rechtsprechung des BGH zur Indizwirkung der Klauselverbote letztlich abgesehen wurde (BT-Drucks. 18/11437, S. 39). Der das Verbot prägende Schutzzweck – Vermeidung einer Kostenabwälzung auf den Käufer – ist jedoch nicht konterkariert, wenn sich der Verkäufer zum kostenfreien Ein- und Ausbau vertraglich verpflichtet. Ob die Rechtsprechung ein Abbedingen der Kostenübernahmeregelung aus § 439 Abs. 3 BGB – und damit letztlich ein vertragliches Selbstvornahmerecht des Verkäufers – in diesen Fällen akzeptieren wird, bleibt abzuwarten. Unter Berücksichtigung der klaren Absage des Gesetzgebers gegenüber einem Wahlrecht des Verkäufers wird man hiervon nicht ausgehen können.
VI. Ausblick
Mit der Reform der kaufrechtlichen Mängelgewährleistung hat sich der Gesetzgeber der bereits seit einigen Jahren bestehenden Problematiken der Ein- und Ausbaufälle endlich angenommen. Ob der Weg über einen Aufwendungsersatzanspruch des Käufers ohne Möglichkeit des Verkäufers zur Selbstvornahme rechtssystematisch und ökonomisch überzeugt, ist äußerst fraglich. Für die Klausur müssen neben § 439 Abs. 3 BGB auch die Neuregelungen zu den Regressansprüchen sowie die Bestimmungen zur Einrede der absoluten Unverhältnismäßigkeit beim Verbrauchsgüterkauf beherrscht werden. Die Gesetzesreform bietet eine Fülle an neuem Prüfungsstoff und sollte deshalb von jedem Prüfling eingehend studiert werden.
 
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Gastautor

Das neue Bauvertragsrecht – Änderungen der kaufrechtlichen Mängelhaftung

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Wir freuen uns sehr, einen Gastbeitrag von Nikolaus von Bar veröffentlichen zu können. Der Autor hat im Arzthaftungsrecht an der Universität Göttingen promoviert und ist derzeit Rechtsreferendar am KG in Berlin.
 
Der Bundestag hat am 9. März 2017 das Gesetz zur Reform des Bauvertragsrechts und zur Änderung der kaufrechtlichen Mängelhaftung verabschiedet. Die Bundesregierung hatte das Gesetz bereits vor einem Jahr beschlossen. Auch wenn das Gesetz erst am 1. Januar 2018 in Kraft treten wird, soll bereits jetzt auf die anstehenden Neuerungen im BGB hingewiesen werden.
 
I. Der Bauvertrag
Der Bauvertrag, der bisher unter den weiten Wortlaut des § 631 BGB subsumiert worden ist, soll künftig als eigener Vertragstypus in § 650a BGB wie folgt definiert werden:

(1) Ein Bauvertrag ist ein Vertrag über die Herstellung, die Wiederherstellung, die Beseitigung oder den Umbau eines Bauwerks, einer Außenanlage oder eines Teils davon. Für den Bauvertrag gelten ergänzend die folgenden Vorschriften dieses Kapitels.
(2) Ein Vertrag über die Instandhaltung eines Bauwerks ist ein Bauvertrag, wenn das Werk für die Konstruktion, den Bestand oder den bestimmungsgemäßen Gebrauch von wesentlicher Bedeutung ist.

 Bei dem Bauvertrag gemäß § 650a BGB wird es sich auch künftig um einen Unterfall des Werkvertrages handeln. Titel 9 des Buchs 2 Abschnitt 8 des BGB wird insoweit neu gegliedert. Untertitel 1 des Abschnitts 8 soll in drei Kapitel (Allgemeine Vorschriften; Bauvertrag; Verbraucherbauvertrag) unterteilt werden. Die allgemeinen Vorschriften wie beispielsweise die Herstellungs- und die Vergütungspflicht gemäß § 631 Absatz 1 BGB oder die Abnahme gemäß § 640 BGB werden damit auch nach der Definierung des Bauvertrages im BGB auf diesen anwendbar sein. Die Abnahmefiktion gemäß § 640 Absatz 1 Satz 3 BGB wird künftig in abgeänderter Form in § 640 Absatz 2 BGB geregelt sein.
 
II. Das Anordnungsrecht des Bestellers
In § 650b Absatz 2 Satz 1 BGB wird dem Besteller eines Bauwerks ein Anordnungsrecht sowohl bezüglich des Werkerfolges, als auch bezüglich der Änderungen, die zur Erreichung des Werkerfolges (aus Sicht des Bestellers) notwendig erscheinen, zugesprochen. Zwar sollen die Parteien gemäß § 650b Absatz 1 Satz 1 BGB zunächst auf ein Einvernehmen hinwirken, bevor der Besteller einseitig von seinem Recht Gebrauch macht, ursprüngliche Vereinbarungen aus dem Bauvertrag abzuändern. Letztlich handelt es sich bei diesem Anordnungsrecht jedoch um eine Ausnahme von dem Grundsatz pacta sunt servanda.
Wendet der Besteller das Mittel der Anordnung an, dann kann der Unternehmer zwar die für den Mehraufwand erforderlichen Kosten verlangen (der Anspruch für die Mehrkosten ergibt sich dann aus §§ 631 Absatz 1, 650c Absatz 1 BGB), er ist jedoch im Gegensatz zu anderen Werkvertragstypen an die Anordnung des Bestellers gemäß § 650b Absatz 2 Satz 2 BGB gebunden. Der Beförderungsvertrag von Passagieren im Flugverkehr stellt dementgegen beispielweise auch einen Werkvertrag dar, Passagiere können dem Piloten jedoch nicht einseitig kurz vor der Landung in New York dazu auffordern, nach Miami zu fliegen.
In der Klausur könnte im Einzelfall argumentiert werden, dass es dem Unternehmer nicht zugemutet werden kann, der Anordnung des Bestellers nachzukommen. Ein solches Verweigerungsrecht wird in § 650 Absatz 2 Satz 2 BGB festgelegt, wobei die Schwelle nach der Gesetzesbegründung „unterhalb der des allgemeinen Leistungsverweigerungsrechts wegen Unzumutbarkeit (§ 275 Absatz 2 und 3) liegen“ soll. Was mit „unterhalb der Schwelle“ des allgemeinen Leistungsverweigerungsrechts wegen Unzumutbarkeit konkret gemeint ist, weiß nur der Gesetzgeber.
 
III. Verbraucherbauvertrag
 Ist der Besteller des Baus eines neuen Gebäudes oder für die Vornahme von „erheblichen“ Umbaumaßnahmen ein Verbraucher, finden gemäß § 650h Absatz 2 BGB die für Verbraucherverträge geltenden ergänzenden Vorschriften dieses Kapitels Anwendung.
Für die Examensklausur ist in diesem Zusammenhang insbesondere § 650k BGB von Bedeutung. Hiernach steht dem Verbraucher ein Widerrufsrecht gemäß § 355 BGB zu, soweit der Vertrag nicht notariell beurkundet worden ist. Der Unternehmer ist dazu verpflichtet, den Verbraucher über sein Widerrufsrecht zu belehren. Die Widerrufsfrist beträgt dann gemäß § 355 Absatz 2 Satz 1 BGB 14 Tage. Unterbleibt die Belehrung über das Widerrufsrecht oder ist die Belehrung nicht ausreichend, dann beträgt die Widerrufsfrist gemäß §§ 356d, 355 Absatz 2 Satz 2 BGB 12 Monate und 14 Tage ab Vertragsschluss. Die Belehrung muss gemäß § 356d BGB den Anforderungen von Artikel 249 § 3 EGBGB genügen; sollte dies problematisch sein, würde sich hierzu in der Examensklausur ein Hinweis finden.
Hat der Verbraucher den Bauvertrag widerrufen, so hat er dem Unternehmer die bis zum Widerruf erbrachten Leistungen zurück zu gewähren oder soweit dies wegen der Natur der Leistung ausgeschlossen ist, Wertersatz gemäß § 357d Satz 1 BGB zu leisten.
 
IV. Änderung der kaufrechtlichen Mängelhaftung
Nach dem Gesetz soll in § 439 BGB ein Absatz 3 eingefügt werden:

(3) Hat der Käufer die mangelhafte Sache gemäß ihrer Art und ihrem Verwendungszweck in eine andere Sache eingebaut, ist der Verkäufer im Rahmen der Nacherfüllung verpflichtet, nach seiner Wahl entweder selbst den erforderlichen Ausbau der mangelhaften und den Einbau der nachgebesserten oder gelieferten mangelfreien Sache vorzunehmen oder dem Käufer die hierfür erforderlichen Aufwendungen zu ersetzen.

 Die Bundesregierung reagiert mit dieser Gesetzesänderung auf das Urteil des EuGH vom 16. Juni 2011. Dieser hatte entschieden, dass der Verkäufer einer beweglichen Sache im Rahmen der Nacherfüllung gegenüber dem Verbraucher verpflichtet sein kann, die bereits in eine andere Sache eingebaute mangelhafte Kaufsache auszubauen und die Ersatzsache einzubauen oder die Kosten für beides zu tragen.
In der Klausur mussten seit diesem Urteil die Kandidaten in Anwendung der Rechtsprechung des BGH (der sogenannte „Fliesenlegerfall“ – BGH, Urt. v. 21.12.2011 – VIII ZR 70/08, hier besprochen) § 439 Absatz 1 Alternative 2 BGB richtlinienkonform auslegen.
Der „Examensklassiker“ der richtlinienkonformen Auslegung wird damit wegfallen, wohingegen die Examensrelevanz des neuen § 439 Absatz 3 BGB diese Lücke füllen dürfte.
Dem Verkäufer steht künftig ein Wahlrecht zu, ob er den erforderlichen Ausbau der mangelhaften und den Einbau der nachgebesserten oder gelieferten mangelfreien Sache vornimmt oder dem Käufer die hierfür erforderlichen Aufwendungen ersetzt. Dieses Wahlrecht des Verkäufers ist auf den Aufwendungsersatz beschränkt, wenn gemäß § 439 Absatz 3 Satz 2 Nr. 1 BGB „berechtigte Interessen“ des Käufers einem Aus- und Einbau entgegenstehen oder gemäß Nr. 2 der Verkäufer nicht innerhalb einer vom Käufer gesetzten Frist erklärt, den Ein- und Ausbau selbst vorzunehmen.
In der Klausur wäre – sofern hierfür Hinweise bestehen – eine Abwägung zwischen dem Recht (der Gesetzgeber sieht hierin ein begünstigendes Recht und keine benachteiligende Pflicht!) des Verkäufers zur zweiten Andienung und dem entgegenstehenden „berechtigten Interesse“ des Käufers vorzunehmen.
 
V. Fazit
Es ist eine Frage des „Wann“ und nicht des „Ob“, dass die hier dargestellten Änderungen Gegenstand von Examensklausuren werden. Der Hang des Gesetzgebers, möglichst viele Einzelheiten im BGB zu regeln, führt auf den ersten Blick zu einer Flut undurchschaubarer neuer Regelungen. Bei näherer Betrachtung kommt diese Reform des Bauvertragsrechts und der Mängelhaftung den Kandidaten jedoch zu Gute. Nunmehr gilt es vermehrt, das geschriebene Gesetz anzuwenden, ohne auswendig gelernte Rechtsprechung darlegen zu müssen.

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