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Redaktion

Öffentliches Recht II – Oktober 2020 – Berlin/Brandenburg

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Nachfolgend erhaltet ihr ein Gedächtnisprotokoll zu einer Examensklausur im Öffentlichen Recht, die im Oktober 2020 in Berlin und Brandenburg gestellt wurde. Ergänzungen und Korrekturanmerkungen sind wie immer gerne gesehen. Wir danken sehr herzlich für die Zusendung.
Unser Examensreport lebt von Eurer Mithilfe. Deshalb bitten wir Euch, uns Gedächtnisprotokolle Eurer Klausuren zuzuschicken, damit wir sie veröffentlichen können. Nur so können eure Nachfolger genauso von der Seite profitieren, wie ihr es getan habt.
 
Die Stadt S betreibt mehrere öffentliche Schwimmbäder, deren Benutzung mit einer formell rechtmäßigen „Bade- und Benutzungsordnung“ geregelt ist. In dieser Ordnung heißt es u.a.:

5.1 Das Baden ist nicht gestattet, soweit Personen an ansteckenden Krankheiten oder    offenen Wunden leiden (z.B. Hautausschlag).
5.2 Beim Baden ist es untersagt, lange Badebekleidung (Neoprenanzug, Badeshirts,       Burkini) zu tragen. Eine Ausnahme gilt für das Tragen eines Burkinis während des     schulischen Schwimmunterrichts.
5.3 Bei Zuwiderhandlungen darf der Badegast dem Gelände verwiesen werde.

Die 38-jährige, streng gläubige, französische Muslimin F lebt in S und möchte mit einem Burkini baden gehen. F empfindet die islamischen Bekleidungsvorschriften, wonach Frauen ab dem zehnten Lebensjahr ihren Körper (u.a. Arme, Beine, Haare) vor den Blicken von Männern verbergen sollen, als für sich bindend. Sie hält die Badeordnung für rechtswidrig.
Die Stadt S hält dem Ansinnen der M entgegen, dass die Maßnahme dem Gesundheitsschutz anderer Badegäste diene. Außerdem sei nicht nur das Tragen von Burkinis, sondern das Tragen jeglicher langer Badebekleidung unzulässig. Zulässig sind danach Bikini, Badeanzug, Herren Bade Slip oder Badehose. Außerdem würden mittlerweile – was zutrifft – auch andere, nicht religiöse Personen Burkinis tragen.
M erhebt vor dem OVG ein Normenkontrollverfahren nach § 47 VwGO. Das OVG entscheidet, dass die Badeordnung rechtmäßig sei. Die zulässige Revision zum BVerwG wird ebenfalls als unbegründet abgewiesen und der M am 21.01.2020 zugestellt. Das BVerwG weist darüber hinaus auf die höchstrichterliche Rechtsprechung hin, wonach es muslimische Mädchen im Schwimmunterricht teilnehmen können, wenn sie einen Burkini tragen. Dies diene dazu, einer Ausgrenzung der Betroffenen entgegenzuwirken und eine Gleichberechtigung zwischen den Geschlechtern zu fördern.
M fühlt sich in ihren Grundrechten  aus Art. 4 Abs. 1, Abs. 2 GG und Art. 2 Abs. 1 GG. Weiter könne es nicht sein, dass Schulmädchen einen Burkini tragen dürfen, M aber nicht.
M erhebt Verfassungsbeschwerde gegen das letztinstanzliche Urteil des BVerwG. Dafür schickt sie ein Fax am 21.02.2020 an das BVerfG, welches dort auch am selben Tag eingeht. Aufgrund eines, für M nicht erkennbaren, Defekts des Empfangsgerätes beim BVerfG druckt das Gerät aber nur viele leere Seiten aus. Trotzdem ist erkennbar, dass das Fax von M stammt. Weiter schickt M das unterschriebene Original der Verfassungsbeschwerde am 21.02.2020 per Post los. Das Schreiben kommt am 24.02.2020 beim BVerfG an.
Hat die Verfassungsbeschwerde Aussicht auf Erfolg?
Bearbeitervermerk:
1. Die Fallfrage ist umfassend zu klären, gegebenenfalls ist ein Hilfsgutachten zu erstellen.
2. Europarecht ist bei Beantwortung der Frage nicht zu berücksichtigen.

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Dr. Yannik Beden, M.A.

Mündliche Prüfung: Ist die „Mietpreisbremse“ verfassungswidrig?

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Nach längerer Pause setzen wir nunmehr unsere Serie „Simulation mündliche Prüfung“ fort und begeben uns hierfür in das Verfassungsrecht. Mit seinem Beschluss vom 18.07.2019 – 1 BvL 1/18, 1 BvR 1595/18, 1 BvL 4/18 hat sich das BVerfG zur Verfassungskonformität der Mietpreisregelung für Gebiete mit angespannten Wohnungsmärkten gem. § 556d BGB (sog „Mietpreisbremse“) positioniert. Im Zentrum der Entscheidung steht die Vereinbarkeit der Norm mit der Eigentumsgarantie gem. Art. 14 Abs. 1 GG, der Vertragsfreiheit aus Art. 2 Abs. 1 GG sowie dem allgemeinen Gleichheitssatz gem. Art. 3 Abs. 1 GG. Naturgemäß bieten verfassungsrechtliche Fragestellungen weitläufigen Argumentationsspielraum, sodass sie für die mündliche Prüfung im Öffentlichen Recht besonders beliebt sind:
Sehr geehrte Damen und Herren, bitte stellen Sie sich folgenden Sachverhalt vor, der einer Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts im Juli 2019 im Wesentlichen zugrunde lag:
Mit der Regulierung der Miethöhe bei Mietbeginn durch das Mietrechtsnovellierungsgesetz will der Gesetzgeber den in prosperierenden Städten stark ansteigenden, teilweise in erheblichem Maß über der ortsüblichen Vergleichsmiete liegenden Mieten bei der Wiedervermietung von Bestandswohnungen begegnen. Durch die Dämpfung des Mietanstiegs auf angespannten Wohnungsmärkten soll u.a. der direkten oder indirekten Verdrängung wirtschaftlich weniger leistungsfähigen Bevölkerungsgruppen aus stark nachgefragten Wohnquartieren entgegengewirkt werden. Betroffen sind nicht nur einkommensschwache Haushalte, sondern auch Durchschnittsverdiener, insbesondere Familien mit Kindern. Die Begrenzung der Miethöhe bei Wiedervermietung solle ihnen in größerem Umfang einen Umzug innerhalb ihres angestammten Quartiers ermöglichen, Wohnraum bezahlbar erhalten und Anreize für Verdrängungsmaßnahmen verringern.
Zu diesem Zweck ergänzt das Mietrechtsnovellierungsgesetz die Bestimmungen über die Wohnraummiete im Bürgerlichen Gesetzbuch. Zentrale Neuregelung ist § 556d BGB, der wie folgt lautet:
„(1) Wird ein Mietvertrag über Wohnraum abgeschlossen, der in einem durch Rechtsverordnung nach Absatz 2 bestimmten Gebiet mit einem angespannten Wohnungsmarkt liegt, so darf die Miete zu Beginn des Mietverhältnisses die ortsübliche Vergleichsmiete (§ 558 Absatz 2 BGB) höchstens um 10 Prozent übersteigen.
(2) Die Landesregierungen werden ermächtigt, Gebiete mit angespannten Wohnungsmärkten durch Rechtsverordnung für die Dauer von höchstens fünf Jahren zu bestimmen. Gebiete mit angespannten Wohnungsmärkten liegen vor, wenn die ausreichende Versorgung der Bevölkerung mit Mietwohnungen in einer Gemeinde oder einem Teil der Gemeinde zu angemessenen Bedingungen besonders gefährdet ist. Dies kann insbesondere dann der Fall sein, wenn […]“
Für unsere Belange unterstellen wir zunächst die Verfassungsmäßigkeit der Verordnungsermächtigung aus § 556d Abs. 2 BGB. Kandidat A, gegen welches Grundrecht könnte das Gesetz verstoßen?
Mit Blick auf die Freiheitsgrundrechte könnte die Regelung aus § 556d BGB gegen die in Art. 14 Abs. 1 GG verankerte Garantie des Eigentums verstoßen.
In der Tat. Welche Rechtspositionen würden Sie denn unter den Schutzbereich des Art. 14 Abs. 1 GG fassen?
Vom Schutz des Eigentums nach Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GG umfasst ist unter anderem das zivilrechtliche Sacheigentum, dessen Besitz und die Möglichkeit, es zu nutzen. Dazu gehört es, aus der vertraglichen Überlassung des Eigentumsgegenstands zur Nutzung durch andere den Ertrag zu ziehen, der zur finanziellen Grundlage für die eigene Lebensgestaltung beiträgt.
Sehr richtig. Ich frage trotzdem einmal etwas überspitzt: Gewährleistet die Verfassung eine grenzenlose Verfügungsfreiheit?
Nein, aus der Sozialpflichtigkeit des Eigentums ergibt sich, dass der Gebrauch des Eigentums auch dem Gemeinwohl zu Gute kommen, ihm jedenfalls aber nicht zuwiderlaufen soll. Zwar ist das verfassungsrechtlich gewährleistete Eigentum durch Privatnützigkeit und grundsätzliche Verfügungsbefugnis des Eigentümers über den Eigentumsgegenstand gekennzeichnet. Es soll als Grundlage privater Initiative und in eigenverantwortlichem privatem Interesse von Nutzen sein. Zugleich soll aber der Gebrauch des Eigentums dem Wohl der Allgemeinheit dienen. Dies ist zu beachten, wenn es um die Verfügung über Eigentum geht, das gleichzeitig den Lebensmittelpunkt und den privaten Rückzugsort Dritter bildet. Der Gesetzgeber muss die Freiheitssphäre des Einzelnen mit dem Wohl der Allgemeinheit in ein ausgewogenes Verhältnis bringen. Das Wohl der Allgemeinheit ist nicht nur Orientierungspunkt, sondern auch Grenze für die Beschränkung des Eigentums. Zugleich muss das zulässige Ausmaß einer Sozialbindung auch vom Eigentum selbst her bestimmt werden.
Gut, widmen wir uns nun der Frage des Eingriffs. Kandidatin B, wie ordnen Sie § 556d Abs. 1 BGB ein?
Art. 14 Abs. 1 GG kennt zwei Formen der Beschränkung. Genau genommen gibt es keinen Eingriff nach dem klassischen Verständnis, vielmehr handelt es sich stets um eigentumsrelevante Maßnahmen. Zu unterscheiden ist zwischen der Inhalts- und Schrankenbestimmung und der Enteignung.
Sehr interessant, wie würden Sie denn diesbezüglich abgrenzen?
Die Inhalts- und Schrankenbestimmung im Sinne von Art. 14 Abs. 1 S. 2 GG verkürzt eine bereits bestehende Eigentumsposition durch abstrakt-generelle Festlegung von Rechten und Pflichten des Eigentümers. Die Enteignung im Sinne von Art. 14 Abs. 3 GG hingegen ist jede finale, konkret-individuelle Entziehung eigentumsrechtlicher Positionen für öffentliche Zwecke. Dies geht regelmäßig mit einem Güterbeschaffungsvorgang der öffentlichen Hand einher. Inhalts- und Schrankenbestimmung und Enteignung werden rein formal abgegrenzt, sodass eine besonders schwerwiegende Inhalts- und Schrankenbestimmung in keinem Fall in eine entschädigungspflichtige Enteignung umschlägt.
Das lässt sich hören! Kandidat C, subsumieren Sie doch bitte für die in Rede stehende Norm.
556d Abs. 1 BGB regelt für sämtliche Wohnraummietverträge, die in einem angespannten Wohnungsmarkt liegen, welche Höhe der Mietzins maximal im Vergleich zur ortsüblichen Miete betragen darf. Die Norm regelt in abstrakt-genereller Weise die äußerste Grenze des zivilvertraglich zulässigen Mietzinses. Es handelt sich deshalb um eine Inhalts- und Schrankenbestimmung.
Kandidatin D, bitte knüpfen Sie hieran an. Ist die Miethöhenregulierung aus § 556d Abs. 1 BGB auch verfassungsrechtlich gerechtfertigt?
Hierfür müsste Sie insbesondere den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit wahren. Nach dem Verhältnismäßigkeitsprinzip muss der Eingriff zur Erreichung eines legitimen Eingriffsziels geeignet sein und darf nicht weiter gehen, als es die Gemeinwohlbelange erfordern; ferner müssen Eingriffszweck und Eingriffsintensität in einem angemessenen Verhältnis stehen.
Genau so ist es. Gibt es denn ein legitimes Ziel für solch eine Regelung?
Mit der Miethöhenregulierung in § 556d Abs. 1 BGB verfolgt der Gesetzgeber den Zweck, durch die Begrenzung der Miethöhe bei Wiedervermietung der direkten oder indirekten Verdrängung wirtschaftlich weniger leistungsfähiger Bevölkerungsgruppen aus stark nachgefragten Wohnquartieren entgegenzuwirken, was auch im öffentlichen Interesse liegt. Das Gesetz verfolgt mithin ein legitimes Ziel.
Und halten Sie die Regelung auch für geeignet?
Geeignet ist eine Regelung, wenn Sie zur Erreichung des verfolgten Zwecks zumindest dienlich ist. Verfassungsrechtlich genügt für die Eignung, dass der erstrebte Erfolg gefördert werden kann, dass also die Möglichkeit der Zweckerreichung besteht. Zwar kann eine regulierte Miete die Nachfrage von Wohnungssuchenden in den betroffenen Regionen weiter ansteigen lassen, weil neben einkommensstarken Wohnungssuchenden auch solche mit geringeren Einkommen als Mieter infrage kommen. Es liegt auch nahe, dass Vermieter mit Blick auf die Bonität in der Regel die einkommensstärksten Bewerber auswählen werden, mit der Folge, dass sich die Chancen auf eine bezahlbare Wohnung für einkommensschwächere Wohnungssuchende bei gleichbleibendem Angebot an Mietwohnungen nicht erhöhen. Trotzdem schneidet die Miethöhenregulierung Preisspitzen auf angespannten Wohnungsmärkten ab und kann damit zumindest die Voraussetzungen für einen Marktzugang einkommensschwächerer Mieter schaffen. Dabei hat sie auch bremsende Wirkung auf die Entwicklung der ortsüblichen Vergleichsmieten, in deren Berechnung die regulierten Wiedervermietungsmieten zeitlich verzögert einfließen. Nicht auszuschließen ist zudem, dass die Miethöhenregulierung Wohnungssuchenden aus einkommensschwächeren Bevölkerungsschichten, die bei einem Wohnungswechsel aufgrund gestiegener Mieten in ihrem bisherigen Stadtteil ohne Miethöhenregulierung keine für sie bezahlbare Wohnung hätten finden können, das Anmieten einer Wohnung in ihrer angestammten Umgebung ermöglicht.
Das ist sehr gut vertretbar. Kandidat A, wie sieht es mit der Erforderlichkeit aus?
Die Erforderlichkeit ist erst dann zu verneinen, wenn ein sachlich gleichwertiges, zweifelsfrei gleich wirksames, die Grundrechte weniger beeinträchtigendes Mittel zur Verfügung steht, um den mit dem Gesetz verfolgten Zweck zu erreichen. Zwar kommt die regulierte Miete nicht allein einkommensschwächeren, sondern unterschiedslos allen Wohnungssuchenden auf angespannten Wohnungsmärkten zugute. Auch kommen weitere staatliche Maßnahmen zur Linderung oder Behebung der Wohnungsnot in Betracht, etwa die Förderung des Wohnungsbaus oder die Verbesserung der finanziellen Lage der Wohnungssuchenden durch erweiterte Gewährung von Wohngeld. Ungeachtet der mit diesen Maßnahmen verbundenen Kosten ist aber nicht erkennbar, dass der Gesetzgeber diese im Rahmen seines Prognose- und Beurteilungsspielraums als gegenüber der Miethöhenregulierung mildere und zweifelsfrei – auch kurzfristig – vergleichbar wirksame Mittel hätte heranziehen müssen. Die Regelung ist deshalb auch erforderlich.
So würde ich es auch sehen! Man merkt, Sie kennen sich mit der Materie aus. Kandidatin B, äußern Sie sich bitte kurz zur Angemessenheit.
Die Regelung ist angemessen, wenn sie die Grenze der Zumutbarkeit wahrt. Dazu ist zwischen der Schwere des Eingriffs einerseits und dem Gewicht und der Dringlichkeit der ihn rechtfertigenden Gründe andererseits abzuwägen. Sie darf die betroffenen Eigentümer nicht übermäßig belasten. Auch bei Schaffung privatrechtlicher Vorschriften muss der Gesetzgeber den betroffenen Interessen der Beteiligten so weit wie möglich Geltung verschaffen.
Kandidat C, wie würden Sie vor diesem Hintergrund nun für § 556d Abs. 1 BGB argumentieren?
Im Rahmen der Abwägung ist zunächst zu berücksichtigen, dass die Eigentumsgarantie dem Grundrechtsträger einen Freiraum im vermögensrechtlichen Bereich erhalten und dem Einzelnen damit die Entfaltung und eigenverantwortliche Gestaltung seines Lebens ermöglichen soll. Geschützt ist auch die Freiheit, aus der vertraglichen Überlassung des Eigentums zur Nutzung durch andere den Ertrag zu ziehen, der zur finanziellen Grundlage für die eigene Lebensgestaltung beiträgt. Soweit das Eigentum die persönliche Freiheit des Einzelnen im vermögensrechtlichen Bereich sichert, genießt es einen besonders ausgeprägten Schutz. Die Befugnis des Gesetzgebers zur Inhalts- und Schrankenbestimmung geht auf der anderen Seite umso weiter, je mehr das Eigentumsobjekt in einem sozialen Bezug und in einer sozialen Funktion steht. Das trifft auf die Miethöhenregulierung in besonderem Maße zu. Eine Wohnung hat für den Einzelnen und dessen Familie eine hohe Bedeutung. Bei der Abwägung der betroffenen Belange, insbesondere des Eigentums als Sicherung der Freiheit des Einzelnen im persönlichen Bereich einerseits und des Eigentums in seinem sozialen Bezug sowie seiner sozialen Funktion andererseits, verfügt der Gesetzgeber, angesichts des Umstands, dass sich grundrechtlich geschützte Positionen gegenüberstehen, über einen weiten Gestaltungsspielraum. Dieser wird durch die wirtschaftlichen und gesellschaftlichen Verhältnisse geprägt. Insbesondere kann der Gesetzgeber die jeweiligen Verhältnisse und Umstände auf dem Wohnungsmarkt berücksichtigen und dabei den unterschiedlich zu gewichtenden Interessen bei einer Miethöhenregulierung im Bereich von Bestandsmieten einerseits und Wiedervermietungsmieten andererseits Rechnung tragen. Die Grenzen dieses Gestaltungsspielraums überschreitet die in § 556d Abs. 1 BGB gefundene Regelung vor diesem Hintergrund nicht.
Ganz wunderbar, das sollte uns mit Blick auf Art. 14 GG genügen. Kandidatin D, welches Freiheitsgrundrecht könnte von der Regelung noch betroffen sein?
Denkbar wäre eine Verletzung der Vertragsfreiheit, die ihren Schutz über Art. 2 Abs. 1 GG genießt. Die Freiheit der Vertragsparteien, im Rahmen einer vertraglichen Vereinbarung die Gegenleistung nach ihren Vorstellungen auszuhandeln, erfasst zwar auch Vermieter von Wohnraum, die zivilrechtlich nicht Eigentümer der Mietwohnungen sind und deswegen nicht bereits durch die Eigentumsgarantie des Art. 14 Abs. 1 S. 1 GG geschützt werden. Darüber hinaus schützt sie Wohnungssuchende, die sich durch ihre Bereitschaft, eine hohe Miete zu zahlen, Vorteile auf dem Wohnungsmarkt verschaffen wollen. § 556d Abs. 1 BGB hält sich aber innerhalb der Schranken der verfassungsmäßigen Rechtsordnung und wahrt insbesondere den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Insoweit gilt nichts anderes als im Rahmen des Art. 14 GG.
Da sind wir wohl alle einer Meinung. Kandidat A, welches Grundrecht ist auch noch in Betracht zu ziehen?
556d Abs. 1 BGB könnte gegen den allgemeinen Gleichheitssatz aus Art. 3 Abs. 1 GG verstoßen. Dafür bedarf es zunächst einer Ungleichbehandlung. Die Regelung stellt für die Bestimmung der zulässigen Miethöhe auf regional abweichende ortsübliche Vergleichsmieten ab. Damit geht eine Ungleichbehandlung zwangsläufig einher.
Welchen Maßstab legen Sie für die Rechtfertigung dieser Ungleichbehandlung an, Kandidatin B?
Art. 3 Abs. 1 GG verwehrt dem Gesetzgeber nicht jede Differenzierung. Differenzierungen bedürfen jedoch stets der Rechtfertigung durch Sachgründe, die dem Ziel und dem Ausmaß der Ungleichbehandlung angemessen sind. Dabei gilt ein stufenloser am Grundsatz der Verhältnismäßigkeit orientierter verfassungsrechtlicher Prüfungsmaßstab, dessen Inhalt und Grenzen sich nicht abstrakt, sondern nur nach den jeweils betroffenen unterschiedlichen Sach- und Regelungsbereichen bestimmen lassen. Die regional abweichende ortsübliche Vergleichsmiete und die daraus folgenden Unterschiede bei der zulässigen Miethöhe wirken sich jedenfalls auf die Ausübung der grundrechtlich geschützten Eigentumsgarantie vor allem der Vermieter aus. Betroffen ist darüber hinaus die Freiheit beider Mietvertragsparteien, die Miethöhe im Rahmen einer vertraglichen Vereinbarung nach eigenen Vorstellungen auszuhandeln. Nach diesem Maßstab ist die Ungleichbehandlung hier über das Willkürverbot hinaus an strengeren Verhältnismäßigkeitserfordernissen zu messen.
Sie orientieren sich richtigerweise also an der „neuen Formel“ des Verfassungsgerichts. Lassen sie uns sofort auf die Angemessenheit zu sprechen kommen. Wie sieht es diesbezüglich aus, Kandidat C?
Dass Vermieter die Lage der zu vermietenden Wohnung nicht beeinflussen können, gebietet im Ausgangspunkt nicht, ihnen die Vermietung bis zu einer bundesweit einheitlichen Miethöhe zu ermöglichen. Denn die Wirtschaftlichkeit der Vermietung hängt ebenfalls von den auf den regionalen Mietmärkten vorherrschenden Bedingungen ab. Eine bundesweit einheitliche Mietobergrenze bleibt dazu aber ohne hinreichenden sachlichen Bezug. Zugleich fehlt es ihr an einer hinreichenden Anknüpfung an die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit der betroffenen Mieter, so dass eine solche Regelung der beabsichtigten Verdrängung einkommensschwächerer Mieter aus deren angestammten Wohnvierteln nicht effektiv entgegenwirken kann. Dem steht nicht entgegen, dass mit einer an der ortsüblichen Vergleichsmiete orientierten Mietobergrenze im Einzelfall aufgrund regionaler Unterschiede wirtschaftliche Nachteile für Vermieterinnen und Vermieter einhergehen können. Eine regional niedrige ortsübliche Vergleichsmiete beruht darauf, dass im vierjährigen Ermittlungszeitraum nach § 558 Abs. 2 BGB für vergleichbare Wohnungen entsprechend niedrigere Mietabschlüsse zu verzeichnen gewesen sind. Eine die ortsübliche Vergleichsmiete übersteigende Miete würde daher zu einem Mietenanstieg in einem Umfang führen, den die Miethöhenregulierung im Interesse von Wohnungssuchenden und Bestandsmietern gerade verhindern möchte. Das Abstellen auf die örtliche Vergleichsmiete ist im Ergebnis deshalb auch verhältnismäßig.
À la bonne heure! Das soll uns genügen. Wie Sie also sehen, handelt es sich bei der sog. Mietpreisbremse einerseits um eine Inhalts- und Schrankenbestimmung, die den verfassungsrechtlichen Anforderungen genügt. Beachten Sie immer die Sozialbindung von Eigentum, die insbesondere bei Wohnräumen von höchster Bedeutung ist. Hinsichtlich Art. 3 Abs. 1 GG ist es auch zulässig, die ortsübliche Miete als Referenzpunkt auszuwählen. Damit wird die Marktbezogenheit der regulierten Miete und auch die Wirtschaftlichkeit der Vermietung sichergestellt. Darüber hinaus sind regionale Wohnungsmärkte je nach den Lebensumständen von vornherein unterschiedlich, sodass auch unter diesem Gesichtspunkt die Differenzierung sachgerecht ist.
Vielen Dank, das war die Prüfung im Öffentlichen Recht.
 
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Dr. Sebastian Rombey

BVerfG: Hofabgabe ist verfassungswidrig

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Immer dann, wenn das BVerfG in einer vielbeachteten Verfassungsbeschwerde zur Eigentumsfreiheit aus Art. 14 Abs. 1 GG und dem Gleichheitssatz aus Art. 3 Abs. 2 GG Stellung nimmt, kann von einer hohen Examensrelevanz ausgegangen werden. So auch beim Beschluss v. 23.05.2018 – 1 BvR 97/14, 1 BvR 97/14, 1 BvR 2392,14, BeckRS 2018, 17604 (erst am 09.08.2018 in der PM Nr. 68/2018 veröffentlicht), in dem sich das BVerfG mit der sog. Hofabgabeklausel des § 11 Abs. 1 Nr. 3 ALG (Gesetz über die Alterssicherung der Landwirte) befasst, wonach Landwirte erst dann Anspruch auf Regelaltersrente haben, wenn sie ihr Unternehmen, besser gesagt ihren Hof, abgegeben haben. Ein Abdruck der in Rede stehenden Vorschrift sowie der diese ergänzenden Normen wäre in einer Klausur ohne weiteres möglich, weshalb nachfolgend die wesentlichen Grundsätze der Entscheidung, in der sich das BVerfG nahezu mustergültig einer Grundrechtsprüfung widmet, dargestellt werden.
I. Sachverhalt (vereinfacht)
Die Beschwerdeführer, u.a. ein Landwirt und seine Ehefrau, die nach der Fiktion des § 1 Abs. 3 S. 1 ALG ebenfalls als Landwirtin gilt, wenden sich mit ihrer Urteilsverfassungsbeschwerde u.a. gegen eine Entscheidung des Landessozialgerichts NRW (Urteil v. 26.09.2012 – L 8 LW 5/12, BeckRS 2013, 74020), in der dieses unter Berufung auf § 11 Abs. 1 Nr. 3 ALG die ablehnende Entscheidung des Trägers der Alterssicherung der Landwirte zur Gewährung von Regelaltersrente bestätigte. Das dagegen gerichtete und den Rechtsweg ausschöpfende Verfahren zum Bundessozialgericht hatte ebenfalls keinen Erfolg, weshalb die Sache vor dem BVerfG landete.
II. Maßgebliche Erwägungen des Ersten Senats

Die Leitlinien der Entscheidung lassen sich wie folgt darstellen:
1. Verstoß gegen Art. 14 Abs. 1 S. 1 GG i.V.m. Art. 3 Abs. 1 GG
Zunächst könnte § 11 Abs. 1 Nr. 3 ALG gegen Art. 14 Abs. 1 S. 1 GG verstoßen.
a) Eigentumsrelevante Maßnahme im Rahmen des Schutzbereichs
Dann müsste zunächst ein Eingriff in den Schutzbereich vorliegen. Insoweit stellt das BVerfG klar, dass die – auch durch Art. 14 Abs. 1 GG geschützten – Rentenansprüche und Rentenanwartschaften nicht tangiert seien. Denn die Abgabe des Hofes schaffe erst die Voraussetzungen für deren Entstehung. Allerdings liege ein Eingriff in das Sacheigentum an dem landwirtschaftlichen Hof vor. Es liege zwar kein finaler und imperativer Eingriff im klassischen Begriffssinne vor, wohl aber ein solcher nach modernem Verständnis, wonach auch rein grundrechtsverkürzende, mittelbar faktische Maßnahmen des Staaten erfasst werden, soweit diese nur „eingriffsgleiche Wirkung“ entfalten. Dies sei bei der oben zitierten Hofabgabeklausel der Fall, da ein Anspruch auf Regelaltersrente erst dann entsteht, wenn das landwirtschaftliche Unternehmen abgegeben wird (s. zu weiteren Möglichkeiten § 21 ALG). Darin liege ein mittelbarer und faktischer Druck, den Hof abzugeben. Zwar könne der Landwirt frei darüber entscheiden, ob er seinen Hof abgeben wolle oder nicht. Dies sei aber unerheblich, da er die jahrzehntelangen Beiträge, die er zur Rentenversicherung geleistet hat, nur dann wirtschaftlich sinnvoll investiert habe, wenn er auch eine Rente bewilligt bekomme – zumal Landwirte nicht frei entscheiden können, ob sie Beiträge zur Rentenversicherung leisten wollen oder nicht.
§ 11 Abs. 1 Nr. 3 ALG sei – mangels Güterbeschaffung zu Gunsten des Staates – nicht als Enteignung, sondern als Inhalts- und Schrankenbestimmung i.S.d. Art. 14 Abs. 1 S. 2 GG einzustufen, der den einfachen Gesetzesvorbehalt ausfülle. Denn es werden gerade abstrakt-generell Rechte und Pflichten des Eigentümers geregelt, die den Inhalt des am Hof bestehenden Eigentums verkürzen.
b) Rechtfertigung
Eine solche ISB bedarf der Rechtfertigung. Da an der formellen Verfassungsmäßigkeit keine Zweifel bestehen, ist insbesondere auf materielle Verfassungsmäßigkeit hin zu prüfen.
Der Eingriff im Rahmen der Inhalts- und Schrankenbestimmung in die durch Art. 14 Abs. 1 S. 1 GG geschützten Eigentumsrechte ist dann gerechtfertigt, wenn Gründe des öffentlichen Interesses vorliegen und der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit beachtet wurde. Auf diese Weise soll ein ausgewogenes Verhältnisses zwischen der Privatnützigkeit des Eigentums und dem Sozialgebot geschaffen und die Institutsgarantie gewahrt werden.
Zunächst ist festzuhalten, dass der Gesetzgeber mit der Hofabgabeklausel legitime „agrarstrukturelle“ Ziele verfolgt. Dazu das BVerfG: „Die Hofabgabeklausel will somit einen Beitrag zur Übergabe von landwirtschaftlichen Unternehmen zu einem wirtschaftlich sinnvollen Zeitpunkt an jüngere Kräfte leisten. Im Weiteren geht es dem Gesetzgeber um die Funktion der Hofabgabe für den Bodenmarkt vor dem Hintergrund der das Angebot deutlich übersteigenden Nachfrage nach landwirtschaftlichen Flächen und des starken Anstiegs der Pachtpreise. Darüber hinaus verfolgt die Hofabgabeklausel das Ziel der Verbesserung der Betriebsstruktur durch die Schaffung größerer Entwicklungschancen für Wachstumsbetriebe.“
Zu diesen Zwecken ist § 11 Abs. 1 Nr. 3 ALG auch geeignet, da es diese Ziele fördert. Denn auf dieser Stufe fallen allein evident ungeeignete Mittel aus dem Raster, auch hier wird dem Gesetzgeber eine Einschätzungsprärogative zugestanden. Das BVerfG lässt deshalb die „Möglichkeit der Zweckerreichung“ genügen. Mithin genüge es, dass die Hofabgabeklausel mitursächlich für den Strukturwandel in der Landwirtschaft sei.
Ferner sei § 11 Abs. 1 Nr. 3 ALG auch erforderlich, also unter allen gleich wirksamen Mitteln dasjenige, das die geringsten Beeinträchtigungen mit sich bringe. Auch hier prüft das BVerfG nicht, ob der Gesetzgeber die bestmögliche Lösung gewählt hat, da insoweit erneut ein Prognose- und Beurteilungsspielraum besteht. In einer Klausur bietet sich hier die Möglichkeit, sich von anderen Bearbeitern abzusetzen, indem der Sachverhalt ausgewertet wird und darüber hinaus mildere Möglichkeiten angedacht, mangels vergleichbarer Effektivität aber wieder verworfen werden.
Allerdings ist die Hofabgabe, die § 11 Abs. 1 Nr. 3 ALG statuiert, nicht immer angemessen. Denn, so das BVerfG: „Eine Gesamtabwägung zwischen der Schwere des Eingriffs einerseits und dem Gewicht und der Dringlichkeit der ihn rechtfertigenden Gründe andererseits muss die Grenze der Zumutbarkeit wahren. Die Regelung darf die Betroffenen nicht übermäßig belasten.“ Insoweit beanstandet das BVerfG, dass das ALG keine Härtefallklausel enthalte, etwa für Fälle, in denen der Landwirt keinen zur Hofabnahme bereiten Nachfolger findet. In einem solchen Fall bliebe dem Landwirt oft nichts weiter übrig, als den Hof stillzulegen, was dazu führe, dass ein wesentlicher Teil der Alterssicherung – der Kaufpreis oder Pachtzins – fehle. Zudem seien auch weitere Fälle denkbar, in denen der Landwirt zwar einen Nachfolger finde und seinen Hof abgibt, sodass er eine Rente erhält, diese aber als Teilsicherung keine ausreichende Finanzquelle für das Alter darstelle.
Weiterhin wendet das BVerfG einen Kniff an, der zunehmend in der verfassungsrechtlichen Rechtsprechung zu beobachten, doch nicht leicht anzuwenden ist, da insoweit das gewohnte Schema zur (getrennten) Prüfung von Freiheits- und Gleichheitsgrundrechten verlassen werden muss: Es prüft Art. 3 Abs. 1 GG im Rahmen des Art. 14 Abs. 1 GG. Der Grund dafür liegt darin, dass der Gesetzgeber bei der inhaltlichen Ausgestaltung des Privateigentums an den Gleichheitssatz gebunden ist. Dies sei, so das BVerfG, hier aber nicht beachtet worden. Denn durch Schaffung verschiedener Ausnahmeregelungen im Jahre 2012, die hier allerdings nicht angegriffen wurden, seien nicht mehr alle Landwirte von der Hofabgabeklausel erfasst, sonder nur noch eine Minderheit von ca. 36 %. So sei es z.B. möglich, dass ein Ehegatte den Hof ohne Eingreifen des § 11 Abs. 1 Nr. 3 ALG übernimmt und damit den Hof weiter bewirtschaften kann, soweit er nur von der Beitragspflicht befreit ist. Zugleich gebe es Landwirte, für die ein solcher Grund gerade nicht vorliege, was zu einer ungerechtfertigten Ungleichbehandlung führe.
2. Verstoß gegen Art. 3 Abs. 2 i.V.m. Art. 6 Abs. 1 GG
Neben einem Verstoß gegen Art. 14 Abs. 1 i.V.m. Art. 3 Abs. 1 GG nimmt das BVerfG darüber hinaus auch noch einen Verstoß gegen Art. 3 Abs. 2 i.V.m. Art. 6 Abs. 1 GG an. Denn der Rentenanspruch der ebenfalls als Landwirtin geltenden Ehefrau (§ 1 Abs. 3 S. 1 ALG) ist davon abhängig, dass der Landwirt den Hof gemäß § 21 Abs. 9 S. 4 ALG abgibt. Dazu das BVerfG: „Nach Art. 6 Abs. 1 GG stehen Ehe und Familie unter dem besonderen Schutz der staatlichen Ordnung. Es ist deshalb dem Gesetzgeber jede an die Existenz der Ehe anknüpfende Benachteiligung untersagt. Verfassungsrechtlich geschützt ist nach Art. 6 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 3 Abs. 2 GG eine Ehe, in der die Eheleute in einer gleichberechtigten Partnerschaft zueinander stehen und in der die Ehegatten ihre persönliche und wirtschaftliche Lebensführung in gemeinsamer Verantwortung bestimmen. Das schließt eine einseitige Dominanz eines Ehepartners bei der Gestaltung von Rechtsverhältnissen aus. Der Gesetzgeber darf eine solche Dominanz nicht durch Gesetz begründen.“ Da § 21 Abs. 9 S. 4 ALG diese grundgesetzlich geschützte wirtschaftliche Lebensführung in gemeinsamer Verantwortung beider Ehegatten verletze, und eine Rechtfertigung hierfür nicht ersichtlich sei, sei die Regelung verfassungswidrig.
III. Zusammenfassung
Aus der Entscheidung können folgende Aussagen abstrahiert werden:

  • Es liegt eine nach Art. 14 Abs. 1 S. 1 GG eigentumsrelevante Maßnahme vor. Die Koppelung einer Rente an die Abgabe eines landwirtschaftlichen Hofs entfaltet eingriffsgleiche Wirkung und greift faktisch in das Sacheigentum am Hof ein. § 11 Abs. 1 S. 3 ALG stellt insoweit eine rechtfertigungsbedürftige Inhalts- und Schrankenbestimmung dar, Art. 14 Abs. 1 S. 2 GG.
  • Die den Landwirt treffende Pflicht, zum Erhalt von Regelaltersrente seinen Hof abzugeben, ist jedoch dann nicht gerechtfertigt, da nicht angemessen, wenn ihm dadurch in unzumutbarer Weise Einkünfte entzogen werden, die zur Ergänzung einer als Teilsicherung ausgestalteten Rente notwendig sind. Da zudem nicht alle Landwirte von den Änderungen der Norm im Jahre 2012 erfasst waren, liege ein gleichheitswidriger Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG im Rahmen des Art. 14 Abs. 1 GG vor.
  • Darüber hinaus darf, damit kein Verstoß gegen Art. 3 Abs. 2 i.V.m. Art. 6 Abs. 1 GG vorliegt, die Gewährung einer Rente an den einen Ehepartner nicht von der Entscheidung des anderen Ehepartners über die Abgabe des Hofs abhängig gemacht werden.

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Redaktion

BVerfG zum Rundfunkbeitrag – Vorschriften zur Erhebung des Rundfunkbeitrages für die Erstwohnung und im nicht privaten Bereich sind verfassungsgemäß

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Wir freuen uns sehr, nachfolgend einen Gastbeitrag von Michael Klaus veröffentlichen zu können. Der Autor hat an der Rheinischen Friedrich-Wilhlems-Universität Bonn Jura studiert und ist derzeit wissenschaftlicher Mitarbeiter in einer Kölner Wirtschaftskanzlei.
Mit  Urteil  vom 18. Juli 2018 hat das Bundesverfassungsgericht entschieden, dass die Vorschriften zur Erhebung des Rundfunkbeitrages für die Erstwohnung und im nicht privaten Bereich verfassungsgemäß sind. Mit dem allgemeinen Gleichheitssatz nicht vereinbar ist allerdings,  dass auch für Zweitwohnungen ein Rundfunkbeitrag zu leisten ist. 
I. Gesetzgebungskompetenz der Länder, Art. 70, 105 GG
Umstritten war bereits die Gesetzgebungskompetenz der Länder zur Erhebung des Rundfunkbeitrages. Anders als für Steuern, deren Kompetenzgrundlagen in den Art. 105 ff. GG geregelt sind, wird die Kompetenz für die Erhebung nichtsteuerlicher Abgaben von derjenigen für die jeweilige Sachmaterie umfasst.[1]  Mangels Kompetenzgrundlage der Länder für eine „Rundfunksteuer“ in Art. 105ff. GG war im vorliegenden Fall eine Gesetzgebungskompetenz der Länder folglich nur dann zu bejahen, wenn der Rundfunkbeitrag als  eine nichtsteuerliche Abgabe (in Gestalt einer sog. Vorzugslast) qualifiziert  werden  konnte[2].
Nach der Legaldefinition des § 3 Abs. 1 AO sind Steuern „Geldleistungen, die nicht eine Gegenleistung für eine besondere Leistung darstellen und von einem öffentlich-rechtlichen Gemeinwesen zur Erzielung von Einnahmen allen auferlegt werden, bei denen der Tatbestand  zutrifft, an den das Gesetz die Leistungspflicht knüpft; die Erzielung von Einnahmen kann Nebenzweck sein […].“  An diese  Definition knüpft nach Rechtsprechung des BVerfG auch das GG an, so dass für die verfassungsrechtliche  Beurteilung  auf  § 3 Abs. 1 AO zurückgegriffen werden kann.[3]
Die Steuer unterscheidet sich von der nichtsteuerlichen Abgabe in Gestalt der sog. Vorzugslast grundlegend dadurch, dass die Abgabe vom Typ „Steuer“ nicht für die Erbringung oder das Anbieten einer staatlichen Gegenleistung erhoben wird[4].  Die nichtsteuerlichen  Abgaben  in  Gestalt  sog. Vorzugslasten sind  demgegenüber entweder mit der Erbringung einer individuellen staatlichen Gegenleistung (so bei der Gebühr) oder mit der individuellen Möglichkeit zur Inanspruchnahme einer öffentlichen Leistung (so beim Betrag) verknüpft.  Während die Steuer also der Finanzierung des allgemeinen Staatshaushalts dient, sollen durch Vorzugslasten die Kosten gedeckt werden, die die Gewährung  einer  staatlichen Leistung verursacht (Kostendeckung).[5]  Zugleich wird hierdurch der individuell-zurechenbare Vorteil des Einzelnen, der aus der Leistung gezogen wird, abgegolten (Vorteilsabschöpfung).[6]  Daneben können weitere Zwecke treten.[7]
Die Beschwerdeführer haben insbesondere geltend gemacht, dass nach der Ausgestaltung des Rundfunkbeitrags dieser nicht mehr nur dann anfällt, wenn aufgrund eines vorhandenen Empfangsgerätes auch tatsächlich die Möglichkeit der Inanspruchnahme besteht, sondern die Abgabenpflicht nach § 2 Abs. 1 bzw. § 5 Abs. 1 RBStV (Rundfunkbeitragsstaatsvertrag) jeden trifft,  der eine Wohnung bzw. eine Betriebsstätte im Geltungsgebiet des Rundfunkstaatsvertrages trifft.  Durch den bloßen Bezug an die Wohnung (bzw. Betriebsstätte)  sei die beitragspflichtige Gruppe mit der Allgemeinheit (nahezu) identisch und betreffe schon keinen abgrenzbaren Personenkreis.  Zudem werde mit dem Rundfunkbeitrag kein besonderer wirtschaftlicher Nutzen, sondern ein allgemeiner Vorteil abgegolten.  Der Rundfunkbeitrag stelle sich daher als (kompetenzwidrige) Steuer dar. 
Das BVerfG hat diese Bedenken in seinem Urteil verworfen.  Zunächst stellt das Gericht fest, dass das maßgebliche Kriterium für die abgabenrechtliche Qualifizierung die Finanzierungsfunktion sei:
„Maßgeblich für die Qualifizierung einer Abgabe als Steuer oder nichtsteuerliche Abgabe ist die Ausgestaltung des betreffenden Gesetzes. Die kompetenzrechtliche Einordnung einer Abgabe als Steuer oder nichtsteuerliche Abgabe richtet sich nicht nach ihrer gesetzlichen Bezeichnung, sondern nach ihrem tatbestandlich bestimmten materiellen Gehalt. Dabei ist keine ausdrückliche Bezugnahme auf die Leistung im Abgabentatbestand erforderlich, sondern es genügt, dass – erforderlichenfalls im Wege der Auslegung – erkennbar ist, für welche öffentliche Leistung die Abgabe erhoben wird und welche Zwecke der Gesetzgeber mit der Abgabenbemessung verfolgt.“[8]
Hieraus folgt dann für den Rundfunkbeitrag, dass dieser auch im abgabenrechtlichen Sinne als Beitrag zu bewerten sei:
 „Der Rundfunkbeitrag wird für die Möglichkeit erhoben, das Programm des öffentlich-rechtlichen Rundfunks zu empfangen, und dient gemäß § 1 RBStV der funktionsgerechten Finanzausstattung des öffentlich-rechtlichen Rundfunks. Das Aufkommen aus dem Rundfunkbeitrag steht den Landesrundfunkanstalten und in dem im Rundfunkfinanzierungsstaatsvertrag  bestimmten  Umfang  dem  ZDF,  dem Deutschlandradio sowie den Landesmedienanstalten zu (§ 10 Abs. 1 RBStV). Es fließt nicht in den allgemeinen Haushalt. Die Abgabe dient vielmehr der funktionsgerechten Finanzausstattung des öffentlich-rechtlichen Rundfunks und wird damit für einen besonderen Finanzbedarf erhoben.[9]
Dementsprechend  könne „auch eine unbestimmte Vielzahl oder gar alle Bürgerinnen und Bürger […] zu Beiträgen herangezogen werden, sofern ihnen jeweils ein Vorteil individuell-konkret zugerechnet werden kann und soweit dessen Nutzung realistischerweise möglich erscheint.“[10]
II. Vereinbarkeit mit Art. 3 Abs. 1 GG
Im Hinblick auf Art. 3 Abs. 1 GG war problematisch, ob ein sachlicher Grund für die Belastung durch Rundfunkbeitrag bestand.
1. Notwendigkeit eines individuell- zurechenbaren Vorteils
Art. 3 Abs. 1 GG  gewinnt  im abgabenrechtlichen Kontext besonderes Gewicht als „Gebot der Belastungsgleichheit“[11].  Da der Beitragspflichtige i.d.R. zugleich Steuerzahler ist, muss ein individuell- zurechenbarer Vorteil beim Beitragspflichtigen eingetreten sein. Andernfalls fehlt es bereits an einem sachlichen Grund, der die zusätzliche Belastung des Beitragspflichtigen gegenüber dem nicht Beitragspflichtigen rechtfertigten könnte.  Werden Beiträge erhoben, verlangt daher Art. 3 Abs. 1 GG, dass die Differenzierung zwischen Beitragspflichtigen und nicht Beitragspflichtigen nach Maßgabe des Vorteils vorgenommen wird, dessen Nutzungsmöglichkeit mit dem Beitrag abgegolten werden soll.[12]  
Grundlegend wurde gegen die gesetzliche Ausgestaltung des Rundfunkbeitrags eingewandt, dass eine (faktisch) unbestimmte Anzahl von Bürgern herangezogen wird und eine klare Abgrenzung damit von vornherein nicht mehr möglich sei. Damit fehle es bereits an einem klar abgrenzbaren individuellen Vorteil, der abzugelten wäre.
Das BVerfG hat sich dieser Argumentation nicht angeschlossen. Die Heranziehung einer unbestimmten Anzahl von Personen schließe es noch nicht per se aus, dass ein individuell-konkret zurechenbarer Vorteil bei einer Vielzahl von Personen vorliege (siehe bereits oben).  Aufgrund der umfassenden Heranziehung (nahezu) aller Bürger, ist aber fraglich, worin der individuell-konkret zurechenbare Vorteil gesehen werden kann.
Das BVerfG  stellt  klar,  dass ein solcher Vorteil kann noch nicht darin gesehen kann, dass der öffentlich-rechtliche Rundfunk der gesamten Gesellschaft nutzt und in besonderem Maße  die Grundlagen der Informationsgesellschaft fördert und einen wichtigen Beitrag zur Integration und Teilhabe an demokratischen, kulturellen und wirtschaftlichen Prozessen leistet.  Der Rundfunkbeitrag stellt  keine durch Vorzugslasten nicht  finanzierbare „Demokratieabgabe“ [13] dar.
Erforderlich –aber auch ausreichend- ist vielmehr die Möglichkeit, dass (auch) für den konkret abgabepflichtigen Bürger  eine  realistische  Möglichkeit zur Nutzung der öffentlichen Leistung oder Einrichtung besteht und der Empfang des öffentlich-rechtlichen Rundfunks einen Vorteil für den Bürger darstellt.
Ein  realisierbarer  Vorteil des Einzelnen kann zwar nicht in einer Steigerung des Gebrauchswertes der Wohnung durch die Empfangsmöglichkeit gesehen werden, da die Rundfunksempfangsmöglichkeit personenbezogen ist und es somit an einer zwingenden Verknüpfung der staatlichen Leistung mit der Raumeinheit der Wohnung.[14]  Das  Gericht  sieht  aber  in  der  Nutzung des öffentlich-rechtlichen Rundfunks für den Bürger den entscheidenden Vorteil, dass dieser ihm die Möglichkeit gewährt „authentische, sorgfältig recherchierte Informationen, die Fakten und Meinungen auseinanderhalten“[15]  zu  erhalten. Der öffentlich-rechtliche Rundfunk stelle daher „ein vielfaltsicherndes und Orientierungshilfe bietendes Gegengewicht“[16] zur Versorgung mit Informationen durch kommerzielle Anbieter dar.  Diese Bedeutung des öffentlich-rechtlichen Rundfunks habe gerade im Hinblick auf die Digitalisierung –und damit einhergehend auch die Verbreitung von Falschinformationen- besonderes Gewicht gewonnen.[17]  Auch an der Realisierbarkeit dieses Vorteils hat das Gericht aufgrund der Möglichkeit des Rundfunkempfangs grundsätzlich im gesamten Bundesgebiet keine Zweifel.[18]  
Bei der Bestimmung der Zurechenbarkeit des individuellen Vorteils kann sich der Gesetzgeber auf einen weiten Entscheidungsspielraum berufen. Insofern war die Anknüpfung an die Wohnungsinhaberschaft ein vertretbares Zurechnungskriterium. Ihr liegt die nicht zu beanstandende und durch statistische Erhebungen gedeckte Erwägung zugrunde, dass die Adressaten des Programmangebots den Rundfunk typischerweise in der Wohnung empfangen können und nutzen und dass deshalb das Innehaben einer solchen Raumeinheit ausreichende Rückschlüsse auf die Nutzungsmöglichkeit als abzugeltenden Vorteil zulässt.[19]
2. Wahrung der Lastengleichheit
Art. 3 Abs. 1 GG verlangt im Abgabenrecht eine gleichheitsgemäße Belastung entsprechend der Leistungsfähigkeit des Abgabenschuldners.[20]  Das Gericht hatte sich insbesondere mit dem Argument auseinandersetzen, dass der Beitrag nur einmal pro Wohnung erhoben wird, so dass Mehrpersonenhaushalte weniger stark als Einzelhaushalte belastet werden. Das BVerfG begründet die Verfassungsmäßigkeit dieser Ungleichbehandlung indes mit einem „weiten Einschätzungsspielraum“ des Gesetzgebers und der geringen Höhe der finanziellen Mehrbelastung von Einpersonenhaushalten. [21]
3. Wahrung des Gleichheitssatzes in besonderen Konstellationen
a) Rundfunkbeitrag für Zweitwohnungen verfassungswidrig
Hingegen verstößt die Bemessung des Beitrags bei Zweitwohnungen gegen den aus Art. 3 Abs. 1 GG abgeleiteten Grundsatz der Belastungsgleichheit.  Dies folgt daraus, dass denknotwendig das Rundfunkangebot von einer Person nur an einem Ort wahrgenommen werden kann:
„Nach der derzeit geltenden Rechtslage wird der Zweitwohnungsinhaber für denselben Vorteil doppelt herangezogen. Der Vorteil ist personenbezogen in dem Sinne, dass es auf denjenigen Vorteil aus dem Rundfunkempfang ankommt, den die Beitragspflichtigen selbst und unmittelbar ziehen können. Das Rundfunkangebot kann aber von einer Person auch in mehreren Wohnungen zur gleichen Zeit nur einmal genutzt werden. Das Innehaben weiterer Wohnungen erhöht den Vorteil der Möglichkeit zur privaten Rundfunknutzung nicht, und zwar unabhängig davon, wie viele Personen in den jeweiligen Wohnungen zusammenwohnen […]. Nach der derzeitigen Regelung ist mit der Heranziehung einer Person in der Erstwohnung der Vorteil abgeschöpft, und kommt insoweit eine erneute Heranziehung einer Zweitwohnung nicht in Betracht.“[22]
Diese doppelte Belastung von Personen mit Zweitwohnung könne auch nicht durch Gründe der Verwaltungsvereinfachung oder zur Verhinderung von einer Missbrauchs- und Umgehungsgefahr gerechtfertigt werden.[23]  Letztere drohe schon nicht, da der Beitragspflichtige  unabhängig von der zusätzlichen Präsenz von Zweitwohnungsinhabern gem. § 2 RBStV zur Zahlung des Rundfunkbeitrags verpflichtet bleibe. [24]
b) Rundfunkbeitragspflicht für Betriebsstätten und für nicht zu ausschließlich privaten Zwecken genutzte Kraftfahrzeuge verfassungsgemäß
Hinsichtlich der Beitragspflicht für Betriebsstätten und für nicht ausschließlich privat genutzte Kraftfahrzeuge  sieht das BVerfG durch den Empfang des öffentlich-rechtlichen Rundfunks einen Vorteil darin, dass durch den öffentlich-rechtlichen Rundfunk Informationen verbreitet werden, die einen betrieblichen bzw. unternehmerischen Bezug aufweisen:
„Die Beitragsschuldner können sich aus dem Rundfunkangebot Informationen für den Betrieb beschaffen sowie das Rundfunkangebot zur Information oder Unterhaltung ihrer Beschäftigten und ihrer Kundschaft nutzen[…]. Durch die Möglichkeit, Rundfunk in betrieblich genutzten Kraftfahrzeugen zu empfangen, erwächst dem Betriebsstätteninhaber ein zusätzlicher erwerbswirtschaftlicher Vorteil, der anders ausgeprägt ist als der Nutzungsvorteil innerhalb der Betriebsstätte. Er bezieht sich zum einen auf Teile des Rundfunkprogramms, deren Nutzungsvorteil sich spezifisch während der Nutzung eines Kraftfahrzeugs realisieren lässt (etwa der Empfang von Verkehrsmeldungen).  Zum anderen wird im Vergleich zu den Betriebsstätten von der Möglichkeit des Rundfunkempfangs in einem Kraftfahrzeug in einem gesteigerten Maß Gebrauch gemacht. Diese anders gelagerte Ausprägung des Nutzungsvorteils besteht etwa in Unternehmen mit Außendienstmitarbeitern.“[25]
Schließlich ist nach Ansicht des Gerichts die Zurechenbarkeit gegeben. Dem Gesetzgeber kommt hinsichtlich der Frage der Zurechenbarkeit eines individuellen Vorteils ein weiter Spielraum zu, der im vorliegenden Fall nicht überschritten war, da sowohl in Betriebsstätten als auch in betrieblich genutzten Kraftfahrzeugen üblicherweise Rundfunknutzung stattfindet.[26]
III. Vereinbarkeit mit Art. 5 Abs. 1 S. 1 Halbsatz 2 GG
Eine Verletzung des Grundrechts aus Art. 5 Abs. 1 S. 1 Halbsatz 2 GG durch „Zwangsinformation“ seitens des öffentlich-rechtlichen Rundfunks verneint das BVerfG zu Recht, da die Rundfunkbeitragspflicht keinen Zwang zur Konfrontation mit den über den öffentlich-rechtlichen Rundfunk verbreiteten Informationen begründet, so dass es jedenfalls an einem Eingriff fehlt.“[27]
IV. Fazit und Ausblick
Damit sind die stark  umstrittenen verfassungsrechtlichen Fragen geklärt.  Das Urteil bietet sich vor allem gut für eine mündliche Prüfung  an, da hier juristisches Allgemeinwissen, wie z.B. die Unterscheidung von Steuer und Beitrag, abgefragt werden kann. 
Ob der Rundfunkbeitrag darüber hinaus auch mit dem Unionsrecht vereinbar ist, ist noch offen. Das BVerfG konnte (und musste) sich in dem Urteil nur mit der Frage auseinander setzen, ob die Nichtvorlage an den EuGH durch das Bundesverwaltungsgericht die Beschwerdeführer in ihrem grundrechtsgleichen Recht auf den gesetzlichen Richter gem. Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG verletzt.[28] Allerdings hat  das  Landgericht Tübingen mehrere Zwangsvollstreckungsverfahren ausgesetzt und den EuGH im Wege einer Vorlage gefragt, ob der Rundfunkbeitrag eine unionsrechtswidrige Beihilfe darstellt.[29]  Eine Entscheidung des EuGH ist somit noch zu erwarten.
 
 Fußnoten:  
[1] BVerfG, Urteil des Ersten Senats vom 18. Juli 2018 – 1 BvR 1675/16 – Rn. 51.          
[2] Die Sachmaterie des öffentlich-rechtlichen rechtlichen Rundfunks fällt  nach ständiger Rechtsprechung in die ausschließliche Landesgesetzgebung, vgl. BVerfGE 12, 205, 225ff.; BVerfG, Urt. v. 18. Juli 2018- 1 BvR 1675/16 – Rn. 51.
[3] BVerfG,   Urteil des Ersten Senats vom 18. Juli 2018 – 1 BvR 1675/16 – Rn. 53.
[4] BVerfG, Urteil des Ersten Senats vom 18. Juli 2018 – 1 BvR 1675/16 – Rn. 53f.; vertiefend hierzu Birk/Desens/Tappe, Steuerrecht, 20. Auflage, Rn. 104ff.             
[5] Birk/Desens/Tappe, Steuerrecht, 20. Auflage, Rn. 106.         
[6] Birk/Desens/Tappe, Steuerrecht, 20. Auflage, Rn. 106.         
[7] Birk/Desens/Tappe, Steuerrecht, 20. Auflage, Rn. 106.
[8] BVerfG, Urteil des Ersten Senats vom 18. Juli 2018 – 1 BvR 1675/16 – Rn. 56.
[9]  BVerfG, Urteil des Ersten Senats vom 18. Juli 2018 – 1 BvR 1675/16 – Rn. 59.         
[10] BVerfG, Urteil des Ersten Senats vom 18. Juli 2018 – 1 BvR 1675/16 – Leitsatz Nr. 2.    
[11] BVerfG, Urteil des Ersten Senats vom 18. Juli 2018 – 1 BvR 1675/16- Rn. 65 m.w.N.
[12] BVerfG, Urteil des Ersten Senats vom 18. Juli 2018 – 1 BvR 1675/16- Rn. 66.  
[13] BVerfG, Urteil des Ersten Senats vom 18. Juli 2018 – 1 BvR 1675/16- Rn. 75
[14] BVerfG, Urteil des Ersten Senats vom 18. Juli 2018 – 1 BvR 1675/16- Rn. 100.             
[15] BVerfG, Urteil des Ersten Senats vom 18. Juli 2018 – 1 BvR 1675/16- Rn. 80.
[16] BVerfG, Urteil des Ersten Senats vom 18. Juli 2018 – 1 BvR 1675/16- Rn. 80.
[17] BVerfG, Urteil des Ersten Senats vom 18. Juli 2018 – 1 BvR 1675/16- Rn. 79f.
[18] BVerfG, Urteil des Ersten Senats vom 18. Juli 2018 – 1 BvR 1675/16- Rn. 82.
[19] BVerfG, Urteil des Ersten Senats vom 18. Juli 2018 – 1 BvR 1675/16- Rn. 87.  
[20] Birk/Desens/Tappe, Steuerrecht, 20. Auflage, Rn. 174.                   
[21] BVerfG, Urteil des Ersten Senats vom 18. Juli 2018 – 1 BvR 1675/16- Rn. 104f.
[22] BVerfG, Urteil des Ersten Senats vom 18. Juli 2018 – 1 BvR 1675/16- Rn. 107.
[23] BVerfG, Urteil des Ersten Senats vom 18. Juli 2018 – 1 BvR 1675/16- Rn. 108ff.                             
[24] BVerfG, Urteil des Ersten Senats vom 18. Juli 2018 – 1 BvR 1675/16- Rn. 110.
[25] BVerfG, Urteil des Ersten Senats vom 18. Juli 2018 – 1 BvR 1675/16- Rn. 113f.
[26] BVerfG, Urteil des Ersten Senats vom 18. Juli 2018 – 1 BvR 1675/16- Rn. 117.             
[27] BVerfG, Urteil des Ersten Senats vom 18. Juli 2018 – 1 BvR 1675/16- Rn. 135.             
[28] BVerfG, Urteil des Ersten Senats vom 18. Juli 2018 – 1 BvR 1675/16 – Rn. 138ff.
[29] LG Tübingen, Beschl. v. 03.08.2017, Az. 5 T 246/17 u. a.
 

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Dr. Maximilian Schmidt

BVerfG: Luftverkehrssteuer verfassungskonform

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Das BVerfG hat mit Urteil vom 5.11.2014 – 1 BvF 3/11 entschieden, dass die ab dem 1.1.2011 in Deutschland geltende Luftverkehrssteuer mit dem Grundgesetz vereinbar ist. Der Fall beinhaltet verschiedene rechtliche Aspekte, die sowohl in Gänze als auch in Teilen in einer Examensklausur oder einer mündlichen Prüfung geprüft werden könnten. Zudem kann der Fall als kleines verfassungsrechtliches Repititorium dienen.
I. Sachverhalt (der Pressemitteilung entnommen)

Das Luftverkehrsteuergesetz begründet eine Steuerpflicht für die in Deutschland ab dem 1. Januar 2011 startenden Abflüge von Fluggästen, die von einem gewerblichen Luftverkehrsunternehmen transportiert werden, nicht aber für private Flüge und Frachtflüge. Von der Besteuerung ausgenommen sind ferner Flüge zu hoheitlichen, militärischen und medizinischen Zwecken, Versorgungsflüge von und zu Nordseeinseln sowie Transit- und Transferflüge. Neben der Erzielung von Einnahmen in Höhe von einer Milliarde Euro jährlich soll die Abgabe nach der Gesetzesbegründung lenkend wirken, indem sie Anreize für ein umweltgerechteres Verhalten im Bereich des Flugverkehrs setzt. Die Regierung des Landes Rheinland-Pfalz hat das Luftverkehrsteuergesetz im Verfahren der abstrakten Normenkontrolle zur Prüfung gestellt.

Zweck der Regelung ist – neben der Generierung von Einnahmen – der Schutz der Umwelt; durch die Steuer und die hierdurch steigenden Preise erhofft man sich eine Lenkungswirkung für weniger Flüge und somit weniger Ausstoß von CO2.
II. Rechtsfragen
1. Gesetzgebungszuständigkeit des Bundes
Zunächst müsste das Luftverkehrssteuergesetz der Gesetzgebungskompetenz des Bundes unterfallen. Neben den aus dem ersten Semester bekannten Zuständigkeitregelungen der Art. 70 ff. GG finden sich für die Steuergesetzgebung in Art. 105 GG besondere Kompetenzzuweisungen. Für die Luftverkehrssteuer ergibt sich die Zuständigkeit aus Art. 105 Abs. 1 Alt. GG i.V.m. Art. 106 Abs. 1 Nr. 3 GG. Danach stehen dem Bund

die Straßengüterverkehrsteuer, die Kraftfahrzeugsteuer und sonstige auf motorisierte Verkehrsmittel bezogene Verkehrsteuern,

zu. Fraglich war, ob unter den Begriff des „sonstigen motorisierte Verkehrsmittel“ auch Flugzeuge fallen. Dies bestätigte das BVerfG überzeugend. In einer Prüfung müsste hier kurz argumentiert werden, dass mit Art. 106 Abs. 1 Nr. 3 das Steuersetzungsrecht für das gesamte motorisierte Verkehrswesen dem Bund übertragen werden sollte. Hierfür spricht, dass eine je nach Bundesland differierende Luftverkehrssteuer wenig zielführend wäre.
2. Verstoß gegen Art. 80 GG durch Rechtsverordnungsermächtigung
In einem nächsten Schritt ist zu prüfen, ob die in § 11 Abs. 2 Luftverkehrsgesetz vorgesehene Rechtsverordnungsermächtigung den Anforderungen des Art. 80 GG genügt. Danach können qua Rechtsverordnung die Steuersätze jeweils mit Wirkung zu Beginn eines Kalenderjahres unter Berücksichtigung der Vorjahreseinnahmen aus dem Handel mit Treibhausgasemissionszertifikaten prozentual abgesenkt werden. Da sich in § 11 Abs. 2 S. 2 eine genaue Berechnungsmethode findet, erlaubt die Rechtsverordnung keine Entscheidung über „Ob“ und „Wie“ der Steuer, sondern vielmehr wird nur eine jährliche Neuberechnung ermöglicht. Der Exekutive bleibt also kein freier Entscheidungsspielraum wie hoch die Steuer nun ausfallen soll – was mit dem in Art. 80 GG zum Ausdruck kommenden Demokratieprinzip auch nicht vereinbar wäre.
3. Verstoß gegen Art. 3 GG wegen Beschränkung auf gewerbliche Passagierflüge
Das Luftverkehrssteuergesetz normiert nur eine Steuer auf gewerbliche Passagierflüge, weswegen ein Verstoß gegen den Gleichheitssatz aus Art. 3 Abs. 1 GG im Hinblick auf die Steuerfreiheit von nicht-gewerblichen Passagierflügen sowie gewerblichen Frachtflügen in Betracht kommt. Bei Festlegung des tertium comparationes, also des Oberbegriffs zur Feststellung einer Ungleichbehandlung, wird man eine Vergleichbarkeit von gewerblichen und nicht-gewerblichen Flügen schon ablehnen müssen.
Hinsichtlich der Unterscheidung von Passagierflügen und Frachtflügen führt das BVerfG in der Pressemitteilung aus:

Mit der Belastung von gewerblichen Passagierflügen hat der Gesetzgeber den Steuergegenstand in verfassungsgemäßer Weise gewählt. Der Gesetzgeber war nicht aus Gleichheitsgründen gehalten, zugleich auch den privaten Flugverkehr und Frachtflüge mit der Luftverkehrsteuer zu belegen. Wegen seines weitgehenden, demokratisch legitimierten Spielraums bei der Auswahl von Steuergegenständen wird der Gesetzgeber vom Gleichheitssatz nicht gezwungen, nach einer einmal getroffenen Entscheidung für ein bestimmtes Steuerobjekt zugleich auch alle ähnlichen, für den Steuerzweck ebenfalls geeigneten Steuerobjekte in die Belastung einzubeziehen. Erst nachdem der Steuergegenstand ausgewählt ist, unterliegt der Gesetzgeber bei der Ausgestaltung des Steuergesetzes engeren Bindungen aus Art. 3 Abs. 1 GG.

Ein Verstoß gegen Art. 3 GG liegt damit nicht vor. Das BVerfG verneint schon eine Ungleichbehandlung, so dass es auf eine Rechtfertigung nach Willkür- oder Neuer Formel nicht mehr ankommt.
4. Verstoß gegen Art. 3 GG wegen Ausnahme von Inselflügen und militärischen Flügen
Auch hinsichtlich der getroffenen Ausnahmen verneint das BVerfG einen Verstoß gegen Art. 3 GG. Insoweit nimmt es allerdings an, dass eine zu rechtfertigende Ungleichbehandlung vorliegt, die dann nach der Willkürformel (also mit Sachgrund) gerechtfertigt werden kann.

Die vom Luftverkehrsteuergesetz bestimmten Ausnahmen von der Steuerbelastung werden durch stichhaltige Sachgründe getragen. Die Steuerentlastung von Inselflügen sichert die Daseinsvorsorge für die Inselbewohner. Die Befreiung von Flügen zu militärischen und anderen hoheitlichen Zwecken rechtfertigt sich bereits aus dem gewählten Gegenstand der Besteuerung. Das Umsteigerprivileg soll die deutschen Flughäfen als internationale Drehkreuze schützten, indem sie in dieser Funktion einer geringeren Belastung unterliegen.

5. Verstoß gegen Art. 3 GG wegen Berechnung des Steuertarifs
Besonders interessant sind die Ausführungen des BVerfG zum Gleichheitssatz hinsichtlich der Berechnung der Luftverkehrssteuer. Diese richtet sich nicht nach der tatsächlichen Flugstrecke, sondern nach der Distanz zum größten Verkehrsflughafen des Ziellandes. Hierdurch kommt es zwangsläufig zu Verzerrungen bei der Berechnung, die aber laut BVerfG aus Vereinfachungsgründen zulässig seien:

Ungleiche Belastungen, die dadurch entstehen, dass die Höhe des Steuertarifs an den größten Verkehrsflughafen des Ziellandes statt an den tatsächlichen Zielflughafen anknüpft, führen nicht zur Unvereinbarkeit des vom Gesetzgeber bestimmten Steuermaßstabes mit Art. 3 Abs. 1 GG. Der für die Besteuerung maßgebliche Flughafen des Ziellandes mit dem größten Verkehrsaufkommen gibt nur bei wenigen sehr großen Ländern oder beim Flug in überseeische Territorien einiger Länder den Distanzmaßstab nicht korrekt wieder. Diese geringen Verwerfungen sind aus Vereinfachungsgründen gleichheitsrechtlich noch tragbar.

An dieser Stelle kann man mit guten Argumenten anderer Auffassung sein. Zwar gilt grundsätztlich, dass die Vereinfachung ein zulässiges Mittel bei der Berechnung eines Steuertarifs sind. Diese muss aber grosso modo die tatsächlichen Umstände wiederspiegeln. Ob dies bei Flügen in große, überseeische Staaten noch der Fall ist, kann angezweifelt werden. Man denke nur an die USA (Flug nach LA, Steuertarif New York –> günstiger für Flugunternehmen) oder Russland (Flug nach Wladiwostok, Steuertarif Moskau). Hier ist dann Argumentationskunst gefragt.
6. Verstoß gegen Art. 12 GG
Hinsichtlich eines Verstoßes gegen die Berufsfreiheit kann sich kurz gefasst werden.
Für die Flugpassagiere hat die Besteuerung schon keine berufsregelnde Tendenz.
Für die Flugunternehmen liegt zwar ein Eingriff in die Berufsausübung vor („Wie“ = Stufe 1 der 3-Stufen-Lehre), der aber mit dem Aspekt des in Art. 20a GG als Verfassungsziel benannten Umweltschutzes gerechtfertigt werden kann.
III. Fazit
Das Luftverkehrssteuergesetz ist also verfassungskonform. Es stellen sich einige Einzelprobleme, die in eine Klausur oder mündliche Prüfung Einzug halten können. An einigen Stellen kann man mit guten Argumenten anderer Meinung sein, jedoch sollten die Besonderheiten der verfassungsrechtlichen Prüfung von Steuergesetzen bekannt sein.

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Dr. Simon Kohm

BVerwG zum Haar- und Barterlass der Bundeswehr – Ein Prüfungsgespräch

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In zwei Entscheidung vom 17.12.2013 (Volltext steht noch aus) (Az. 1 WRB 2.12, 1 WRB 2.12) hat sich das BVerwG mit dem Haar- und Barterlass der Bundeswehr beschäftigt. Wie auch die Schule ist die Bundeswehr ein Tummelplatz für Probleme des allgemeinen und besonderen Verwaltungsrechts und des Prozessrechts. Grund hierfür ist insbesondere die Stellung des Soldaten, einerseits als weisungsgebundener Beamter, andererseits als Bürger mit subjektiven Rechten. Grund genug, sich mit diesem aktuellen Fall zu beschäftigen – vorliegend einmal in Gestalt eines Prüfungsgesprächs im Rahmen der  mündlichen Prüfung.
Stellen Sie sich bitte folgenden Sachverhalt vor: Soldat S ist noch vor der Abschaffung der Wehrpflicht freiwillig Wehrdienstleistender. Zu seinem Dienstantritt trug er 40cm lange Haare, die offen auf den Rücken fielen. Seine Haare sicherte er in der Folge mit Haargummis, also zu einem Pferdeschwanz gebunden, der bis zu den Schulterblättern reichte, später trug er die Haare hochgebunden. Dem S wurde mehrfach von seinen Dienstvorgesetzten vorgegeben, seinen Haarschnitt dem sog. Haar- und Barterlass der Bundeswehr anzupassen. Dieser besagt für die Haare männlicher Soldaten:

Haare müssen am Kopf anliegen oder so geschnitten sein, dass Ohren und Augen nicht bedeckt werden; das Haar muss so getragen werden, dass bei aufrechter Kopfhaltung Uniform- und Hemdkragen nicht berührt werden.

Der S sah nicht ein, diese an ihn gerichteten Befehle zu befolgen und legte hiergegen Beschwerde nach der Wehrbeschwerdeordnung ein. Er sieht sich insbesondere in seinem Recht auf Gleichbehandlung verletzt. Nachdem dies erfolglos blieb, erhob er einen Antrag auf gerichtliche Entscheidung beim zuständigen Truppendienstgericht.
Warum wendet sich der S nicht an das nächstgelegene Verwaltungsgericht? Liegt denn keine öffentlich rechtliche Streitigkeit vor?
Der S könnte nur dann vor das Verwaltungsgericht ziehen, wenn der Verwaltungsrechtsweg gem. § 40 VwGO eröffnet wäre.
Unabhängig davon, ob hier eine öffentlich rechtliche Streitigkeit vorliegt, könnten hier aber eine auf- oder abdrängende Sonderzuweisung vorliegen. Zunächst einmal bestimmt § 82 Abs. 1 Soldatengesetz (SG), dass für Klagen der Soldaten aus dem Wehrdienstverhältnis der Verwaltungsrechtsweg gegeben ist. Dies dürfte hier grundsätzlich gegeben sein. Allerdings ist im Falle einer Beschwerde § 17 Abs. 1 Wehrbeschwerdeordnung (WBO) einschlägig. Hiernach kann der Soldat eine gerichtliche Entscheidung beantragen, wenn seine Beschwerde eine Verletzung seiner Rechte oder eine Verletzung von Pflichten eines Vorgesetzten ihm gegenüber zum Gegenstand hat. Das Konkurrenzverhältnis zu den Vorschriften des Soldatengesetzes regelt § 17 Abs. 2 WBO, der festhält, dass das Verfahren vor dem Truppendienstgericht insoweit an die Stelle des Verwaltungsrechtsweges tritt. Es liegt damit eine abdrängende Sonderzuweisung vor.
Die vorliegende Sache wurde in letzter Konsequenz durch das BVerwG entschieden. Unabhängig davon, wie die Sache dorthin gekommen ist – das ist hier zu speziell – fragt sich, wer denn beim BVerwG für diese Rechtsfragen zuständig ist. Eine kleine Hilfestellung: das Aktenzeichen lautet 1 WRB 2.12.
Wenn nach der Zuständigkeit innerhalb des Gerichts gefragt wird, dann ist die funktionale Zuständigkeit gemeint, also die Zuständigkeit der unterschiedlichen Spruchkörper. Die Spruchkörper beim Bundesverwaltungsgericht heißen Senate.
Genau so ist es. Wie finden Sie aber heraus, welcher Senat für welche Sachen zuständig ist?
Das steht im Geschäftsverteilungsplan des Gerichts. Gem. § 21e Abs. 1 Satz 1 GVG verteilt das Präsidium unter anderem die anfallenden Geschäfte. Hierzu wird ein Plan beschlossen, der sog. „Geschäftsverteilungsplan“ gem. § 21e Abs. 9 GVG.
Bevor Sie weitermachen: Warum gibt es denn überhaupt das Erfordernis der Geschäftsverteilung?
Hierdurch wird Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG relevant, wonach niemand seinem gesetzlichen Richter entzogen werden darf. Das bedeutet, dass vor Erhebung einer Klage oder eines sonstigen Rechtsbehelfs feststehen muss, welche Spruchkörper eines Gerichts – hier welcher Senat des BVerwG – für die Sache zuständig sein wird. So wird Missbrauch und Willkür vorgebeugt.
Eine kleine Bonusfrage: Wissen Sie denn auch zufällig, wie viele Senate das BVerwG hat und welcher hier zuständig sein könnte?
Das BVerwG hat derzeit 13 Senate (10 Revisionssenate, 1 Disziplinarsenat sowie 2 Wehrdienstsenate). Funktional zuständig ist einer der Wehrdienstsenate, was man aus dem Aktenzeichen ableiten kann.
Genau, sie sagen richtigerweise, dass das BVerwG 2 Wehrdienstsenate hat. Aber woher weiß ich jetzt, welcher der beiden für unseren S zuständig ist?
Diese Information findet sich ebenso im Geschäftsverteilungsplan des Gerichts. Hier werden Kriterien aufgeführt, nach denen die Zuständigkeit der einzelnen Senate genau feststeht.
Welche Kriterien fallen Ihnen denn hierzu ein?
Denkbar ist eine Differenzierung nach Eingangszeit, Sachgebiet oder Anfangsbuchstaben der Beteiligten.
Richtig, das reicht aus. Wenn die Sache denn nun an unseren intern zuständigen Senat gelangt, was passiert nun? Bekommt jeder Richter eine Kopie der Akte und muss sich einarbeiten?
Nein, es gibt in jedem Verfahren einen sog. Berichterstatter, der primär spruchkörperintern „zuständig“ ist. Dieser arbeitet sich in den Fall ein und berichtet dann den Kollegen über den Sach- und Streitstand.
Richtig. Aber wie genau bestimmt sich, wer denn innerhalb des Spruchkörpers zuständig ist? Immer der Jüngste oder der Kleinste?
Das wird ebenso festgelegt, im Rahmen der sog. Geschäftsverteilung innerhalb der Spruchkörper, § 21 g GVG. Erforderlich ist hierzu ein Beschluss aller, dem Spruchkörper zugehörigen Berufsrichter.
Vielen Dank. Aber nun zurück zur Sache. Ich rufe Ihnen den Sachverhalt nochmal ins Gedächtnis. Ich habe von einem sog. Haar- und Barterlass gesprochen, in dem die genauen Details geregelt sind. Welche Rechtsqualität kommt diesem „Erlass“ denn zu?
Der Erlass ist kein Gesetz. Er ist kein formelles Gesetz, da er nicht vom Parlament beschossen wurde. Ebenso ist er kein materielles Gesetz, also keine Satzung oder Rechtsverordnung. Vielmehr handelt es sich bei dem genannten Erlass um eine bloße Anweisung der Exekutive an nachgeordnete Dienststellen, hier eine Anweisung des Bundesministers der Verteidigung.
Darf denn der Bundesminister derartige Erlässe nach „Gutdünken“ an die untergeordneten Dienststellen richten oder ist er hier an gewissen Einschränkungen gebunden?
Auch der Bundesminister der Verteidigung ist als Teil der Exekutive an die Gesetzmäßigkeit der Verwaltung gebunden, Art. 20 Abs. 3 GG. Er muss also bei dem Runderlass aufgrund eines und nicht gegen ein Gesetz gehandelt haben, Vorbehalt und Vorrang des Gesetzes.
So ist es. Warum gilt denn der Vorbehalt des Gesetzes und in welchem Bereich der Verwaltung ist er zwingend?
Die Verwaltung muss ihrerseits an die Entscheidungen des demokratisch legitimierten Gesetzgebers gebunden sein, dieser muss alle wesentlichen Aspekte selbst regeln, ohne der Verwaltung hier zu freie Hand zu lassen. Dies gilt insbesondere im Rahmen der Eingriffsverwaltung, da hier in Rechte des Bürgers eingegriffen wird.
Lassen Sie mich kurz unterbrechen. Sie sagten, Rechte des Bürgers. Hat der S denn überhaupt derartige Rechte, wenn es um seinen Dienst als Soldat geht oder gibt der diese nicht am Kasernentor ab, wie es so schön heißt?
Nein, auch der Soldat befindet sich im Dienst nicht im grundrechtsfreien Raum. Das verdeutlicht auch Art. 17a GG, der einige Grundrechte als ausdrücklich einschränkbar nennt. Das Allgemeine Persönlichkeitsrecht und der Gleichheitssatz kommen dem S weiterhin zu.
Richtig. Und wie steht es mit dem Vorrang des Gesetzes. Verstößt der Erlass denn nun gegen das Allgemeine Persönlichkeitsrecht?
Jedenfalls der Schutzbereich ist eröffnet. Auch die eigene, persönliche Entscheidung, das eigene Äußere so zu bestimmen, wie man will, fällt in den Schutzbereich des APR. Hierin wurde auch eingegriffen, wobei die Sozialsphäre betroffen ist. Der Eingriff könnte aber gerechtfertigt sein. Hier gilt die Schrankentrias des Art. 2 Abs. 1 GG. Denkbar wäre es, auf die kollidierende verfassungsrechtlich verbriefte Funktionsfähigkeit der Bundeswehr abzustellen. Denn diese wird auch durch ein einheitliches Äußeres sichergestellt. Dazu das BVerwG in seiner Pressemitteilung:

Der spezifische Auftrag und die Funktionsfähigkeit der Streitkräfte sind unverändert in einem hohen Maß durch ein nach außen einheitliches Auftreten und einen nach innen engen Zusammenhalt ihrer Angehörigen geprägt. Einschränkungen der Soldaten in der freien Gestaltung ihrer Haartracht sind deshalb durch das Regelungsziel eines – für das Selbstverständnis und die öffentliche Wahrnehmung bestimmenden – einheitlichen äußeren Erscheinungsbilds der Bundeswehr bei der Erfüllung ihres Verteidigungsauftrags im In- und Ausland gerechtfertigt. Im Hinblick auf die auch den Soldaten in weitem Umfang gewährleisteten Freiheiten zur individuellen Lebensgestaltung stellt die im Äußerlichen bleibende Regelung der Haartracht ein verhältnismäßiges Mittel dar, zumal keine „Einheitsfrisur“ verordnet, sondern lediglich äußere Grenzen gesetzt werden.

Auch ein Verstoß gegen den Gleichheitssatz gem. Art. 3 GG wäre abzulehnen. Dabei dient die Möglichkeit für Frauen, längere Haare zu tragen, der Frauenförderung und ist dem Umstand geschuldet, dass an ein Erscheinungsbild der Frauen noch keine öffentliche Erwartungshaltung geknüpft ist. Dazu das BVerwG in seiner Pressemitteilung:

Die Regelung über die Haartracht von Soldatinnen, die diesen auch das Tragen längerer Haare gestattet, stellt eine zulässige Maßnahme zur Förderung von Frauen in der Bundeswehr dar, die die striktere Regelung der Haartracht für männliche Soldaten nicht in Frage stellt. Im Anschluss an die allgemeine Öffnung der Bundeswehr für Frauen im Januar 2001 und bei einem Anteil der Frauen in den Streitkräften von derzeit rund 10 % hat sich für das äußere Erscheinungsbild von Soldatinnen noch keine Tradition oder Erwartungshaltung innerhalb der Bundeswehr und in der Öffentlichkeit verfestigt.

Vielen Dank, die Prüfung ist beendet.
Fazit: Das Wissen zu den einzelnen Rechtswegen ist nicht Pflicht. Aber zumindest eine Idee sollte man haben. Die Vorschrift des § 82 SG kann bekannt sein. Die Fragen zum Geschäftsverteilungsplan und Art. 102 GG sind Pflichtstoff. Bei der Grundrechtsprüfung kommt es natürlich weniger auf das Ergebnis, sondern mehr auf die Qualität der Argumente an.
Weitere haarige Entscheidungen:

  • BVerwG, Urteil vom 02.03.2006, Az. 2 C 3.05. Hier hat das BVerwG für die betroffenen Polizeibeamten entschieden.
  • Truppendienstgericht Süd, Beschluß vom 4. 1. 2005, Az. S4 – BLc 18/04 auch zum Haar- und Barterlass.
  • OVG Koblenz, Beschluss vom 22.09. 2003, Az. 2 B 11357/03.OVG.

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Dr. Christoph Werkmeister

Aktuelle examensrelevante öffentlich-rechtliche Themen

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In den letzten Tagen ist wieder eine Reihe von öffentlich-rechtlichen Problemkreisen durch die Judikatur gegangen. Kandidaten, für die bald die mündliche Prüfung ansteht, sollten sich deshalb mit den im Folgenden genannten Themen einmal kurz auseinandergesetzt haben. Daneben ist es zumindest denkbar, dass die folgenden Sachverhalte zu gegebener Zeit auch als Aufhänger in Klausuren für das erste sowie zweite Staatsexamen Eingang finden werden. Da die Pressemitteilungen der genannten Fälle die jeweils einschlägige Problematik bereits ausreichend erläutern, werden im Folgenden lediglich Auszüge aus den respektiven Mitteilungen zitiert, wobei jeweils am Ende auf weiterführende Lektüre hingewiesen wird.
VerfGH Sachsen: NPD darf mit ins Ausland (Vf. 95-I-12)

Das Landtagspräsidium hatte beschlossen, auf eine Schweiz-Reise im April 2013 zwölf Abgeordnete mitzunehmen – jedoch niemanden von der NPD. Derartige Reisen dienten weniger der politischen Willensbildung, als der Pflege menschlicher Kontakte und der Darstellung Sachsens als weltoffenes, tolerantes Land, hatte das Präsidium argumentiert. Außerdem müssten die Kosten begrenzt werden. Die NPD beklagte dagegen eine systematische Ausgrenzung.
Das Gericht urteilte: „Bei einer Delegationsstärke von zwölf Personen verstößt die Nichtberücksichtigung der NPD-Fraktion gegen das verfassungsmäßige Recht auf formale Chancengleichheit aller Fraktionen“. Nach Auffassung des Verfassungsgerichtshofs verstößt die Nichtberücksichtigung der NPD-Fraktion bei einer Delegationsstärke von zwölf Personen gegen das verfassungsmäßige Recht auf formale Chancengleichheit aller Fraktionen. Das in Art. 39 Abs. 3 SächsVerf garantierte Recht auf formale Gleichbehandlung der Fraktionen erfasse auch die Mitwirkungsbefugnisse an parlamentarischen Aufgaben, die im weiteren Sinne der politischen Willensbildung dienen. Die Entsendung einer Delegation zu einem ausländischen Parlament sei eine solche parlamentarische Angelegenheit des Landtags. Die Länder verfolgten u.a. über den Austausch von Delegationen ihre eigenen auswärtigen Interessen. Die Besuche dienten dem interparlamentarischen Erfahrungsaustausch und im weiteren Sinne auch der Außendarstellung des Parlaments. Werde der Landtag bei derartigen parlamentarischen Angelegenheiten durch eine Personenmehrheit repräsentiert, müsse daher grundsätzlich jede Fraktion an dieser Personenmehrheit beteiligt werden. Für eine Abweichung von diesem Beteiligungsgebot seien sachlich hinreichend tragfähige Gründe weder geltend gemacht worden noch ersichtlich. Insbesondere stelle das von der Antragsgegnerin herangezogene Interesse an einer Kostenbegrenzung vorliegend keine hinreichende Rechtfertigung dar, da die Antragstellerin beteiligt werden könne, ohne dass Mehrkosten entstünden. Entscheide das Landtagspräsidium, zumindest so viele Teilnehmer zu entsenden wie Fraktionen bestehen, gebiete das Recht auf Gleichbehandlung, dass ein Verteilungsschlüssel angewandt werde, der grundsätzlich jeder Fraktion eine Teilnahme ermögliche.

Die Entscheidung reiht sich nahtlos ein in eine Vielzahl an Judikaten, die vermeintliche Diskriminierungen zulasten der NPD betreffen. Äußerst examensrelevant sind in diesem Kontext die Fälle des Hausverbots von NPD-Mitgliedern aufgrund des Tragens von Marken, die eine besondere Zugehörigkeit zur rechten Szene aufweisen (siehe dazu hier). Aktuell, und damit auch besonders für die mündliche Prüfung relevant, sind zudem jegliche Probleme rund um das in der Tagespresse brisant diskutierte Parteiverbotsverfahren der NPD (siehe dazu insbesondere hier und hier).
AG Schöneberg: Verbot gemeinschaftlicher Adoption durch beide Partner eingetragener Lebensgemeinschaft verfassungswidrig (24 F 172/12)

Das AG Schöneberg hat in zwei Familiensachen, bei denen es um die Adoption von jetzt volljährigen bisherigen Pflegekindern durch die Partner einer eingetragenen Lebensgemeinschaft geht, das Verfahren ausgesetzt und die Verfahren dem BVerfG zur Entscheidung vorgelegt. Die gegenwärtigen rechtlichen Regelungen, nach denen die gemeinschaftliche Adoption durch Lebenspartner abweichend von der Regelung für Ehegatten verboten sei, seien mit dem Gleichbehandlungsgrundsatz des Art. 3 GG unvereinbar und damit verfassungswidrig, so das Amtsgericht in den beiden gleichlautenden Beschlüssen. Ein genereller Vorrang verschiedengeschlechtlicher Elternschaft gegenüber gleichgeschlechtlicher Elternschaft sei nicht begründbar.

Die Frage der Verfassungsmäßigkeit des vorgenannten Adoptionsverbots eignet sich hervorragend, um in verfassungsrechtlicher Hinsicht die Judikatur des BVerfG (siehe etwa hier) sowie die Grundsätze des Gleichheitssatzes nach Art. 3 GG zu diskutieren. Im Hinblick auf das aktuelle Tagesgeschehen sollten Aspiranten für anstehende mündliche Prüfungen zudem auch über die kürzlich beschlossene Gesetzesinitiative zur Einführung einer „Homo-Ehe“ Bescheid wissen (siehe dazu hier: „Durch die Gesetzesinitiative solle § 1353 BGB geändert werden. Eine Ehe solle zukünftig von zwei Personen verschiedenen oder gleichen Geschlechts eingegangen werden können. Die Rechte der Kirchen und Religionsgemeinschaften bleiben von dieser gesetzlichen Neuregelung unberührt.“).
BGH: Berichterstattung über laufende Strafverfahren (VI ZR 93/12, VI ZR 106/12, VI ZR 107/12, VI ZR 108/12)

Der BGH hatte in mehreren Verfahren zu entscheiden, in welchen Grenzen die Berichterstattung über ein laufendes Strafverfahren zulässig ist.
Der Kläger war bis zu seiner Verhaftung im März 2010 wegen des Verdachts der Vergewaltigung einer damaligen Freundin als Fernsehmoderator und Journalist tätig. Er wendet sich mit seinem Unterlassungsbegehren gegen eine ihn betreffende Online-Berichterstattung auf dem von der Beklagten betriebenen Internetportal „www.bild.de“ während eines gegen ihn geführten Strafverfahrens. Kurz nach seiner Verhaftung begann eine intensive Medienberichterstattung über das gegen ihn wegen schwerer Vergewaltigung und gefährlicher Körperverletzung eingeleitete Strafverfahren sowie über sein bis zu diesem Zeitpunkt der breiten Öffentlichkeit unbekanntes Privatleben, insbesondere seine Beziehungen zu Frauen. Durch inzwischen rechtskräftiges Urteil wurde er von den Tatvorwürfen freigesprochen.
In dem vom BGH verhandelten Rechtsstreit hat der Kläger das verklagte Presseorgan auf Unterlassung wegen noch vor der Eröffnung des Hauptverfahrens erfolgter Äußerungen in einem am 13.06.2010 auf der von der Beklagten betriebenen Internetseite aufrufbar gestellten Artikel mit der Überschrift „Magazin „Focus“ veröffentlicht intime Details – Der K….-Krimi: Neue Indizien aus der Tatnacht“ in Anspruch genommen. Anlass des Artikels waren bekannt gewordene Passagen aus der Einlassung des Klägers in seiner ersten richterlichen Vernehmung. Das Protokoll dieser Vernehmung wurde später in der öffentlichen Hauptverhandlung im Strafverfahren verlesen.
Wegen der aus dem Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 3 GG) folgenden und in Art. 6 Abs. 2 der europäischen Menschenrechtskonvention anerkannten Unschuldsvermutung und einer möglichen durch die Medienberichterstattung bewirkten Stigmatisierung war die Veröffentlichung im Juni 2010 wegen einer Verletzung des Persönlichkeitsrechts des Klägers rechtswidrig. Ein Unterlassungsanspruch des Klägers besteht nach Auffassung des BGH gleichwohl nicht. Nach Verlesung des Protokolls über seine haftrichterliche Vernehmung in der öffentlichen Hauptverhandlung war eine aktuelle Prozessberichterstattung unter Einbeziehung der beanstandeten Äußerungen zulässig. Infolgedessen sei die für den Unterlassungsanspruch erforderliche Wiederholungsgefahr entfallen. Der Unterlassungsanspruch sei auch nicht wieder neu entstanden. Der Kläger habe sich mit seinem Unterlassungsantrag gegen die aktuelle Berichterstattung im Strafverfahren gewandt. Umstände dafür, dass die Beklagte eine erneute Veröffentlichung in dieser Form vornehmen könnte, seien nicht ersichtlich.
In drei weiteren Verfahren hat der BGH allerdings die Nichtzulassungsbeschwerden der Presseorgane gegen Entscheidungen des OLG Köln zurückgewiesen, in denen den Unterlassungsanträgen des Klägers stattgegeben worden ist. Dabei ging es um Berichte über ein Ermittlungsverfahren gegen den Kläger, das wegen eines angeblichen Vorfalls aus dem Jahre 2001 eingeleitet worden war, nachdem eine frühere Freundin des Klägers drei Tage nach dessen Festnahme im Jahre 2010 die Justizbehörden darüber informiert hatte. In diesen Fällen haben die Gerichte das Vorliegen der Voraussetzungen einer zulässigen Verdachtsberichterstattung verneint, weil schon der für eine Verdachtsberichterstattung erforderliche Mindestbestand an Beweistatsachen nicht gegeben war und zudem die notwendige Stellungnahme des Klägers nicht eingeholt worden war.

Zugegebenermaßen handelt es sich hierbei um einen Fall, der nicht bloß in öffentlich-rechtlichen, sondern auch in zivilrechtliche Klausuren Eingang finden kann. Gleichwohl handelt es sich im Kern um ein Austarieren verfassungsmäßiger Grundrechtspositionen, namentlich das allgemeine Persönlichkeitsrecht des Betroffenen nach Art. 2 Abs. 1 GG i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG sowie die Pressefreiheit der Berichterstatter nach Art. 5 Abs. 1 S. 2 Var. 1 GG. Wie aus der Pressemitteilung des BGH hervorgeht, spielen in diese Grundrechtsabwägung zudem noch Aspekte wie die Unschuldsvermutung, die aus dem Rechtsstaatsprinzip resultiert, sowie das allgemeine Informationsbedürfnis der Bevölkerung eine Rolle. Insofern gilt es nach den vom BGH aufgestellten Maßstäben sauber den Verdachtsgrad und die von der Berichterstattung ausgehende Stigmatisierungswirkung einzuschätzen.
Wir berichteten bereits über einen sehr ähnlichen Fall zur Medienberichterstattung über laufende Prozesse, der seinerzeit ebenfalls vom BGH entschieden wurde. Aus diesem Grunde sei für einen vertiefteren Einblick in die Materie eingehend die Lektüre dieses Beitrages empfohlen.

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Dr. Simon Kohm

BVerwG bestätigt OVG Münster: Selbstbedienung in Apotheken bleibt untersagt

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Mit Entscheidung vom 18.10.2012 (Az. 3 C 25.11) hat das BVerwG entschieden, dass eine Selbstbedienung in Apotheken für apothekenpflichtige Medikamente weiterhin verboten bleibt. Gesetzliche Grundlage für ein derartiges Verbot stellt § 17 Abs. 3 ApBetrO dar, der wie folgt lautet:

Der Apothekenleiter darf Arzneimittel und Medizinprodukte, die der Apothekenpflicht unterliegen, nicht im Wege der Selbstbedienung in den Verkehr bringen.

Mit Selbstbedienung ist gemeint, dass der Kunde die Apotheke betritt, die Medikamente seiner Wahl eigenhändig aus dem Regal entnimmt und diese nur noch an der Kasse zahlt. Nach Ansicht der Klägerseite verstößt diese Vorschrift gegen Art. 12 GG sowie gegen Art. 3 GG. Im Folgenden wird auf die Ausführungen des OVG Münster verwiesen, dessen sich das BVerwG in der Sache angeschlossen hat (das Urteil ist derzeit im Volltext noch nicht verfügbar).
Das OVG prüft schulmäßig und sehr detailliert Art. 12 GG – die Berufsfreiheit (dazu auch unser umfassendes Schema). Sehr instruktiv äußert sich das OVG zum Prüfungsmaßstab der Verhältnismäßigkeit (OVG Münster, Urteil vom 19.08.2010, Az. 13 A 182/08, Rn. 24 (juris)):

Gesetzliche Regelungen der Berufsausübung halten sich dabei im Rahmen der Regelungsbefugnis des Gesetzgebers und in den verfassungsrechtlichen Schranken des Art. 12 Abs. 1 GG, wenn sie durch hinreichende Gründe des Allgemeinwohls gerechtfertigt werden oder als zweckmäßig erscheinen, wenn die gewählten Mittel zur Erreichung des verfolgten Zwecks geeignet und auch erforderlich sind und wenn auch bei einer Gesamtabwägung zwischen der Schwere des Eingriffs und dem Gewicht der ihn rechtfertigenden Gründe die Grenze der Zumutbarkeit noch gewahrt wird. Den Anschauungen des Gesetzgebers ist demnach allenfalls dann die Anerkennung zu versagen, wenn sie offensichtlich fehlsam oder mit der Wertordnung des Grundgesetzes unvereinbar wären.

Eine Unvereinbarkeit mit der Wertordnung des GG erkannte das OVG im vorliegenden Fall nicht. Es handele sich hier um eine Regelung der Berufsausübung, also einen Eingriff auf der untersten Stufe im Rahmen des 3-Stufensystems in Art. 12 GG. Der legitime Zweck sei gegeben. Denn

nach dem Leitbild vom „Apotheker in seiner Apotheke“ solle der Kunde sicher sein, in Apotheken von pharmazeutischem Personal bedient und beraten zu werden. Diese gesundheitspolitischen Erwägungen reichten im Interesse einer geordneten Arzneimittelversorgung zur Rechtfertigung des Selbstbedienungsverbots aus (OVG Münster, Urteil vom 19.08.2010, Az. 13 A 182/08, Rn. 26 (juris)).

Auch im Hinblick auf Geeignetheit und Erforderlichkeit bezieht sich das OVG dogmatisch richtig auf die weite Einschätzungsprörogative des Gesetzgebers.

Das Selbstbedienungsverbot für apothekenpflichtige Arzneimittel ist zur Erreichung des gesetzgeberischen Ziels, Arzneimittelsicherheit zu gewährleisten, geeignet und erforderlich. Die Eignung eines Mittels ist dabei immer schon dann anzunehmen, wenn mit seiner Hilfe der gewünschte Erfolg gefördert werden kann. Eine verfassungsrechtliche Beanstandung ist hingegen nur möglich, wenn das eingesetzte Mittel „objektiv ungeeignet“ oder „schlechthin ungeeignet“ ist. Für das Merkmal der Eignung einer gesetzlichen Regelung ist zudem nicht entscheidend, ob der gewünschte Erfolg tatsächlich eintritt; vielmehr begründet schon die abstrakte Möglichkeit der Zweckerreichung die Geeignetheit des gesetzgeberischen Mittels. Bei der Bestimmung der zur Verfolgung seiner Ziele geeigneten und erforderlichen Maßnahmen steht dem Gesetzgeber außerdem ein weiter Gestaltungsspielraum zu.

Diese Voraussetzungen seien hier eingehalten. Insbesondere sei es im Rahmen der jetzigen Regelung möglich, einen Kunden noch zu beraten, bevor dieser das Medikament an sich genommen und damit seine Entscheidung schon getroffen habe. Es bestehe hier die Gefahr, dass eine „Beratung“ in der Eile des Bezahlvorgangs unterbleibe oder generell unterschätzt werde; letztlich entstünde eine Situation, im Rahmen derer der Kunde das Medikament aufgrund seiner laienhaften Diagnose aussuche (OVG Münster, Urteil vom 19.08.2010, Az. 13 A 182/08, Rn. 31 (juris)). Das OVG hält also fest:

Diese Umstände begründen die Gefahr eines unkritischen und gefährlichen Arzneimittelkonsums, der nach dem Grundsatz der Arzneimittelsicherheit gerade vermieden werden soll.

Weiterhin sieht das OVG eine Vergleichbarkeit mit dem Online-Versandhandel nicht gegeben (OVG Münster, Urteil vom 19.08.2010, Az. 13 A 182/08, Rn. 34 (juris)).:

Dies kann jedoch nicht in gleicher Weise für das Angebot apothekenpflichtiger Arzneimittel zur Selbstbedienung gelten. Der Versandhandel wird typischerweise für den Bezug von Arzneimitteln genutzt, bei denen der Kunde keinen Beratungsbedarf sieht, weil ihm das Medikament bereits bekannt oder er nicht darauf angewiesen ist, es sofort verwenden zu müssen oder zu wollen. Dies ist bei einem Arzneimittel, das vor Ort in der Apotheke erworben wird, grundsätzlich anders, auch wenn es im Einzelfall dem Kunden schon vertraut sein mag. Der Erwerb eines Arzneimittels vor Ort in einer Apotheke deutet regelmäßig darauf hin, dass es sich gerade nicht um häufiger angewendete Medikamente handelt und dass das Medikament kurzfristig bei einem Patienten zum Einsatz kommen soll. Umso wichtiger ist entsprechend dem Grundsatz größtmöglicher Arzneimittelsicherheit eine vorherige Beratung durch den Apotheker oder das pharmazeutische Personal einer Apotheke, um die Wirkungsweise des Mittels zu erklären und eine fehlerhafte oder gar schädliche Anwendung desselben zu verhindern und um möglicherweise ein anderes geeigneteres Präparat zu empfehlen. Dies ist, wie dargelegt, beim erleichterten Erwerb in Form der Selbstbedienung, bei dem der Kunde selbst das Medikament auswählt und an sich nimmt und bei dem – wenn überhaupt – allenfalls am Ende des Erwerbsvorgangs eine Beratung erfolgen kann, nicht hinreichend gewährleistet.

Im Rahmen der Angemessenheit hält das OVG fest, dass hier keine besondere Härte für den Kläger erkennbar sei (OVG Münster, Urteil vom 19.08.2010, Az. 13 A 182/08, Rn. 34 (juris)).

Anhaltspunkte dafür, dass die weitere Einhaltung des seit Jahrzehnten gesetzlich normierten Selbstbedienungsverbots für einen Apotheker im Allgemeinen und speziell für den Kläger eine übermäßige Belastung bedeutet und unzumutbar ist, sind gleichfalls nicht gegeben.

Aus den genannten Gründen sieht das OVG auch keinen Verstoß gegen Art. 3 GG.

Die vorstehenden Erwägungen zur Unterschiedlichkeit der Merkmale des Versandhandels von Arzneimitteln und des Selbstbedienungsverbots bei Arzneimitteln nach § 17 Abs. 3 ApBetrO begründen auch die Folgerung, dass das weiterhin geltende Selbstbedienungsverbot unter dem Blickwinkel des Art. 3 Abs. 1 GG ebenfalls keinen verfassungsrechtlichen Bedenken unterliegt, auch nicht im Hinblick auf die erfolgte Freigabe des Versandhandels von Arzneimitteln.

In der Pressemitteilung des BVerwG heißt es hierzu:

Ein Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz liegt nicht vor. Die Reglementierung des Versandhandels zielt darauf ab, Verbraucherschutz und Arzneimittelsicherheit zu gewährleisten. Wie beim Kauf in der Apotheke unterliegt auch die Arzneimittelabgabe im Versandhandel der Kontrolle durch den Apotheker; eine Selbstbedienung findet nicht statt. Besondere Regelungen zur Beratung durch pharmazeutisches Personal zeigen, dass der Normgeber diesem Aspekt auch beim Versandhandel eine wichtige Bedeutung beimisst.

Fazit: Die Apotheke entwickelt sich wie die Schule zu einem Tummelplatz für Klassiker des Verwaltungs- und Verfassungsrechts (vgl. hier, hier oder hier). Hier treffen besondere Interessen aufeinander: Volksgesundheit, Arzneimittelsicherheit, Preisregulierung, aber auch handfeste wirtschaftliche Interessen. Dabei ist die Entscheidung des OVG (und bei Erscheinen auch des BVerwG) vor allem deshalb lesenswert, weil man hier erkennen kann, wie eine Prüfung des Art. 12 GG auszusehen hat. Vor allem die Äußerungen zur Einschätzungsprärogative des Gesetzgebers sind nahezu lehrbuchartig. Die Einschätzung zu Art. 3 GG mag man für spitzfindig halten und muss man meiner Meinung nach nicht unbedingt teilen. Hier bleibt jedenfalls viel Raum für eigene Argumente. Nicht nur deshalb ist die Entscheidung also als examensrelevant einzustufen.
Der Verfahrensgang laut Pressemitteilung:

BVerwG 3 C 25.11 – Urteil vom 18. Oktober 2012
OVG Münster, 13 A 182/08 – Urteil vom 19. August 2010
VG Aachen, 7 K 1622/03 – Urteil vom 7. Dezember 2007

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Dr. Christoph Werkmeister

BVerwG: Mindestalter für den Einstieg in eine Beamtenlaufbahn ist verfassungswidrig

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Das BVerwG entschied kürzlich einen Sachverhalt, der ohne weiteres Eingang in verfassungsrechtlich geprägte Klausuraufgaben finden könnte (Az. 2 C 74.10, 2 C 75.10). In concreto hat das BVerwG entschieden, dass eine Vorschrift in einer beamtenrechtlichen Laufbahnverordnung, die eine Mindestaltersgrenze – hier 40 Jahre – für einen Aufstieg in eine höhere Laufbahn vorschreibt, verfassungswidrig sei.
Sachverhalt
Zwei Steuerhauptsekretärinnen in einer Landesfinanzverwaltung war die Zulassung zum Aufstieg in eine höhere Laufbahnebene verweigert worden, weil sie noch nicht 40 Jahre alt waren. Gestützt wurde diese Entscheidung u.a. auf eine Rechtsverordnung, die die Laufbahnzulassungsvoraussetzungen und auch die hier relevante Altersgrenze regelte.
Entscheidung
Die Vorinstanz zum BVerwG hatte zur Begründung u.a. ausgeführt, die im Streitfall maßgebliche Mindestaltersregelung sei mit höherrangigem Recht vereinbar. Der Verordnungsgeber bewege sich mit der Annahme, dass Lebensältere im Sinne von „gestandenen“ Männern und Frauen mit einer verfestigten Persönlichkeit eher als Vorgesetzte akzeptiert würden als Lebensjüngere, im Rahmen seines Gestaltungsspielraums.
Das BVerwG stellte dementgegen fest, dass ihre Nichtberücksichtigung wegen Nichterreichens der Altersgrenze rechtswidrig war. Gemäß Art. 33 Abs. 2 GG habe jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Dem Anwendungsbereich dieser Vorschrift würden darüber hinaus auch Auswahlentscheidungen im Vorfeld der Verleihung eines öffentlichen Amtes unterfallen, sodass auch Fälle wie der hiesige, wo es um die Zulassung zu einer Ausbildung für einen Laufbahnaufstieg ging, erfasst seien.
Ein Bewerber könne bei einer solchen Auswahlentscheidung nur dann wegen seines zu geringen Alters abgelehnt werden, wenn deswegen eine Beurteilung seiner Bewährung (noch) nicht möglich sei. Vom Lebensalter seien grundsätzlich keine Rückschlüsse auf die Eignung für das angestrebte Amt möglich. Ebenfalls unzulässig seien zudem längere (als zur Beurteilung der Bewährung des Bewerbers nötige) Mindestwartezeiten, die der Bewerber im Beamtenverhältnis oder in seinem bisherigen Amt verbracht haben muss; denn auch diese zielen nach Auffassung des BVerwG darauf ab, ältere Bewerber den jüngeren vorzuziehen,unabhängig davon, wer der bessere ist.
Examensrelevanz
Die Entscheidung des BVerwG ist deshalb examensrelevant, weil der Prüfling sich mit altbekannten Problemen wie der Ungleichbehandlung wegen des Alters in einem ungewöhnlicheren Kontext, nämlich dem des Art. 33 Abs. 2 GG, beschäftigen muss.
Darüber hinaus basiert die fragliche Rechtslage hier auf einer Rechtsverordnung, also einer von der Exekutive erlassenen Norm i.S.d. Art. 80 Abs. 1 GG. In dieser Hinsicht ist es für den Klausurersteller ein leichtes, noch weitere Probleme in den Sachverhalt einzubauen; genannt sei hier etwa die Einhaltung der Grenzen des Art. 80 ABs. 1 GG im Hinblick auf die Ermächtigungsgrundlage für den Erlass der einschlägigen Rechtsverordnung.
Mitunter ließe sich der hier gestellte Fall zudem auch in einem zivilrechtlichen Kontext erörtern. Zu fragen wäre dann nach Verstößen gegen das AGG und den daraus resultierende Ansprüche der Betroffenen (s. instruktiv zur Prüfung von AGG-Tatbeständen hier).

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Dr. Johannes Traut

VG Koblenz: Kontrolle auch wegen der Hautfarbe rechtmäßig

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Heute wurde eine Pressemitteilung des VG Koblenz veröffentlicht, in der von einer brisanten Entscheidung berichtet wird (Urteil v. 28.2.2012 – 5 K 1026/11.KO). Danach dürfen Beamte der Bundespolizei Reisende jedenfalls auf Bahnstrecken, die Ausländern zur unerlaubten Einreise oder zu Verstößen gegen das Aufenthaltsgesetz dienen, verdachtsunabhängig kontrollieren. Es ist ihnen bei Stichprobenkontrollen nicht verwehrt, die Auswahl der anzusprechenden Personen auch nach dem äußeren Erscheinungsbild vorzunehmen.
Dem Urteil lag die „Kontrolle“ einer Person durch Beamte der Bundespolizei im grenznahen Bereich zu Grunde. Es ging den Beamten um die Verhinderung der illegalen Einreise von Ausländern.  Einschlägig ist damit § 23 Abs. 1 Nr. 3 BPolG.

§ 23 Identitätsfeststellung und Prüfung von Berechtigungsscheinen

(1) Die Bundespolizei kann die Identität einer Person feststellen

  1. zur Abwehr einer Gefahr,
  2. zur polizeilichen Kontrolle des grenzüberschreitenden Verkehrs,
  3. im Grenzgebiet bis zu einer Tiefe von dreißig Kilometern zur Verhinderung oder Unterbindung unerlaubter Einreise in das Bundesgebiet oder zur Verhütung von Straftaten im Sinne des § 12 Abs. 1 Nr. 1 bis 4,
  4. wenn die Person sich in einer Einrichtung der Bundespolizei (§ 1 Abs. 3), einer Anlage oder Einrichtung der Eisenbahnen des Bundes (§ 3), einer dem Luftverkehr dienenden Anlage oder Einrichtung eines Verkehrsflughafens (§ 4), dem Amtssitz eines Verfassungsorgans oder eines Bundesministeriums (§ 5) oder an einer Grenzübergangsstelle (§ 61) oder in unmittelbarer Nähe hiervon aufhält und Tatsachen die Annahme rechtfertigen, daß dort Straftaten begangen werden sollen, durch die in oder an diesen Objekten befindliche Personen oder diese Objekte selbst unmittelbar gefährdet sind, und die Feststellung der Identität auf Grund der Gefährdungslage oder auf die Person bezogener Anhaltspunkte erforderlich ist, oder
  5. zum Schutz privater Rechte.

[..]

Im Grenzgebiet verdachtsunabhängig Kontrollen möglich
Zunächst hat das VG Koblenz eine allgemeine Aussage zur Auslegung des § 23 Abs. 1 Nr. 3 BPolG getroffen: Reisende dürfen jedenfalls auf Bahnstrecken, die Ausländern zur unerlaubten Einreise oder zu Verstößen gegen das Aufenthaltsgesetz dienen, verdachtsunabhängig kontrolliert werden. Gemeint ist damit, dass keine konkreten Anhaltspunkte erforderlich sind, dass die jeweilige Person tatsächlich illegal eingereist ist.
Dass dies möglich sein muss, folgt aus dem systematischen Vergleich mit den anderen Nummern, wo weitergehende Tatbestandsvoraussetzungen aufgestellt werden. Bei der Nr. 1 etwa bedarf es des Vorliegens zumindest eines Gefahrverdachts, ein „wahloses“ kontrollieren kommt nicht in Betracht. Gleiches gilt etwas für Nr. 4 – dort müssen Tatsachen die Annahme rechtfertigen, daß dort Straftaten begangen werden sollen. Bei der Nr. 3 werden außer dem beschränkten örtlichen Anwendungsbereich (Grenzgebiet) keine weiteren objektiven Voraussetzungen aufgestellt. „Zur Verhinderung oder Unterbindung unerlaubter Einreise in das Bundesgebiet“ stellt lediglich die Zweckrichtung klar.
Auch teleologisch ist das überzeugend, weil der Zweck, die illegale Einreise zu verhindern, nicht erreicht werden könnte, wenn nur bei konkreten Anhaltspunkten kontrolliert werden könnte.
Auswahlkriterien für Kontrolle: Auch die Hautfarbe?
Ausweislich des Wortlautes („kann“) kommt den Beamten bei der Ausübung der Befugenisse aus § 23 BPolG ein Ermessen zu.  Insbesondere bei Abs 1 Nr. 3 beschränkt sich dies im wesentlichen darauf, ob und wer kontrolliert wird. Dazu das VG Koblenz

„Die einschlägigen Vorschriften verpflichteten die Beamten der Bundespolizei, bei einer Kontrolle entsprechende Lageerkenntnisse und einschlägige grenzpolizeiliche Erfahrung zugrunde zu legen. Hierdurch werde willkürliches Vorgehen ausgeschlossen.“

Bei dem Auswahlermessen („wer wird kontrolliert“) liegt die eigentlich interessante Rechtsfrage des Falls.
Vor Gericht bekundete der handelnde Polizeibeamte, er stelle dann die Identität nach § 23 Abs. 1 Nr. 3 BPolG fest, wenn er die

„Vermutung habe, ein Reisender halte sich möglicherweise illegal auf [. Dann] frage er, wohin der Reisende fahre und bitte um Vorlage von Ausweispapieren. Er spreche dabei Leute an, die ihm als Ausländer erschienen. Ein Kriterium sei hierbei auch die Hautfarbe.“

Ist das eine zulässige Ermessenausübung? Im Klartext: Dürfen Personen dunkler Hautfarbe eher kontrolliert werden als solche mit heller Hautfarbe, wenn es darum geht, Personen zu finden, die illegal eingereist sind? Das VG Koblenz bejaht dies im Ergebnis mit dem Argument, Personen mit dunkler Hautfarbe seien eher Ausländer als solche mit heller Hautfarbe. Deshalb sei es effizienter, Personen mit dunkler Hautfarbe eher zu kontrollieren.

„Aus Gründen der Kapazität und Effizienz sei die Bundespolizei auf Stichprobenkontrollen beschränkt. Deswegen dürften deren Beamte die Auswahl der anzusprechenden Personen auch nach dem äußeren Erscheinungsbild vornehmen.“

Kommentar: Im Einklang mit Art. 3 GG?
Dagegen, dass auch das äußere Erscheinungsbild eine Rolle bei der Auswahl spielt, ist nichts einzuwenden. Das ist der berühmte „kriminalistische Blick“. Zahlreiche Untersuchungen haben belegt, dass geschulte Ermittlungspersonen recht gut darin sind, an Hand des äußeren Gesamtbildes einer Person solche zu identifizieren, die mit dem Gesetz nicht in Einklang stehen. Die darin liegende Differenzierung lässt sich als sachlich gem. Art. 3 Abs. 1 GG rechtfertigen.
Sobald aber nach der Hautfarbe differenziert wird, ist man im Anwendungsbereich des Art. 3 Abs. 3 S. 1 GG, denn die Hautfarbe unterfällt dem Begriff der Rasse oder der Abstammung (BeckOK-GG/Kischel, Art. 3 Rn. 202; zumindest in konformer Auslegung mit Art. 14 EMRK dort zur Rasse Meyer-Ladewig, EMRK, 3. Aufl. 2011, Rn. 21).
Zunächst kann man sich fragen, ob eine Benachteiligung überhaupt vorliegt. Das wird man jedoch bejahen müssen, da Personen mit heller Hautfarbe eher weniger belastenden Verwaltungsakten unterworfen sind. Allgemein gilt: In jeder Ungleichbehandlung liegt auch eine Benachteiligung i.S.d. Art. 3 Abs. 3 S. 1 GG (sonst könnte wie in den USA früher Segregation mit „separate but equal“ Argumentationen begründen, vgl. BeckOK-GG/Kischel, Art. 3 Rn. 190).
Es wird sich auch um eine Differenzierung „wegen“ der Rasse handeln, weil unmittelbar (auch) an sie die Entscheidung geknüpft wird, die Person zum Adressat einer belastenden Maßnahme zu machen.
Damit muss die Unterscheidung nach der Hautfarbe nach Art. 3 Abs. 3 S. 1 GG gerechtfertigt werden. Das stellt eine hohe Hürde dar: Neben kollidierendem Verfassungsrecht kommen hier grundsätzlich auch sonstige, Gewicht und Eigenart des betroffenen Merkmals entsprechende, besonders schwerwiegende Gründe in Betracht; für die Rasse seien jedoch kaum Gründe denkbar (BeckOK-GG/Kischel, Art. 3 Rn. 193f.).
Gerade im vorliegenden Fall ist die Entscheidung jedoch nicht so eindeutig: Letztlich dient die Hautfarbe nur als „proxy Merkmal„, also als Nährungswert für ein dahinterstehendes anderes Merkmal, nämlich die Frage der Aufenthaltsgenehmigung (vgl. MüKoBGB/Thüsing, § 20 Rn. 15). Solche Anknüpfungen lässt man etwa beim Alter zu, wenn die Anknüpfung an das dahinterstehende Merkmal (etwa Erholungsbedürfnis, vgl. dazu jüngst das BAG) nicht oder nur mit unverhältnismäßigem Aufwand möglich ist.
Hinsichtlich des Merkmals Sprache etwa wird man das auch bei Passkontrollen im Grenzbereich gelten lassen müssen; wer Deutsch wie ein Muttersprachler spricht, ist sehr wahrscheinlich auch Deutscher und kann daher aus dem Personenkreis der zu Kontrollierenden ausgeschlossen werden.
Bei der Rasse dagegen ist üblicherweise die Schwelle höher, weil sie ein besonders sensibles Merkmal darstellt. Hier kann man gut auch für die Unzulässigkeit der Differenzierung argumentieren: Insbesondere lässt sich das Argument anführen, dass die allermeisten Menschen dunkler Hautfarbe in Deutschland entweder Deutsche sind oder sich zumindest legal hier aufhalten. Ihnen ist eine „Stigmatisierung“ nur schwer zuzumuten.
Zum Schluß: Es war bemerkenswert ehrlich von dem Polizisten, zuzugeben, dass er nach der Hautfarbe differenziert. Aus Sicht des Verfassers spricht das eher gegen eine fremdenfeindliche Einstellung des Polizisten. In jedem Fall hat er so dafür gesorgt, dass sich die Gerichte mit der Frage auseinandersetzen können – und das ist sicherlich gut, denn üblicherweise werden solche Erwägungen wohl eher nicht nach außen gelangen. Justiziabel sind sie dann nicht. Wer also diskriminieren will, wird eher seinen Mund halten.

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Dr. Stephan Pötters

Studiengebühren: Rabatt für Studenten in Hochschulorganen?

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Das OVG Hamburg entschied (OVG Hamburg, Urteil vom 23.02.2010 – 3 Bf 70/09), dass von Studenten, die sich in der Selbstverwaltung der Hochschule und der Studierendenschaft engagieren, nicht der reguläre Satz an Studiengebühren verlangt werden kann. Es sei eine „unbillige Härte“ i.S.d. Hamburgischen Hochschulgesetzes, wenn man auch von diesen Studenten den vollen Beitrag fordere.
Unbedenklich fanden die Hamburger Verwaltungsrichter hingegen, dass der klagende Student aufgrund einer beruflichen Nebentätigkeit nur einen Teil der Vorlesungen besuchen konnte. Insofern sei die Erhebung des vollen Beitrags rechtmäßig, es liege weder ein Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG (Grundsatz der Steuer- und Abngabengerechtigkeit) noch eine unbillige Härte vor.
Studiengebühr = Gebühr?
Die Entscheidung des OVG Hamburg dürfte wohl insgesamt für die schriftliche Examensprüfung nicht sehr relevant sein. Für die mündliche Prüfung sollte man jedoch in etwa wissen, warum Studiengebühren (verfassungs-)rechtlichen Bedenken ausgesetzt sind. Studiengebühren dürfen nicht dazu führen, dass im Hinblick auf das Bildungsangebot der Universitäten eine Sonderung nach Besitzständen stattfindet, vgl. für Schulen Art. 7 GG.
Für die mündliche Prüfung sollte man außerdem wissen, dass es sich abgabenrechtlich bei Studiengebühren gerade nicht um eine Gebühr handelt, sondern um einen „Beitrag“. Dies bedeutet, dass der Studiengebühr keine konkrete Gegenleistung gegenübersteht (wie zum Beispiel bei der Gebühr für die Benutzung einer städtischen Badeanstalt), sondern dass lediglich abstrakt das Vorlesungsangebot etc. bereitgestellt wird, die Zahlungspflicht aber nicht davon abhängt, ob man dieses wahrnimmt oder nicht.

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