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BGH zur (versuchten) Anstiftung eines strafunmündigen Kindes

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Wir freuen uns, nachfolgend einen Gastbeitrag von Maximilian Drews veröffentlichen zu können. Der Autor studiert Rechtswissenschaften im sechsten Semester an der Universität Bonn

Der BGH hat in einer jüngeren Entscheidung eine seit jeher diskutierte und umstrittene Frage entschieden und damit neuen Stoff für zukünftige Examensklausuren geschaffen: Ist derjenige, der ein strafunmündiges Kind zur Begehung einer vorsätzlichen, rechtswidrigen Tat veranlasst, mittelbarer Täter oder Anstifter? Jene Abgrenzung gehört schon lange zu den absoluten Examensklassikern. Im Beschluss vom 13.9.2023 (Az. 5 StR 200/23) entschied der 5. Strafsenat nunmehr, dass entgegen vieler Stimmen in derartigen Konstellationen eine Anstiftung anzunehmen ist.

I. Der Sachverhalt (leicht gekürzt)

Der dem Senat vorliegende Sachverhalt ist schnell erzählt: Die Schwägerin (S) des Angeklagten (A) floh aus Angst vor sexuellen Übergriffen durch selbigen gemeinsam mit ihren Kindern in ein Frauenhaus. Wenig später verließ der 11-jährige Sohn der S (M) das Frauenhaus mit dem Ziel, seinen Vater, der zugleich der Bruder des Angeklagten ist, für mehrere Wochen zu besuchen. Dort traf er auf A, der ihn (M) im Rahmen eines Vier-Augen-Gesprächs aufforderte seine Mutter (S) zu töten, weil sie „schlechte Sachen“ gemacht habe. Dabei solle er warten, bis sie schlafe und sie sodann unter Zuhilfenahme eines scharfen Küchenmessers erstechen. Zudem zeigt der A dem M ein Video, in dem ein Mann eine andere Person ersticht. Weitere Instruktionen zur Tat gab der A dem M nicht; letzterer sollte die Tat vielmehr „eigenmächtig zu einer von ihm selbst bestimmten Zeit begehen.“ Hierbei äußerte er (A), dass M aufgrund seines Alters ohnehin nicht bestraft werden könnte, während er selbst bei eigenhändiger Begehung der Tat in das Gefängnis müsste. Als Gegenleistung versprach der A dem M Süßigkeiten, die Rückgabe weggenommener Sachen und ein Motorrad. Daraufhin ging der M zum Schein auf den „Vorschlag“ des M ein, weil er fürchtete, seine Mutter ansonsten nicht mehr wiederzusehen. M kehrte erst ca. zwei Monate später zu seiner Mutter zurück und erzählte ihr sogleich das Vorhaben des A. S erstattete daraufhin sofort Strafanzeige gegen den A.

II. Die Entscheidung (leicht gekürzt)

Der BGH hatte sich mit der dogmatischen Frage auseinanderzusetzen, ob das Verhaltene des A ein versuchter Mord in mittelbare Täterschaft (§§ 212 I, 211, 22, 23 I, 25 I 2.Alt. StGB) sei oder ob „lediglich“ eine versuchte Anstiftung (§ 30 I 1 Alt. 1 i.V.m. §§ 212 I, 211) vorläge. Zwar hat das Reichsgericht die Anstiftung eines strafunmündigen grundsätzlich für möglich gehalten (RGSt 61, 265, 267), eine tragende Entscheidung zu dieser Konstellation hat der BGH nach eigener Aussage aber noch nicht entschieden – bis jetzt!

1) Ein Blick auf die Ansichten in der Literatur

Neben der bisher fehlenden höchstrichterlichen Rechtsprechung zu der konkreten Frage mangelt es – wie so oft – auch an einer einheitlichen Literaturansicht.

Nach der wohl herrschenden Literaturansicht wäre A in einem solchen Fall immer als mittelbarer Täter zu bestrafen. Dabei wird die Tatherrschaft normativ (rechtlich) und nicht – so die Gegenansicht – faktisch (tatsächlich) bestimmt (MüKoStGB/Joecks/Scheinfeld, 4. Aufl. 2020, StGB § 25 Rn. 106 ff.).

Andere wiederum sehen bei Strafunmündigen gem. § 19 StGB keinen Fall einer Generalisierung, sondern folgen mitunter der schon vom Reichsgericht verfolgten Auslegung, dass auf das „hinreichende Verständnis“ des Kindes und damit die Einsichts- und Steuerungsfähigkeit des Kindes abgestellt werden muss (BGH, Beschl. v. 13.09.2023 – Az. 5 StR 200/23, Rn. 12; Matt/Renzikowski/Haas StGB § 25 Rn. 34). Dies muss anhand einer genauen Prüfung des Einzelfalls festgestellt werden.

Für die wohl herrschende Meinung in der Literatur existieren unterschiedliche Begründungsansätze. Zum Teil wird an eine rein normative Abgrenzung zwischen Täterschaft und Teilnahme angeknüpft. Dem Hintermann wird gegenüber dem Strafunmündigen eine sog. „Verantwortungsherrschaft“ oder rechtlicher Überlegenheit attestiert, sodass es nicht darauf ankommt, ob der Schuldunfähige das Unrecht tatsächlich erkennen und sich normgemäß verhalten könne. (BGH, Beschl. v. 13.09.2023 – Az. 5 StR 200/23, Rn. 10; MüKoStGB/Joecks/Scheinfeld, 4. Aufl. 2020, StGB § 25 Rn. 106). Andere stützen sich auf eine dem § 19 StGB entnommene Wertung durch den Gesetzgeber, der durch diese Norm klarstellt, dass die Verantwortung für das Tun von Kindern bei dem tatveranlassenden Hintermann liegen muss. Begründet wird dies damit, dass eine generelle Grenzziehung unabhängig von den individuellen Fähigkeiten eines Kindes nötig wäre, um Ergebnissicherheit und damit auch Rechtssicherheit gewährleisten zu können. In den Worten von Joecks/Scheinfeld beinhaltet der § 19 StGB „eine gesetzgeberische Grundentscheidung, die es der Strafjustiz untersagt, danach zu fragen, ob der kindliche Täter im konkreten Fall in der Lage war, das Unrecht der Tat einzusehen und nach dieser Einsicht zu handeln“. Konsequenterweise sollen dann alle schuldunfähigen Vordermänner als Tatmittler angesehen werden (MüKoStGB/Joecks/Scheinfeld, 4. Aufl. 2020, StGB § 25 Rn. 109).

2) Die Argumentation des BGH in concreto

Der wohl herrschenden Ansicht tritt der BGH nunmehr explizit entgegen. Vielmehr folgt er der eingangs geschilderten Gegenansicht, die eine Anstiftung bei schuldunfähigen Kindern für möglich hält. Demnach könne man nur von einer mittelbaren Täterschaft ausgehen, wenn der Täter die vom Täterwillen getragene objektive Tatherrschaft inne hat, er das Geschehen mithin auch in tatsächlicher Hinsicht steuernd in den Händen hält. Dies sei einzelfallabhängig. Dafür müsse beim Strafunmündigen insbesondere die Reife, das Unrecht zu erkennen, anhand seiner sittlichen und geistigen Entwicklung berücksichtigt werden. Fehle es daran, könne man regelmäßig von der Steuerungsmacht – Tatherrschaft – des Hintermannes sprechen. Eine rein normative Abgrenzung der Täterschaft von der Teilnahme würde stets zur Täterschaft führen und keinen Raum für eine Anwendung der Teilnahme geben.

Für ein Verständnis in diesem Sinne sprechen vor allem auch der Wortlaut und die Systematik des § 26 StGB. Die Teilnahme im Strafrecht ist gekennzeichnet durch die „limitierte Akzessorietät“. Es bedarf demnach lediglich einer vorsätzlichen und rechtswidrigen Haupttat, wohl aber keiner schuldhaft begangenen Tat. Zudem wird gem. § 29 StGB jeder Beteiligte zwingend nach seiner Schuld bestraft. Würde man demgegenüber der wohl herrschenden Ansicht in der Literatur folgen, so würde der Schuld des die Tat tatsächlich Umsetzenden eine maßgebliche Bedeutung zugemessen werden. Denn schließlich ist die Strafunmündigkeit gem. § 19 StGB ein (nur) die Schuld ausschließender Aspekt, aber eben keiner, der zum Wegfall einer vorsätzlichen, rechtswidrigen Haupttat führt.

Auch historische Argumente führt der BGH ins Feld. Zur Zeit des Reichsstrafgesetzbuchswurde die Teilnahme noch durch eine strenge Akzessorietät ausgezeichnet (§ 48 RStGB). Aufgrund der Sorge vor erhöhter Straflosigkeit bei der Unterstützung von Schuldunfähigen (die Gesetzesbegründung verwies insbesondere auf „Geisteskranke“), wurde 1943 aber die „limitierte Akzessorietät“ eingeführt. Diesen Schritt hätte es allerdings nicht benötigt, wenn man generell von einer mittelbaren Täterschaft bei einem schuldlosen Vordermann ausgegangen wäre. Das Nebeneinander von mittelbarer Täterschaft – die früher noch nicht fest normiert, aber bereits fest etabliert war – und Anstiftung wurde auch später vom Gesetzgeber bei der gesetzlichen Einführung der Tatbegehung „durch einen anderen“ fortgeführt und verwies zur Abgrenzung auf das Kriterium der „Tatherrschaft“. Ebenso wenig kann man aus § 19 StGB eine gesetzgeberische Wertung ziehen. Der § 19 StGB betrifft die Ebene der Schuld. Schuldhaftes Handeln des die Tat tatsächlich Ausübenden ist – wie bereits mehrfach angesprochen – aufgrund der nur „limitierten Akzessorietät“ nicht konstitutiv für eine Bestrafung als Anstifter. Zudem handelt es sich beim § 19 StGB um eine gesetzliche unwiderlegliche Vermutung, die keine Aussage über tatsächliche Verhältnisse trifft, sondern die Schuldunfähigkeit aufgrund des Alters bestimmt. Da es sich bei der Tatherrschaft aber um ein Kriterium handelt, das aufgrund tatsächlicher Verhältnisse festgestellt wird, kann § 19 StGB hierbei keine Bedeutung zukommen.

Schließlich kann noch eine Parallele zu der Unterscheidung von mittelbarer Täterschaft und Anstiftung in anderen Fallkonstellationen gezogen werden, bei der die Tatherrschaft nicht abstrakt auf die Verantwortlichkeit des Handelnden bezogen wird. Beispielhaft zu nennen sind die Fälle des „Täters hinter dem Täter“, bei denen ein strafrechtlich voll Verantwortlicher auch das Werkzeug eines Hintermannes sein kann.

3) Ergebnis des BGH

Auf Grundlage dieser Argumentation kam der BGH zu folgendem Schluss: Der A bestimmte weder die Wahl des Tatzeitpunktes noch weitere Einzelheiten der Tat, sondern überließ diese Entscheidungen dem M, der die Tat an einem für den A unbekannten Ort, dem Frauenhaus, durchführen sollte. Zudem legte er dem M das Unrecht der Tat offen, indem er ihm erklärte, dass er bei eigener Ausführung ins Gefängnis käme, und machte sich auch kein Reifedefizit des M zum Vorteil. Vielmehr überließ er die Tat dem M. Dem A kam somit kein steuernder Einfluss auf die Tatbegehung zu, sodass er ohne Tatherrschaft handelte und lediglich ihm so nur eine versuchte Anstiftung zur Last gelegt werden.

III. Einordnung der Entscheidung

Die Abgrenzung zwischen Täterschaft und Teilnahme bzw. zwischen mittelbarer Täterschaft und Anstiftung war schon vor dieser Entscheidung ein ständiger Begleiter eines jeden Studierenden und wird es auch in Zukunft – trotz oder gerade wegen dieser Entscheidung – bleiben. Die Entscheidung des BGH zeigt allerdings auch, dass auch strafrechtliche Probleme mit grundlegendem „juristischen Handwerkszeug“ und insbesondere durch eine saubere Anwendung der Auslegungskanones gelöst werden können.

Es besteht zwar ein Großteil der Begründung aus der „Historie“, die in Klausuren eine wohl eher untergeordnete Rolle spielen dürfte. Gleichwohl ist offenkundig, dass auch historische Argumente zu tragfähigen Ergebnissen führen können. Man ist vor diesem Hintergrund gut beraten, sich mit grundlegenden historischen Wertungen auseinanderzusetzen.

Des Weiteren folgt der Senat bei der Abgrenzung zwischen mittelbarer Täterschaft und Teilnahme auch in diesem Fall der „gemäßigten subjektiven Theorie“ und stellt auf den Täterwillen (animus auctoris) ab, wobei dieser durch verschiedene Kriterien und vor allem einer objektiven Tatherrschaft bestimmt wird. Auffällig ist zugleich, dass die Formulierung „mit steuerndem Willen in den Händen hält“ dann doch stark an die von der h.M. in der Literatur vertretene Tatherrschaftslehre erinnert. Ein weiteres Indiz dafür, dass die Grenzen dieser beiden Theorien bei der Anwendung durch die Rechtsprechung verschwimmen und eine Annäherung zur Tatherrschaftslehre stattfindet – besser: stattgefunden hat. Es offenbart sich aber wie so oft: Es kommt auf eine strukturierte und in sich stimmige, logische Argumentation an. Dennoch bedarf es wohl (sehr) guter Argumente, um sich gegen diese lesenswerte und dogmatisch nachvollziehbare Entscheidung des BGH zu stemmen.

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Dr. Johannes Traut

BGH: Nicht am Tatort anwesend – und trotzdem Täter!

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BGH: Nicht am Tatort anwesend – und trotzdem Täter!
Der BGH hat vor kurzem in einem Beschluss (v. 5.6.2012) die Verurteilung eines Drahtziehers, der nicht bei der eigentlichen Tatbegehung dabei war, aber in der Nähe wartete und das Fluchtauto fuhr, als Mittäter (§ 25 Abs. 2 StGB) bestätigt. Der Fall eignet sich m.E. ideal für die mündliche Prüfung – er bietet einen spannenden Hintergrund und erlaubt das Abprüfen von Standardwissen um Täterschaft und Teilnahme. Gerade weil es um eine klassische Frage – „Tatherrschaft“ – geht, die andererseits haupsächlich Wertungsfrage ist und daher Argumentation erfordert, eignet sich der Fall gut für die mündliche Prüfung. Andererseits sollte für den Kandidaten das Ergebnis – Mittäter – klar sein.
Sachverhalt (nach BGH Pressemitteilung)
Aufgrund von Hinweisen eines Tippgebers organisierte der 31jährige Angeklagte einen Überfall auf ein im Hotel Grand Hyatt in Berlin stattfindendes Pokerturnier. Entsprechend seiner Planung stürmten vier junge Mittäter am Nachmittag des 6. März 2010 mit einer Schreckschusspistole und einer Machete bewaffnet den Spielsaal und erbeuteten trotz Gegenwehr der nicht bewaffneten Wachleute, die hierbei verletzt wurden, rund 241.000 €, wobei die Täter bei ihrer Flucht weitere 449.000 € verloren hatten. Sie wurden vom Angeklagten, der in seinem Pkw in der Nähe wartete, vom Tatort weggefahren. Von dem erbeuteten Geld haben die Täter nach ihrer Verhaftung 26.000 € zurückgegeben. Der Verbleib des restlichen Geldes konnte nicht geklärt werden.
Der Angeklagte wurde vom Landgericht Berlin nach einer fast 16 Monate andauernden Hauptverhandlung wegen besonders schweren Raubes in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung zu einer Freiheitsstrafe von sechs Jahren und vier Monaten verurteilt.
Der Sachverhalt beruht auf der Pressemitteilung des BGH.
Täter ohne Tatherrschaft?
Der BGH hat die Revision des Täters ohne Begründung durch Beschluss verworfen. Die rechtliche Lösung des Falles ist also nicht innovativ, sondern es kommt auf das Verständnis der verschiedenen Theorien zur Täterschaft an, weshalb sich der Fall ideal für die mündliche Prüfung eignet.
I. Täterwille und Tatherrschaft
1. Die Rspr.: Täterwille gefolgert aus objektiven Kriterien (d.h. Tatherrschaft)
Nach der klassischen Linie der Rechtsprechung ist Täter, wer Täterwillen hat (animus auctoris). Den hat, wer die Tat als eigene will. Gehilfe ist dagegen, wer zwar einen Beitrag leistet, aber die Tat „als fremde“ will, d.h. wer sich dem Willen des Täters unterwirft (animus socii).

Ursprünglich war diese Abgrenzung der Rechtsprechung rein subjektiv, d.h. es kam tatsächlich nur auf den Willen des Täters an. Dies konnte so weit gehen, dass der Täter keinen eigenen Tatbeitrag leisten musste. Seinen Hintergrund hatte diese extrem subjektive Sichtweise darin, dass man damals noch keine Einschränkung von Tatbeiträgen im Rahmen der objektiven Zurechnung vornahm. Nach der reinen Äquivalenztheorie war damit jeder noch so kleine Tatbeitrag gleichermaßen kausal, so dass stets eine Täterstrafbarkeit selbst für Gehilfenhandlungen drohte (vgl. Beck OK-StGB/Kudlich, § 25 Rn. 12). Diese wurde dann wieder eingefangen durch die Möglichkeit, dem Gehilfen den Täterwillen abzusprechen.

Heute wiederholt die Rechtsprechung die Formel „wer die Tat als eigene will“ / „wer die Tat als fremde will“ zwar noch, stellt den Willen dann aber an Hand objektiver Kriterien fest. Vgl. etwa für die Mittäterschaft BGH NJW 1999, 3131, 3132:

„Mittäter ist gem. § 25 Absatz II StGB, wer aufgrund gemeinschaftlichen Tatentschlusses seinen Beitrag als Teil der Tätigkeit des anderen und denjenigen des anderen als Ergänzung seines Tatbeitrags will (BGHSt 37, 289, 291 = NJW 1991, 1068; BGHSt 40, 299, S. 301 = NJW 1995, 142). Die Annahme von Mittäterschaft ist nach ständiger Rechtsprechung des BGH in wertender Betrachtung der festgestellten Tatsachen zu prüfen. Dafür ist

  • der Grad des eigenen Interesses an der Tat,
  • der Umfang der Tatbeteiligung und
  • die Tatherrschaft oder wenigstens der Wille zu ihr maßgeblich (BGH, NStZ 1982, 243; NStZ 1990, 130;BGHR StGB § 25 II Mittäter 26).“                                                                                                                                                (Aufgliederung der Prüfungspunkte und Aufzählungszeichen vom Autor eingefügt).

Die Tatherrschaft ergibt sich dabei insbesondere aus der Bedeutung der Beteiligungshandlung im Rahmen des Gesamtgeschehens (BGH NJW 2007, 1220; BGH NStZ 2006, 577; BGH NStZ-RR 2007, 58; NStZ-RR 2007, 320, BGH NStZ-RR 2008, 152; BGH NStZ-RR 2009, 254).
2. Die Literatur: (Objektive) Tatherrschaft
Die Rechtsprechung nähert sich damit sehr stark der Literatur an, die heute ganz herrschend vertritt, dass es nicht auf den (subjektiven) Täterwillen, sondern (ausschließlich oder jedenfalls hauptsächlich) auf die objektive Tatherrschaft ankommt. Wer Tatherrschaft hat, ist Täter, ansonsten sind Beteiligte lediglich Teilnehmer.
Täter ist danach, wer die Tat beherrscht, das Tatgeschehen damit „in den Händen hält“, über „ob“ und „wie“ der Tat maßgeblich entscheidet, mithin als „Zentralgestalt des Geschehens“ bei der Tatbestandsverwirklichung fungiert (grundlegend Roxin, Täterschaft und Tatherrschaft, 7. Aufl. 19999, S. 25).
Im Einzelnen ist hier aber vieles wieder umstritten. Zunächst ist unklar, inwiefern bei der Feststellung der Tatherrschaft subjektive Elemente Berücksichtigung finden können – einige verstehen die Tatherrschaft rein objektiv, andere eine finale Tatherrschaft unter Einbeziehung subjektiver Elemente, also ein vom Vorsatz umfasstes In-den-Händen-Halten des tatbestandlichen Geschehensablaufs (vgl. Beck OK-StGB/Kudlich, § 25 Rn. 13).
Herrschend ist wohl eine Gesamtbetrachtung, die subjektive und objektive Elemente kombiniert, aber primär auf das objektive Geschehen abstellt. Auch soweit man eine rein objektive Betrachtung fordert, folgt aus §§ 15, 16 Abs. 1 S. 1 StGB, dass der Täter Kenntnis der Umstände haben muss, die ihn objektiv zum Täter machen.
Zu berücksichtigen ist auch, dass Tatherrschaft – je nach der sich konkret stellenden Abgrenzungsfrage – unterschiedlich zu verstehen ist – für die Abgrenzung von mittelbarer Täterschaft und Anstiftung gelten im Detail etwas andere Kriterien als für die Abgrenzung von Mittäterschaft und Beihilfe (vgl. Schönke/Schröder-Heine, StGB, § 25 Rn. 69ff.).
Auf diese Fragen kommt es aber in der mündlichen Prüfung nicht an. Wichtig ist nur, die großen Linien – Tatherrschaft (hauptsächlich objektiv) und Täterwillen (vordergründig subjektiv) – zu kennen und diese anwenden zu können. Ein Übermaß an Detailwissen ist für die Diskussion sogar eher hinderlich.
3. Verbleibende Unterschiede?
Wie gesagt hat sich die Rechtsprechung der Literatur im Ergebnis wesentlich angenährt, indem sie den Täterwillen aus denselben (hauptsächlich objektiven) Kriterien folgert, welche die Literatur zur Herleitung der Tatherrschaft verwendet. Zum Teil wird in manchen Urteilen sogar auf die „vom Täterwillen getragene objektive Tatherrschaft“ abgestellt (vgl etwa BGHSt 35, 347, 353 = NJW 1989, 912, 914 = NStZ 1989, 176, 177; BGH NJW 1999, 2449; BGHSt 47, 383, 385 = NJW 2002, 3788; BGH NStZ-RR 2003, 253). Für die Mehrzahl der Fälle kommen Literatur und Rechtsprechung zu dem gleichen Ergebnis. Dabei neigt die Rechtsprechung bei der Abgrenzung zwischen mittelbarer Täterschaft und Anstiftung eher zur Verwendung der Tatherrschaftslehre, während die Rspr. bei der Abgrenzung von Mittäterschaft und Beihilfe häufiger auch die subjektive Seite betont (vgl. Beck OK-StGB/Kudlich, § 25 Rn. 15.1)
4. Notwendigkeit des Beitrages im Ausführungsstadium?
Es verbleiben aber Fälle, in denen die beiden Theorien jedenfalls tendenziell zu unterschiedlichen Ergebnissen kommen und vor allem eine unterschiedliche Argumentation angezeigt ist.
Ein Klassiker dieser Fälle ist die Frage, inwieweit Beiträge im Vorfeld der Tatbegehung einbezogen werden können. Das ist relevant etwa für die Täterschaft des „Bandenchefs“, der nicht selbst am Tatort anwesend ist.
Die Rechtssprechung hat hier kein prinzipielles Problem. Täterwillen erfordert keine tatsächliche Ausführungsherrschaft, diese dient nur dazu, um den Täterwillen zu ermitteln. Sie hatte daher auf der Grundlage ihrer damals noch deutlicher subjektiven Sichtweise wenig Schwierigkeiten, den „Bandenchef“ oder Organisator eines Diebesunternehmens, der, ohne Anwesenheit bei der Tatdurchführung, im Vorbereitungsstadium die Tat insgesamt wesentlich mitgestaltet hat, als Mittäter einzuordnen:

„Der Angekl. handelte mit Täterwillen. Er hatte den Plan zur Verübung von Viehweidediebstählen ausgearbeitet und stellte die Transportmittel zur Verfügung; er besaß die Möglichkeit der Verwertung der Beute und zahlte den Zeugen ihren Anteil am Erlös aus. Damit war der Angekl. der Kopf der Bande; er war mithin Dieb und damit Vortäter nach § 259 StGB, konnte also insoweit nicht Hehler sein.“ (BGH NJW 1985, 502).

Man beachte aber auch insofern, dass sich subjektive und objektive Elemente (wie der Einfluss des Plans auf die Tatbegehung) vermischen. Letztlich stellt die Rechtsprechung heute im Wesentlichen darauf ab, wie bedeutend die Vorarbeiten des Organisators für das Geschehen im Endeffekt waren. Dabei kommt es sowohl auf den Tatplan an wie auch auf das, was sich dann tatsächlich abgespielt hat (dazu noch unten).
Für die Tatherrschaftslehre ist die Argumentation schwieriger.
Versteht man Tatherrschaft als (Mit-)Herrschaft über das Ausführungsstadium der Tat (so ewa Roxin, Strafrecht AT, Bd. 2, 2003, S. 81f. m.w.N.), so gerät man beim Bandenchef in Schwierigkeiten. Denn soweit er nicht mit den anderen Tätern in Verbindung steht, kann er das Geschehen während des Ausführungsstadiums nicht beeinflussen. Somit fehlt es grundsätzlich an einer Herrschaft über das Ausführungsstadium (anders bspw. nach Roxin, wenn der Chef telefonisch oder sonst wie in Kontakt mit den Tätern steht).
Davon abzugrenzen ist allerdings, dass auch diese Ansicht keine Beteiligung unmittelbar bei der tatbestandsmäßigen Handlung selbst erfordert. Schließlich werden nach § 25 Abs. 2 StGB allen Mittätern die Handlungen der anderen und damit auch deren tatbestandsmäßiges Handeln zugerechnet. Entscheidend ist vielmehr, welche Bedeutung die Beteiligung des Täters bei der Tatbegehung als solche hat. Hier kommt es vor allem auf den Tatplan an: Nehmen Räuber etwa zwei Experten für Schusswaffen mit, die für den Fall bereitgehalten werden, dass sich Widerstand zeigt, und halten sie deren Beteiligung insgesamt für notwendig für das Gelingen des Tatplans, so haben auch diese Tatherrschaft, selbst wenn ihre Dienste im Ergebnis nicht gebraucht werden. Ähnliches kann gelten, wenn etwa einer der Täter an einem anderen Ort ein als entscheidend eingestuftes Ablenkungsmanöver startet, ohne das die Tatbegehung der anderen nicht funktionieren kann. Ein schönes Beispiel wird auch von Schönke/Schröder-Heine, StGB § 25 Rn. 69 nach Roxin gegeben: Beteiligt sich z.B. ein Sprengstoffspezialist an einem Bankeinbruch, um eingreifen zu können, wenn es nicht gelingt, den Tresor mit einem Nachschlüssel zu öffnen, so ist er Mittäter, auch wenn er selbst nicht eingreifen musste.
Insgesamt kommt es immer auf die Bedeutung und den Einfluss des Tatbeitrages bei der aktuellen Ausführung der Tat an. In erster Linie richtet sich dessen Bedeutung nach dem Tatplan, aber die h.M. bezieht in einer Gesamtbetrachtung auch den tatsächlichen Geschehensablauf mit ein.

Das ist der Unterschied zur früheren formal-objektiven Theorie, welche nur darauf abstellte, ob der Täter tatbestandsmäßige Handlungen selbst vornahm.

Die (überwiegende) Gegenansicht lässt es dagegen genügen, wenn der Tatbeitrag die Ausführung der Tat insgesamt (mit-)bestimmt, auch wenn er im Vorbereitungsstadium erbracht wurde. Begründet wird dies mit der großen faktischen und normativen Bedeutung von Organisation und Planung. Stehen Plan und Organisation, sind die einzelnen Rollen im Rahmen allseits bewusster Tatkoordination zugewiesen und akzeptiert, so „rollt die Ausführung fast von alleine“ (Schönke/Schröder-Heine, StGB, § 25 Rn. 83 unter Berufung auf Kühl 20/111).
Jedenfalls ausreichend ist aber ein Tatbeitrag bei oder unmittelbar nach der Tatbegehung wie das Fahren eines Fluchtautos.

II. Anwendung auf den Fall
1. BGH: Täterwille gefolgert aus den objektivem Umständen
Im Fall des BGH würde man mit der Rechtsprechung recht leicht zu einer Mittäterschaft kommen.

  • Der Täter hatte ein eigenes Interesse an der Tat, er erhielt einen hohen Anteil der Beute.
  • Er hat die Tat vorgeschlagen und den Geschehensablauf geplant und er wurde nach seinen Vorgaben umgesetzt.
  • Zu beachten ist insofern auch, dass der deutlich älter war als die anderen Mittäter, die daher durchaus als seine „Gehilfen“ in der Ausführung aufgetreten sind.
  • Schließlich hat er auch einen eigenen Beitrag durch das Fahren des Fluchtautos erbracht. Dieser erfolgte zwar nach Vollendung, aber vor Beendigung der Tat. Leider ist nicht bekannt, welche Bedeutung diesem Aspekt von den Mittätern beigemessen wurde. Hielt man das Fahren des Fluchautos jedoch für entscheidend für das Geschehen (was sehr wahrscheinlich der Fall war bei dem recht brutalen und sehr auffällig durchgeführten Überfall), liegt schon deshalb Mittäterschaft vor (vgl. BGH  NStZ-RR 2010, 139).

2. Literatur: Tatherrschaft (+/-)
Auch aus Sicht der Literatur wird man Tatherrschaft annehmen können.
Nach allen Ansichten wäre das der Fall, wenn das Fahren des Fluchtautos alleine ausreicht, um Tatherrschaft bejahen zu können. Das wird in dem Fall wohl nahe liegen.
Ansonsten muss man differenzieren: Soweit ein tatsächlicher Einfluss im Ausführungsstadium gefordert wird, muss man die Planung außen vor lassen, da sie keine aktuelle Einflussnahme bei der Tatbegehung erlaubt. Daher kann man, wenn man gleichzeitig das Fahren des Fluchtautos für unzureichend hält, Tatherrschaft und damit eine Mittäterschaft verneinen.
Die hL dagegen bezieht auch die Organisationsleistung mit ein. Damit würde sie wohl mit einer vergleichbaren Argumentation wie die Rspr. zu Tatherrschaft kommen. Einziger argumentativer Unterschied ist, dass der Obersatz nicht „Täterwille gefolgert aus Tatherrschaft“ ist, sondern direkt in die Prüfung der Tatherrschaft eingestiegen wird.
 

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