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Dr. Melanie Jänsch

BGH: Neues zum Rücktritt wegen Sachmangels – Keine zweite Chance zur Nachbesserung erforderlich

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Mit Urteil vom 26.08.2020 hat sich der BGH (Az.: VIII ZR 351/19) abermals mit dem extrem klausur- und examensrelevanten Gebiet des kaufrechtlichen Gewährleistungsrechts auseinandergesetzt. Konkret wurden die Anforderungen an einen Rücktritt vom Kaufvertrag und Schadensersatzansprüche nach einem erfolglosen Nachbesserungsversuch präzisiert: Wurde eine angemessene Frist zur Nacherfüllung bestimmt, innerhalb derer der Verkäufer voraussichtlich nicht nur die Leistungshandlung vornehmen, sondern auch den Leistungserfolg herbeiführen kann, und ist diese Frist erfolglos verstrichen, so muss der Käufer dem Verkäufer grundsätzlich keine zweite Gelegenheit zur Nachbesserung einzuräumen, bevor er sekundäre Gewährleistungsrechte geltend machen kann. Der Fall eignet sich hervorragend, um systematische Feinheiten des Mängelrechts abzuprüfen, und kann problemlos Einzug in Klausuren ab dem Grundstudium finden – eine Auseinandersetzung mit den Grundzügen der Entscheidung ist angesichts dessen nicht nur für Examenskandidaten dringend zu empfehlen.
 
A) Sachverhalt (vereinfacht und leicht abgewandelt)
Der Sachverhalt ist schnell erzählt: K kaufte am 12.09.2017 bei V einen Neuwagen zum Preis von 18.750 Euro. Mit Schreiben vom 14.05.2018 rügte K Mängel an der Lackierung des Fahrzeugs im Bereich der Motorhaube, der A-Säule und am Heckdeckel. Hierbei setzte er V eine Frist zur Nachbesserung bis zum 30.05.2018. Mit Anwaltsschreiben vom 28.05.2018 bot V dem K an, einen Vertragshändler seiner Wahl zum Zwecke der Besichtigung des Fahrzeugs und der Nachbesserung aufzusuchen. Hiervon machte K Gebrauch und überstellte das Fahrzeug am 03.07.2018 einer Vertragswerkstatt zur Untersuchung. Im Anschluss hieran fand die Nachbesserung im Zeitraum vom 14. bis zum 21.08.2018 statt. Indes wurden die beanstandeten Mängel im Zuge dieser ersten Nachbesserung nicht vollständig beseitigt und die Neulackierung nicht fachgerecht ausgeführt, weshalb der K das Fahrzeug einige Tage später erneut bei der Werkstatt vorstellte und einen zweiten Nachbesserungstermin vereinbarte. Diesen Termin nahm er jedoch nicht wahr, sondern erklärte mit Anwaltsschreiben vom 24.09.2018 den Rücktritt vom Kaufvertrag gegenüber V. Er verlangt nun unter anderem – unter Anrechnung gezogener Nutzungen – Rückzahlung des Kaufpreises in Höhe von 17.437,50 Euro nebst Zinsen, Zug um Zug gegen Rückübereignung des Fahrzeugs.
 
B) Rechtsausführungen
Nach Abweisung der Klage vor dem Landgericht Hanau ist auch die hiergegen gerichtete Berufung des Klägers vor dem OLG Frankfurt erfolglos geblieben. In der Revision hat der BGH nunmehr festgestellt, dass ein Anspruch des Käufers auf Rückzahlung des Kaufpreises nach §§ 437 Nr. 2 Alt. 1, 434 Abs. 1, 323 Abs. 1 i.V.m. 346 ff. BGB sowie auf Schadensersatz statt der Leistung gemäß §§ 437 Nr. 3, 434 Abs. 1, 325, 280 Abs. 1, Abs. 3, 281 Abs. 1 S. 1 BGB nicht verneint werden kann, und die Sache an das OLG Frankfurt zur erneuten Verhandlung und Entscheidung zurückverwiesen.
 
I. Anwendungsbereich des kaufrechtlichen Gewährleistungsrechts
Der Anwendungsbereich des kaufrechtlichen Gewährleistungsrechts ist zweifellos eröffnet: Angesichts der genannten Mängel ist der Verkäufer seiner Pflicht aus dem Kaufvertrag zur mangelfreien Verschaffung der Sache gemäß § 433 Abs. 1 S. 2 BGB nicht nachgekommen. Es liegen also Sachmängel i.S.d. § 434 Abs. 1 BGB vor, die nach den gerichtlichen Feststellungen auch bereits im Zeitpunkt der Übergabe i.S.v. § 446 S. 1 BGB, also bei Gefahrübergang, bestanden.
 
II. Rücktrittsvoraussetzungen
Die Voraussetzungen des Rücktritts wegen – wie hier vorliegender – behebbarer Mängel richten sich nach §§ 437 Nr. 2 Alt. 1, 323 BGB.
Der zunächst erforderliche gegenseitige Vertrag besteht in dem von den Parteien abgeschlossenen Kaufvertrag; die zuvor festgestellten Sachmängel bei Gefahrübergang bedeuten eine nicht vertragsgemäße Leistung i.S.v. §§ 437 Nr. 2 Alt. 1, 323 Abs. 1 Alt. 2 BGB.
Damit liegt der Schwerpunkt der Prüfung – parallel zum Schadensersatz statt der Leistung gemäß § 280 Abs. 1, Abs. 3, 281 BGB – auf der Frage, ob eine angemessene Frist zur Nacherfüllung erfolglos abgelaufen ist. Denn § 323 Abs. 1 BGB zufolge kann der Gläubiger dem Grundsatz nach nur dann zurücktreten, wenn er dem Schuldner gegenüber zuvor ergebnislos eine angemessene Frist zur Erbringung der ausstehenden Leistung bzw. Nacherfüllung bestimmt hat. Mit anderen Worten: Sobald die angemessene Frist fruchtlos verstrichen ist, der Schuldner also vor ihrem Ablauf nicht, nicht vollständig oder nicht ordnungsgemäß geleistet hat, steht dem Gläubiger ein Rücktrittsrecht zu. Welche konkrete Zeitspanne objektiv angemessen ist, bestimmt sich nach den Umständen des Einzelfalls (MüKoBGB/Ernst, 8. Aufl. 2019, § 323 Rn. 72).
 
Anmerkung: Erweist sich die konkret gesetzte Frist als unangemessen kurz, ist die Rechtsfolge jedoch nicht ihre Unwirksamkeit, sondern es wird eine längere (angemessene) Frist in Gang gesetzt (s. hierzu exemplarisch BGH, Urt. v. 13.07.2016 – VIII ZR 49/15, NJW 2016, 3654, 3655 Rn. 31).
 
1. Berufen auf Verstreichen der ursprünglich gesetzten Frist als Verstoß gegen Treu und Glauben
Nach diesen Maßstäben hat der BGH zunächst – im Ergebnis in Übereinstimmung mit dem Berufungsgericht – festgestellt, dass ein Rücktrittsrecht nicht schon deswegen besteht, weil die Nachbesserungsarbeiten nicht innerhalb der ursprünglich gesetzten Frist (bis zum 30.05.2018), sondern erst im Zeitraum vom 14. bis zum 21.08.2018 durchgeführt worden sind. Anders als das Berufungsgericht ausgeführt hat, ergebe sich dies allerdings noch nicht daraus, dass ein vor Ablauf der Nachbesserungsfrist eingegangenes Angebot des Verkäufers auf Untersuchung des Fahrzeugs für eine fristwahrende Nachbesserung ausreiche. Unabhängig davon, dass das vor Fristablauf erfolgte Angebot auf Vorstellung des Fahrzeugs beim Vertragshändler als bloß vorgeschalteter Schritt zur Nacherfüllung, mithin nicht als Leistungshandlung selbst zu werten sei, komme es nämlich bei der Nacherfüllung auf das Ausbleiben des Leistungserfolgs innerhalb der Frist an. Allein die fristgerechte Erbringung der Leistungshandlung könne weitergehende Rechte des Käufers nicht ausschließen; dies folge bereits aus dem Sinn und Zweck der Nacherfüllung, die Durchsetzung und Ermöglichung der Erfüllung der Verkäuferpflichten sicherzustellen, und stehe auch nur nach diesem Verständnis im Einklang mit europarechtlichen Vorgaben:

„Das erfolglose Verstreichen der vom Käufer gesetzten (angemessenen) Frist führt dazu, dass der Käufer, der eine mangelhafte Sache erhalten hat, nun sekundäre Gewährleistungsrechte (Rücktritt, Minderung, Schadens- oder Aufwendungsersatz) geltend machen kann. Es ist weder ein Bedürfnis des Verkäufers erkennbar, dem Käufer bereits bei einer fristgerecht vorgenommenen Leistungshandlung den Übergang zu den sekundären Gewährleistungsrechten zu verwehren, noch würde dies den Interessen des Käufers gerecht. Denn die vom Käufer zu setzende Frist ist so zu bemessen, dass der Verkäufer bei ordnungsgemäßem Vorgehen vor Fristablauf voraussichtlich nicht nur die Leistungshandlung vornehmen, sondern auch den Leistungserfolg herbeiführen kann.“ (Rn. 28)

Ob die konkret gesetzte Frist bis zum 30.05.2018 als angemessen einzustufen sei, könne gleichwohl dahinstehen. Denn angesichts der Tatsache, dass sich der Käufer freiwillig auf eine Nachbesserung im August eingelassen habe, wurde damit entweder die gesetzte Frist verlängert oder jedenfalls kein Widerspruch dagegen erhoben, dass die Mängelbeseitigung erst später vorgenommen wurde – sodass ein Berufen auf die nicht erfolgte Nachbesserung bis zum 30.05.2018 nach dem Gebot von Treu und Glauben gemäß § 242 BGB als rechtsmissbräuchlich zu werten sei.
 
2. Keine zweite Chance zur Nachbesserung erforderlich
Dennoch: Die Geltendmachung sekundärer Gewährleistungsrechte sei nicht an die Einräumung einer zweiten Chance zur Nachbesserung gekoppelt. Das Berufungsgericht habe verkannt, dass eine Fristsetzung zur Nachbesserung nicht erst dann erfolglos im Sinne des § 323 Abs. 1 BGB verstrichen sei, wenn – wie in § 440 S. 2 BGB für den Fall einer ausnahmsweise entbehrlichen Fristsetzung infolge einer fehlgeschlagenen Nacherfüllung vorgesehen – zwei Nachbesserungsversuche des Verkäufers nicht zur Beseitigung des Mangels geführt hätten. Im Gegenteil sei § 440 S. 1 Alt. 2, S. 2 BGB, wonach die Nachbesserung nach dem erfolglosen zweiten Versuch als fehlgeschlagen gilt und die Fristsetzung in der Konsequenz für den Übergang zu sekundären Gewährleistungsrechten ausnahmsweise entbehrlich ist, angesichts seines Ausnahmecharakters gerade keine allgemeine Wertung zu entnehmen:

„Das Gesetz unterscheidet konsequent zwischen dem Fristsetzungserfordernis nach den Regeltatbeständen (§ 323 Abs. 1 BGB [Rücktritt und Minderung [iVm § 441 Abs. 1 Satz 1 BGB]], § 281 Abs. 1 BGB [Schadensersatz statt der Leistung]) und den Fallgestaltungen, in denen eine Fristsetzung ausnahmsweise entbehrlich ist (§ 323 Abs. 2, 3, § 281 Abs. 2 BGB, § 440 Satz 1 BGB). Der grundsätzlich gebotenen Fristsetzung ist nach der Vorstellung des Gesetzgebers bereits dann genügt, wenn der Käufer einmalig fruchtlos eine angemessene Frist zur Nacherfüllung gesetzt hat. Die gesetzlichen Vorschriften, die einen Rücktritt, eine Minderung oder ein Verlangen auf Schadensersatz statt der Leistung in Ausnahmefällen auch ohne Fristsetzung erlauben, zeichnen sich jeweils dadurch aus, dass sie den Verzicht auf dieses einmalige Erfordernis durch andere (gleichwertige) Anforderungen ersetzen. Weiter verkennt das Berufungsgericht den Sinn und Zweck des § 440 Satz 2 BGB, der dem Käufer die Geltendmachung eines Fehlschlagens der Nachbesserung in praktischer Hinsicht erleichtern (BT-Drucks. 14/6040, S. 234), nicht aber den Übergang zu den sekundären Gewährleistungsrechten erschweren soll.“ (Rn. 38 f.)

Anders gesagt: Einem Schuldner, der eine fällige Leistung nicht erbracht hat, wird durch das einmalige Setzen einer angemessenen Frist hinreichend deutlich gemacht, dass ein weiteres Ausbleiben der Leistung Rechtsfolgen nach sich zieht – so die Grundkonzeption der Mängelrechte. In bestimmten Fällen muss der Käufer aber ausnahmsweise keine Frist setzen, weil dies keinen Erfolg versprechen würde oder ihm aus anderen Gründen nicht zugemutet werden kann (§§ 323 Abs. 2, 440, 281 Abs. 2 BGB). Aus diesen Ausnahmetatbeständen und den ihnen zugrunde liegenden Wertungen lassen sich aber keine Rückschlüsse auf die Auslegung der Regeltatbestände ziehen:

„Denn dies würde das vom Gesetzgeber als Regelfall ausgestaltete Fristerfordernis obsolet machen. Wenn der Käufer dem Verkäufer trotz Fristsetzung regelmäßig zweimal eine Nachbesserungsmöglichkeit einräumen müsste, ist nicht zu erkennen, warum der Käufer überhaupt noch eine Frist setzen und nicht stattdessen ein Fehlschlagen der Nachbesserung im Sinne von § 440 BGB geltend machen sollte. Zugleich wären dem Käufer die Vorteile einer Fristsetzung abgeschnitten. Er könnte sich – entgegen dem Willen des Gesetzgebers – nicht mehr darauf verlassen, dass bei Ablauf einer von ihm gesetzten angemessenen Frist zur Nachbesserung ein Übergang zu den sekundären Gewährleistungsrechten möglich ist.“ (Rn. 50)

Der Käufer muss dem Verkäufer also grundsätzlich keine zweite Gelegenheit zur Nachbesserung einräumen, bevor er zurücktreten oder Schadensersatzansprüche geltend machen kann. Das Recht zur Nachbesserung ist mit dem erfolglosen Versuch, den Wagen zu lackieren, abgegolten gewesen; die Frist ist mithin erfolglos abgelaufen.
 
Ferner dürfte der Mangel nicht unerheblich gemäß §§ 437 Nr. 2 Alt. 1, 323 Abs. 5 S. 2 BGB bzw. § 281 Abs. 1 S. 3 BGB sein. Hierzu bedarf es gleichwohl weiterer Feststellungen seitens des Berufungsgerichts. Gleiches gilt hinsichtlich der Frage, ob dem Käufer eine Berufung auf den erklärten Rücktritt wegen widersprüchlichen Verhaltens gemäß § 242 BGB verwehrt ist. Daher hat der BGH die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
 
III. Letztlich kann ein Anspruch des Käufers auf Rückzahlung des Kaufpreises nach §§ 437 Nr. 2 Alt. 1, 434 Abs. 1, 323 Abs. 1 i.V.m. 346 ff. BGB sowie auf Schadensersatz statt der Leistung gemäß §§ 437 Nr. 3, 434 Abs. 1, 325, 280 Abs. 1, Abs. 3, 281 Abs. 1 S. 1 BGB daher nicht mit der Begründung verneint werden, dass ein zweiter Nachbesserungsversuch nicht stattgefunden hat.  
 
C) Zusammenfassung
Kurz zusammengefasst gilt:

  • Damit sekundäre Gewährleistungsrechte (Rücktritt, Minderung, Schadensersatz statt der Leistung) geltend gemacht werden können, bedarf es dem Grundsatz nach der Setzung einer angemessenen Frist durch den Käufer, die erfolglos ablaufen muss.
  • Innerhalb dieser Frist muss es dem Verkäufer voraussichtlich möglich sein, nicht nur die Leistungshandlung vorzunehmen, sondern auch den Leistungserfolg herbeizuführen.
  • Ist diese Frist verstrichen, ohne dass der Leistungserfolg herbeigeführt wurde, muss der Käufer dem Verkäufer grundsätzlich keine zweite Gelegenheit zur Nachbesserung einräumen. Dem Ausnahmetatbestand nach § 440 S. 1 Alt. 2, S. 2 BGB, dem zufolge die Nachbesserung erst nach dem erfolglosen zweiten Versuch als fehlgeschlagen gilt, ist keine allgemeine Wertung zu entnehmen, die Rückschlüsse auf die Auslegung der Regeltatbestände zulassen könnte.

 

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Dr. Melanie Jänsch

OLG Frankfurt zur Auslegung beim Vertragsschluss über eBay: Kein Auto für 1€

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Das OLG Frankfurt hat mit Hinweisbeschluss vom 14.05.2020 (Az.: 6 U 155/19) festgestellt, dass ein Verkäufer, der einen Pkw versehentlich zum Sofortkauf-Preis von einem Euro auf eBay einstellt, dem Käufer keinen Schadensersatz leisten muss. Die Internetplattform eBay ist nicht nur eines der beliebtesten Examensthemen im BGB AT und Schuldrecht, sondern findet – da diverse Probleme des Vertragsschlusses, des Schuldrecht AT oder des Gewährleistungsrechts abgeprüft werden können – auch immer wieder Einzug in Zwischenprüfungsklausuren. Die Entscheidung soll daher zum Anlass genommen werden, Grundprobleme des Zivilrechts unter Fokussierung des Vertragsschlusses bei eBay darzustellen und zu erläutern.
 
A) Sachverhalt
Auf der Internetauktionsplattform eBay bot der V einen BMW 318d, Erstzulassung April 2011, Laufleistung 172.000 km, mit einem Wert von ca. 13.000 Euro an. Nach ausführlicher Beschreibung des Fahrzeugs und der Ausstattung formulierte er: „Preis: Euro 1,00“ sowie: „Fahrzeug muss innerhalb drei Tagen noch Auktionsende – vom Höchstbietenden abgeholt und bar vor Ort gezahlt werden…, Sofortkaufangebote sind gerne erwünscht.“ Versehentlich legte der V den Preis von einem Euro jedoch nicht als Starpreis der Auktion, sondern als Sofortkauf-Preis fest. Der K stieß auf das Inserat, bot einen Euro und erhielt automatisiert den Zuschlag. Vor regulärem Ende der Auktion beendete der V manuell die Auktion und wies den K darauf hin, dass der Preis von einem Euro als Start- und nicht als Sofortkaufpreis gemeint gewesen sei. Zu einem Verkauf für einen Euro sei er keinesfalls bereit. K sah dies nicht ein; schließlich sei die Summe von einem Euro ausdrücklich als Sofortkauf-Preis und nicht als Gebotsuntergrenze ausgewiesen. Er begehrt nunmehr Schadensersatz in Höhe von 13.000 Euro, die er für ein vergleichbares Fahrzeug aufbringen müsste.
 
B) Rechtsausführungen
Die Entscheidung des Landgerichts (Urt. v. 18.07.2019, Az. 2-20 O 77/18), das die Klage abgewiesen hatte, ist rechtskräftig, nachdem der klagende Käufer nach einem Hinweisbeschluss des OLG Frankfurt (Hinweisbeschl. v. 14.05.2020, Az. 6 U 155/19) seine Berufung zurückgenommen hatte. Doch der Reihe nach:
 
I. Anspruch auf Schadensersatz aus §§ 280 Abs. 1, Abs. 3, 281 BGB
Den Verkäufer trifft die Pflicht, die von ihm angebotene Ware zu liefern. Er hat den Kaufgegenstand gemäß § 433 Abs. 1 S. 1 BGB zu übergeben und zu übereignen. Tut er dies nicht, so kann der Käufer unter bestimmten Voraussetzungen Schadensersatz statt der Leistung nach §§ 280 Abs. 1, Abs. 3, 281 BGB verlangen. Der Schaden bemisst sich nach der Differenzhypothese und beträgt grundsätzlich den Wert des Kaufgegenstandes abzüglich des Kaufpreises. Ein Anspruch des K gegen V auf Schadensersatz statt der Leistung in Höhe von 13.000 Euro könnte sich also aus §§ 280 Abs. 1, Abs. 3, 281 BGB ergeben.
 
Achtung: Zwar geht es hier um einen Kaufvertrag, jedoch greift – mangels Anwendungsbereichs – nicht das kaufrechtliche Gewährleistungsrecht. Damit ein Anspruch aus §§ 437 Nr. 3, 280 Abs. 1, Abs. 3, 281 BGB hergeleitet werden kann, ist ein Mangel bei Gefahrübergang erforderlich. Im vorliegenden Fall geht es aber um eine Nichtleistung vor Gefahrübergang, sodass die Grundsätze des Schuldrecht AT Anwendung finden.
 
1. Schuldverhältnis
Dies setzt zunächst das Vorliegen eines Schuldverhältnisses voraus. Vorliegend kommt ein vertragliches Schuldverhältnis in Form eines Kaufvertrags i.S.v. § 433 BGB in Betracht. Ein solcher verlangt eine Einigung, also zwei übereinstimmende, in Bezug aufeinander abgegebene Willenserklärungen. Ein Vertragsschluss bei eBay richtet sich nach allgemeinen Grundsätzen, d.h. ein Vertrag kommt durch Angebot und Annahme gemäß den §§ 145 ff. BGB zustande – nicht etwa durch Zuschlag nach § 156 BGB, da eBay-Auktionen keine Versteigerungen i.S.d. Norm darstellen. Dabei handelt es sich bereits bei dem Erstellen einer Auktion auf eBay bzw. beim Einstellen eines Sofortangebots um ein verbindliches Angebot, das durch die Bestellung des Kunden angenommen wird, so dass in diesem Moment der Vertrag geschlossen ist (also unmittelbar bei der Option „Sofort-Kaufen“) oder mit Zeitablauf einer Auktion zustande kommt (s. zum Zustandekommen eines Vertrags über die Sofort-Kaufen-Option auch unseren Beitrag). Dies ergibt sich aus den AGB von eBay, die zwar zwischen Käufer und Verkäufer nicht unmittelbar gelten, aber nach h.M. bei der Auslegung der Willenserklärungen zu berücksichtigen sind (s. hierzu BGH, Urt. v. 15.2.2017, Az.: VIII ZR 59/16).
Nach diesen Maßstäben hat der V zweifelsohne durch Einstellen des Autos auf der Plattform eBay ein verbindliches Angebot abgegeben. Jedoch ist problematisch – und Schwerpunkt der vorliegenden Entscheidung –, ob er ein Angebot für einen Sofortkauf des Pkw für einen Euro oder für die Option „Auktion“ mit dem Startgebot in Höhe von einem Euro abgegeben hat. Die Auslegung empfangsbedürftiger Willenserklärungen erfolgt gemäß §§ 133, 157 BGB nach Maßgabe des objektiven Empfängerhorizonts; das heißt, zu prüfen ist, wie sich das Angebot aus der Sicht eines verständigen, objektiven Betrachters darstellt. Hiervon ausgehend durfte der K die Preisangabe von einem Euro nach Ansicht des OLG Frankfurt nicht als Angebot zum Sofortkauf-Preis von einem Euro auffassen. Das Gericht erachtet die Auslegung der Willenserklärung des V nach dem objektiven Empfängerhorizont insofern als „eindeutig“: Er müsse sich nicht daran festhalten lassen, dass ihm bei der Eingabe seines Angebots ein Fehler unterlaufen sei, indem er versehentlich den Sofortkauf-Preis und nicht den Starpreis der Auktion festgelegt habe. Vielmehr sei aus dem Kontext klar ersichtlich, dass eine Versteigerung gewollt gewesen sei. Damit liege schon kein Sofortkauf-Angebot vor, das angenommen werden könnte.
 
Anmerkung: Unterstellt man eine wirksame Einigung, wäre in einem zweiten Schritt eine mögliche Nichtigkeit nach § 142 Abs. 1 BGB infolge einer Anfechtung seitens des V zu prüfen. Dass wirksam angefochten werden könnte, hat auch das OLG Frankfurt betont: Indem V gegenüber dem K erklärt habe, dass der Preis als Startpreis, nicht als Sofortkauf-Preis gemeint gewesen sei und die Transaktion abgebrochen habe, habe er konkludent die Anfechtung erklärt. In einer Klausur wäre sodann schwerpunktmäßig zu diskutieren, welcher Anfechtungsgrund – Inhaltsirrtum gemäß § 119 Abs. 1 Alt. 1 BGB oder Erklärungsirrtum gemäß § 119 Abs. 1 Alt. 2 BGB – in Betracht kommt. Geklärt werden müsste also, ob der Fehler bereits auf der Ebene der Willensbildung (dann Inhaltsirrtum) oder bei der Vornahme der Erklärungshandlung, also etwa durch Vertippen / Verklicken (dann Erklärungsirrtum), erfolgt ist – hierzu bedürfte es ergänzender Hinweise im Sachverhalt. Auch über den Schadensersatzanspruch des § 122 Abs. 1 BGB könnte dann aber keine Zahlung der 13.000 Euro verlangt werden, denn hiernach wird lediglich das negative und nicht das positive Interesse ersetzt.
 
2. Zwischenergebnis
Mithin liegt schon kein wirksamer Kaufvertrag und damit kein Schuldverhältnis zwischen den Parteien vor.
 
II. Ergebnis
Ein Anspruch auf Schadensersatz aus §§ 280 Abs. 1, Abs. 3, 281 BGB scheidet infolgedessen aus.
 
C) Fazit
In summa: Wenn ein eBay-Verkäufer ein Auto zum Sofortkauf für einen Euro anbietet, muss er dem Verkäufer keinen Schadensersatz leisten, sofern nach der Auslegung der Willenserklärung vom objektiven Empfängerhorizont gemäß §§ 133, 157 BGB offensichtlich ist, dass es sich um ein Auktionsstartgebot und nicht um einen Sofortkauf-Preis handelt. Wer sich in einer entsprechenden Klausur also direkt auf die Anfechtung der Willenserklärung stürzt, der verkennt, dass der Auslegung stets  Vorrang gebührt. Ergibt diese bereits einen Versteigerungswillen, verbleibt für die Anfechtung kein Raum. Unklar bleibt freilich, ab welchem Preis auf einen „offensichtlichen“ Versteigerungswillen trotz versehentlicher Wahl der Sofortkauf-Option zu schließen ist, ist doch – auch vom BGH –anerkannt, dass durch die Nutzung der Plattform eBay ein auffälliges Missverhältnis von Leistung und Gegenleistung bewusst in Kauf genommen wird (hierzu beispielhaft BGH, Urt. v. 12.11.2014, Az.: VIII ZR 42/14).
 

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Dr. Melanie Jänsch

BGH: Abgrenzung von Schadensersatz statt und neben der Leistung beim Werkvertrag

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In seinem Urteil vom 7.2.2019 (Az.: VII ZR 63/18) hat sich der BGH der Abgrenzung von Schadensersatz statt und neben der Leistung beim Werkvertrag gewidmet. Der Fall ist ein Paradebeispiel, anhand dessen die extrem klausur- und examensrelevante Problematik ausführlich erörtert werden kann.
 
A) Sachverhalt (vereinfacht)
Im Januar 2016 beauftragte die Klägerin B den Beklagten U mit der Wartung ihres Pkw. Im Zuge der Wartungsarbeiten tauschte der U unter anderem den Keilrippenriemen, den Riemenspanner und den Zahnriemen aus. Am 9. Februar 2016 traten – so die Behauptung der B – erhebliche Probleme mit der Lenkung auf, sodass sie das Auto in eine andere Werkstatt abschleppen lassen musste, weil der U bis zum 10. Februar 2016 Betriebsferien hatte. Dort habe sich herausgestellt, dass der U den Keilrippenriemen nicht richtig gespannt habe. Der aus diesem Grund gerissene Riemen habe sich um die Welle und das Gehäuse der Lichtmaschine gewickelt und diese beschädigt. Überreste des Riemens hätten sich um die Riemenscheibe der Servolenkungspumpe gewickelt mit der Folge, dass die Riemenscheibe gebrochen und die Dichtung der Servolenkungspumpe beschädigt worden sei. Zudem seien Teile des Riemens in den Riementrieb des Zahnriemens gelangt. Die B ließ Keilrippenriemen, Riemenspanner, Zahnriemen, Servolenkungspumpe und Lichtmaschine ersetzen und verlangt nunmehr von U die hierbei unstreitig entstandenen Reparaturkosten i.H.v. 1.715,57 € nebst Zinsen.
 
Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung der Klägerin ist ohne Erfolg geblieben. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihren Zahlungsanspruch weiter.
 
B) Rechtsausführungen
Der BGH hat mit Urteil vom 7.2.2019 das Urteil des Berufungsgerichts aufgehoben und die Sache an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Den Schwerpunkt der Entscheidung bildet die höchst klausur- und examensrelevante Abgrenzung von Schadensersatz statt der Leistung von Schadensersatz neben der Leistung, insbesondere die Einordnung sog. Mangelfolgeschäden.
 
I. Allgemeine Grundsätze zur Abgrenzung des Schadensersatzes statt vom Schadensersatz neben der Leistung
Ist eine Pflichtverletzung in Form einer mangelhaften Werkleistung i.S.v. § 633 BGB gegeben, ist in der Folge zwischen dem Schadensersatzanspruch statt der Leistung gemäß § 634 Nr. 4 i.V.m. §§ 280 Abs. 1, Abs. 3, 281 BGB und dem Schadensersatzanspruch neben der Leistung gemäß § 634 Nr. 4 i.V.m. § 280 Abs. 1 BGB zu differenzieren. Der Schadensersatzanspruch statt der Leistung gemäß § 634 Nr. 4 i.V.m. §§ 280 Abs. 1, Abs. 3, 281 BGB tritt an die Stelle der geschuldeten Werkleistung und erfasst das Leistungsinteresse des Bestellers. Grundsätzlich ist hierfür – abgesehen von den normierten Ausnahmen – eine Fristsetzung zur Nacherfüllung erforderlich, damit der Unternehmer eine letzte Gelegenheit erhält, seiner Pflicht zur geschuldeten Leistung, also der Herstellung eines mangelfreien Werks, nachkommen zu können. In Abgrenzung hierzu sind über § 634 Nr. 4 i.V.m. § 280 Abs. 1 BGB, der ausweislich keine Fristsetzung verlangt, die über das Leistungsinteresse hinausgehenden Vermögensnachteile, insbesondere Folgeschäden an anderen Rechtsgütern des Bestellers als dem Werk selbst oder an dessen Vermögen, zu ersetzen (vgl. die Gesetzesbegründung, BT-Drucks. 14/6040, S. 225, 263). Mit dem Schadensersatzanspruch neben der Leistung gemäß § 634 Nr. 4 i.V.m. § 280 Abs. 1 BGB kann also Ersatz für Schäden verlangt werden, die aufgrund eines Werkmangels entstanden sind und durch eine Nacherfüllung der geschuldeten Werkleistung nicht beseitigt werden können. Man muss sich daher stets die Testfrage stellen, ob der aufgrund eines Werkmangels entstandene Schaden durch eine Nacherfüllung der geschuldeten Werkleistung beseitigt werden kann – und dann auf dieser Grundlage ermitteln, ob § 634 Nr. 4 i.V.m. § 280 Abs. 1 BGB oder §§ 280 Abs. 1, Abs. 3, 281 BGB einschlägig ist.
 
II. Die Entscheidung des BGH vom 7.2.2019
Nach diesen Maßstäben nahm der BGH hinsichtlich der verschiedenen Schäden eine dogmatisch konsequente differenzierte Betrachtungsweise ein: So wurde bezüglich der Lichtmaschine und der Servolenkungspumpe ein Anspruch aus § 634 Nr. 4 i.V.m. § 280 Abs. 1 BGB hergeleitet; ein Anspruch auf Ersatz der Kosten für den Austausch des Keilrippenriemens, des Riemenspanners und des Zahnriemens konnte sich allerdings nur aus § 634 Nr. 4 i.V.m. §§ 280 Abs. 1, Abs. 3, 281 BGB ergeben.
 
1. Über § 634 Nr. 4 i.V.m. § 280 Abs. 1 BGB ersatzfähige Mangelfolgeschäden
Anders als das Berufungsgericht kam der BGH zu dem Ergebnis, dass es sich bezüglich der Kosten für Lichtmaschine und Servolenkungspumpe um über §§ 634 Nr. 4, 280 Abs. 1 BGB neben der Leistung ersatzfähige Mangelfolgeschäden handelte, für die es keiner Fristsetzung bedurfte: „Für derartige Folgeschäden kommt die Setzung einer Frist zur Nacherfüllung gemäß § 634 Nr. 4, § 281 Abs. 1 BGB nicht in Betracht. Denn der Zweck dieser Fristsetzung, dem Unternehmer eine letzte Gelegenheit einzuräumen, ein mangelfreies Werk herzustellen, kann nicht erreicht werden in Bezug auf Schäden, die durch eine Nacherfüllung der geschuldeten Werkleistung nicht zu beseitigen sind.“ (Rn. 19) Der BGH argumentiert also mit dem Telos des Fristsetzungserfordernisses, der darin besteht, dass dem Unternehmer eine letzte Gelegenheit zur mangelfreien Leistung gewährt werden soll. Gerade diesem Sinn und Zweck entspreche es aber nicht, wenn bei Schäden an anderen Rechtsgütern des Bestellers als dem Werk selbst eine Fristsetzung verlangt würde.
Allerdings bedarf es in einem vorherigen Schritt im Wege der Auslegung nach §§ 133, 157 BGB der Ermittlung der konkret geschuldeten Werkleistung. Denn nur dann kann auch festgestellt werden, wann Schäden vorliegen, die an anderen Rechtsgütern als dem Werk selbst eingetreten sind. Besonders schwierig ist dies in der – wie hier vorliegenden – Konstellation, in der die einzelnen Teile, bei denen Schäden eingetreten sind, einer Gesamtsache – hier: dem Auto – zugehörig sind. Der BGH kam basierend auf diesen Erwägungen zu folgendem Auslegungsergebnis:

„Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts war der Beklagte mit der Wartung des Kraftfahrzeugs der Klägerin beauftragt. Ein Wartungsvertrag über ein Kraftfahrzeug beinhaltet regelmäßig dessen Überprüfung auf Funktions- und Verkehrstüchtigkeit im vereinbarten Umfang und damit insbesondere auch die Aufdeckung etwaiger Schäden der zu überprüfenden Bereiche. Auch der Austausch von Verschleißteilen kann davon umfasst sein. Die Reparatur von im Rahmen der Wartung aufgedeckten Schäden gehört dagegen nicht zur geschuldeten Leistung eines Wartungsvertrags. Sie ist nur bei einer entsprechenden Vereinbarung durchzuführen. Entgegen der Auffassung der Revision umfasste der zwischen den Parteien geschlossene Vertrag auf der Grundlage der Feststellungen des Berufungsgerichts ferner den Austausch des Keilrippenriemens, des Riemenspanners und des Zahnriemens. Dabei kann dahinstehen, ob derartige Arbeiten regelmäßig zum geschuldeten Leistungsumfang eines Vertrags über die Wartung eines Kraftfahrzeugs gehören. Denn die Parteien haben diese Arbeiten hier – spätestens mit der (konkludenten) Abnahme der ausgeführten Arbeiten seitens der Klägerin durch Abholung des Kraftfahrzeugs und Begleichung der Rechnung des Beklagten – zum Gegenstand ihrer vertraglichen Vereinbarungen gemacht. Die vom Beklagten geschuldete Werkleistung bestand danach in der ordnungsgemäßen Wartung des Kraftfahrzeugs einschließlich des Austauschs des Keilrippenriemens, des Riemenspanners und des Zahnriemens. Hierauf beschränkte sich indes auch die Leistungspflicht des Beklagten. Demgegenüber handelt es sich bei den Schäden an der Lichtmaschine und der Servolenkungspumpe um Folgeschäden, die durch die mangelhafte Werkleistung des Beklagten – das mangelhafte Spannen des Keilrippenriemens – entstanden sind, und die durch eine Nacherfüllung der geschuldeten Werkleistung nicht mehr beseitigt werden können. Diese Schäden betreffen vielmehr zuvor unbeschädigte Bestandteile des Kraftfahrzeugs und nicht das geschuldete Werk selbst.“ (Rn. 21-25)

Der BGH nahm also aufgrund der Vereinbarung der Parteien, der U habe das Fahrzeug ordnungsgemäß zu warten sowie den  Keilrippenriemen, den Riemenspanner und den Zahnriemen auszutauschen, an, dass sich hierauf die geschuldete Werkleistung beschränkte. Bei den Schäden an Lichtmaschine und Servolenkungspumpe handelt es sich daher um Schäden, die an anderen Rechtsgütern als dem Werk selbst eingetreten sind.
Etwas anderes ergebe sich auch nicht aus Entscheidungen des BGH, nach denen die Nacherfüllung alle Arbeiten umfasst, die zur Herstellung des vertragsgemäßen Zustandes erforderlich sind (vgl. beispielhaft BGH Urt. v. 22.3.1979 – VII ZR 142/78, juris, Rn. 17, und Urt. v. 29.11.1971 – VII ZR 101/70, juris, Rn. 41) Denn: „Jene Entscheidungen betreffen allein die Frage, welche Maßnahmen im Rahmen einer Nacherfüllung geschuldet sind, um ein mangelfreies Werk herzustellen. Erfordert die Nacherfüllung der geschuldeten Werkleistung Eingriffe in das sonstige Eigentum des Bestellers, sind auch die hierdurch entstehenden Schäden zu beheben. Von solchen Schäden, die im Zuge der Nacherfüllung zwangsläufig entstehen, sind diejenigen Schäden an anderen Rechtsgütern des Bestellers oder an dessen Vermögen zu unterscheiden, die durch die mangelhafte Werkleistung verursacht wurden. Sie werden von der Nacherfüllung nicht erfasst, sondern können nur Gegenstand des – verschuldensabhängigen – Schadensersatzanspruchs gemäß § 634 Nr. 4, § 280 Abs. 1 BGB sein (vgl. zur Abgrenzung bereits BGH, Urteil vom 7. November 1985 – VII ZR 270/83, BGHZ 96, 221, juris Rn. 14 ff.). So liegt der Fall hier. Denn hinsichtlich der Lichtmaschine und der Servolenkungspumpe geht es nicht um die Nacherfüllung der Wartung oder der vereinbarten Austauscharbeiten und hierdurch erforderlich werdende Maßnahmen, sondern um die Beseitigung weiterer, aufgrund der mangelhaften Werkleistung eingetretener Schäden am Kraftfahrzeug der Klägerin.“
Zusammenfassend kann sich ein Anspruch aus § 634 Nr. 4 i.V.m. § 280 Abs. 1 BGB daher nur für die Schäden an Lichtmaschine und Servolenkungspumpe ergeben, nicht aber bezüglich Keilrippenriemen, Riemenspanner und Zahnriemen.
 
2. Über § 634 Nr. 4 i.V.m. §§ 280 Abs. 1, Abs. 3, 281 BGB ersatzfähige Mangelschäden
Hinsichtlich der Kosten für den Austausch des Keilrippenriemens, des Riemenspanners und des Zahnriemens kam indes ein Anspruch aus § 634 Nr. 4 i.V.m. §§ 280 Abs. 1, Abs. 3, 281 BGB in Betracht. Wie bereits dargelegt, tritt der Schadensersatz statt der Leistung an die Stelle der Leistung und umfasst das Leistungsinteresse des Bestellers. Er knüpft daran an, dass keine ordnungsgemäße Nacherfüllung stattgefunden hat. Damit deckt sich sein Anwendungsbereich mit der Reichweite der Nacherfüllung, die gemäß § 634 Nr. 1 i.V.m. § 635 BGB auf die Bewirkung der geschuldeten Leistung gerichtet ist. Die geschuldete Leistung bestand im konkreten Fall – wie bereits im Wege der Auslegung ermittelt wurde – in der ordnungsgemäßen Wartung des Kraftfahrzeugs einschließlich des Austauschs des Keilrippenriemens, des Riemenspanners und des Zahnriemens. Der BGH führte wie folgt aus:

„Soweit der Keilrippenriemen durch den mangelhaft ausgeführten Austausch – das mangelhafte Spannen – gerissen ist und deshalb dessen erneuter Austausch erforderlich wurde, betrifft dies den bei Abnahme vorhandenen Mangel des Werks. Die Beseitigung dieses Mangels wird von der Nacherfüllung erfasst, so dass die Kosten für den Austausch des Keilrippenriemens als Schadensersatzanspruch statt der Leistung nach § 634 Nr. 4, §§ 280, 281 BGB zu ersetzen sind. Gleiches gilt hinsichtlich des Austauschs von Riemenspanner und Zahnriemen. Auch insoweit ist das geschuldete Werk betroffen. Ohne Belang ist, dass Riemenspanner und Zahnriemen bei Abnahme noch nicht mangelhaft waren. Denn der jeweilige Mangel hat seine Ursache in dem mangelhaften Spannen des Keilrippenriemens und damit in der vertragswidrigen Beschaffenheit des Werks bei Abnahme. Der erforderliche erneute Austausch wird damit ebenfalls von der Nacherfüllung erfasst, so dass sich der Ersatz der Austauschkosten nach § 634 Nr. 4, §§ 280, 281 BGB richtet.“ (Rn. 35, 36)

Es bedurfte damit grundsätzlich einer Fristsetzung. Allerdings hat der BGH festgestellt, dass eine solche ausnahmsweise nach § 281 Abs. 2 Var. 2 BGB entbehrlich ist. Es lägen besondere Umstände vor, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die sofortige Geltendmachung des Schadensersatzanspruchs rechtfertigten: Es „besteht ein besonderes Interesse der Klägerin an einer einheitlichen Reparatur, bei der die erforderlichen Austauscharbeiten im Zuge der Beseitigung der wirtschaftlich im Vordergrund stehenden Folgeschäden an der Lichtmaschine und der Servolenkung miterledigt werden. Demgegenüber tritt das – grundsätzlich bestehende – Interesse des Beklagten an der Möglichkeit einer Nacherfüllung betreffend Keilrippenriemen, Riemenspanner und Zahnriemen zurück, zumal dies im Anschluss an die Reparatur (allein) der Folgeschäden ein aufwendiges Verbringen des Kraftfahrzeugs in die Werkstatt des Beklagten erfordert hätte.“ (Rn. 37)
Nach Ansicht des BGH musste mithin keine Frist gesetzt werden, sodass auch ein Anspruch aus § 634 Nr. 4 i.V.m. §§ 280 Abs. 1, Abs. 3, 281 BGB in Betracht kommt.
 
C) Fazit
Die Entscheidung des BGH ist dogmatisch konsequent. Bei verschiedenen Schäden – auch an einer „Gesamtsache“ – ist bei der Abgrenzung von Schadensersatz statt und neben der Leistung stets zu differenzieren, ob das Leistungsinteresse des Bestellers betroffen ist oder ob Vermögensteile des Bestellers, die nicht das geschuldete Werk betreffen, beschädigt wurden. Hier bedarf es einer Auslegung im jeweiligen Einzelfall, worin die geschuldete Werkleistung liegt. Auf dieser Grundlage kann dann die Reichweite der Nacherfüllung und somit der Anwendungsbereich des § 634 Nr. 4 i.V.m. §§ 280 Abs. 1, Abs. 3, 281 BGB bestimmt werden. Hiervon nicht erfasste Schäden können dann über § 634 Nr. 4 i.V.m. §§ 280 Abs. 1 BGB ersatzfähig sein. In der Klausur ist daher unter Ausschöpfung aller im Sachverhalt genannten Aspekte der Umfang der geschuldeten Werkleistung auszulegen, um auf dieser Basis eine Abgrenzung von Schadensersatz statt und neben der Leistung vornehmen zu können.
 
 

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Gastautor

Aufsatzwettbewerb: Abgrenzung der verschiedenen Schadenersatznormen der §§ 280 ff. BGB in der Examensklausur

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Wir freuen uns, euch heute den dritten Beitrag zu unserem Aufsatzwettbewerb veröffentlichen zu können.
Der Beitrag wurde von David Ullenboom verfasst.
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I. Einführung
Die Abgrenzung der verschiedenen Haftungstatbestände der §§ 280 ff. BGB ist eine der schwierigsten Fragen des neuen Schuldrechts (BeckOK BGB-Unberath, § 280 Rn. 25). Um eine sachgerechte Abgrenzung in der Klausur vornehmen zu können, muss man sich zunächst die Systematik der §§ 280 ff. BGB vergegenwärtigen. Ausgangspunkt der neuen Systematik ist der Grundtatbestand des § 280 I BGB (sog. „einfacher Schadensersatz“). Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis und hat er die Pflichtverletzung zu vertreten, so ist er dem Gläubiger grds. zum Schadensersatz verpflichtet. Dabei hat es aber nicht sein Bewenden. Gem. § 280 II BGB kann der Gläubiger Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 286 (Mahnung) ersetzt verlangen (sog. „Verzugsschadensersatz“). § 280 III BGB fährt fort und bestimmt, dass der Gläubiger Schadensersatz statt der Leistung nur unter den weiteren Voraussetzungen des § 281 BGB (Fristsetzung) oder § 283 (nachträgliche Unmöglichkeit) beanspruchen kann (sog. „Schadensersatz statt der Leistung“). Der einfache Schadensersatz und der Verzugsschadensersatz treten neben die vertragliche Hauptleistungspflicht, lassen diese also unberührt (sog. „Schadensersatz neben der Leistung“). Der Schadensersatz statt der Leistung tritt, wie der Begriff bereits nahe legt, an die Stelle der Hauptleistungspflicht, bringt diese also zum Erlöschen (vgl. §§ 281 IV, 275 I, IV BGB)
Die Abgrenzung der verschiedenen Haftungsnormen ist im Übrigen keine rein akademische Frage für Examensklausuren, sondern eine Frage von immenser praktischer Bedeutung. Da Verzugsschadensersatz grds. nur im Falle einer Mahnung und Schadensersatz statt der Leistung nur bei Vorliegen einer Fristsetzung eingreift, kann die Frage der Anwendung der einschlägigen Haftungsnorm auch über Obsiegen und Unterliegen im Prozess entscheiden (vgl. BeckOK BGB-Unberath, § 280 Rn. 26).
Das Verständnis der richtigen Anwendung der §§ 280 ff. BGB fällt vielen Studierenden der Rechtswissenschaft auch deshalb so schwer, weil dem modernen Schuldrecht nach wie vor ein Stück weit die „verschüttete“ Dogmatik des alten Schuldrechts vor dem Schuldrechtsmodernisierungsgesetz 2002 zugrunde liegt. Darauf wird an  geeigneter Stelle zurückzukommen sein.
II. Abgrenzung zwischen Schadensersatz statt der Leistung (§§ 281, 283) und Schadensersatz neben der Leistung (§§ 280, 286)
Für die Abgrenzung von Schadensersatz statt der Leistung und Schadensersatz neben der Leistung haben sich in der rechtswissenschaftlichen Diskussion im Wesentlichen zwei Lösungsansätze herausgebildet. Während manche eine begriffliche Abgrenzung anhand der Art des Schadens vornehmen möchten (sog. „begriffsbezogener Ansatz“), favorisiert die Gegenansicht eine zeitliche Abgrenzung, d. h. eine Abgrenzung danach, wann der Schaden auf der Zeitachse beginnend ab Fälligkeit der Hauptleistungspflicht eingetreten ist. Entscheidend ist hier der Entstehungszeitpunkt des Schadens (sog. „zeitlicher Ansatz“), vgl. zum Ganzen BeckOK-Unberath, § 281 Rn. 27.
1.     Der begriffsbezogene Ansatz setzt bei dem Begriff „Schadensersatz statt der Leistung“ in § 281 BGB an und versucht diese Schadensart vom Schadensersatz neben der Leistung schadensphänomenologisch abzugrenzen (z.B. Grigoleit/Riehm, ACP 203, 727, 762; Jauernig-Stadler, § 280, Rn. 3 f.). Mit Schadensersatz statt der Leistung soll demnach nur das „Äquivalenzinteresse“ ersatzfähig sein. Dies ist das Interesse des Gläubigers, eine gemessen an seiner Leistung gleichwertige Gegenleistung zu erlangen und diese planmäßig verwenden oder verwerten zu können (z. B. Wert der Sache, entgangener Weiterveräußerungsgewinn, Mehrkosten eines Deckungskaufs). Über Schadensersatz neben der Leistung, soll nur das sog. „Integritätsinteresse“, d. h. das Interesse des Gläubigers an der Unversehrtheit seiner sonstigen Rechtsgüter, ausgeglichen werden. Gleichbedeutend unterscheidet man im Gewährleistungsrecht (§ 437 Nr.3 iVm §§ 280 ff.) zwischen dem sog. „Mangelschaden“, der allein über § 437 Nr.3, 281, 283 ersatzfähig sein soll und dem sog. „Mangelfolgeschaden“, der dem § 437 Nr.3, 280 I unterfällt. Der Mangelschaden ist hierbei der Schaden an der Sache selbst und der allgemeine Vermögensschaden (z. B. mangelbedingter Minderwert). Der Mangelfolgeschaden hingegen ist der Schaden, der dem Gläubiger an anderen Rechtsgütern als der Kaufsache entstanden ist (z. B. Körperschäden, Schäden an anderen Sachen).
2.    Im Anschluss an Lorenz, NJW 2002, 2497 ff. hat sich aber der zeitbezogene Ansatz überwiegend durchgesetzt. Lorenz hat zurecht darauf hingewiesen, dass die Verwendung der aus dem alten Schuldrecht geläufigen Begriffe wie Mangelschaden und Mangelfolgeschaden oder Äquivalenzinteresse und Integritätsinteresse, den Blick auf die Systematik des neuen Schuldrechts verstellt (Lorenz, NJW 2002, 2500). Der zeitbezogene Ansatz setzt hierbei nicht bei dem Begriff „Schadensersatz statt der Leistung“ in § 281 an. Weil der Gläubiger gem. §§ 281, 283 nur „unter den Voraussetzungen des § 280 I“ Schadensersatz statt der Leistung verlangen kann und gem. § 280 I der „durch die Pflichtverletzung entstandene Schaden“ zu ersetzen ist, soll Dreh- und Angelpunkt des neuen Leistungsstörungsrecht die „Pflichtverletzung“ des Schuldners sein. Schäden, die zeitlich vor der Pflichtverletzung endgültig entstanden sind, sollen nur mit Schadensersatz neben der Leistung ersatzfähig sein. Schäden, die hingegen zeitlich nach der Pflichtverletzung entstanden sind, sollen dem Schadensersatz statt der Leistung unterfallen. Worin indes genau die Pflichtverletzung im Rahmen der §§ 281, 283 BGB zu erblicken ist, ist umstritten. Im Wesentlichen werden hier die folgenden drei Ansichten vertreten:
a) Nach einer Ansicht ist die entscheidende Pflichtververletzung der §§ 281, 283 in der nicht ordnungsgemäßen Leistung trotz Fälligkeit zu erblicken. Demgemäß sei der Gläubiger im Rahmen der §§ 281, 283 so zu stellen, wie er stünde, wenn „ordnungsgemäß“, d. h. bei Fälligkeit und mangelfrei, geleistet worden wäre (z. B. Palandt-Grüneberg, § 281 Rn. 25). Dieser Ansicht liegt die Vorstellung zugrunde, dass der dem neuen Schuldrecht entstammende Begriff des „Schadensersatz statt der Leistung“ identisch sei mit dem Begriff des „Schadensersatz wegen Nichterfüllung“ nach altem Recht gem. den §§ 283, 326 I, 463 BGB a. F.. Der BGH hatte entschieden, dass der Gläubiger im Rahmen dieses Schadensersatzanspruchs so zu stellen sei, als wenn ordnungsgemäß zum vorgesehenen Erfüllungszeitpunkt erfüllt worden wäre (vgl. zuletzt BGH NJW 1999, 2625).
Dieser ersten Ansicht hat sich jüngst zumindest für das allgemeine Leistungsstörungsrecht, nicht aber für das Gewährleistungsrecht (!), auch der BGH angeschlossen und seine Rechtsprechung zum Schadensersatz wegen Nichterfüllung insoweit nunmehr auf den Anspruch aus § 281 BGB übertragen (vgl. BGH JZ 2010, 44 ff.).
In der Konsequenz dieser Ansicht liegt es aber, dass grds. alle Schäden, die zeitlich nach dem Zeitpunkt der Fälligkeit eingetreten sind, mit dem Schadensersatzanspruch aus §§ 281, 283 BGB zu ersetzen wären. Also auch typische Integritätsschäden wie Gesundheitsverletzungen und typische Verzögerungsschäden wie z. B. Kosten für die vorübergehende Anmietung einer Ersatzsache. Da dies sogar manchen Vertretern dieser Ansicht zu weit geht, wollen einige nun wiederum in einem zweiten Schritt typische Integritäts- und Verzugsschäden aus dem Anwendungsbereich der §§ 281, 283 ausklammern (so z. B. Jauernig-Stadler, § 281 Rn. 16). Dass dies dann wieder auf eine (längst überwundene) begriffsbezogene Abgrenzung der verschiedenen Schadenersatznormen nach typischen Schadensarten hinausläuft ist offenbar.
Obwohl man feststellen muss, dass diese erstgenannte Ansicht jedenfalls in quantitativer Hinsicht mittlerweile herrschende Meinung sein dürfte, sollte man ihr in der Klausur nicht folgen. Insbesondere befindet sich die dazu ergangene oben zitierte BGH-Rechtsprechung noch in der Entwicklung und die weitere Konkretisierung und Ausdifferenzierung durch den Bundesgerichtshof sollte vorerst abgewartet werden. Diese Ansicht führt auch im Ergebnis zu einer völligen Verwischung der Grenzen zwischen den verschiedenen Schadensersatznormen der §§ 281/283, 286 und 280 BGB, was sicherlich nicht im Sinne des Erfinders, nämlich des Gesetzgebers gewesen sein dürfte.
b) Nach einer im Vordringen befindlichen Ansicht ist die maßgebliche Pflichtverletzung des § 281 nicht in der nicht ordnungsgemäßen Leistung bei Fälligkeit, sondern in der Nichtleistung oder Nicht-Nacherfüllung bei Ablauf der gem. § 281 dem Schuldner gesetzten Frist zu sehen. Der Gläubiger sei also so zu stellen, wie er stünde, wenn der Schuldner bei Fristablauf geleistet bzw. nacherfüllt hätte. Ist eine Fristsetzung gem. § 281 II BGB ausnahmsweise entbehrlich tritt an die Stelle des Fristablaufs der Zeitpunkt, in dem die Umstände (z. B. Erfüllungsverweigerung) eingetreten sind, die eine Fristsetzung obsolet gemacht haben (so z. B. Haberzettel, NJW 2007, 1329). Gegenüber der erstgenannten Ansicht kann diese Ansicht für sich ins Felde führen, dass die relevante Pflichtverletzung bei § 281 BGB die Nichtleistung trotz Fristablaufs ist. Die bloße Nichtleistung oder eine mangelhafte Lieferung sind zwar ebenfalls Pflichtverletzungen, diese führen aber allein noch nicht zu einem Anspruch aus § 281 BGB. Erforderlich ist vielmehr grds. immer eine erfolglose Fristsetzung zur Leistung oder Nacherfüllung. In der Konsequenz dieser Ansicht können Schäden, die vor Ablauf der gesetzten Frist bereits endgültig entstanden sind, nur im Rahmen des Schadensersatzes nebend der Leistung (§§ 280, 286) geltend gemacht werden. Mit dem Anspruch aus § 281 können nur solche Schäden ausgeglichen werden, die nach Ablauf der Frist entstanden sind. Zwischen Schadensersatz statt der Leistung und Verzögerungsschäden, die erst nach Fristablauf eingetreten sind, kann es also immer noch zu Überschneidungen kommen, die eine saubere Abgrenzung verhindern.
c) Gewichtige Literaturstimmen, darunter insbesondere Lorenz sehen die relevante Pflichtverletzung der §§ 281, 283 BGB in dem endgültigen Ausbleiben der Leistung. Die Leistung bzw. Nacherfüllung bleibe aber erst in dem Moment endgültig aus, in dem der Schuldner sie nicht mehr erbringen könne (§§ 283, 275 IV) oder nicht mehr erbringen dürfe (§§ 281 IV, 323 ff.). Abzustellen sei also auf den Zeitpunkt, in dem die Leistung oder Nacherfüllung unmöglich geworden sei, in dem das Schuldverhältnis durch Rücktritt erloschen sei oder in dem der Gläubiger Schadensersatz statt der Leistung geltend mache (dann § 281 IV). Der Gläubiger sei demgemäß so zu stellen, wie er stünde, wenn eine logische Sekunde vor dem endgültigen Ausbleiben der Leistung noch geleistet oder nacherfüllt worden wäre. Der entscheidene Vorteil dieser Ansicht ist, dass sie eine saubere Abgrenzung zwischen Schadensersatz statt der Leistung und Schadensersatz neben der Leistung ermöglicht. Mit dem endgültigen Ausbleiben der Leistung geht der Erfüllungs- bzw. Nacherfüllungsanspruch unter (§§ 275, 281 IV, §§ 346 ff.). Ab diesem Zeitpunkt ist Verzug (§ 286) ausgeschlossen. Bei allen Schäden, die vor dem endgültigen Ausbleiben der Leistung endgültig eingetreten sind, kann es sich also nur noch um einen einfachen Schadensersatz gem. § 280 I oder einen Verzugsschadensersatz gem. § 286 handeln.
Die entscheidende Testfrage dieser Ansicht lautet also: „Wäre der Schaden ebenfalls eingetreten, wenn der Schuldner eine logische Sekunde vor dem endgültigen Ausbleiben der Leistung seine Leistung noch erbracht hätte?“ – Bejahendenfalls handelt es sich um Schadensersatz neben der Leistung, andernfalls handelt es sich um Schadensersatz statt der Leistung, weil der Schaden durch eine – wenn auch verspätete Leistung – noch hätte behoben werden können (vgl. BeckOK BGB-Unberath, § 281 Rn. 28).
Auch diese Ansicht ist indes nicht ganz zweifelsfrei. Da der Leistungsanspruch gem. § 281 IV BGB erst mit Geltendmachung des Schadensersatzes statt der Leistung untergeht, wäre der Gläubiger grds. gezwungen, Schadensersatz geltend zu machen bevor der Schaden überhaupt entstanden ist, da dieser ja erst nach der Geltendmachung eingetreten sein darf um nach § 281 ersatzfähig zu sein. Dieser Widerspruch mag in gewisser Weise dadurch relativiert werden, dass zumindest Kaufleute ihren Schaden „abstrakt“ berechnen können, d. h. in Gemäßheit eines fiktiven Deckungsgeschäfts ohne fixen Zeitpunkt. Dies hilft indes unter Privatleuten nicht weiter. Ebenso müsste diese Ansicht in letzter Konsequenz auch typische Integritätsschäden wie Gesundheitsverletzungen, die nach dem endgültigen Ausbleiben der Leistung entstanden sind, in den Anspruch aus § 281 BGB mit einbeziehen. Auch hier kann man wieder das Phänomen beobachten, dass die Literaturvertreter dieser Ansicht einen teilweisen „Rückzieher“ machen und typische Integritätsschäden in einem zweiten Schritt aus dem Anwendungsbereich der §§ 281, 283 wieder herausnehmen wollen (so z. B. Lorenz, NJW 2002, 2500).
d) Stellungnahme
In der Examensklausur sollte man der letztgenannten Meinung folgen, weil diese am ehesten eine saubere Abgrenzung der verschiedenen Anspruchsgrundlagen der §§ 280 ff. ermöglicht. Meines Erachtens kommt man aber gänzlich ohne „Anleihen“ bei den Befürwortern eines begriffsbezogenen Ansatzes in der Klausur schwer zurecht. Deshalb würde ich dazu raten, die begehrten Schäden zunächst anhand der oben beschriebenen Testfrage darauf zu überprüfen, ob sie grds. dem Schadensersatz statt der Leistung oder dem Schadensersatz neben der Leistung zuzurechnen sind. In einem zweiten Schritt würde ich dann (gedanklich) prüfen, ob das gefundene Ergebnis auch „stimmig“ ist. Typische Integritätsschäden (z. B. Körperverletzungen oder die Beschädigung anderer Sachen) und typische Verzugsschäden (z. B. Rechtsverfolgungskosten, Kosten für die Anmietung einer Ersatzsache, Zinsen) sollte man dann dem Anwendungsbereich des § 281 BGB entziehen und unter § 280 I oder § 286 subsumieren. Ein Prüfer im Examen wäre sicher überrascht, wenn Rechtsanwaltskosten oder ärztliche Behandlungskosten unter einen Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung im Rahmen eines Kauf- oder Werkvertrages subsumiert würden, auch wenn dies der zeitbezogene Ansatz in letzter Konsequenz nahe legt.
III. Abgrenzung zwischen einfachem Schadensersatz (§ 280 I) und Verzugsschadensersatz (§ 286)
Hat man die eingetreten Schäden nach den vorherigen Ausführungen dem Bereich des Schadensersatzes statt der Leistung oder dem Schadensersatz neben der Leistung zugeordnet, dann stellt sich im letzteren Fall die weitere Frage, ob der Schaden ohne vorherige Mahnung als einfacher Schadensersatz gem. § 280 I BGB ersatzfähig ist oder ob es sich um einen Verzugsschaden handelt, der nur unter den Voraussetzungen des § 286 beansprucht werden kann (vgl. BeckOK BGB-Unberath, § 280 Rn. 29).
Diese Abgrenzung ist wesentlich einfacher und im Wesentlichen unstreitig. Gem. § 286 BGB nur nach vorheriger Mahnung ersatzfähig sind grds. nur diejenigen Schäden, die ausschließlich auf der Verzögerung der Leistung oder Nacherfüllung beruhen. Alle sonstigen Schäden, die nicht durch die Verzögerung der Leistung, sondern schwerpunktmäßig durch eine andere Pflichtverletzung (insbesondere Nebenpflichtverletzung gem. § 241 II BGB und Schlechtleistung als Verletzung der Pflicht aus § 433 I 2 BGB) verursacht wurden, sind dann gem. § 280 I als einfacher Schadensersatz ersatzfähig (vgl. Palandt-Grüneberg, § 280 Rn. 13). Nach §§ 437 Nr.3, 280 I BGB ersatzfähig ist deshalb nach h. M. insbesondere der sog. „Betriebsausfallschaden“, weil dieser unmittelbar auf der Lieferung einer mangelhaften Sache beruhen soll und nicht ausschließlich auf die Verzögerung der Nacherfüllung zurückzuführen sei (vgl. BGH NJW 2009, 2674, str.).
IV. Besonderheiten im Falle der anfänglichen Unmöglichkeit (§ 311a II)
Die anfängliche Unmöglichkeit machte eine § 283 BGB verdrängende Sonderregelung in § 311a II BGB erforderlich. Die §§ 280 ff. BGB setzen eine Pflichtverletzung voraus, im Falle anfänglicher Unmöglichkeit ist der Vertrag zwar wirksam (vgl. § 311a I), eine einklagbare Hauptleistungspflicht, die der Schuldner potentiell verletzen konnte, bestand aber von Anfang an nicht (§ 275 I BGB). § 311a II macht es dem Schuldner demgegenüber zum Vorwurf, dass er sich vor Vertragschluss nicht über seine eigene Leistungsfähigkeit versichert hat, es geht also um eine Pflichtverletzung im vorvertraglichen Bereich zu einem Zeitpunkt, als der Vertrag noch gar nicht geschlossen war (Jauernig-Stadler, § 311a Rn. 5).
Anders als bei § 283, wo hinsichtlich der Pflichtverletzung potentiell auf die Nichtleistung bei Fälligkeit oder auf die später eintretende Unmöglichkeit der Leistung abgestellt werden kann, gibt es bei § 311a II BGB nur eine Pflichtverletzung, nämlich die Kenntnis oder die zu vertretende Unkenntnis des Leistungshindernisses bei Vertragschluss. Zu ersetzen ist das positive Interesse. In diesem Fall ist der Gläubiger dann unstreitig so zu stellen, wie er stünde, wenn ordnungsgemäß, d. h. bei hypothetischer Fälligkeit und mangelfrei geleistet worden wäre (Staudinger-Löwisch, § 311a Rn. 39). Schwierige Abgrenzungsfragen wie oben unter II. ergeben sich hier nicht.
Geht es um die Lieferung einer Sache mit anfänglichem unbehebbaren Mangel, so kann der Gläubiger neben dem Schadensersatz statt der Nacherfüllung gem. §§ 437 Nr.3, 311a II BGB auch gem. §§ 437 Nr.3, 280 I den unmittelbar auf der Mangelhaftigkeit der Sache beruhenden Schaden (insbesondere den sog. „Betriebsausfallschaden“) ersetzt verlangen (vgl. Palandt-Grüneberg, § 311a Rn. 7; s. bereits oben).
V. Besonderheiten im Falle des Gewährleistungsrechts (§§ 437 Nr.3, 280 ff. BGB)
Die obigen Ausführungen lassen sich im Grundsatz auch auf das Gewährleistungsrecht übertragen, weil § 437 BGB für die Gewährleistungsrechte weitgehend auf das allgemeine Leistungsstörungsrecht verweist (Ausnahme: Minderung gem. § 441 als Besonderheit des Gewährleistungsrechts!). Man muss sich aber folgende Unterschiede gegenüber dem allgemeinen Leistungsstörungsrecht klar machen. Spricht das Gesetz im Zusammenhang mit § 437 Nr.3 nun von „Schadensersatz statt der Leistung“, ist damit nicht mehr der ursprüngliche Leistungsanspruch auf Lieferung der Sache gemeint, sondern der Nacherfüllungsanspruch gem. §§ 437 Nr.1, 439. Schadensersatz statt der Leistung ist also nunmehr „Schadensersatz satt der Nacherfüllung“. Denn ursprünglich hat der Gläubiger gem. § 433 I 2 BGB einen einklagbaren Erfüllungsanspruch auf Lieferung einer mangelfreien Sache. Mit Übergabe (Gefahrübergang gem. § 446 S.1) wandelt sich dieser ursprüngliche allgemeine Erfüllungsanspruch in einen Nacherfüllungsanspruch gem. § 439 BGB (sog. „modifizierter Erfüllungsanspruch“). Liefert der Schuldner also eine mangelhafte Sache, dann verstößt er dadurch gegen § 433 I 2. Erbringt er anschließend die Nacherfüllung verspätet oder gar nicht, dann verstößt er gegen seine Pflicht aus §§ 437 Nr.1, 439 BGB. Ebenso ist §§ 437 Nr.3, 286 der Sache nach dann „Schadensersatz wegen Verzögerung der Nacherfüllung“.

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