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Redaktion

Abgrenzung von Betrug und Diebstahl

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I. Allgemein

Betrug, § 263 StGB Diebstahl, § 242 StGB
a) Selbstschädigungsdelikt
b) Bewusste Vermögensverfügung		  Exklusivitätsverhältnisa) Fremdschädigungsdelikt
b) Wegnahme, Gewahrsamsbruch

II. Abgrenzungsfälle

1. Freiwilligkeit der Weggabe

a) Abgrenzungskriterium zwischen Verfügung und Wegnahme:

Innerer Willensrichtung des Opfers

b) Beispiel: Vorgetäuschte Beschlagnahmung

Mangels Freiwilligkeit keine Verfügung, sondern Wegnahme

2. Unmittelbarkeit

Keine Weggabe, wenn noch gelockerter Gewahrsam besteht

3. Abgrenzung von Trickdiebstahl und Dreiecksbetrug: Zurechenbarkeit einer Wegnahme durch einen Dritten

a) BefugnistheorieDritter zur Übertragung des Gewahrsams ermächtigt
b) Faktische NähetheorieTatsächliche Zugriffsmöglichkeit des Dritten ausreichend
c) LagertheorieDritter steht im Näheverhältnis zu Opfer, Dritter glaubt zudem, im Interesse des Opfers zu handeln

4. Verfügungsbewusstsein:

a) Das Verfügungsbewusstsein muss sich nach h.M. auf einen bestimmten Gegenstand beziehen – kein generelles Verfügungsbewusstsein

b) Täuschung des Opfers über Objekt der Verfügung?

Bsp.: T legt wertvolles Parfüm in einen Karton für günstige Handtücher, die er bezahlt – nach h.M. trotzdem Wegnahme

/von
Redaktion

Diebstahl (§ 242 StGB)

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I. Tatbestand

1. Objektiver Tatbestand

a) Tatobjekt: fremde, bewegliche Sache

b) Tathandlung: Wegnahme

aa) fremder Gewahrsam

bb) Bruch dieses Gewahrsams

cc) Begründung neuen Gewahrsams

2. Subjektiver Tatbestand

a) Vorsatz (bzgl. objektiver Tatbestandsmerkmale)

b) Zueignungsabsicht

aa) Vorsatz bzgl. dauerhafter Enteignung (dolus eventualis genügt)

bb) Absicht bzgl. zumindest vorübergehender Aneignung

3. Objektive Rechtswidrigkeit der erstrebten Zueignung + Vorsatz

II. Rechtswidrigkeit

III. Schuld

IV. Strafzumessung: Besonders schwere Fälle, § 243 StGB

1. Verwirklichung eines Regelbeispiels

2. Vorsatz (§ 15 StGB analog; ganz h.M.)

3. Keine Geringwertigkeit der Sache, § 243 II

4. Kein ausnahmsweises Entfallen der Indizwirkung

V. Ggf. Strafantrag gem. § 248a oder § 247 StGB

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Carlo Pöschke

Klassiker des Strafrechts: Tankstellenfälle

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Zu den Fallkonstellationen, die Jura-Studenten von den ersten Semestern bis zum Examen begleiten, gehören die sog. Tankstellenfälle. Hierbei betankt der Täter sein Fahrzeug an einer Selbstbedienungstankstelle, ohne den Kaufpreis an der Kasse zu entrichten. Die Komplexität dieser Fälle wird bereits deutlich, wenn man das Stichwort in die Google-Suche eingibt. So stellt eine Rechtsratgeber-Seite fest: „Inwieweit hier eine Strafbarkeit vorliegt, ist eine Frage des Einzelfalls und unter Juristen umstritten.“ Und genau deshalb erfreuen sich die Tankstellenfälle sowohl in universitären Klausuren als auch im Examen größter Beliebtheit: Zu prüfen sind Straftatbestände wie Diebstahl (§ 242 StGB), Betrug (§ 263 StGB) und Unterschlagung (§ 246 StGB), die bereits in frühen Semestern zum Standard-Repertoire eines jeden Prüflings gehören (sollten), Vieles ist juristisch umstritten und durch kleine Abwandlungen lassen sich leicht neue Fallkonstellationen erzeugen. Bei genauem Hinsehen stellt man jedoch fest, dass sich solche Prüfungsaufgaben häufig auf einige wenige Grundfälle zurückführen lassen. Wer diese typischen Fallgestaltungen im Hinterkopf behält, kann auch bei unbekannten Abwandlungen mit der entsprechenden Argumentation und einem guten systematischen Verständnis der Vermögensdelikte in der Klausur punkten.
A. Fallgestaltung 1: Von vornherein zahlungsunwilliger Täter wird nicht beobachtet oder geht irrig davon aus, nicht beobachtet zu werden
Beispielsfall: T, der ständig knapp bei Kasse ist, aber trotzdem mit seinem Sportwagen auf der Straße prahlen möchte, betankt an der Selbstbedienungstankstelle des S seinen fast leeren Tank mit Benzin im Wert von 70 Euro mit der zuvor gefassten Absicht, das Tankstellengelände ohne Entrichten des Kaufpreises wieder zu verlassen. T hat bewusst die Tankstelle des S ausgewählt, da diese noch nicht über moderne Überwachungssysteme verfügt und das Kassenpersonal insb. zu Stoßzeiten mit dem Abkassieren so beschäftigt ist, dass das Geschehen im Außenbereich unbeachtet bleibt. So geschieht es:  Tankstellenmitarbeiter M bekommt von dem Tankvorgang zunächst nichts mit und nimmt von dem Vorfall erst Kenntnis, als T bereits unbehelligt davongefahren ist und ein Kunde ihn über die Sperrung der betreffenden Zapfsäule informiert. Strafbarkeit des T?
I. § 242 Abs. 1 StGB
Indem T den Tank seines Sportwagens an der Selbstbedienungstankstelle des S befüllte, könnte er sich gem. § 242 Abs. 1 StGB wegen Diebstahls strafbar gemacht haben.
1. Objektiver Tatbestand
a) In objektiver Hinsicht verlangt der Tatbestand des § 242 Abs. 1 StGB zunächst, dass es sich bei dem Benzin um eine fremde bewegliche Sache handelt. Benzin stellt (unabhängig vom Aggregatzustand) einen körperlichen Gegenstand i.S.d. § 90 BGB dar, der auch tatsächlich fortgeschafft werden kann, mithin eine bewegliche Sache.
Fraglich ist, ob das Benzin für T auch fremd ist. Fremd ist eine Sache, wenn sie zumindest auch im Eigentum eines anderen steht. Insbesondere in der älteren Literatur und Rechtsprechung wurde die Fremdheit des Benzins jedoch abgelehnt: Der Tankstellenbetreiber unterbreite dem sich selbst bedienenden Kunden bereits mit Aufstellen der Tanksäule ein Angebot auf Übereignung des Benzins, das vom Kunden durch Einfüllen des Kraftstoffs in den Tank angenommen werde. Insofern vollziehe sich die Übereignung bereits an der Tanksäule gem. § 929 S. 1 BGB (OLG Düsseldorf NJW 1982, 249; Herzberg, NJW 1984, 896, 898). Nach der Gegenansicht sei die Fremdheit der Sache sehr wohl zu bejahen. Ganz überwiegend wird argumentiert, dass sich – sofern nicht ohnehin ein Eigentumsvorbehalt gem. § 449 BGB vereinbart wurde – die dingliche Einigung wie beim Kauf in Selbstbedienungsläden erst nach § 929 S. 2 BGB an der Kasse vollziehe (OLG Koblenz NStZ-RR 1998, 364; NK-StGB/Kindhäuser, 5. Aufl. 2017, § 242 Rn. 17). Denkbar wäre auch, einen gesetzlichen Eigentumserwerb des Tankenden gem.  § 948 Abs. 1 BGB i.V.m. § 947 Abs. 1 BGB anzunehmen. Da der Tankende über § 948 Abs. 1 BGB i.V.m. § 947 Abs. 1 BGB jedoch bloß Miteigentümer der Sache wird, wäre das Benzin für T immer noch fremd. Die Ansicht, die einen Eigentumsübergang bereits an der Tanksäule nach Maßgabe des § 929 S. 1 BGB annimmt, vermag nicht zu überzeugen, weil sie den Anschauungen des täglichen Lebens zuwiderläuft und mit einer Auslegung von Willenserklärungen nach den Grundsätzen der §§ 133, 157 BGB nicht zu vereinbaren ist. Denn es wird regelmäßig nicht dem Willen des Tankstelleninhabers entsprechen, an seine Kunden vorzuleisten. Vielmehr soll die Leistung Zug-um-Zug, d.h. Ware gegen Geld, erfolgen. Ob sich die Übereignung rechtsgeschäftlich nach § 929 S. 2 BGB an der Kasse oder gesetzlich nach § 948 Abs. 1 BGB i.V.m. § 947 Abs. 1 BGB vollzieht, ist nicht zu entscheiden, da beide Ansichten zu dem Ergebnis kommen, dass das Benzin eine für T fremde Sache ist.
Somit stellt das Benzin ein taugliches Tatobjekt dar.
b) Weiterhin müsste T dem S das Benzin weggenommen haben. Unter Wegnahme versteht man den Bruch fremden und die Begründung neuen, nicht notwendig tätereigenen Gewahrsams. Dabei ist Gewahrsam die tatsächliche Herrschaft eines Menschen über eine Sache, die von einem natürlichen Herrschaftswillen getragen und in ihrer Reichweite von der Verkehrsanschauung begrenzt wird. Vor Beginn des Betankungsvorgangs lag der Gewahrsam am Benzin bei S. Durch Befüllung des Tanks wurde dem S der ungehinderte Zugriff auf das Benzin entzogen, während T fortan – auch unter Zugrundlegung der Verkehrsanschauung – über das Benzin verfügen konnte. Insoweit hat er neuen Gewahrsam am Benzin begründet. Fremder Gewahrsam wird jedoch nur dann gebrochen, wenn der Täter gegen oder ohne den Willen des bisherigen Gewahrsamsinhabers handelt. Dies wäre nicht der Fall, wenn die Begründung des neuen Gewahrsams am Benzin von einem tatbestandausschließenden Einverständnis des bisherigen Gewahrsamsinhabers (hier S) gedeckt wäre. Nach h.M. beinhaltet die Eröffnung einer Selbstbedienungstankstelle das generelle Einverständnis in die Entnahme von Kraftstoff. Wer die Zapfsäule ordnungsgemäß bediene, nehme selbst dann nicht weg, wenn er von vornherein nicht vorhat, das Benzin zu bezahlen (MüKo-StGB/Schmitz, 3. Aufl. 2017, § 242 Rn. 108 m.w.N.). Dies wird von einer Mindermeinung bestritten, die das Einverständnis nicht nur an die ordnungsgemäße Bedienung, sondern zusätzlich an die ordnungsgemäße Bezahlung geknüpft sieht und insofern auf einen rein innerlich gebliebenen Vorbehalt abstellt. Letztgenannte Ansicht führt jedoch dazu, dass die Abgrenzung zwischen Wegnahme i.S.v. § 242 Abs. 1 StGB und Täuschung i.S.v. § 263 Abs. 1 StGB verwischt und ist daher abzulehnen (so auch Schönke/Schröder/Bosch, StGB, 30. Aufl. 2019, § 242 Rn. 36a). Damit ist auch im vorliegenden Fall von einem unbedingten Einverständnis des S in den Gewahrsamsübergang auszugehen, das eine Wegnahme ausschließt.
2. Ergebnis
T hat sich nicht gem. § 242 Abs. 1 StGB wegen Diebstahls strafbar gemacht.
II. § 263 Abs. 1 StGB
Durch dieselbe Handlung könnte sich T gem. § 263 Abs. 1 StGB wegen Betrugs gegenüber M zu Lasten S strafbar gemacht. Der Betrugstatbestand erfordert im objektiven Tatbestand zunächst eine Täuschung über Tatsachen, worunter jedenfalls jedes Verhalten mit Erklärungswert fällt, das irreführend auf das Vorstellungsbild eines anderen einwirkt. Weil T jedoch bis Beendigung des Tankvorgangs vom Tankstellenpersonal unberücksichtigt blieb, konnte er bereits gar nicht auf das Vorstellungsbild eines anderen einwirken. T hat sich nicht gem. § 263 Abs. 1 StGB strafbar gemacht.
Anmerkung: Gäbe es im Sachverhalt nicht den Hinweis darauf, dass die Tankstelle über keine Überwachungssysteme verfügt und die Mitarbeiter regelmäßig nicht das Außengelände überwachen, müsste geprüft werden, ob sich T gem. § 263 Abs. 1, 22, 23 Abs. 1 StGB wegen versuchten Betrugs gegenüber M zu Lasten S strafbar gemacht hat. Hier könnte bspw. angeführt werden, dass bei realitätsnaher Betrachtung stets mit der Möglichkeit der unmittelbaren oder durch Überwachungsanlagen vermittelten Wahrnehmung zu rechnen ist und deshalb mit bedingtem Täuschungsvorsatz gehandelt wurde (OLG Köln NJW 2002, 1059, 1060).
III. § 246 Abs. 1 StGB durch Befüllen des Tanks
Durch dieselbe Handlung könnte sich T gem. § 246 Abs. 1 StGB wegen Unterschlagung strafbar gemacht haben.
1. Objektiver Tatbestand
a) Dass das Benzin eine fremde bewegliche Sache ist, wurde bereits zuvor ausgeführt.
b) Des Weiteren müsste sich T das Benzin zugeeignet haben. Erforderlich ist die objektive Manifestation eines Selbst- oder Drittzueignungswillens. T wollte das Benzin der Einwirkungssphäre des S dauerhaft entziehen, um es selbst zu behalten. Er handelte also mit Zueignungswillen. Problematisch erscheint hingegen, ob auch ein über den bloßen Zueignungswillen hinausgehender objektiver Zueignungsakt vorliegt.
Die sog. enge Manifestationstheorie der h.L. stellt darauf ab, ob ein nach außen erkennbares Verhalten des Täters verlässlich zum Ausdruck bringt, dass der Täter die Sache behalten will. Dies sei aus der Sicht eines objektiven Beobachters zu beurteilen, der abgesehen vom Zueignungswillen des Täters alle tatsächlichen Umstände des Falls kennt. Der Tankvorgang stellt sich dabei als ein „an sich neutrale[r] Vorgang“ (Borchert/Hellmann, NJW 1983, 2799, 2800) dar. Zu diesem Zeitpunkt kann ein objektiver Beobachter ohne Kenntnis des Täterwillens nämlich noch nicht sagen, ob der sich ansonsten unauffällig verhaltende Tankende die Tankstelle ohne Bezahlung des Kaufpreises verlassen wird oder ordnungsgemäß bezahlen wird und an der Kasse das Eigentum am Benzin erwerben wird. Nach dieser Ansicht wurde der Zueignungswille mithin nicht manifestiert.
Nach der sog. weiten Manifestationstheorie, die insb. von der Rspr. vertreten wird, kann hingegen jede beliebige Handlung als Ausdruck des Zueignungsinteresses verstanden werden, soweit ein objektiver Beobachter bei Kenntnis des Täterwillens das Verhalten als Bestätigung des Willens ansieht. Vorliegend würde ein objektiver Beobachter bei Kenntnis des Täterwillens das Betanken des Fahrzeugs bereits als Manifestation des Willens betrachten.
Die vorgestellten Ansichten kommen zu unterschiedlichen Ergebnissen, sodass der Streit zu entscheiden ist. Würde man der Ansicht der Rspr. folgen, hätte dies zur Konsequenz, dass eine Abgrenzung zwischen Vorbereitung, Versuch und Vollendung nahezu unmöglich würde. Außerdem lässt sich aus § 22 StGB, wonach eine Straftat versucht, wer nach seiner Vorstellung unmittelbar zu ihr ansetzt, e contrario ableiten, dass die Vorstellungen des Täters im Rahmen des objektiven Tatbestands keine Berücksichtigung finden soll. Die weite Manifestationstheorie führt aber gerade dazu, dass der objektive Tatbestand vom subjektiven Tatbestand her interpretiert wird (vgl. MüKo-StGB/Hohmann, 3. Aufl. 2017, § 246 Rn. 18). Aus den genannten Gründen verdient die enge Manifestationstheorie den Vorzug. T hat durch das Befüllen des Tanks den Zueignungswillen nicht manifestiert hat.
2. Ergebnis
T hat sich durch das Befüllen des Tanks nicht gem. § 246 Abs. 1 StGB strafbar gemacht.
IV. § 246 Abs. 1 StGB durch Wegfahren
Dadurch, dass T unbehelligt davonfuhr, könnte er sich jedoch gem. § 246 Abs. 1 StGB wegen Unterschlagung strafbar gemacht haben.
Das Benzin ist ein taugliches Tatobjekt (s.o.).
Durch das Wegfahren wird vorliegend auch nach der engen Manifestationstheorie der Zueignungswille des T nach außen manifestiert.
T hatte keinen fälligen und einredefreien Anspruch auf das Benzin, sodass die Zueignung rechtswidrig war.
T handelte vorsätzlich.
Die Tat war auch rechtswidrig und schuldhaft.
T hat sich, indem er unbehelligt davonfuhr, gem. § 246 Abs. 1 StGB strafbar gemacht.
IV. Gesamtergebnis
T hat sich gem. § 246 Abs. 1 StGB strafbar gemacht.
B. Fallgestaltung 2: Anfänglich zahlungswilliger Täter fasst mit Abschluss des Tankvorgangs den Entschluss, die Tankstelle ohne Bezahlung des Kraftstoffs zu verlassen
Beispielsfall: T hat im vergangenen Monat mit seinem Geld gut gehaushaltet und hat sich 70 Euro beiseitegelegt, um seinen Sportwagen endlich wieder einmal vollzutanken. Er fährt zu der Selbstbedienungstankstelle des S in der Absicht, den Wagen vollzutanken und den Kaufpreis nach Beendigung des Tankvorgangs zu bezahlen. Er befüllt den Tank seines Sportwagens mit Benzin im Wert von 70 Euro. Auf dem Weg zur Kasse regt er sich jedoch über die Gewinnsucht der großen Ölkonzerne auf und sieht es gar nicht ein, die Reichen noch reicher zu machen. Um nicht aufzufliegen, entnimmt er deshalb aus dem Kühlregal des Tankstellenshops eine Dose Bier und bezahlt diese (aber nicht die Tankfüllung) an der Kasse. Wie von T erhofft geht die Tankstellenmitarbeiterin M irrig davon aus, dass T nur die Dose Bier bezahlen möchte und nicht getankt hat. Daraufhin fährt T unbehelligt davon. Strafbarkeit des T?
I. § 242 Abs. 1 StGB
Indem T den Tank seines Sportwagens an der Selbstbedienungstankstelle des S befüllte, könnte er sich gem. § 242 Abs. 1 StGB wegen Diebstahls strafbar gemacht haben.
Das Benzin ist eine für T fremde bewegliche Sache (s.o.).
T müsste den Kraftstoff auch weggenommen haben. Dass T eigenen Gewahrsam am Benzin begründet hat, steht außer Frage. Jedoch ist die Aufhebung des Gewahrsams des S von einem tatbestandsausschließenden Einverständnis gedeckt, da es Sinn und Zweck einer Selbstbedienungstankstelle ist, Benzin in den eigenen Tank zu füllen. Auch die bereits dargestellte Mindermeinung, die das Einverständnis zusätzlich an die ordnungsgemäße Bezahlung geknüpft sieht und insofern auf einen rein innerlich gebliebenen Vorbehalt abstellt, kommt zu keinem anderen Ergebnis. Denn hier hatte T anfänglich vor, den Kaufpreis an der Kasse zu bezahlen. K hat den Kraftstoff nicht weggenommen.
Er hat sich nicht gem. § 242 Abs. 1 StGB strafbar gemacht.
II. § 263 Abs. 1 StGB
T könnte sich gem. § 263 Abs. 1 StGB wegen Betrugs gegenüber M zu Lasten S strafbar gemacht haben, indem er nur die Bierdose an der Kasse vorlegte.
1. Objektiver Tatbestand
a) T müsste M getäuscht haben. Eine Täuschung ist jedes Verhalten mit Erklärungswert, das irreführend auf das Vorstellungsbild eines anderen einwirkt. Ausdrücklich hat T hier nicht getäuscht. Jedoch hat T dadurch, dass er nur die Bierdose vorlegte, zu erkennen gegeben, dass dies alles sei, was er bezahlen müsse. M wurde also konkludent von T getäuscht.
b) Aufgrund dieser Täuschung müsste bei M ein Irrtum hervorgerufen worden sein. Ein Irrtum liegt bei einem Widerspruch zwischen einer subjektiven Vorstellung und der Wirklichkeit vor. Hier liegt die Abweichung darin, dass M aufgrund des vorangegangenen Verhaltens des T glaubte, T müsse nur die Bierdose und nicht auch für getankten Kraftstoff bezahlen. Es liegt ein Irrtum vor.
c) Dieser Irrtum müsste zu einer Vermögensverfügung geführt haben. Eine Vermögensverfügung wird definiert als jedes rechtliche oder tatsächliche Handeln, Dulden oder Unterlassen, das unmittelbar zu einer Vermögensminderung im wirtschaftlichen Sinn führt. Vorliegend hat es M unterlassen, die Kaufpreisforderung des S i.H.v. 70 Euro gegen T geltend zu machen. Dass Verfügender (M) und Geschädigter (S) nicht übereinstimmen, stellt grds. kein Problem dar, da im Rahmen des § 263 StGB der Dreiecksbetrug allgemein anerkannt ist. Damit M und S eine Zurechnungseinheit bilden, müssten sich die beiden Personen aber in einem besonderen Näheverhältnis befinden. Streitig ist in diesem Zusammenhang, welche Anforderungen an die Qualität der Nähebeziehung zu stellen sind. Die strengste Ansicht, die sog. objektive Ermächtigungstheorie, fordert, dass der Getäuschte zur Vornahme der Verfügung ermächtigt ist. Für gewöhnlich werden Mitarbeiter zu solchen Verfügungen ausdrücklich oder zumindest konkludent bevollmächtigt. Jedenfalls kann aber auf die Vermutung für das Bestehen von Vertretungsmacht aus § 56 HGB („Ladenvollmacht“) abgestellt werden, die sich anhand der Sachverhaltsangaben nicht widerlegen lässt. Da M und S bereits nach der strengsten Ansicht eine hinreichende Nähebeziehung aufweisen, ist nach allen Ansichten eine Vermögensverfügung anzunehmen.
d) Die Vermögensverfügung müsste auch zu einem Vermögensschaden auf Seiten des S geführt haben. Ob ein Vermögensschaden vorliegt, ist durch Vermögensvergleich zu ermitteln und liegt demnach vor, wenn die Vermögensminderung nicht im Wege der Saldierung durch die Gegenleistung ausgeglichen wird. Hier fließt keine Gegenleistung, die die Vermögensleistung kompensieren könnte. Dass S zwar gegen T einen schuldrechtlichen Anspruch hat, ändert daran nichts, da eine Forderung wertlos ist, wenn der Schuldner unbekannt ist. Folglich hat S auch einen Vermögensschaden erlitten.
2. Subjektiver Tatbestand
a) T handelte vorsätzlich bzgl. aller objektiven Tatbestandsmerkmale.
b) T handelte in der Absicht, sich zu bereichern. Der Vorteil des T (ersparte 70 Euro) erweist sich auch als Kehrseite des Schadens (Nichtgeltendmachung der 70 Euro). T handelte in der eigennützigen Absicht stoffgleicher Bereicherung.
3. Objektive Rechtswidrigkeit der erstrebten Bereicherung und entsprechender Vorsatz
Die Bereicherung des T war zudem rechtswidrig, was er auch wusste. T handelte bzgl. der Rechtswidrigkeit der Bereicherung also ebenfalls vorsätzlich.
4. Rechtswidrigkeit und Schuld
Mangels Eingreifen von Rechtfertigungs- und Entschuldigungsgründen war die Tat rechtswidrig und schuldhaft.
5. Ergebnis: Strafbarkeit nach § 263 Abs. 1 StGB
T hat sich gem. § 263 Abs. 1 StGB wegen Betrugs gegenüber M zu Lasten S strafbar gemacht.
III. § 246 Abs. 1 StGB durch das Vorlegen der Bierdose an der Kasse
Durch dieselbe Handlung könnte sich T gem. § 246 Abs. 1 StGB wegen Unterschlagung
Das Benzin ist ein taugliches Tatobjekt (s.o.).
Durch das Vorspiegeln an der Kasse, er müsse nur für die Bierdose bezahlen, hat T (auch nach der engen Manifestationstheorie) nach außen zum Ausdruck gebracht, dass er sich das Benzin zueignen will.
T hatte keinen fälligen und einredefreien Anspruch auf das Benzin, sodass die Zueignung rechtswidrig war.
T handelte vorsätzlich.
Die Tat war auch rechtswidrig und schuldhaft.
T hat sich durch das Vorlegen der Bierdose an der Kasse gem. § 246 Abs. 1 StGB strafbar gemacht.
 IV. § 246 Abs. 1 StGB durch das Wegfahren
Durch das Wegfahren von der Tankstelle könnte sich T gem. § 246 Abs. 1 StGB wegen Unterschlagung strafbar gemacht haben.
Das Benzin ist ein taugliches Tatobjekt (s.o.).
Im Davonfahren ist eine erneute Manifestation des Zueignungswillens zu sehen.
Fraglich ist, wie sich das Verhältnis zur bereits bejahten Strafbarkeit wegen Betrugs und der vorangegangenen Unterschlagung gestaltet. Nach der von Teilen der Literatur vertretenen Konkurrenzlösung (Schönke/Schröder/Bosch, StGB, 30. Aufl. 2019, § 246 Rn. 19) würden wiederholte Manifestationen des Zueignungswillens bezüglich derselben Sache jeweils eine weitere tatbestandsmäßige Zueignungshandlung darstellen, die im Konkurrenzfall als mitbestrafte Nachtat zurücktrete. Als Argument für diese Auffassung wird angeführt, dass auf diese Weise Verurteilungen bei nicht strafbarer Erstzueignungshandlung sowie wegen Teilnahme an späteren Zueignungshandlungen ermöglicht würden. Letztgenanntes Argument vermag jedoch nicht zu überzeugen, wenn man bedenkt, dass Anschlussstraftaten wie §§ 257, 259 StGB abschließende Regelungen für Verwertungshandlungen vorsehen. Diesem Einwand trägt die Tatbestandslösung (BGH NJW 1960, 684, 685; NK-StGB/Kindhäuser, 5. Aufl. 2017, § 246 Rn. 38; Rengier, BT I, 20. Aufl. 2018, § 5 Rn. 51 f.) Rechnung, nach der sich ein Täter nach erfolgter Erstzueignung die Sache schon tatbestandlich nicht noch einmal zueignen kann. Für diese Ansicht streitet schon der Wortsinn des § 246 Abs. 1 StGB: Wer sich eine Sache einmal zugeeignet hat, kann sich die gleiche Sache nicht erneut zueignen. Nicht zuletzt würden durch die Konkurrenzlösung die für die Vortaten geltenden Verjährungsfristen (§§ 78 ff. StGB) faktisch aufgehoben. Es hat sich gezeigt, dass die besseren Argumente für die Tatbestandlösung sprechen, sodass sich im vorliegenden Fall T mangels Erfüllung des Tatbestands nicht erneut gem. § 246 Abs. 1 StGB strafbar gemacht hat.
V. Gesamtergebnis und Konkurrenzen
T hat sich gem. § 263 Abs. 1 StGB wegen Betrugs gegenüber M zu Lasten S strafbar gemacht. Der durch Vorlegen der Bierdose an der Kasse verwirklichte § 246 Abs. 1 StGB tritt im Wege der ausdrücklich in der Vorschrift geregelten Subsidiarität gegenüber § 263 Abs. 1 StGB zurück.
C. Fallgestaltung 3: Von vornherein zahlungsunwilliger Täter wird vom Tankstellenperson beobachtet
Am einfachsten stellt sich der Fall dar, wenn ein von Anfang an zahlungsunwilliger Täter davon ausgeht, beobachtet zu werden und sich deshalb wie ein redlicher Kunde verhält. Hier wäre die Betrugsstrafbarkeit gem. § 263 Abs. 1 StGB lehrbuchmäßig zu prüfen, ohne dass sich neue Probleme ergäben. Durch das Auftreten wie ein redlicher Kunde täuscht der Täter konkludent über seine Zahlungsbereitschaft, wodurch er beim Tankstelleninhaber bzw. dessen Personal den Irrtum hervorruft, er werde den Kaufpreis für den Kraftstoff entrichten. Im Rahmen der Vermögensverfügung wäre dann kurz anzusprechen, dass die Vermögensverfügung nach einer Ansicht in der dinglichen Einigung nach § 929 S. 1 BGB liegt, nach der (überzeugenden) Gegenansicht in der Gestattung des Besitzwechsels, wobei dieser Streit nicht entscheidungserheblich ist. Für den Fall, dass die Täuschung gegenüber einem Angestellten verübt wurde, wäre kurz darauf einzugehen, ob getäuschter Verfügender und Geschädigter eine fiktive Zurechnungseinheit bilden, indem zwischen ihnen eine hinreichende Nähebeziehung besteht. Im Ergebnis ist nach einhelliger Ansicht eine Strafbarkeit wegen Betrugs nach § 263 Abs. 1 StGB oder im Falle fehlender Beobachtung wegen versuchten Betrugs nach §§ 263 Abs. 1, 22, 23 Abs. 1 StGB zu bejahen (zu dieser Fallkonstellation s. auch Borchert/Hellmann, NJW 1983, 2799; NK-StGB/Kindhäuser, 5. Aufl. 2017, § 242 Rn. 46).
D. Fazit
Der eilige Leser wird die längeren Ausführungen wahrscheinlich nur rasch überflogen haben und im Fazit nach der Antwort auf die Frage suchen, wie sich ein Täter strafbar macht, der an einer Selbstbedienungstankstelle tankt ohne zu bezahlen. Die wenig erfreuliche Antwort lautet: Inwieweit hier eine Strafbarkeit vorliegt, ist eine Frage des Einzelfalls und unter Juristen umstritten. Die vorgestellten Fallgruppen können jedoch bei einer Ordnung der ersten Gedanken hilfreich sein und können verhindern, dass wichtige Probleme übersehen werden. Nichtdestotrotz sollte man nicht in ein allzu starres „Schubladendenken“ verfallen. Das kann dazu führen, dass eingebaute Probleme übersehen werden oder schlimmstenfalls ein Fall gelöst wird, der so gar nicht zur Bearbeitung steht. Insgesamt sollte der Bearbeiter bei Tankstellenfällen seinen Blick verstärkt auf die Straftatbestände der §§ 242, 263 sowie 246 StGB einschließlich Versuchsstrafbarkeiten richten.

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Dr. Melanie Jänsch

BGH: Konkretisierung des Gewahrsamswechsels bei kleinen, leicht transportablen Sachen

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Mit Urteil vom 6.3.2019 hat der BGH (Az.: 5 StR 593/18) eine Konkretisierung des Gewahrsamswechsels beim Diebstahl vorgenommen. Er widmete sich hierbei konkret der Frage, inwieweit bei kleinen, leicht transportablen Sachen die Begründung neuen Gewahrsams durch Verbringen der Sache in eine Gewahrsamsenklave möglich ist. Eine sichere Beherrschung dieser Klassiker-Problematik ist insbesondere für ein gutes Abschneiden in Strafrecht BT-Klausuren oder der Übung im Strafrecht unentbehrlich. Ein Blick in die Entscheidung lohnt aber nicht nur für die unteren Semester: Auch in Examensklausuren oder mündlichen Prüfungen eignet sich die Problematik hervorragend, um den Schwierigkeitsgrad zu erhöhen.   
 
A) Sachverhalt (leicht abgewandelt und vereinfacht)
Der Sachverhalt ist schnell erzählt: Der D nahm in einem Supermarkt vier Flaschen Jägermeister und zwei Flaschen Bacardi aus dem Regal, legte sie zunächst in einen Einkaufskorb und dann in eine von ihm mitgeführte Sporttasche, die er anschließend verschloss, um die Flaschen ohne Bezahlung für sich zu behalten. Bevor D den Supermarkt verlassen konnte, wurde er vom Ladendetektiv gestoppt.
Hat sich D wegen eines vollendeten Diebstahls strafbar gemacht?
 
B) Rechtserwägungen
Der D könnte sich, indem er die sechs Flaschen in seine Sporttasche gelegt hat, wegen Diebstahls gemäß § 242 Abs. 1 StGB strafbar gemacht haben.
 
I. Objektiver Tatbestand
1. Fremde bewegliche Sache
Bei den sechs Flaschen handelt es sich um fremde bewegliche Sachen i.S.v. § 90 BGB, mithin um taugliche Tatobjekte.
2. Wegnahme
Diese müsste der D aber auch weggenommen haben. Unter Wegnahme ist der Bruch fremden und die Begründung neuen, nicht notwendiger Weise tätereigenen Gewahrsams zu verstehen. Gewahrsam bedeutet die von einem natürlichen Willen getragene tatsächliche Sachherrschaft, deren Umfang nach der Verkehrsauffassung bestimmt wird. Maßgeblich ist hierbei, dass objektiv keine Hindernisse bestehen, den Willen zur unmittelbaren Einwirkung auf die Sache zu verwirklichen. Hierzu muss nicht notwendigerweise eine räumliche Nähe zur Sache bestehen. Vielmehr genügt es, wenn die Sachherrschaft bei einer räumlichen Trennung im Bereich des sozial Üblichen für eine bestimmte Zeit ausgeübt werden kann. Subjektiv ist ein Herrschaftswille erforderlich, der sich aber auch auf eine Vielzahl von Sachen in einem bestimmten Bereich beziehen kann. Beispielsweise hat der abwesende Wohnungsinhaber einen generellen Gewahrsamswillen hinsichtlich aller Sachen in der Wohnung, auch wenn er nicht zugegen ist (Lackner/Kühl/Kühl, 29. Aufl. 2018, StGB § 242 Rn. 9, 11) und insoweit eine sogenannte Gewahrsamslockerung besteht. Nach diesen Maßstäben hatte der Ladeninhaber Gewahrsam über die Flaschen, die sich im Regal des Supermarktes befanden. Dass ggf. keine ständige Überwachungs- oder Zugriffsmöglichkeit bestand, ist hierbei irrelevant. Anzunehmen ist eine objektive Sachherrschaft und ein genereller Gewahrsamswille hinsichtlich aller Gegenstände, die sich im Supermarkt befinden.
Fraglich ist indes, ob der Gewahrsam von dem D gebrochen wurde und dieser neuen Gewahrsam begründet hat. Für die Frage dieses Wechsels der tatsächlichen Sachherrschaft ist entscheidend, dass der Täter sie derart erlangt, dass er sie ohne Behinderung durch den alten Gewahrsamsinhaber ausüben kann und dieser über die Sache nicht mehr verfügen kann, ohne seinerseits die Verfügungsgewalt des Täters zu brechen. Ob dies der Fall ist, richtet sich nach ständiger Rechtsprechung nach den Anschauungen des täglichen Lebens (s. BGH, Urt. v. 6.3.2019 – 5 StR 593/18, BeckRS 2019, 3712, Rn. 3 m.w.N.). Abzustellen ist damit auf die Gesamtumstände des konkreten Falls, wobei – wie der BGH betont – insbesondere die Größe, das Gewicht und die Transportmöglichkeit der betreffenden Sache zu berücksichtigen ist:

„Danach macht es einen entscheidenden Unterschied, ob es sich bei dem Diebesgut um umfangreiche, namentlich schwere Sachen handelt, deren Abtransport mit besonderen Schwierigkeiten verbunden ist, oder ob es nur um kleine, leicht transportable Gegenstände geht. Bei unauffälligen, leicht beweglichen Sachen, wie etwa bei Geldscheinen sowie Geld- und Schmuckstücken, lässt die Verkehrsauffassung für die vollendete Wegnahme schon ein Ergreifen und Festhalten der Sache genügen. Steckt der Täter einen Gegenstand in Zueignungsabsicht in seine Kleidung, so schließt er allein durch diesen tatsächlichen Vorgang die Sachherrschaft des Bestohlenen aus und begründet eigenen ausschließlichen Gewahrsam.“

Dabei komme es auch nicht darauf an, dass sich die Person noch im Gewahrsamsbereich des Berechtigten – also etwa dem Supermarkt – befindet, wenn die Sache wie im vorliegenden Fall in einer mitgeführten Tasche verstaut wird. Der BGH zieht bei seiner Argumentation eine Parallele zu seiner ständigen Rechtsprechung, nach der ein Verstecken einer Sache unter der Kleidung bereits zur Erlangung der ausschließlichen Sachherrschaft des Täters genügt: 

„Die Verkehrsauffassung weist […] im Regelfall einer Person, die einen Gegenstand in der Tasche ihrer Kleidung trägt, die ausschließliche Sachherrschaft zu, und zwar auch dann, wenn er sich noch im Gewahrsamsbereich des Berechtigten befindet […] Für ohne Weiteres transportable, handliche und leicht bewegliche Sachen kann jedenfalls dann nichts anders gelten, wenn der Täter sie in einem Geschäft – wie hier – in Zueignungsabsicht in eine von ihm mitgeführte Hand-, Einkaufs-, Akten- oder ähnliche Tasche steckt; hierdurch bringt er sie in ebensolcher Weise in seinen ausschließlichen Herrschaftsbereich wie beim Einstecken in seine Kleidung […]. Ob er hierbei die Aussicht hat, den Gewahrsam längere Zeit aufrechtzuerhalten, ist für die Frage, ob die Wegnahme vollendet ist, ohne Belang, denn die Tatvollendung setzt keinen gesicherten Gewahrsam voraus.“

Das heißt: Der Täter kann eigenen Gewahrsam durch das Verbringen der Sache in eine sogenannte Gewahrsamsenklave begründen, wenn er durch Verstecken unter eigener Kleidung oder dem Einstecken in eine mitgebrachte Tasche dem ursprünglichen Gewahrsamsinhaber jegliche Zugriffsmöglichkeit entzieht. In Abgrenzung hierzu bleibt es bei einer bloßen Gewahrsamslockerung, wenn der Gegenstand in der generellen Herrschaftssphäre verbleiben oder eine Zugriffsmöglichkeit (z.B. infolge Sichtkontakt, Wissen um Verbleib) bestehen bleiben soll, ohne dass zugleich das Einbringen in eine generelle Herrschaftssphäre oder Gewahrsamsenklave des Täters eben diese Zugriffsmöglichkeit ausschließt (Kulhanek, NStZ 2016, 727; vgl. auch Kudlich, JA 2013, 552, 553 f.).
Abzugrenzen ist die Entscheidung insbesondere vom Urteil vom 8.12.2016 (Az.: 5 StR 512/16), in dem der BGH ausführte, das alleinige Hineinlegen von Waren in einem Selbstbedienungsmarkt in eine mitgeführte Sporttasche begründe noch keinen neuen (eigenen) Gewahrsam an den Gegenständen, wenn diese sichtbar in der offenen Tasche transportiert werden. Im hier vorliegenden Fall hat der Täter die Sporttasche aber wieder verschlossen, sodass die Flaschen aus dem Sichtfeld der Supermarktangestellten verschwunden sind. Hierdurch konnte gerade keine Kenntnis mehr über den Ort des Verbleibes bestehen, was die Zugriffsmöglichkeit durch den ursprünglichen Gewahrsamsinhaber erschwerte. Aus diesem Grund sei anzunehmen, dass bereits in diesem Zeitpunkt ein Gewahrsamswechsel stattgefunden habe. Ob sich anderes ergebe, wenn der Täter die Flaschen in zwei Tüten gepackt und zudem eine weitere mit Waren gefüllte Tüte mit sich geführt hätte, um den Anschein eines regulären Einkaufs zu erwecken, hat der BGH ausdrücklich offen gelassen, denn eine solche Konstellation sei hier nicht gegeben. Es komme stets auf die Umstände des Einzelfalls an.
Damit liege im betreffenden Fall bereits durch das Verstauen der Flaschen in der Sporttasche eine Wegnahme vor, sodass der objektive Tatbestand gegeben ist.
 
II. Subjektiver Tatbestand
1. Vorsatz
D handelte auch mit Wissen und Wollen, also vorsätzlich.
2. Zueignungsabsicht
Er handelte zudem in der Absicht, sich die Sachen rechtswidrig zuzueignen.
 
III. Rechtswidrigkeit, Schuld
Er handelte auch rechtswidrig und schuldhaft.
 
IV. D hat sich wegen eines vollendeten Diebstahls gemäß § 242 Abs. 1 StGB strafbar gemacht.
 
C) Fazit
Eine Wegnahme kleiner, leicht transportabler Sachen kann also nicht nur dann gegeben sein, wenn sie unter der Kleidung des Täters versteckt, sondern auch, wenn sie in einer mitgebrachten Tasche verstaut werden. Dies bedeutet indes nicht, dass mit Verbringen einer Sache in eine mitgebrachte Tasche oder einen Rucksack stets ein Gewahrsamswechsel stattfindet. Im Gegenteil weist der BGH ausdrücklich darauf hin, dass die Umstände des Einzelfalls maßgeblich sind und in einer anderen Konstellation (- etwa, wenn mehrere Tüten getragen werden, um den Anschein eines regulären Einkaufs zu erwecken, oder auch wenn die Tasche geöffnet bleibt -) eine andere Beurteilung angezeigt sein kann. In der Klausur ist es daher wichtig, unter Ausschöpfung aller im Sachverhalt vorhandenen Informationen zu diskutieren, ob ein Gewahrsamswechsel stattgefunden hat – das Ergebnis ist hierbei zweitrangig.
 

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Tom Stiebert

OLG Hamm: Neues zur Abgrenzung Diebstahl/Betrug/Computerbetrug

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Einen Fall mit sehr hoher Examensrelevanz hat das OLG Hamm mit einem kürzlich veröffentlichten Beschluss vom 8.8.2013 (5 RVs 56/13) entschieden (Näheres dazu hier). Es geht hierbei um die äußerst relevante, und den meisten in der allgemeinen Konstellation wahrscheinlich bekannte Abgrenzung von Diebstahl und (Computer)Betrug.
I. Sachverhalt
Es ging dabei um folgende Konstellation:
Der Angeklagte bezahlte in einem Supermarkt eine Zeitschrift im Wert von 5 Euro lediglich mit 2 Euro. Dies erreichte er durch folgenden Trick: Er scannte an der Selbstbedienungskasse des Ladens nicht den korrekten Strichcode, sondern einen aus einer anderen Zeitschrift (im Wert von 2 Euro) herausgerissenen Strichcode ein und bezahlte folglich auch nur die angeforderten 2 Euro.
Fraglich war dabei, ob es sich hierbei um einen Diebstahl oder einen (Computer)Betrug handelt.
 
II. Entscheidung des OLG Hamm
1. Allgemeines
Fraglich war dabei, ob es sich bei der Handlung an der Kasse um einen Diebstahl § 242 BGB oder um einen Computerbetrug nach § 263a StGB gehandelt hat.
Entscheidend ist daher, ob im konkreten Fall eine Wegnahme (dann Diebstahl) oder eine Vermögensverfügung (dann Computerbetrug) vorgelegen. Nicht in Betracht kommt im konkreten Fall ein „einfacher“ Betrug iSd. § 263 StGB. Dieser unterscheidet sich vom Computerbetrug darin, dass nicht eine natürliche Person getäuscht wird und verfügt, sondern lediglich der Kassenautomat und folglich also der Datenverarbeitungsvorgang (einscannen des Barcodes und anschließende Ausgabe des Preises) von der Einwirkung bzw. Täuschung betroffen ist.
Entscheidende Frage ist also, ob die Zeitschrift dem Kunden (aufgrund der Täuschung bzw. der Einwirkung in den Datenverarbeitungsvorgang) wirksam übereignet wird (dann kann nur ein Computerbetrug vorliegen) oder ob der Kunde durch die Handlung nicht fremden Gewahrsam bricht und neuen Gewahrsam begründet, ohne dass dies dem Willen eines hinter dem Kassenautomaten stehenden Menschen entspricht.
2. Vorliegen Übereignung
Entscheidend ist also zunächst, ob eine wirksame Übereignung durch den Ladeninhaber in Form der Benutzung des Kassenautomatens mit einem falschen Barcode vorgelegen hat. Hier muss zwangsläufig auf den Willen des berechtigten Eigentümers der Zeitschriften und nicht auf den Automaten abgestellt werden. Die Übereignung fordert nach § 929 BGB die Einigung und Übergabe. Eine für die Einigung notwendige Willenserklärung kann nur eine natürliche Person abgeben. Eine wirksame Übereignung scheidet hier mangels Abgabe eines Übereignungsangebots durch den Berechtigten aus:

Die Zeitschriften seien ihm nicht übereignet worden, weil er diese zuvor nicht mit den ihnen zugewiesenen Strichcodes eingescannt habe. Zu den tatsächlich eingescannten Preisen habe der Geschäftsinhaber nicht verkaufen wollen. Beide Zeitschriften habe der Angeklagte auch ohne Einverständnis des Geschäftsinhabers mitgenommen. Nachdem er zuvor einen nicht zu den Zeitschriften passenden Strichcode eingescannt hatte, seien die Bedingungen für einen vom Geschäftsinhaber gebilligten Gewahrsamswechsel beim Passieren der Kasse nicht erfüllt gewesen.

Entscheidend ist hier der Wille des Ladeninhabers, der nach §§ 133, 157 BGB zu ermitteln ist. Möchte er ein konkretes Produkt stets an denjenigen Kunden übereignen, der irgendeinen Barcode einscannt (und entsprechend bezahlt) oder nur an denjenigen, der den richtigen Barcode einscannt (und den entsprechenden Preis bezahlt). Dabei darf aber auch nicht vernachlässigt werden, dass er sich bei dem Einsatz des Automaten nicht widersprüchlich verhalten darf. Sein Wille ist zumindest dahin auszulegen, dass er bei (formell) ordnungsgemäßer Nutzung des Automaten auch die Ware übereignen will. Wird der Automat als „getäuscht“ (hierfür gibt es gerade den § 263a StGB) darf er sich nicht darauf berufen, er wolle in einem solchen Fall nicht übereignen.
Gleichwohl geht sein Wille aber allein dahin, diejenige Ware zu übereignen, die dem entsprechenden Barcode zugeordnet ist. Im konkreten Fall will er also – durch den Einsatz des Automaten – allein eine Zeitschrift für 2 Euro übereignen; nicht aber die Zeitschrift für 5 Euro. Anders wäre die Situation nur dann, wenn er beispielsweise das Computerprogramm manipuliert und der Automat folglich „denkt“, dass es sich um einen Barcode für die 5-Euro-Zeitschrift handelt. Dies liegt hier aber gerade nicht. Der Automat „denkt“ es handle sich um eine 2-Euro-Zeitschrift; nur diesbezüglich liegt folglich ein Übereignungsangebot vor. Die 5 Euro teure Zeitschrift wird folglich nicht wirksam übereignet.
3. Folge fehlender Übereignung
Bei § 263 StGB würde es folglich an einer Vermögensverfügung fehlen. Der Computerbetrug ist sehr eng mit dieser Regelung verwandt, so dass eine Strukturgleichheit zu fordern ist. Dabei tritt Beeinflussung des Ergebnisses eines Datenverarbeitungsvorgangs  an die Stelle des Irrtums und der dadurch hervorgerufenen Vermögensverfügung (BeckOK/Beckemper, § 263a, Rn. 37). Das Ergebnis dieser Beeinflussung muss zudem vermögensrelevant sein und sich unmittelbar vermögensmindernd auswirken. Eine solche Beeinflussung, die sich vermögensmindernd auswirkt, liegt nach Ansicht des OLG gerade nicht vor:

Der Tatbestand des § 263 a StGB erfordert daher, dass die Manipulation des Datenverarbeitungsvorgangs unmittelbar eine vermögensrelevante Disposition des Computers verursacht.  Die Vermögensminderung muss unmittelbar, d.h. ohne weitere Zwischenhandlung des Täters, des Opfers oder eines Dritten durch den Datenverarbeitungsvorgang selbst eintreten. Daran fehlt es, wenn durch die Manipulation der Datenverarbeitung nur die Voraussetzungen für eine vermögensmindernde Straftat geschaffen werden, z.B. beim Ausschalten oder Überwinden elektronischer Schlösser. Hier führt das Einscannen des Strichcodes der „WAZ“ allein zu der Anzeige eines im Verhältnis zu den tatsächlich ausgewählten Zeitschriften geringeren Kaufpreises. Diese Anzeige bewirkt noch keinen verfügungsähnlichen Vorgang, der sich als unmittelbare Vermögensbeeinträchtigung darstellte. Die nachfolgende Mitnahme der Zeitschriften wird durch den Datenverarbeitungsvorgang als solchen weder ermöglicht noch erleichtert.

4. Überdies: Fehlende Tathandlung des § 263a StGB
Die Diskussion, welche Tathandlung des § 263a StGB verwirklicht ist, muss deshalb hier nicht geführt werden. Dennoch empfiehlt es sich in der Klausur hierauf zumindest kurz einzugehen, um ein vollständiges Ergebnis zu haben. Das OLG subsumiert hier sehr anschaulich die einzelnen Varianten des § 263a Abs. 1 StGB:

Das unrichtige Gestalten eines Programms (1. Var.) setzt das Neuschreiben, Verändern oder Löschen ganzer Programme oder jedenfalls von Programmteilen voraus . Nichts davon geht mit dem Einscannen des „WAZ“-Strichcodes einher.
Das Verwenden unrichtiger oder unvollständiger Daten (2. Var.) erfasst Fälle, in denen eingegebene Daten in einen anderen Zusammenhang gebracht oder unterdrückt werden, wobei eine Programmgestaltung unrichtig bzw. unvollständig ist, wenn sie bewirkt, dass die Daten zu einem Ergebnis verarbeitet werden, das inhaltlich entweder falsch ist oder den bezeichneten Sachverhalt nicht ausreichend erkennen lässt, den Computer also gleichsam „täuscht“ . Vorliegend wird über das Einlesen des Strichcodes der Kaufpreis einer Ausgabe der „WAZ“ richtig und vollständig angezeigt, diesen Kaufpreis hat der Angeklagte auch bezahlt.
Das Merkmal der unbefugten Verwendung von Daten (3. Var.) ist nach ganz überwiegender Ansicht in Rechtsprechung und Literatur, der sich der Senat anschließt, „betrugsspezifisch“ auszulegen ; unbefugt ist die Verwendung danach dann, wenn sie gegenüber einer natürlichen Person Täuschungscharakter hätte. Insoweit muss auf das Vorstellungsbild einer natürlichen Person abgestellt werden, die sich ausschließlich mit den Fragen befasst, die auch der Computer „prüft“ . Da das Lesegerät einer Selbstbedienungskasse lediglich den in dem Strichcode festgelegten Kaufpreis anzeigt, ohne zu prüfen, ob auch tatsächlich die dem Strichcode zugewiesene Ware bezahlt und mitgenommen wird, würde auch ein „fiktiver Kassierer“ nur eine derart eingeschränkte Prüfung vornehmen und deshalb über den eingelesenen Preis der „WAZ“ nicht getäuscht.
Das sonstige unbefugte Einwirken auf den Ablauf (4. Var.) erfasst – im Sinne eines Auffangtatbestandes – solche strafwürdige Maßnahmen, die nicht unter Var. 1 bis 3 fallen, jedoch beinhaltet das Einscannen des Strichcodes der „WAZ“ keine Einwirkung auf den Ablauf, d.h. auf das Programm oder den Datenfluss.

5. Prüfung des Diebstahls
Es bleibt aber die Vollendung eines Diebstahls. Der Kunde hat hier eine fremde bewegliche Sache weggenommen, also den Gewahrsam gegen den Willen des Berechtigten gebrochen. Eine Übereignung lag nach dem oben Gezeigten gerade nicht vor. Die weiteren Voraussetzungen des Diebstahls sind auch erfüllt, sodass sich der Kunde nach § 242 StGB strafbar gemacht hat. In der Klausur wäre hier natürlich eine etwas ausführlichere prüfung geboten.
6. Überdies Urkundsdelikte
Zudem liegt eine Urkundenunterdrückung durch das Abtrennen des Barcodes von der günstigeren Zeitschrift vor (§ 274 StGB). Eine Urkundenfälschung in Form des Herstellens einer unechten Urkunde scheidet aus, da die Zeitschrift nicht mit dem Barcode fest verbunden wurde und damit keine neue, unechte Urkunde hergestellt wurde.
 
III. Examensrelevanz
Der Fall ist aufgrund seiner Aktualität von äußerst großer Examensrelevanz und ergänzt damit die bisherigen Supermarkt- und Selbstbedienungsfälle (bspw. SB-Tankstelle). Die Wertungen des Falles sollten auf jeden Fall beherrscht werden. Bedeutend ist auch, dass die zivilrechtlichen Wertungen auch im Strafrecht eine bedeutende Rolle spielen. Hier ist eine saubere Darstellung gefordert.
 

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Christian Muders

OLG Hamburg: Zur Strafbarkeit der Entnahme von Zahngold nach Einäscherung eines Verstorbenen

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Anm. zu OLG Hamburg, Beschluss v. 19.12.2011 – 2 Ws 123/11 = NJW 2012, 1601 ff.
1. Um was geht es?
Der B war dringend verdächtigt, in der Zeit vom 1.1.2006 bis zum 29.7.2010 als Mitarbeiter eines Krematoriums in Hamburg die nach Verbrennung der Leichen verbliebene Asche gezielt nach Edelmetallen, insbesondere Zahngold, durchsucht und diese Gegenstände in unbeobachteten Momenten eingesteckt zu haben, um sie später zu veräußern. Insgesamt soll er aus dieser Veräußerung 178.377,89 Euro erlöst haben. In einer Verfügung der Geschäftsführung des Krematoriums vom 9.2.2005 wurde festgestellt, dass das mit der Übernahme eines Verstorbenen begründete Gewahrsamsverhältnis auch nach der Einäscherung fortbestehe. Dies gelte insbesondere auch im Bezug auf  das von den Verschiedenen getrennte Zahngold, Schmuckreste und Körperersatzstücke, die nach dieser Verfügung in das Eigentum des Betreibers der Einrichtung übergehen sollten. Der Betreiber waren bis zum 31.12.2009  die Hamburger Friedhöfe – Anstalt des öffentlichen Rechts (AöR). Ab dem 1.1.2010 wurde das Krematorium dann durch eine GmbH geführt, deren alleinige Anteilsinhaberin aber die Hamburger Friedhöfe AöR blieb. Das AG Hamburg hat auf Antrag der StA den dinglichen Arrest (§§ 111b Abs. 2 und 5, 111d Abs. 1 S. 1, 111e Abs. 1 S. 1 StPO) in Höhe des durch den B höchstwahrscheinlich aufgrund der Veräußerungen erlangten Betrages angeordnet. Es hat dabei angenommen, dass der B dringend verdächtigt sei, wegen der genannten Handlungen eine Vielzahl selbständiger Diebstähle in einem besonders schweren Fall in Tateinheit mit Verwahrungsbruch begangen zu haben. Die hiergegen von B eingelegte Beschwerde hat das LG Hamburg verworfen. Das OLG Hamburg hatte nun über die weitere Beschwerde zu entscheiden.
2. Was sagt das OLG?
Das Gericht hat den dinglichen Arrest des AG Hamburg im Wesentlichen bestätigt. Materiellrechtlich hat es dabei drei Tatbestände untersucht:
a) Zunächst hat das OLG Hamburg einen vollendeten Diebstahl nach § 242 Abs. 1 StGB geprüft, aber bereits deswegen abgelehnt, da es an einem tauglichen Tatobjekt fehle.
aa) Dabei hat es dem Zahngold, welches in den Überresten der Verstorbenen zu finden war, allerdings durchaus Sachqualität zuerkannt:

Dem menschlichen Leichnam und den mit ihm fest verbundenen Teilen wird nach heute herrschender Meinung Sachqualität zuerkannt. (…) Die mit dem Leichnam fest verbundenen künstlichen Körperteile des Zahngolds, die in Form und Funktion defekte Körperteile ersetzen, so genannte Substitutiv-Implantate, (…) gehören zur Leiche und teilen während der Verbindung deren Schicksal. (…)

bb) Sodann aber verneint das Gericht die Fremdheit des Zahngoldes: Fremd i.S.d. Diebstahls ist eine Sache bekanntlich dann, wenn sie nicht im Alleineigentum des Täters steht und nicht herrenlos ist. Das OLG nimmt vorliegend eine Herrenlosigkeit des Zahngoldes an. Es prüft dabei die Frage der Eigentumsverhältnisse an dem Zahngold schulmäßig chronologisch nach der zeitlichen Abfolge der Geschehnisse und fragt zunächst, ob nicht die Erben der Verstorbenen mit dem Erbfall Eigentum am Zahngold gem. § 1922 BGB erlangt haben, was es aber i.E. verneint:

 Die Erben des Verstorbenen werden nicht im Wege der Universalsukzession nach § 1922 BGB Eigentümer, denn die Leiche ist nicht Bestandteil des Vermögens (RGSt 64, 315). Die Gegenansicht (…) vermag nicht zu überzeugen, da der menschliche Körper erst durch den Tod zur Sache wird, vor dem Tod mithin noch kein Eigentum bestanden hat, das im Wege der Gesamtrechtsnachfolge nach § 1922 BGB auf den Erben hätte übergehen können. (…)

Sodann prüft das Gericht weiter, ob aufgrund der Geschäftsführungsverfügung der Hamburger Friedhöfe AöR vom 9.2.2005, wonach insbesondere Zahngold und Schmuckreste der Verstorbenen Eigentum des Betreibers werden, eine Aneignung der herrenlosen Sachen durch den jeweiligen Betreiber des Krematoriums nach § 958 Abs. 1 BGB erfolgt ist. Es verwirft jedoch diese Möglichkeit und zwar unter Hinweis auf § 958 Abs. 2 BGB, wonach Eigentum dann nicht durch Aneignung erworben wird, wenn die Aneignung gesetzlich verboten ist oder wenn durch die Besitzergreifung das Aneignungsrecht eines anderen verletzt wird. Das OLG nimmt hierbei das Vorliegen der zweiten Alternative an, da es den Erben des Verstorbenen bzw. den nahen Angehörigen ein solch vorrangiges Aneignungsrecht zubilligt, auf welches diese auch nicht durch Ablieferung der Leiche bei dem Hamburger Krematorium verzichtet hätten:

Ein konkludenter Verzicht dahingehend, dass die Hamburger Friedhöfe (…) das Verhalten der Hinterbliebenen nach den besonderen Umständen des Falls und unter Berücksichtigung der Verkehrsanschauung dahingehend verstehen konnten, diese hätten mit der Überlassung der Leiche (…) auf ihr Aneignungsrecht verzichtet, kann nicht angenommen werden. Die totensorgeberechtigten Angehörigen bzw. Erben haben durch die Übergabe des Leichnams an das Hamburger Krematorium zum Ausdruck gebracht, dass sie eine Bestattung des Leichnams wünschten. Daraus kann nicht geschlossen werden, dass sie (…) mit einer Ansichnahme durch Dritte stillschweigend einverstanden waren. Auf Nachfrage hätten die Hinterbliebenen vielmehr mit größter Wahrscheinlichkeit eine vollständige Bestattung gewünscht. (…)

b) Nach der Ablehnung eines vollendeten Diebstahls nimmt das OLG jedoch sodann einen versuchten Diebstahl des B an: Es begründet dies mit der veröffentlichten Verfügung der Geschäftsführung der Hamburger Friedhöfe, die dem Täter bekannt war, so dass er von einem Eigentumserwerb der AöR (später der GmbH) und damit einem tauglichen, nämlich fremden Tatobjekt ausgehen musste, das er mit Entfernung aus dem Krematorium auch in Zueignungsabsicht weggenommen hat. Die versuchten Diebstähle versieht das OLG dabei mit dem verschärften Strafrahmen des § 243 Abs. 1 S. 1 StGB (Diebstahl in einem besonders schweren Fall), da es aufgrund der fortdauernden Taten und des erlösten hohen Betrages das Regelbeispiel des § 243 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 StGB (Gewerbsmäßigkeit) als höchstwahrscheinlich erfüllt ansieht.
c) Sodann prüft das OLG Hamburg den Tatbestand eines (vollendeten) Verwahrungsbruchs gem. § 133 StGB. Nach Abs. 1 dieser Vorschrift macht sich u.a. derjenige strafbar, der bewegliche Sachen, die sich in dienstlicher Verwahrung befinden oder ihm oder einem anderen dienstlich in Verwahrung gegeben worden sind, der dienstlichen Verfügung entzieht.
aa) Hierbei stellt das Gericht zunächst fest, dass während des gesamten Tatzeitraums vom 1.1.2006 bis zum 29.7.2010 das Krematorium von einer Dienststelle i.S.d. § 133 Abs. 1 StGB betrieben wurde: Dies gelte zunächst für die Hamburger Friedhöfe AöR, welche die öffentliche Aufgabe der Feuerbestattung bis zum 31.12.2009 übernommen habe, aber auch für den nach diesem Zeitpunkt erfolgten Betrieb über die Hamburger Krematorium-GmbH; diese sei nämlich als Beliehene einzustufen:

Eine durch den Staat verliehene hoheitliche Kompetenz zur dienstlichen Ingewahrsamnahme kommt (…) auch den Beliehenen zu. Beliehene sind privatrechtlich organisierte Verwaltungsträger, die auf Grund eines Gesetzes öffentliche Aufgaben in eigenem Namen wahrnehmen. § 2 Abs. 5 S. 1 HbgFriedhofsG bestimmt, dass die Hambürger Friedhöfe – Anstalt des öffentlichen Rechts – zur Erfüllung ihrer Aufgaben unter anderem weitere Unternehmen gründen kann. Die Anstalt hat damit aufgrund Gesetzes die öffentliche Aufgabe der Feuerbestattung auf die Hamburger Krematorium-GmbH als Beliehene übertragen.

bb) Im Anschluss stellt das OLG dann fest, dass sich das kremierte Gold auch noch z.Zt. der Entziehung des Zahngoldes, nämlich durch die Mitnahme des B nach erfolgter Verbrennung der Leichen, in dienstlicher Verwahrung befunden habe: Diese dauere nämlich so lange fort, bis der Zweck der Verwahrung erfüllt sei. Der vorliegende Bestattungsauftrag sei aber erst mit der Beförderung der in der Urne befindlichen Asche zur Beisetzung auf einen Friedhof sowie der verfügungsgemäßen Aussonderung der sonstigen Verbrennungsrückstände in die dafür vorgesehenen Sammelbehältnisse erledigt. Hierzu verweist das Gericht nochmals auf die Geschäftsführungs-Verfügung vom 9.2.2005, wonach ausdrücklich das entstandene (dienstliche) Gewahrsamsverhältnis an den Verstorbenen nach der Einäscherung fortbesteht.
d) Zuletzt prüft das Gericht noch, ob der Tatbestand der Störung der Totenruhe (§ 168 StGB) erfüllt ist. Danach macht sich u.a. strafbar, wer unbefugt aus dem Gewahrsam des Berechtigten den Körper oder Teile des Körpers eines verstorbenen Menschen, eine tote Leibesfrucht, Teile einer solchen oder die Asche eines verstorbenen Menschen wegnimmt. Das Gericht sieht dabei die letzte Variante (Asche eines Verstorbenen) als erfüllt an und setzt sich intensiv mit der Frage auseinander, ob das kremierte Zahngold unter den Begriff der „Asche“ fällt, was eine Gegenmeinung in Rspr. und Schrifttum verneint (OLG Nürnberg, NJW 2010, 2071 [2073]; MK-StGB/Hörnle, 2. Aufl. 2012, § 168 Rn. 11). Diese beruft sich dabei v.a. auf den Wortsinn des Begriffes der „Asche“, da hierunter allein ein „pulveriger staubartiger Verbrennungsrückstand“ zu verstehen sei. Gegenstände, die ein Feuer unbeschadet überstanden hätten, könnten danach nicht unter diesem Begriff subsumiert werden.
Das OLG weist demgegenüber darauf hin, dass letztgenannter Wortsinn zwar ein möglicher, aber nicht die einzig vorhandene Definition dieses Begriffes sei:

Nach einer Reihe von Wörterbüchern [wird mit Nachw. ausgeführt] sowie nach der Etymologie des Begriffs „einäschern“, der „in Asche legen, verbrennen“ bedeutet (…) und damit nach einem zumindest nicht unerheblichen Teil des allgemeinen sprachlichen Verständnisses umfasst der Begriff der Asche generell die bei einer Verbrennung verbleibenden Rückstände und damit alles, was von verbranntem Material übrig bleibt, so dass mit der Auslegung, dass auch kremiertes Gold unter den Aschebegriff des § 168 StGB zu fassen ist, nicht die äußerste Grenze des Wortsinns überschritten ist. Im Fall mehrerer gängiger Verständnisse eines Begriffs zieht der Bestimmtheitsgrundsatz dem Wortsinn nicht eine Grenze unter Ausschluss anderer auch im allgemeinen Sprachgebrauch vertretener Verständnisse.

Zusätzlich weist das OLG darauf hin, dass das Tatobjekt „Asche eines verstorbenen Menschen“ dem Tatobjekt „Körper eines verstorbenen Menschen“ gleichgestellt werden sollte – bei letzterem sei aber das in dem leblosen Körper enthaltene Zahngold unzweifelhaft von dem Tatbestand geschützt:

Nichts anderes ergibt die systematische Erwägung, dass bei einer Erdbestattung, bei der sich der Schutz des § 168 StGB hinsichtlich der Tatobjekte des Körpers oder seiner Teile ohne Weiteres auf die in den Körper eingefügten fremden Teile erstreckt (…), Zahngold nicht anders geschützt sein kann als bei einer Feuerbestattung.

3. Warum ist die Entscheidung wichtig?
Der Beschluss des OLG Hamburg markiert den vorläufigen Schlusspunkt unter einen Problemkomplex, der im Laufe der letzten Jahre bereits zwei obergerichtliche Entscheidungen provoziert hat, plus zugehöriger Anmerkungen und Bspr. (vgl. OLG Bamberg, NJW 2008, 1543 ff m. Anm. Jahn, JuS 2008, 457 ff. und Bosch, JA 2008, 391 ff.; OLG Nürnberg, NJW 2010, 2071 ff. m. Anm. Kudlich, JA 2010, 226 ff.; zu beiden Entscheidungen außerdem Kudlich/Christensen, JR 2011, 146 ff.). Das erneute Aufgreifen der Thematik durch das OLG Hamburg führt dabei mit hoher Wahrscheinlichkeit auch wieder zu einer verstärkten Examensrelevanz einschlägiger Sachverhalte.
a) Etwas ungewohnt für den Studenten mag dabei vorliegend zunächst die prozessuale Einkleidung der materiellen Rechtsfragen in die (wiederholte) Überprüfung der Anordnung eines dinglichen Arrestes sein: Nach § 111b Abs. 2, 5 StPO kann ein dinglicher Arrest gem. § 111d StPO dann verhängt werden, wenn entweder Gründe für die Annahme vorhanden sind, daß die Voraussetzungen des Verfalls von Wertersatz bzw. der Einziehung von Wertersatz vorliegen, oder aber dem Verletzten ein Anspruch auf Rückgewähr oder Ersatz von aus der Tat erlangten Gegenständen entstanden ist (sog. Rückgewinnungshilfe). „Gründe“ meint hierbei zunächst einmal den einfachen Verdachtsgrad nach § 152 Abs. 2 StPO, solange nicht eine Frist von maximal zwölf Monaten ab Beginn der Maßnahme überschritten ist, was sich aus § 111b Abs. 3 StPO ergibt, wonach nach Ablauf dieser Frist in jedem Fall sogar „dringende Gründe“ vorliegen müssen (vgl. auch KK-StPO/Nack, 6. Aufl. 2008, § 111b Rn. 9). – Letzteres war vorliegend aber der Fall, da der ursprüngliche Arrestbeschluss des AG Hamburg bereits vom 3.11.2010 datierte. Für das Eingreifen des Verfalls bzw. den Verfall des Wertersatzes ist nach § 73 Abs. 1 StGB wiederum das Vorliegen einer rechtswidrigen Tat entscheidend, worin das Einfallstor für die Überprüfung der materiellen Rechtslage liegt.
b) Insofern ist der Fall aus Prüfersicht v.a. deswegen interessant, weil er neben strafrechtlichen Problemen an bekannteren und unbekannteren Tatbeständen auch Abzweigungen in das Öffentliche Recht (namentlich bei der „Beliehenen“-Eigenschaft der Krematoriums-GmbH) und insbesondere in das Zivilrecht bietet: Bzgl. des letzteren Rechtsgebiets wird dem Prüfling ein Grundverständnis über die Folgen eines Erbfalls sowie ein sicherer Umgang mit der sachenrechtlich etwas exotischeren Problematik der Aneignung einer herrenlosen Sache nach den §§ 958 ff. BGB abverlangt. Dabei überzeugt vorliegend die Ansicht des OLG, wonach – entgegen einer Mindermeinung im Schrifttum (SK-StGB/Hoyer, § 242, Rn. 16) – eine Eigentümerstellung der Erben bzgl. des Zahngoldes ausscheidet: Da nur dasjenige vererbt wird, was vor dem Tod dem Vermögen des Erblassers angehörte, der Leichnam des Verstorbenen (gemeinsam mit dem Zahngold) aber erst mit dem Tod seine Sachqualität erhält, fällt das Zahngold gewissermaßen zu spät seiner ursprünglichen juristischen Natur als Rechtsobjekt anheim, um dem Vermögen des Erblassers zugeordnet werden zu können. Umso konsequenter ist es dann aber, dem Erben (bzw. den nächsten Angehörigen) quasi als Ausgleich (wenigstens) ein primäres Aneignungsrecht bzgl. der nach Trennung vom Leichnam aneignungsfähigen Sachen zuzubilligen, welches vorsorglich begründeten Aneignungsrechten Dritter – wie vorliegend der Hambuger Friedhöfe AöR – vorgeht, die damit über die Aneignungssperre des § 958 Abs. 2 BGB stolpern.
c) Dass das OLG nach Ablehnung eines vollendeten Diebstahls sodann unter Hinweis auf die Kenntnis des B von der Aneignungsklausel in der Krematoriumsverfügung einen versuchten Diebstahl annimmt, entspricht der h.M., die den Versuch als „umgekehrten Tatbestandsirrtum“ deutet: All diejenigen Umstände, die bei einer Unkenntnis des Täters (als negativem Irrtum) zu einem Ausschluss des Vorsatzes über § 16 Abs. 1 S. 1 StGB führen würden, führen bei einer entsprechenden (positiven) Fehlvorstellung zur Versuchsstrafbarkeit und nicht etwa zum straflosen Wahndelikt (sog. Umkehrprinzip; vgl. nur Kindhäuser, AT, 5. Aufl. 2011, § 30/26 ff. m.w.N., auch zur Gegenauffassung).
d) Bzgl. der Einordnung des kremierten Zahngoldes als „Asche“ kann die Argumentation des OLG Hamburg ebenfalls überzeugen: Die Wortlautgrenze ist solange nicht erreicht, wie zumindest nach einem möglichen (und einigermaßen verbreiteten) Wortsinn die Goldreste als „Asche“ bezeichnet werden können. Die ergänzende Begründung des Gerichts, wonach es nicht einsichtig wäre, dass das Zahngold bei einer Feuerbestattung anders zu schützen sei als bei einer Erdbestattung, unterstützt dieses Wortlautergebnis noch unter systematischen und teleologischen Gesichtspunkten. Eine nicht ganz unbedenkliche Konsequenz ist freilich, dass der Täter, der – durchaus nachvollziehbar – den Begriff der Asche in dem engeren Sinne lediglich als „pulverigen staubartigen Verbrennungsrückstand“ versteht, keinem Tatbestandsirrtum gem. § 16 Abs. 1 S. 1 StGB unterliegt, wenn er die Zahngoldrückstände mitnimmt, sondern sich nur in einem Subsumtionsirrtum befindet, der allein zur Anwendung des § 17 StGB führt.

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Dr. Simon Kohm

Examensfall: Kölner U-Bahn Bau

Die Ereignisse um den Kölner U-Bahn Bau muten an wie der typisch skurrile Sachverhalt einer Examensklausur: „Polier P wies aus Geldmangel zwei seiner Arbeiter an, Eisenbügel an einen Schrotthändler….“. Für die Nicht-Rheinländer: Das Kölner Stadtarchiv war vor gut einem Jahr in sich zusammengestürzt, als Grund gelten die Bauarbeiten in nahe liegenden U-Bahn Tunneln. Bei dem Unglück kamen zwei Studenten ums Leben, ebenso waren erhebliche Sachschäden zu verzeichnen. Wie sich jetzt herausstellte, hatte ein Polier selbst oder durch Anweisung mehrere Stahlstützen aus der damaligen Baugrube entfernt bzw. entfernen lassen, um diese dann zu verkaufen. Ob dies allerdings Grund für den Einsturz ist, ist noch nicht geklärt und wird offenbar momentan eher bezweifelt. Die vorstehenden Ereignisse könnten ohne weiteres in einer Klausur oder Mündlichen Prüfung insbesondere strafrechtlich zu erörtern sein.
§ 242 StGB durch Ansichnehmen der Stützstreben
Im Rahmen des objektiven Tatbestandes ist insbesondere zu diskutieren, ob eine Wegnahme und damit der Bruch fremden und Begründung neuen Gewahrsams zu verzeichnen ist. Hier gilt es, genau zu definieren. Gewahrsam meint die tatsächliche, von einem Herrschaftswillen getragene Sachherrschaft, deren Umfang von der Verkehrsitte bestimmt wird. Sicher kann bejaht werden, dass der P als „Vorarbeiter“ (Mit-) Gewahrsam an der Sache hatte, denn er kann in tatsächlicher Art und Weise bestimmten, wie auf der Baustelle zu verfahren ist. Fraglich leibt allerdings, ob der nicht etwas untergeordneten Gewahrsam innehatte, sodass ein Bruch des übergeordneten Gewahrsams durchaus noch möglich ist. Hier könnte beispielsweise der Bauleiter oder Projektleiter einen übergeordneten Gewahrsam haben. Hier wäre der Sachverhalt auf Anhaltspunkte zu kontrollieren. Wichtig ist, die Probleme des gelockerten Gewahrsams (Bauleiter muss nicht anwesend sein) und des mehrstufigen Gewahrsams zu erkennen und sich im Rahmen einer nachvollziehbaren Begründung zu entscheiden. Wenn man hier einen Gewahrsamsbruch verneinen will, dann ist die Unterschlagung gem. § 246 StGB zu prüfen.
§ 263 StGB
Laut aktueller Nachrichten wurde gegen die Betroffenen ebenso ein Ermittlungsverfahren wegen Betruges eingeleitet. Ich kann mir momentan allerdings nicht genau vorstellen, aus welchen Gründen genau.
Denkbar wäre vorliegend ein Betrug zu Lasten des Bauleiters oder der Stadt durch Unterlassen, wenn vorgegeben wird, dass man alle Stahlträger eingebaut wurden. Eine Garantenstellung könnte man noch aus Ingerenz herleiten, Probleme dürfte allerdings der Vermögensschaden machen, hier müsste auf den Sachverhalte geachtet werden.
Denkbar wäre aber ebenso ein Betrug an dem Eisenhändler, wenn verschwiegen wird, dass es sich bei den besagten Teilen um Diebesgut handelt. Eine Täuschung und eine Vermögensverfügung wären dann zu bejahen, problematisch bleibt der Vermögensschaden. Hier wären dann Einzelheiten des zivilrechtlichen Eigentumserwerbs zu erörtern. Da die Sachen nicht im Eigentum des Poliers sind, kommt allenfalls ein gutgläubiger Erwerb in Betracht, der aber wiederum am Abhandenkommen scheitert, vgl. § 935 I BGB. Ein mittelbarer Besitz des P ist jedenfalls schon auf Grund des Fehlens eines BMV ausgeschlossen.
Weiß der Schrotthändler von dem Diebesgut, ist die Hehlerei, § 259 StGB zu prüfen.
§ 303 StGB durch Nichteinbau der Stahlstützen, zu beachten: §§ 304, 305, 305a
Hier könnte sich der P strafbar gemacht haben hinsichtlich der Gebäude und des Bibliotheksbestandes. Im Rahmen des objektiven Tatbestandes ist im Rahmen der Kausalität zu prüfen, ob das verhalten des P für die eingetretenen Schäden ursächlich war. Was in der Praxis sicherlich viele Gutachter auf den Plan rufen wird, ist in der Klausur im Sachverhalt vorgegeben. Auch sollte im Rahmen der §§ 303 ff StGB genau definiert werden und auch die „Exoten“ §§ 304 ff StGB nicht außer Acht gelassen werden, gerade im Hinblick auf den Bibliotheksbestand. Hier lohnt einfach mal ein Blick ins Gesetz und die gängigen Lehrbücher.
Problematisch im Rahmen des subjektiven Tatbestandes ist der Vorsatz, hier ist eine Abgrenzung vorzunehmen zur Fahrlässigkeit. Hier muss der dolus eventualis genau definiert werden und eine genau Abgrenzung erfolgen, hier kurz: Für den Eventualvorsatz reicht, dass der Täter die Möglichkeit (Möglichkeitstheorie) eines Erfolgseintritts sieht und die sich daraus ergebenden Folgen (im Rechtssinne) billigt. Vorliegend ist nicht auf die Hemmschwellentheorie einzugehen, dafür aber der Sachverhalt zu kontrollieren. Gerade im Hinblick auf die Sachkunde des P könnte man einen Vorsatz im Rahmen der §§ 303 ff. StGB bejahen.
§ 222 StGB wegen Nichteinbaus der Stahlträger
Beide Studenten sind tot. Aber auch hier muss der Kausalitätsnachweis positiv erfolgen (s.o. und im Rahmen des Sachverhalts). Im Rahmen der Zurechnung sehe ich keine Probleme. Der Tod von Menschen bei groben Baumägeln ist weder atypisch, noch selbst verschuldet. Anderes könnte die Sache liegen, wenn die Baustelle abschließend von einem unabhängigen Sachverständigen kontrolliert wurde. Aber selbst dann müsste man zu dem Ergebnis kommen, dass dies den Zurechnungszusammenhang nicht sperren kann. Die anderen Tatbestandsmerkmale sehe ich als unproblematisch an. Im Rahmen der Abgrenzung Vorsatz und Fahrlässigkeit müsste man wohl im Rahmen der Tötungsdelikte zu dem Ergebnis kommen, dass lediglich Fahrlässigkeit vorliegt, Stichwort: Hemmschwellentheorie.
Wie gesehen, bieten die genannten Ereignisse den idealen Sachverhalt für eine Examensprüfung, z.B. kombiniert mit Täter /Teilnehmerproblematik und Zusatzfragen aus der StPO.

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