Die FAZ berichtet: „Kinderbetreuung – Kommunen fürchten um Krippen-Ausbau“: Der hessische Städte- und Gemeindebund hat sich in Recht deutlichen Worten dafür ausgesprochen, den Rechtsanspruch von Eltern auf die Betreuung von Kleinkindern nicht schon 2013 gelten zu lassen. (FAZ.net v. 8.11.2011 ). Die Kommunen fürchten den nahenden Stichtag zu Recht: Ab dem 1.8.2013 können sich die Kinder in die Krippen einklagen. Gibt es nicht genug Krippenplätze, steht ihnen ein Schadensersatzsanspruch aus Amtshaftung (§ 839 Abs. 1 BGB i.V.m. Art. 34 GG) zu.
I. Der gesetzliche Anspruch auf einen Krippenplatz: § 24 Abs. 2 SGB VIII n.F.
Geschaffen wurde der Anspruch auf eine durch das sogenannte „Kinderförderungsgesetz (KiföG, unter diesem Namen auch bei beck-online zu finden)“ v. 10.12.2008 (BGBl. I S. 2403; Gesetzgebungsmaterialien BT-Drs. 16/9299, 16/10173). Bisher enthält das SGB VIII (Kinder- und Jugendhilfe) nur einen Anspruch auf einen Kindergartenplatz. Geregelt ist dieser in § 24 Abs. 1 S. 1. Für jüngere Kinder besteht nur der gesetzliche Auftrag, sie durch Betreuung zu fördern, aber kein Rechtsanspruch (§ 23 Abs. 3 SGB VIII). Es handelt sich lediglich um eine objektiv-rechtliche Verpflichtung (vgl. auch BT-Drs. 16/9299, S. 15). Die gesamte Norm lautet wie folgt:
 
§ 24 Anspruch auf Förderung in Tageseinrichtungen und in Kindertagespflege
(1)     Ein Kind hat vom vollendeten dritten Lebensjahr bis zum Schuleintritt Anspruch auf den Besuch einer Tageseinrichtung. Die Träger der öffentlichen Jugendhilfe haben darauf hinzuwirken, dass für diese Altersgruppe ein bedarfsgerechtes Angebot an Ganztagsplätzen oder ergänzend Förderung in Kindertagespflege zur Verfügung steht.
(2)     Für Kinder im Alter unter drei Jahren und im schulpflichtigen Alter ist ein bedarfsgerechtes Angebot an Plätzen in Tageseinrichtungen und in Kindertagespflege vorzuhalten.
(3)     Ein Kind, das das dritte Lebensjahr noch nicht vollendet hat, ist in einer Tageseinrichtung oder in Kindertagespflege zu fördern, wenn

1. diese Leistung für seine Entwicklung zu einer eigenverantwortlichen und gemeinschaftsfähigen Persönlichkeit geboten ist oder
2. die Erziehungsberechtigten

a)      einer Erwerbstätigkeit nachgehen, eine Erwerbstätigkeit aufnehmen oder Arbeit suchend sind,
b)      sich in einer beruflichen Bildungsmaßnahme, in der Schulausbildung oder Hochschulausbildung befinden oder
c)      Leistungen zur Eingliederung in Arbeit im Sinne des Zweiten Buches erhalten.
Lebt das Kind nur mit einem Erziehungsberechtigten zusammen, so tritt diese Person an die Stelle der Erziehungsberechtigten. Der Umfang der täglichen Förderung richtet sich nach dem individuellen Bedarf.
(4)     Die Träger der Öffentlichen Jugendhilfe oder die von ihnen beauftragten Stellen sind verpflichtet, Eltern oder Elternteile, die Leistungen nach Absatz 1 oder 2 in Anspruch nehmen wollen, über das Platzangebot im örtlichen Einzugsbereich und die pädagogische Konzeption der Einrichtungen zu informieren und sie bei der Auswahl zu beraten. Landesrecht kann bestimmen, dass Eltern den Träger der Öffentlichen Jugendhilfe oder die beauftragte Stelle innerhalb einer bestimmten Frist vor der beabsichtigten Inanspruchnahme der Leistung in Kenntnis setzen.
(5)     Geeignete Tagespflegepersonen im Sinne von § 23 Abs  3 können auch vermittelt werden, wenn die Voraussetzungen nach Absatz 3 nicht vorliegen. In diesem Fall besteht die Pflicht zur Gewährung einer laufenden Geldleistung nach § 23 Abs  1 nicht; Aufwendungen nach § 23 Abs  2 Satz 1 Nr  3 können erstattet werden.
(6)     Weitergehendes Landesrecht bleibt unberührt.
 
Das KiFöG hat mit § 24a SGB VIII zunächst Übergangsrecht geschaffen, das für eine ausreichende Zahl von Krippenplätzen zum Stichtag sorgen soll. Nach Art. 10 Abs. 3 KiFöG tritt zum 1.8.2013 § 24a SGB VIII in Kraft und § 24 SGB VIII erthält gleichzeitig folgende Fassung:
 
§ 24 Anspruch auf Förderung in Tageseinrichtungen und in Kindertagespflege n.F.
(1)    Ein Kind, das das erste Lebensjahr noch nicht vollendet hat, ist in einer Einrichtung oder in Kindertagespflege zu fördern, wenn

1. durch diese Leistung seine Entwicklung zu einer eigenverantwortlichen und gemeinschaftsfähigen Persönlichkeit gestärkt wird oder
2. die Erziehungsberechtigten

a)      einer Erwerbstätigkeit nachgehen, eine Erwerbstätigkeit aufnehmen oder Arbeit suchend sind,
b)      sich in einer beruflichen Bildungsmaßnahme, in der Schulausbildung oder Hochschulausbildung befinden oder
c)      Leistungen zur Eingliederung in Arbeit im Sinne des Zweiten Buches erhalten.
Lebt das Kind nur mit einem Erziehungsberechtigten zusammen, so tritt diese Person an die Stelle der Erziehungsberechtigten. Der Umfang der täglichen Förderung richtet sich nach dem individuellen Bedarf.
(2)    Ein Kind, das das erste Lebensjahr vollendet hat, hat bis zur Vollendung des dritten Lebensjahres Anspruch auf frühkindliche Förderung in einer Tageseinrichtung oder in Kindertagespflege. Absatz 1 Satz 3 gilt entsprechend.
(3)    Ein Kind, das das dritte Lebensjahr vollendet hat, hat bis zum Schuleintritt Anspruch auf Förderung in einer Tageseinrichtung. Die Träger der öffentlichen Jugendhilfe haben darauf hinzuwirken, dass für diese Altersgruppe ein bedarfsgerechtes Angebot an Ganztagsplätzen zur Verfügung steht. Das Kind kann bei besonderem Bedarf oder ergänzend auch in Kindertagespflege gefördert werden.
(4)    Für Kinder im schulpflichtigen Alter ist ein bedarfsgerechtes Angebot in Tageseinrichtungen vorzuhalten. Absatz 1 Satz 3 und Absatz 3 Satz 3 gelten entsprechend.
(5)    Die Träger der öffentliche Jugendhilfe oder die von ihnen beauftragten Stellen sind verpflichtet, Eltern oder Elternteile, die Leistungen nach den Absätzen 1 bis 4 in Anspruch nehmen wollen, über das Platzangebot im örtlichen Einzugsbereich und die pädagogische Konzeption der Einrichtungen zu informieren und sie bei der Auswahl zu beraten. Landesrecht kann bestimmen, dass die erziehungsberechtigten Personen den zuständigen Träger der öffentlichen Jugendhilfe oder die beauftragte Stelle innerhalb einer bestimmten Frist vor der beabsichtigten Inanspruchnahme der Leistung in Kenntnis setzen.
(6)    Weitergehendes Landesrecht bleibt unberührt.
 
Dann enthält das Gesetz damit nicht nur einen unmittelbaren Anspruch auf einen Kindergartenplatz (so schon bisher nach § 24 Abs. 1 SGB VIII a.F.; ab 1.8.2013 dann § 24 Abs. 3 SGB VIII n.F.), sondern auch auf einen Krippenplatz (§ 24 Abs. 2 SGB VIII n.F.). Die Gesetzesbegründung ist ganz eindeutig: Es geht um einen „Rechtsanspruch“, der ausdrücklich in Gegensatz zu lediglich objektiv-rechtlichen Verpflichtungen (vgl. § 24 Abs. 1 SGB VIII n.F.) gesetzt wird. Er ist also ein subjektives Recht und damit einklagbar (vgl. auch BT-Drs. 16/9299, S. 15).
II. Einklagbarer Anspruch
Der Anspruch auf einen Krippenplatz kann damit – nach Antrag und ggf. erfolglosem Widerspruchsverfahren – im verwaltungsgerichtlichen Verfahren durchgesetzt werden. Man kann auf die umfangreiche Literatur und Rechtsprechung zum Anspruch auf einen Kindergartenplatz zurückgreifen (vgl. etwa OVG Lüneburg v. 24.1.2003 – 4 ME 596/02, NJW 2003, 1826; VG Göttingen v. 21.8.1998 – 2 B 2297–98, NVwZ-RR 1999, 130; Wiesner/Struck, SGB VIII, 4. Auflage 2011, § 24 Rn. 7ff. m.w.N.; wirklich gute Darstellung bei Georgii, NJW 1996, 686).
Der Anspruch richtet sich gegen den Träger der öffentlichen Jugendhilfe (vgl. § 24 Abs. 3 S. 2 SGB VIII n.F.). Dieser wird durch Landesrecht bestimmt (§ 69 Abs. 1 SGB VIII). Soweit sie keine Regelung getroffen haben, gilt die alte Rechtslage vor der Förderalismusreform fort, wonach die kommunalen Gebietskörperschaften zuständig waren.
Erfüllt werden kann der Anspruch nur durch ein bedarfsgerechtes Angebot; bei Berufstätigen Eltern bedarf es also eines Platzes in der Vormittagsgruppe (OVG Lüneburg v. 24.1.2003 – 4 ME 596/02, NJW 2003, 1826, 1827). Erforderlich ist wohl eine Mindestbetreuungszeit von etwa sechs Stunden (so zu Kindergartenplätzen Georgii, NJW 1996, 686, 688) Allerdings haben die Eltern keinen Anspruch auf einen ganz bestimmten Platz. Noch etwas unklar ist, inwieweit der Träger sich auf Unmöglichkeit (allgemeiner Rechtsgedanke des § 275 Abs. 1 BGB) berufen kann, weil die Kapzitäten nicht ausreichen.
Das OVG Lüneburg (OVG Lüneburg v. 24.1.2003 – 4 ME 596/02, NJW 2003, 1826, 1827) führte dazu aus:

 „Dem somit glaubhaft gemachten Anspruch auf Verschaffung eines Kindergartenplatzes in einer Vormittagsgruppe eines ortsnahen Kindergartens kann der Ag. nicht mit Erfolg entgegenhalten, die Kapazität der in Betracht kommenden Kindergärten sei erschöpft. Dies kann nur dann gelten, wenn alle tatsächlichen und rechtlichen Möglichkeiten erschöpft sind, das Kind in eine Vormittagsgruppe eines Kindergartens aufzunehmen (vgl. Rechtsprechung des BVerfG zur Zulassungsbeschränkung im Hochschulrecht: BVerfGE 33, 303 = NJW 1972, 1561; BVerfGE 51, 130 = NJW 1979, 1541).“

Dieser Rechtsansicht wird man wohl nicht folgen können. Bei Studienplätzen besteht nur eine Verpflichtung dazu, angemessene Kapazitäten vorzuhalten. Innerhalb dieser darf dann ein Zulassungsanspruch abgelehnt werden, soweit ermessenfehlerfrei (Art. 3 Abs. 1 GG) ausgewählt wurde. Hier jedoch besteht ausdrücklich ein Anspruch JEDES Kindes auf einen Krippenplatz. § 24 SGB Abs. 2 SGB VIII n.F. (und die Übergangsvorschrift des § 24a SGB VIII) zielen gerade darauf ab, entsprechende Kapazitäten zu schaffen. Einzig relevanter Einwand kann daher sein, dass es nicht möglich ist, schnell genug ausreichende Kapazitäten zu schaffen (vgl. auch Georgii, NJW 1996, 686, 689 zu Kindergartenplätzen). Allgemein die Berufung auf unzureichende Kapazitäten zuzulassen, würde dagegen die dauerhafte Vereitelung des Gesetzeszwecks ermöglichen. Das kann man nicht zulassen.

 Anmerkung: A.A. natürlich vertretbar, insbesondere mit dem Hinweis auf das scharfe Schwert des dann bestehenden Staatshaftungsanspruchs – s. dazu sogleich.

Zur prozessualen Durchsetzung (für die mündliche Prüfung insb.):

•  Verwaltungsrechtsweg: § 40 Abs. 1 VwGO (eine abdrängende Zuweisung zu den Sozialgerichten besteht nach § 51 SGG nicht).
•  Klageart: Üblicherweise Verpflichtungsklage; auch soweit die Gemeinde ihre Kinderkrippen privatrechtlich organisiert hat. Hier gilt die Zwei-Stufen-Theorie. Genauer dazu den Beitrag zur Nutzung gemeindlicher Einrichtungen .
•  Einstweiliger Rechtsschutz (Beispiel: VG Göttingen v. 21.8.1998 – 2 B 2297–98, NVwZ-RR 1999, 130): Hier geht es um einen Fall des § 123 Abs. 1 VwGO (Argumente wie bekannt: Verpflichtungsklage in Hauptsache bzw. Wiederherstellung aufschiebender Wirkung würde nicht genügen). Auch eine Vorwegnahme der Hauptsache ist wegen Art. 19 Abs. 4 GG hinzunehmen, auch wenn dies eigentlich Sinn und Zweck des einstweiligen Rechtsschutzes widerspricht (vgl. Gregorii, NJW 1996, 686, 689).

III. Sekundäransprüche
 1. Schadensersatz nach § 839 Abs. 1 BGB i.V.m. Art. 34 GG
Bereits für den Kindergartenplatz war anerkannt, dass das Versäumnis, ausreichende Kapazitäten zu schaffen eine Amtspflichtverletzung für die Behördenspitze des jeweils zuständigen Verwaltungsträgers (meist der Gemeinden) darstellt. Der Bürgermeister einer Gemeinde muss also für ausreichende Kapazitäten sorgen, ansonsten hat er seine durch § 24 SGB VIII begründete Pflichten verletzt. Da der sich abzeichende Kapazitätsengpass zu erkennen war, ist die Verletzung auch schuldhaft (zumindest fahrlässig). Zu all dem für die Kindergartenplätze Georgii, NJW 1996, 686, 689f. Im Einzelnen kann man argumentieren:
Aus § 24 Abs. 2 SGB VIII n.F. und davor aus § 24a SGB VIII folgt ganz eindeutig die Rechtspflicht, angemessene Betreuungskapazitäten zu schaffen. Diese trifft die zuständigen Amtsträger. Nach den Gemeindeordnungen sind der Bürgermeister der Gemeinde und der Rat gemeinsam zuständig. Der Bürgermeister ist verantwortlich für die Leitung und Beaufsichtigung des Geschäftsganges der gesamten Verwaltung (§ 62 GO NRW); der Rat kann alle Angelegenheiten an sich ziehen, § 41 GO NRW. Deshalb trifft sie jedenfalls zusammen die Pflicht, für ausreichende Kapazitäten zu sorgen. Dass eine genaue Schuldzuweisung zwischen Rat und Bürgermeister nicht gelingt, ist unerheblich. Der Bürger kann nicht mit dem internen Aufbau der Verwaltung belastet werden.
Allerdings ist die Schaffung entsprechender Krippenplätze zunächst eine objektiv-rechtliche Pflicht, deren Verletzung nicht ohne weiteres „dem Bürger gegenüber obliegt“ (vgl. § 839 Abs. 1 BGB). Aus der Formulierung folgt, dass die verletzte Amtspflicht eine Pflicht sein muss, die nicht nur gegenüber der Allgemeinheit besteht, sondern den Zweck hat, mindestens auch die Interessen gerade des Geschädigten wahrzunehmen. Das ist jedenfalls dann gegeben, wenn der Amtspflichtverstoß wie hier zugleich eine Verletzung subjektiver öffentlicher Rechte des Geschädigten darstellt (BGH NJW 1983, 215). Dies ist hier erst der Fall, wenn am 1.8.2013 der neue § 24 Abs. 2 SGB VIII n.F. ein subjektiven Leistungsanspruch begründet. Dann entsteht eine drittbezogene Amtspflicht, die der zuständige Amtsträger durch ungenügende Vorbereitung verletzten konnte. Die Verletzung ist auch schuldhaft (s.oben). Der Anspruch besteht auch gegenüber den Eltern; zwar sind die Kinder Anspruchsberechtigte des § 24 Abs. 2 SGB VIII n.F., aber die Norm ist auch den Eltern zu dienen bestimmt (vgl. auch Georgii, NJW 1996, 686, 689f.; hier kann man auch A.A. sein, so wohl Wiesner/Struck, SGB VIII, 4. Aufl. 2011, § 24 Rn. 26f.). Letztlich kommt es darauf aber nicht unbedingt an, da die Eltern auch im Namen des Kindes entsprechende Leistungen „erwerben können“.
Ersatzfähig sind damit alle kausalen Schäden, allerdings kann nur Geldersatz gefordert werden (es geht ja im dogmatischen Ausgangspunkt um die Haftung des Beamten selbst, nicht um die des Staates). Es kann sich um erhebliche Summe handeln: Es sind alle finanziellen Nachteile, die durch die Versagung des Kindergartenplatzes entstanden sind, auszugleichen. Hierzu zählen insbesondere die Aufwendungen, die der Geschädigte zur Abwendung des Schadenseintrittes oder zur Geringhaltung des Schadens gemacht hat und die er nach Lage der Dinge für erforderlich halten durfte (vgl. Wiesner/Struck, SGB VIII, 4. Aufl. 2011, § 24 Rn. 26f). Wenn Eltern zur Ermöglichung der eigenen Erwerbstätigkeit etwa eine Kindertagesmutter einstellen, können sie den die Kindergartenbeiträge überschießenden finanziellen Aufwand ersetzt verlangen. Ist die Verpflichtung einer Tagesmutter nicht möglich und muß deswegen ein Elternteil den Beruf aufgeben, so kann als Schaden der Verdienstausfall geltend gemacht werden (dazu Gregorii, NJW 1996, 686, 690).
Allerdings gilt nach § 839 Abs. 3 BGB: Kein Dulde und Liqudiere! Daher muss das Kind bzw. seine Eltern (je nachdem, wer den Anspruch stellt) vorher erfolglos den Verwaltungsrechtsweg beschritten haben!
2. Aufwendungsersatzanspruch nach §§ 670, 683, 677 BGB
In Betracht kommt auch ein Aufwendungsersatzanspruch nach §§ 670, 683, 677 BGB aus öffentlich-rechtlicher GoA. Führung eines fremden Geschäfts ist dann die Selbsterfüllung der Amtspflicht aus § 24 Abs. 3 SGB VIII. Georgii bejahte für den Kindergartenplatz diesen Anspruch recht freihändig (NJW 1990, 686, 690ff.). Hier kann man ausführlich diskutieren. Ich würde ihn ablehnen. Die öffentliche Hand wird kaum derartige Fremdgeschäftsführung wollen. Sie ist wohl auch nicht ohne weiters nach § 679 BGB unbeachtlich. Nur weil eine entsprechende Amtspflicht besteht, muss die Erfüllung nicht zwingend im öffentlichen Interesse sein. Vielmehr droht die Umgehung des § 839 Abs. 3 BGB. Hinzu kommt , dass der Gesetzgeber selbst durch § 24a SGB VIII dafür sorgen wollte, dass die öffentliche Hand den Anspruch selbst erfüllen kann. Deshalb besteht also M.E. kein öffentliches Interesse daran, dass gerade die Eltern selbst den Krippenplatz schaffen.
In jedem Fall ist in der Praxis die Erforderlichkeit (§ 670 BGB) kaum nachzuweisen, weil ohne entsprechenden Prozess nicht gezeigt ist, dass die öffentliche Hand den Anspruch wirklich nicht hätte erfüllen können.