Die Bürgschaft – Ein Überblick

Die Bürgschaft erfreut sich immer wieder großer Beliebtheit in Examensklausuren (hier oder hier). Aus diesem Grund lohnt sich eine genauere Betrachtung. Im Folgenden sollen ein Überblick über die Bürgschaft im Allgemeinen und besondere examenstypische Bürgschaftsprobleme im Besonderen dargelegt werden.

1. Allgemeines
Geregelt ist die Bürgschaft in den §§ 765-778 des BGB. Sinn und Zweck einer Bürgschaft ist es, Forderungen Dritter abzusichern. Allerdings unterscheidet sich die Bürgschaft wesentlich von anderen Sicherungsmitteln. Unterschieden muss hier insbesondere zwischen Personalsicherheiten, zu denen auch die Bürgschaft gehört und Realsicherheiten.
Eine Realsicherheit gewährt dem Gläubiger ein dingliches Recht an einem individuell bestimmten Gegenstand.[1] Bei einer Personalsicherheit wird dem Gläubiger ein Recht eingeräumt, dass es ihm erlaubt, sich aus dem Vermögen eines Dritten, nämlich dem Bürgen, zu befriedigen.[2]
Aus § 771 1 ergibt sich eine grundsätzliche Subsidiarität der Bürgschaft, da der Gläubiger zunächst ein Zwangsvollstreckungsverfahren gegen den Hauptschuldner einleiten muss, bevor er auf den Bürgen zurückgreifen kann.

2. Akzessorietät der Bürgschaft
Aus § 767 I ergibt sich eine Besonderheit der Bürgschaft: Sie ist streng akzessorisch, d.h. sie besteht nur, solange und im selben Umfang die zu sichernde Hauptforderung Bestand hat. Ferner hängt auch die Durchsetzbarkeit von der Hauptforderung ab, §§ 768, 770.[3] Zu beachten ist auch § 401 I BGB. Hiernach geht bei Abtretung der Hauptforderung auch die, die Hauptforderung sichernde, Bürgschaft auf den neuen Gläubiger über.

3. Entstehen der Bürgschaft
Wie bereits der Wortlaut des § 765 I 1 es beschreibt, muss ein Bürgschaftsvertrag geschlossen werden, wonach sich der Bürge gegenüber dem Gläubiger eines Dritten verpflichtet, für die Erfüllung einer Verbindlichkeit einzustehen.
Die Bürgschaftserklärung, d.h. die Erklärung des Bürgen für einen anderen finanziell einzustehen[4], wird nur dann wirksam, wenn sie die wesentlichen Bestandteile des Bestimmtheitsgrundsatzes enthält. Demnach müssen die Hauptforderung, der Gläubiger und der Schuldner der Forderung zumindest durch Auslegung nach den allgemeinen Regeln ermittelbar sein.[5] Zusätzlich bedarf es nach § 766 1 grundsätzlich der Schriftform. Diese betrifft allerdings nur die Erklärung des Bürgen.[6] Stellt die Bürgschaft für den Bürgen ein Handelsgeschäft dar, ist die Schriftform entbehrlich, § 350 HGB.

4. Besonderheiten bei der Auslegung der Bürgschaftserklärung
Wie bereits erwähnt, gelten grundsätzlich die allgemeinen Auslegungsregeln. Der objektive Empfänger muss also verstehen können, dass es sich bei der Bürgschaftserklärung auch tatsächlich um eine solche handelt. Da die Bürgschaft gem. § 766 I schriftlich erklärt werden muss, unterliegt auch der Inhalt der Bürgschaftserklärung der Auslegung. Aus ihm muss hervorgehen, dass der Bestimmtheitsgrundsatz der Bürgschaft gewahrt bleibt.[7]
Stellt der Bürge eine Blankobürgschaft aus, die später von einem lediglich mündlich ermächtigten Dritten ausgefüllt wird, ist nach neuerer Ansicht des BGH die Bürgschaft nicht formwirksam erklärt worden.[8] Der Schutzzweck des § 766 I hat gerade zum Inhalt, dass der Bürge sich über den genauen Umfang seiner Bürgschaft im Klaren ist. Deshalb ist eine Blankobürgschaft nur dann als wirksam zu betrachten, wenn der ausfüllberechtigte Dritte schriftlich dazu ermächtigt worden ist.[9] Zu beachten ist hierbei, dass der in § 167 II definierte Grundsatz der Formfreiheit von Vollmachten stark eingeschränkt wird.

5. Sittenwidrigkeit der Bürgschaft
Besonders examensrelevant ist die Frage, wann ein Bürgschaftsvertrag sittenwidrig i.S.d. § 138  ist. Abzustellen ist in nach allgemeiner Auffassung nicht auf das Wuchermerkmal des § 138 II, da ein Bürgschaftsvertrag ein einseitig verpflichtender Vertrag ist, der keine Gegenleistung zur Folge hat, die in einem auffälligen Missverhältnis zur Bürgenleistung stehen kann.[10]
Allerdings sind wucherähnliche Konstellationen denkbar, die eine Nichtigkeit wegen Sittenwidrigkeit zur Folge haben können.

5.1. Bürgschaft für nahe Angehörige
Bürgt jemand für einen nahen Angehörigen, so ist diese nur dann als sittenwidrig zu betrachten, wenn er kein eigenes wirtschaftliches Interesse an der Übernahme hat und diese ihn finanziell krass überfordert.[11]
Die Rechtssprechung sieht eine krasse finanzielle Überforderung des Bürgen dann für gegeben, wenn dieser nicht in der Lage ist, im Sicherungsfalle die laufenden Zinsen der Hauptschuld aufzubringen.[12] Hierfür ist eine Prognoseentscheidung zu treffen, bei der auch künftige, sichere Einnahmen des Bürgen berücksichtigt werden.[13] Finanzielle Überforderung liegt allerdings nicht schon dann vor, wenn der Bürge im Zeitpunkt der Übernahme nicht über die finanziellen Mittel verfügt, die Forderung zu begleichen.[14] Vielmehr müssen weitere Aspekte, wie mangelndes eigenes wirtschaftliches Interesse an der Bürgschaftsübernahme hinzukommen. Hierfür spricht zum einen die Vertragsfreiheit eines jeden und zum anderen die Möglichkeit eines Verfahrens auf Restschuldbefreiung gem. §§ 286 ff. InsO, dass es dem Bürgen ermöglicht, sich vollständig von seinen Schulden zu befreien.
Beispiele:

 Bürge B (mittellos) bürgt für Ehefrau F für einen Hauskredit i.H.v. 100.000 €. Das Haus wird von beiden bewohnt.

Keine Sittenwidrigkeit, da eigenes wirtschaftliches Interesse vorliegt.

B (500.000 € Vermögen) bürgt für Bruder A, der sich ein Auto für 80.000 € kaufen will.

Keine Sittenwidrigkeit, da keine finanzielle Überforderung.

B (mittellos) bürgt für Mutter M (ebenfalls mittellos), für Kredit i.H.v. 10.000 € um laufende Kosten des Hauses der Mutter zu decken.

Hier kann Sittenwidrigkeit bejaht werden, da B kein wirtschaftliches Interesse am Haus hat.

5.2. Sittenwidrigkeit der Hauptforderung
Ein Bürgschaftsvertrag setzt aufgrund des Akzessorietätsprinzips die Existenz einer zu sichernden Forderung voraus. Ist ein Rechtsgeschäft allerdings sittenwidrig i.S.d. § 138 ist dieses ex tunc nichtig, d.h. es hat nie bestanden. Folglich kann dieses auch nicht besichert werden. Hat der Schuldner allerdings bereits geleistet, erstreckt sich die Bürgschaft auf das Rückabwicklungsverhältnis.[15]
 
5.3. Sittenwidrigkeit wegen Unerfahrenheit
Sittenwidrig kann ein Bürgschaftsvertrag auch dann sein, wenn der Gläubiger die ihm (zumindest grob fahrlässige) geschäftliche Unerfahrenheit des Bürgen ausgenutzt hat.[16] Maßgeblich sind hierfür Vorbildung des Bürgen sowie insbesondere die Berufstätigkeit.[17] Hinweise auf Ausnutzen der Unerfahrenheit können Aussagen des Gläubigers sein, die die Folgen der Bürgschaft verharmlosen.[18]
 
6.Bürgschaften und AGB
Praxisrelevant und ebenfalls beliebt in Examensklausuren ist die Kombination aus Bürgschaften und Allgemeinen Geschäftsbedingungen. Oftmals kommt es vor, dass Banken bei Kreditgewährung einen Bürgen verlangen. Hierfür werden teilweise Formularverträge verwendet, die ähnliche Passagen wie folgende enthalten:
 

Hiermit verpflichtet sich der Bürge, für alle bestehenden und zukünftigen Forderungen aus dem zugrundeliegenden Geschäftsverhältnis einzustehen.

Derartige Globalbürgschaften erachtet der BGH gem. § 307 II Nr.1 für unwirksam,[19] da sie es dem Bürgen nicht ermöglichen, Einfluss auf den Umfang der Bürgschaft zu nehmen bzw. den gesamten Umfang der Bürgschaft zu überblicken. Genau das will aber das Schriftformerfordernis i.V.m. dem Bestimmtheitsgrundsatz verhindern.
Überraschend i.S.d. § 305c I ist eine solche Klausel dann, wenn der Anlass der Bürgschaft lediglich die Gewährung eines bestimmten Kredites war, da der Bürge sich auch nur auf diese beziehen wollte und nicht auf alle folgenden.[20] Auch hier muss er in der Lage sein, die vollen Konsequenzen einer Bürgschaft zu überschauen.
 
7. Wahrnehmung der Bürgschaft
Ist der Sicherungsfall eingetreten, kann der Gläubiger aus dem Vermögen des Bürgen vollstrecken. Mehrere Bürgen haften  gem. § 769 dem Gläubiger gegenüber gesamtschuldnerisch.

8. Einreden und Einwendungen
Der Bürge kann dem Gläubiger gem. § 768 I 1 alle Einreden, die auch dem Hauptschuldner zustehen, entgegenhalten. Verzichtet der Schuldner auf eine Einrede, kann der Bürge sie gem. § 768 II dennoch geltend machen.
Weiter kann der Bürge die Befriedigung des Gläubigers gem. § 770 I verweigern, wenn der Hauptschuldner das zugrunde liegende Rechtsgeschäft noch anfechten kann oder sich der Gläubiger gem. § 770 II aus Aufrechnung mit einer Forderung des Hauptschuldner befriedigen kann.
Außerdem muss der Gläubiger zunächst einmal Vorausklage i.S.d. § 771 1, d.h. ein Zwangsvollstreckungsverfahren gegen den Hauptschuldner, erfolglos versucht haben, bevor auf den Bürgen zurückgreifen darf.
 
9. Spezielle Bürgschaftsformen
Als Sonderformen der Bürgschaft ist insbesondere die selbstschuldnerische Bürgschaft zu nennen. Wenn der Bürge gem. § 773 I Nr. 1 auf die Einrede der Vorausklage verzichtet, d.h. nicht die Einleitung eines Zwangsvollstreckungsverfahrens i.S.d. § 771 1 gegen den Hauptschuldner abwarten will, haftet er selbstschuldnerisch. Das Subsidiaritätsprinzip der Bürgschaft wird somit aufgehoben.[21]
Nach § 777 I kann eine Bürgschaft auch auf Zeit geschlossen werden. Der Bürge wird gem. § 777 I 1 nach Zeitablauf von seiner Verpflichtung befreit, wenn der Gläubiger nicht unverzüglich Vorausklage i.S.d. des § 772 erhebt und dem Bürgen nach Beendigung auch unverzüglich anzeigt, dass er ihn in Anspruch nehmen will.

10. Rückgriff des Bürgen im Innenverhältnis
Ist der Sicherungsfall tatsächlich eingetreten und der Bürge hat für den Hauptschuldner geleistet, geht die Forderung des Gläubigers gegen den Hauptschuldner gem. § 774 Nr.1 auf den Bürgen über. Dieser kann diese dann wiederum gegen den Hauptschuldner geltend machen.
Dies umfasst auch weitere, vom Hauptschuldner gestellte akzessorische Sicherungsmittel, die auf den Bürgen nach §§ 412, 401 übergehen.[22] Nicht akzessorische Sicherungsmittel, wie beispielsweise Eigentumsvorbehalte werden in entsprechender Anwendung der §§ 774 I, 412, 401 schuldrechtlich auf den Bürgen übertragen.[23] Voraussetzung ist hierfür allerdings, dass Bürge und Hauptschuldner nichts anderes vereinbart haben.[24]

11. Befreiung des Bürgen
Der Bürge kann gem. § 775 I Befreiung von der Bürgschaft verlangen, wenn er diese im Auftrag des Hauptschuldners bzw. nach den Regeln der GoA ausübte. Die weiteren Voraussetzungen werden von § 775 I Nr.1-4 abschließend genannt.
Zusätzlich wird der Bürge auch dann von der Bürgschaft befreit, wenn der Hauptschuldner gem. § 776 1 ein dort genanntes Sicherungsmittel aufgibt, aus dem sich der Bürge gem. § 774 hätte  befriedigen können. Allerdings nur in der Höhe, in der das andere Sicherungsmittel bestand.
Diese umfassende Privilegierung des Bürgen wird sogar noch durch § 776 2 erweitert. Demnach tritt die Befreiung selbst dann ein, wenn der Hauptschuldner ein Sicherungsrecht aufgibt, dass erst nach der Übernahme der Bürgschaft entstanden ist.

12. Fazit
Sollte im Sachverhalt ein Bürgschaftsvertrag auftauchen, so gilt es im Hinblick auf eine mögliche Sittenwidrigkeit besonders auf solche Angaben zu achten, die etwa eine besonders hohe Hauptforderung beinhalten, auf etwaige Nähebeziehungen zwischen Bürgen und Schuldner hindeuten oder weit gefasste Bürgschaftserklärungen beinhalten.
Werden Formularverträge benutzt, sollte man unbedingt auf Formulierungen achten, die auf eine unzulässige Globalbürgschaft hinweisen.