Wir freuen uns einen Gastbeitrag von Christian Mildenberger LL.M. veröffentlichen zu können. Der Autor ist Rechtsreferendar am OLG Köln, Wissenschaftlicher Mitarbeiter an der Universität Bonn sowie Lehrbeauftragter an der Fliedner Fachhochschule Düsseldorf.

Der Versuch der Beteiligung gemäß § 30 StGB kann in Prüfungssituationen schnell übersehen werden. Examenskandidaten sollten die Norm nicht nur deshalb im Blick behalten. Denn der BGH hat sich in einer aktuellen Entscheidung (v. 29.11.2023 – 6 StR 179/23) mit der Verabredung zur Verbrechensanstiftung gemäß § 30 Abs. 2 Var. 3 Alt. 2 StGB bei noch unbestimmtem Täter auseinandergesetzt und damit Anlass zur Behandlung dieser Konstellation und der einschlägigen Norm in mündlichen und schriftlichen Prüfungen geliefert. Es kann sich daher lohnen, sowohl die konkrete Fallkonstellation mit den entsprechenden Entscheidungsgründen des BGH zu studieren als auch die anderen Formen strafbarer Vorbereitungshandlungen und deren Voraussetzungen zu wiederholen.

I. Die Formen strafbarer Vorbereitungshandlungen nach § 30 StGB

Zum besseren Verständnis sollen zunächst Systematik der Norm sowie die wesentlichen Voraussetzungen der Varianten kurz dargestellt werden, bevor auf die konkrete Entscheidung des BGH eingegangen wird. Dem Versuch der Beteiligung gemäß § 30 StGB sind vier Tatvarianten immanent, wobei eine dem Abs. 1 und drei dem Abs. 2 zu entnehmen sind:

§ 30 StGB Versuch der Beteiligung

(1) Wer einen anderen zu bestimmen versucht, ein Verbrechen zu begehen oder zu ihm anzustiften, wird nach den Vorschriften über den Versuch des Verbrechens bestraft. Jedoch ist die Strafe nach § 49 Abs. 1 zu mildern. § 23 Abs. 3 gilt entsprechend.

(2) Ebenso wird bestraft, wer sich bereit erklärt, wer das Erbieten eines anderen annimmt oder wer mit einem anderen verabredet, ein Verbrechen zu begehen oder zu ihm anzustiften.

Es handelt sich bei allen Tatmodalitäten um Vorstufen zu einer Beteiligung an einem Verbrechen. Damit stellt § 30 StGB eine Ausnahme zur grundsätzlichen Straflosigkeit von Vorbereitungshandlungen zu Straftaten dar (daneben findet man Ausnahmen aber auch in einer Reihe von Vorschriften des besonderen Teils, vgl. dazu Engländer in: NK-StGB, 6. Aufl. 2023, § 22 StGB Rn. 4 f.).

1. Versuchte Anstiftung nach Abs. 1

§ 30 Abs. 1 StGB erfasst Fälle, in denen der Täter versucht, eine andere Person zur Begehung einer Tat zu bestimmen, dieser Anstiftungsversuch aber scheitert und damit eine Strafbarkeit nach § 26 StGB nicht in Betracht kommt. Entsprechend der allgemeinen Grundsätze für den Versuch muss die Handlung des Täters nach seiner Vorstellung unmittelbar auf das Hervorrufen des Tatentschlusses der anderen Person gerichtet sein (Kindhäuser/Zimmermann, Strafrecht Allgemeiner Teil, 11. Aufl. 2024, § 43 Rn. 6).

Bei der vorbereiteten Tat muss es sich – bezogen auf den präsumtiven Täter (st. Rspr. des BGH, vgl. NJW 1954, 1693; NStZ-RR 2017, 140, 141; a.A. Heine/Weißer in: Schönke/Schröder, 30. Aufl. 2019, § 30 StGB Rn. 13) – um ein Verbrechen i.S.v. § 12 Abs. 1 StGB handeln. Aus welchen Gründen die Anstiftung erfolglos geblieben ist, hat für die Strafbarkeit nach § 30 Abs. 1 StGB grundsätzlich keine Relevanz. Eine mögliche und in Klausuren beliebte Fallgestaltung, bei der an die (anschließende) Prüfung der versuchten Anstiftung unbedingt gedacht werden sollte, ist der bereits fest zur Tat entschlossene Haupttäter (sog. omnimodo facturus).

Die versuchte Anstiftung darf nicht mit der Anstiftung zum Versuch verwechselt werden. In der zuletzt genannten Konstellation erreicht der Haupttäter das Versuchsstadium der Tat, sodass nicht davon gesprochen werden kann, dass die Anstiftung völlig gescheitert ist. Der Anstifter macht sich in diesem Fall wegen einer Anstiftung zum versuchten Delikt strafbar. Auf Konkurrenzebene ist zu bedenken, dass die Voraussetzungen der versuchten Anstiftung nach § 30 Abs. 1 StGB bei jeder Anstiftung zum vollendeten oder versuchten Verbrechen erfüllt sind. Kommt es also dazu, dass der Haupttäter das Versuchsstadium der Haupttat erreicht hat (bei Verbrechen ist der Versuch stets strafbar, §§ 22, 23 Abs. 1 StGB), tritt die versuchte Anstiftung insoweit subsidiär hinter der Anstiftung zum versuchten Delikt zurück. Der § 30 Abs. 1 StGB bedarf dann regelmäßig keiner Erörterung im Gutachten (Kindhäuser/Zimmermann, Strafrecht Allgemeiner Teil, 11. Aufl. 2024, § 43 Rn. 4).

2. Weitere Tatvarianten nach Abs. 2

Die strafbaren Vorbereitungshandlungen des § 30 Abs. 2 StGB sind das Sich-Bereiterklären (Abs. 2 Var. 1), das Annehmen eines Erbietens (Abs. 2 Var. 2) und die Verabredung (Abs. 2 Var. 3). Ebenso wie bei Abs. 1 ist Voraussetzung für alle Varianten, dass es sich bei der vorbereiteten Tat um ein Verbrechen handelt. Nach Ansicht des BGH ist § 30 Abs. 2 StGB jedenfalls für den Beteiligten anzuwenden, in dessen Person diese Voraussetzung erfüllt ist (BGH, NJW 1959, 777; Überblick zum dbzgl. Streitstand bei Joecks/Scheinfeld in: MüKoStGB, 4. Aufl. 2020, § 30 StGB Rn. 21).

a) Sich-Bereiterklären

Die Tatvariante des Sich-Bereiterklärens erfasst zwei Konstellationen. Tatbestandlich ist zum einen die Annahme einer Tataufforderung erfasst, wobei die Initiative vom Anstifter ausgeht, zum anderen unterfällt der Variante auch das Sich-Erbieten (vgl. BGHSt 6, 346 f.). In letztgenannter Konstellation erklärt sich ein Tatgeneigter gegenüber einem anderen, bei dem er von dessen Interesse an der Tat ausgeht, zur Begehung auf eigene Initiative bereit (vgl. Waßmer in: Anwaltkommentar StGB, 3. Aufl. 2020, § 30 StGB Rn. 31).

b) Annehmen eines Erbietens

Die zweite Variante stellt die Annahme des Erbietens eines anderen, ein Verbrechen zu begehen oder zu ihm anzustiften, unter Strafe. Es handelt sich damit um die spiegelbildliche Strafbarkeit des Sich-Bereiterklärens (Abs. 2 Var. 1) bei Initiative des Haupttäters. Voraussetzung ist sowohl ein Angebot als auch eine entsprechende Annahme. Durch letztere wird der zuvor „nur“ tatgeneigte Haupttäter zum Tatentschluss bewegt. Aus diesem Grund ist die Tatvariante zugleich ein Spezialfall der versuchten Anstiftung (Abs. 1) und daher lex specialis.

c) Verabredung

Die dritte Tatvariante ist im Grunde eine Vorbereitungshandlung zur Mittäterschaft i.S.v. § 25 Abs. 2 StGB oder zur gemeinsamen Anstiftung. Unter der Verabredung ist die ernstliche Übereinkunft von mindestens zwei Personen zu verstehen (BGH, NJW 2009, 1221; NStZ 2011, 570, 571) eine Tat mittäterschaftlich zu begehen (Var. 3 Alt. 1) oder einen anderen gemeinsam zu einer Tat anzustiften (Var. 3 Alt. 2). Dabei müssen die Personen zur Tat fest entschlossen sein; bloße Tatgeneigtheit genügt nicht (BGH, NStZ 2011, 570, 572: abzugrenzen ist die „Verbrechensfantasie von wirklichem verbrecherischen Willen“). Weitere Voraussetzung ist, dass die geplante Tat schon hinreichend konkretisiert ist. Dafür reicht es jedoch aus, wenn die Beteiligten sich über die wesentlichen Grundzüge einig sind; hingegen können Tatzeit, Tatort und Modalitäten der Ausführung im Einzelnen noch offen sein (BGH, NStZ 2007, 697; NStZ 2019, 655, 656).

II. Die Entscheidung des BGH

Mit der Variante der Verbrechensverabredung hatte sich der sechste Senat des BGH auseinanderzusetzen. Der Entscheidung (v. 29.11.2023 – 6 StR 179/23) lag folgender – hier verkürzt wiedergegebener – Sachverhalt zugrunde:

1. Sachverhalt

L suchte eine Person, die gegen Bezahlung bereit war, seinen ihm verhassten Nachbarn schwer zu verletzen, um ihn als Pflegefall aus dem Haus zu vertreiben. Er bevorzugte eine Brandstiftung, um eine Rückkehr des Nachbarn in dessen Haus sicher auszuschließen. L hielt es dabei auch für möglich, dass sein Nachbar unter Ausnutzung von dessen Arg- und Wehrlosigkeit getötet wird, was er billigend in Kauf nahm. L plante die Tat vor Weihnachten 2021, um einer drohenden Verhaftung aufgrund von Strafanzeigen des Nachbarn zuvorzukommen. Da er jedoch selbst keine Kontakte zu möglichen Tätern hatte, sprach er seinen Bekannten H an, um gemeinsam nach einem Täter zu suchen. H machte sich das Anliegen zu eigen und vermittelte drei potenzielle Täter. Nach einem Hinweis auf polizeiliche Kenntnisse der Tatplanung brach L die Bemühungen vorerst ab, behielt sich jedoch die Möglichkeit einer späteren Wiederaufnahme offen.

2.  Entscheidungsgründe

Vorweg ist anzumerken, dass der BGH in seinen Entscheidungsgründen nicht näher auf die Frage der Strafbarkeit von L und H wegen versuchter Anstiftung gemäß § 30 Abs. 1 StGB hinsichtlich der drei potenziellen Täter eingeht. Nach den Feststellungen der Vorinstanz hatten sie sich lediglich der allgemeinen Tatbereitschaft der angesprochenen Personen versichert. Daher haben sie nicht, was erforderlich wäre, unmittelbar auf die Bildung des Tatentschlusses bei den Anzustiftenden hingewirkt.

Der BGH bejaht für L und H jedoch das Vorliegen der tatbestandlichen Voraussetzungen einer verabredeten Anstiftung i.S.v. § 30 Abs. 2 Var. 3 Alt. 2 StGB. Zur Begründung führt der Senat aus, dass in der Verabredung ausreichend Merkmale für ein konkret-individualisierbares Geschehen gesehen werden können. Dies sowohl für das Bestimmen eines präsumtiven Täters als auch für die von diesem zu begehende Haupttat. Dabei stellen die Entscheidungsgründe darauf ab, dass das Tatopfer, die Begehungsweise bei der Auswahl des späteren Täters, das Motiv der Haupttat und der Tatzeitraum – möglichst vor Weihnachten 2021 – im Wesentlichen feststanden. Dass zum Zeitpunkt der Verabredung der präsumtive Täter noch nicht feststand und es nicht einmal klar war, ob ein solcher überhaupt gefunden und bestimmt werden kann, ist nach Ansicht des Senats hingegen unerheblich. Zur Begründung führen die Richter den Zweck der zeitlichen Vorverlagerung der Strafbarkeit nach § 30 Abs. 2 StGB an. Weiter heißt es, dass L und H jedenfalls fest entschlossen waren, nach erfolgreicher Suche eine tatgeneigte Person anzustiften. Dem steht es auch nicht entgegen, dass die Art der Tatausführung dem präsumtiven Täter überlassen bleiben sollte, weil L und H aus Gleichgültigkeit mit jeder eintretenden Möglichkeit einverstanden waren, diese also billigend in Kauf genommen haben, so der BGH.

III. Einordnung der Entscheidung

Erstmals hatte sich der BGH damit auseinanderzusetzen, ob es der Verwirklichung des § 30 Abs. 2 Var. 3 Alt. 2 StGB entgegensteht, dass im Zeitpunkt der Übereinkunft die Person des präsumtiven Täters noch nicht feststeht. Die Bejahung dieser Frage mag einige Beobachter überrascht haben. Dennoch ist zu beachten, dass die anerkannten Kriterien des Tatbestandes nicht in Frage gestellt wurden. Es bleibt festzuhalten, dass die geplante Tat zumindest in ihren wesentlichen Grundzügen klar definiert sein muss. Anders ausgedrückt bedarf es einer hinreichenden Konkretisierung sowohl hinsichtlich des Bestimmens eines präsumtiven Täters als auch für die von diesem zu begehende Haupttat.

Das Urteil ist gleichwohl von Interesse, da es darauf hindeutet, dass der BGH vergleichsweise geringe Anforderungen an die Konkretisierung stellt und somit indirekt den Forderungen der Literatur nach einer restriktiveren Auslegung der Norm widerspricht (dazu ausführlich Becker, Der Strafgrund der Verbrechensverabredung gem. § 30 II Alt. 3 StGB, 2012; s. auch Eidam in: Esser/Rübenstahl/Saliger/Tsambikakis, Wirtschaftsstrafrecht, § 30 StGB Rn. 1 m.w.N.).

Ähnlich gelagerte Fälle könnten im Examen als Prüfungsgegenstand auftreten, sei es in schriftlichen Klausuren oder der mündlichen Prüfung. Die Qualität der Lösungen der Prüflinge wird sich daran messen lassen müssen, inwieweit sie die relevanten Informationen des Sachverhalts umfassend erkennen und angemessen bewerten können. Dennoch sollten Examenskandidaten berücksichtigen, dass Praxisentscheidungen häufig in modifizierter Form geprüft werden und daher eine gründliche Analyse der Sachverhalte erforderlich ist, anstatt sich vorschnell auf vermeintlich bekannte Lösungsansätze zu verlassen. Angesichts des Urteils des BGH dürfte es durchaus vorzugswürdig sein, eine Strafbarkeit nach § 30 Abs. 2 StGB nicht allein daran scheitern zu lassen, dass zum Zeitpunkt der Vereinbarung die Person des präsumtiven Täters noch nicht feststeht – im Zweifel wird sich auch das jeweilige Justizprüfungsamt an dieser Ansicht orientieren. Dennoch sollte der Sachverhalt präzise darauf untersucht werden, ob die wesentlichen Grundzüge der geplanten Tat, wenn auch nicht zwangsläufig in allen Einzelheiten, bereits zu diesem Zeitpunkt festgelegt waren.