Hinweis: Dieser Artikel war bereits im Entwurfsstadium versehentlich veröffentlich worden. Hier nun die vollständige Fassung, die insbesondere auch auf die eingangs zitierte Entscheidung des BGH eingeht.
Jüngst hat der BGH eine examensrelevante Entscheidung zur Sittenwidrigkeit von Rechtsgeschäften gefällt (NJW 2012, 1570). Sie könnte – verbunden mit weiteren Problemen – sowohl Gegenstand einer Examensklausur als auch einer mündlichen Prüfung sein.
Sachverhalt
In der Entscheidung ging es um den Verkauf eines Appartements im Wert von  (objektiv) 25.000 €. Dieses wurde durch einen notariellen Vertrag zum Preis von 54.000 € von V an K verkauft. Am selben Tag einigten sich die Parteien darauf, den Kaufpreis auf 43.000 € zu reduzieren, weil K die Wohnung vor dem Kauf nicht besichtigen konnte. V verlangt nun Zahlung des Kaufpreises.
Lösung
Für die Lösung des Falls müssen zunächst die allgemeinen Grundsätze, welche die Rechtsprechung zu § 138 BGB entwickelt hat, bekannt sein, insbesondere muss man wissen, dass sich zur Fallgruppe „auffälliges Missverhältnis von Leistung und Gegenleistung“ eine ständige Rechtsprechung entwickelt hat, deren Grundzüge bekannt sein müsssen (I.). Wer diese Grundzüge kennt, kann direkt bei den Neuheiten der hiesigen Entscheidung weiterlesen (II.)
I. Die Rechtsprechung zu Wucher und wucherähnlichem Geschäft
§ 138 BGB enthält in seinen beiden Absätzen zwei verwandte, aber voneinander scharf zu trennende Tatbestände. § 138 Abs. 2 BGB normiert den spezielleren Wuchertatbestand, § 138 Abs. 1 BGB dagegen den allgemeinen Tatbestand der Sittenwidrigkeit.
1. Wucher, § 138 Abs. 2 BGB
Der Wucher nach § 138 Abs. 2 BGB ist ein spezieller Fall des sittenwidrigen Rechtgeschäfts nach § 138 Abs. 1 BGB (vgl. den Wortlaut „Nichtig ist insbesondere“). Voraussetzung des Wuchers ist objektiv, dass der durch den Wucherer gewonnene Vorteil aus dem Rechtsgeschäft in einem auffälligen Missverhältnis zur Gegenleistung steht. Ferner muss auf Seiten des Bewucherten eine Zwangslage, Unerfahrenheit, ein Mangel an Urteilsvermögen oder eine erhebliche Willensschwäche – kurzum: ein die rationale ökonomische Disposition behindernder Faktor (so MüKo-Armbrüster, BGB, 5. Aufl. 2006, § 138 Rn. 143) gegeben sein. Diesen muss der Wucherer subjektiv ausbeuten. Ausbeutung bedeutet dabei, dass der Wucherer um die konkrete Schwäche des anderen Teils weiß, sich diese bei Abschluss des Geschäfts bewusst zunutze macht und dabei Kenntnis von dem zu seinen Gunsten bestehenden Leistungsmissverhältnisses hat (BGH v. 24.5.1985 – V ZR 47/84, NJW 1985, 3006, 3007; BGH v. 8.7.1982 – III ZR 1/81, NJW 1982, 2767, 2768; BGH v. 19.6.1990 – XI ZR 280/89, NJW-RR 90, 1199; stRspr.; MüKo-Armbrüster, BGB, 5. Aufl. 2006, § 138 Rn. 154; Beck’scherKomm-Wendtland, 17. Edition 2010, § 138 Rn. 55; Jauernig-ders., BGB, 13. Aufl. 2009, § 138 Rn. 23). Diese strenge subjektive Voraussetzung ist wegen der mit ihr verbundenen Beweisschwierigkeiten die Hauptschwäche des Wuchertatbestandes. In der Praxis kann daher der Nachweis des Tatbestandes des § 138 Abs. 2 BGB meist nicht geführt werden.
2. Das wucherähnliche Geschäft als Fallgruppe des § 138 Abs. 1 BGB
Allerdings kann das Rechtsgeschäft dann noch an der Generalklausel des § 138 Abs. 1 BGB gemessen werden. In Anlehnung an den Tatbestand des Wuchers hat die Rechtsprechung das „wucherähnliche Rechtsgeschäft“ als eine Fallgruppe des § 138 Abs. 1 BGB entwickelt (MüKo-Armbrüster, BGB, 5. Aufl. 2006, § 611 Rn. 112, 142). Obwohl nicht gesetzlich verankert, werden die Voraussetzungen der Rspr. inzwischen praktisch wie Tatbestandsmerkmale geprüft (auch wenn der Widerstand der Literatur nicht gänzlich verstummt ist).
Objektiv erfordert das wucherähnliche Rechtsgeschäft wie der Wucher das Vorliegen eines auffälligen Missverhältnisses zwischen Leistung und Gegenleistung. Dies alleine kann allerdings eine Sittenwidrigkeit noch nicht begründen, denn die Gerichte dürfen aus Respekt vor der Privatautonomie keine allgemeine Äquivalenzkontrolle durchführen. Das BGB kennt in Abgrenzung (Mot. II, S. 321; Flume, ZIP 2001, 1621; s. auch umfassend dazu Becker, Die Lehre von der laesio enormis in der Sicht der heutigen Wucherproblematik, 1993) zu dem vorher geltenden gemeinen Recht nicht die Rechtsfigur der laesio enormis (vgl. dazu Windscheid, Lehrbuch des Pandektenrechts, 6. Aufl. 1887, Bd. 2, S. 396 (zum Kauf), S. 398 (zum Tausch); s. auch. heute Art. 1674 ff. des französischen Code Civil für Immobilien und §§ 934 f. des österreichischen ABGB („Schadloshaltung wegen Verkürzung über die Hälfte“)), nach der stark inadäquate Verträge aufgehoben werden können.
Es müssen also weitere Umstände neben dem bloßen Missverhältnis hinzutreten, um eine Sittenwidrigkeit zu begründen (ansonsten würde auch eine Umgehung des § 138 Abs. 2 BGB drohen, vgl. auch MüKo-Armbrüster, BGB, 5. Aufl. 2006, § 138 Rn. 142). Als solcher kommt insbesondere – als subjektives Element – eine „verwerfliche Gesinnung“ des bevorteilten Vertragspartners in Betracht. Dabei werden die mit dem Wuchertatbestand verbundenen Beweisprobleme in subjektiver Hinsicht weitgehend vermieden: Eine verwerfliche Gesinnung ist bereits anzunehmen, wenn der stärkere Vertragspartner sich leichtfertig der Einsicht verschließt, dass sich der andere nur wegen seiner schwächeren Lage bzw. unter dem Zwang der Verhältnisse auf den ungünstigen Vertrag einlässt –bewusstes Handelns ist also nicht erforderlich. Ferner nimmt der BGH an, dass bei einem besonders auffälligen Missverhältnis von Leistung und Gegenleistung eine tatsächliche Vermutung für das Vorliegen einer verwerflichen Gesinnung spricht (s. nur BGH v. 24.1.1979 – VIII ZR 16/78, NJW 1979, 758; BGH v. 19.1.2001 – V ZR 437/99, NJW 2001, 1127, 1128  f.; BGH v. 5.10.2001 – V ZR 237/00, NJW 2002, 429, 430f; MüKo-Armbrüster, BGB, 5. Aufl. 2006, § 138 Rn. 116; Jauernig–ders., BGB, 13. Aufl. 2009, § 138 Rn. 23). Allerdings kann die Vermutung widerlegt werden (BGH v. 19.1.2001 – V ZR 437/99, BGHZ 146, 298, 305; BGH v. 29.6.2007 – V ZR 1/06, NJW 2007, 2841, 2842). Gegenüber besonders „geschäftsgewandten“ Personengruppen, wie etwa Kaufleuten oder Selbstständigen, gilt die Vermutung nicht. Das objektive Missverhältnis ist nach dem Marktpreis zu bestimmen (BGH 154, 159; zur Auswahl von Wertermittlungsmethoden BGH NJW-RR 08, 1438; BGH NJW 10, 364).
Für verschiedene Fallgruppen gibt es Richtwerte, ab wann ein besonders auffälliges Missverhältnis anzunehmen ist (s. Jauernig-ders., BGB, 13. Aufl. 2009, § 138 Rn. 23):

• bei Kaufverträgen über Grundstücke und ähnlich wertvolle Gegenstände, wenn der Wert der Leistung knapp doppelt so hoch ist wie der Wert der Gegenleistung (BGH 160, 11 ff);
• bei Darlehensverträgen, wenn der geforderte Zins den marktüblichen um relativ 100% (BGH NJW 00, 2669; NJW-RR 00, 1432; Richtwert) übersteigt oder die absolute Zinsdifferenz über 12% beträgt (BGH 110, 340: Richtwert);
•  ein Sonderfall ist im Arbeitsrecht der sog. Lohnwucher: Hier hat das BAG entschieden, dass ein besonders auffälliges Missverhältnis vorliegt, wenn die Arbeitsvergütung nicht einmal 2/3 eines in der betreffenden Branche und Wirtschaftsregion üblicherweise gezahlten Lohnes erreicht.

II. Die zwei Neuerungen in der Entscheidung
Mit diesem Rüstzeug erschließt sich, warum es auf die Frage, welche der beiden Preise zu Grunde zu legen ist, bei der Entscheidung des BGH ankam: Da der Tatbestand des Wuchers wegen der Schwierigkeit des Nachweises der subjektiven Tatbestandsmerkmale praktisch keine Rolle spielt, kam es darauf an, ob im Rahmen des „Tatbestandes“ des wucherähnlichen Geschäfts ein besonders auffälliges Mißverhältnis bejaht werden konnte. Nur dann greift die Vermutung, wonach die verwerfliche Gesinnung vermutet wird.
Das wiederum hängt nach den obigen Richtwerten davon ab, welcher der beiden Preise zu Grunde zu legen ist. Der ursprünglich vereinbarte Preis von 54.ooo € stand gegenüber dem tatsächlichen Wert der Wohnung von 25.000 € in einem besonders auffälligen Missverhältnis (der Wert der Leistung ist 2,16 mal so hoch wie der Wert der Gegenleistung). Damit würde nach der Rechtsprechung die verwerfliche Gesinnung vermutet und man käme zur Nichtigkeit des Rechtsgeschäfts nach § 138 Abs. 1 BGB. Legt man dagegen den verringerten Preis zu Grunde, ist das nicht der Fall (der Wert der Leistung ist „nur“ 1,72 mal so hoch wie der der Gegenleistung).
1. Änderungen des Rechtsgeschäfts beachtlich?
Ist also diese Änderung des Rechtsgeschäfts beachtlich? Der BGH kommt hier zu einer differenzierten Lösung. Zunächst wiederholt er in Rn. 13 seine ständige Rechtsprechung, dass

„..es in zeitlicher Hinsicht grundsätzlich darauf ankommt, ob das zu beurteilende Rechtsgeschäft bei seiner Vornahme sittenwidrig war […]. Für die Feststellung eines besonders groben Missverhältnisses von Leistung und Gegenleistung und die daran anknüpfende Schlussfolgerung einer verwerflichen Gesinnung sind die objektiven Werte der auszutauschenden Leistungen im Zeitpunkt des Vertragsschlusses maßgebend und nachträgliche Veränderungen grundsätzlich ohne Bedeutung.“

Das betrifft allerdings nur die Umstände des Rechtsgeschäfts (vgl. Rn. 14). Gemeint ist damit, dass Änderungen des Wertes von Leistung und Gegenleistung, die nach Abschluss des Geschäftes erfolgen, unbeachtlich bleiben. Dann führt der BGH jedoch weiter aus:

„Von nachfolgenden Änderungen der Umstände zu unterscheiden sind jedoch Änderungen des Rechtsgeschäfts selbst […]. Diese sind bei der Prüfung der Sittenwidrigkeit eines Vertrags zu beachten […]. Vereinbarungen, mit denen die Parteien die im Ursprungsvertrag vereinbarten Hauptleistungen (über den Kaufgegenstand oder den Preis) ändern, müssen bei der Prüfung, ob das Rechtsgeschäft wegen eines auffälligen Missverhältnisses von Leistung und Gegenleistung nach § 138 BGB nichtig ist, grundsätzlich berücksichtigt werden. Die Nichtigkeit des Vereinbarten bestimmt sich nach dem, was die Parteien vertraglich sich einander zu gewähren versprochen haben […]. Ändern die Parteien das vertragliche Leistungssoll, so verändern sie damit auch die Grundlage für die Beurteilung des Rechtsgeschäfts am Maßstab des § 138 BGB.“

Das entspricht nicht nur dem Wortlaut, sondern ist auch aus einem anderen Grund logisch: Die Parteien hätten das zweite Rechtsgeschäft auch für sich genommen wirksam abschließen können. Deshalb kann ein geänderter Vertrag aus dem Blickwinkel des § 138 Abs. 1 BGB im Ergebnis nicht anders behandelt werden als ein von vornherein wirksamer.
2. Aber: Formen zur Änderung eines nichtigen Rechtsgeschäfts müssen eingehalten werden!
Allerdings – und damit wird die obige Überlegung im Ergebnis wieder hinfällig – knüpft das Gesetz an die Änderung eines nichtigen Vertrages besondere Anforderungen. Im Gesetzgebungsverfahren wurde die Entscheidung getroffen, nichtigen Rechtsgeschäften jede rechtliche Wirkung zu versagen und dessen Heilung, auch durch Änderungen, auszuschließen (Rn. 14). Grundsätzlich sind damit nichtige Rechtsgeschäfte unheilbar, d.h. sie können auch nicht durch die Änderung eines Teils, der den Makel der Sittenwidrigkeit beseitigt, wirksam werden. Der BGH führt aus:

„Das unwirksame Rechtsgeschäft kann von den Parteien nicht geändert oder ergänzt, sondern nur unter Änderungen oder Ergänzungen in Kraft gesetzt werden. Um einem nichtigen Vertrag Rechtswirksamkeit zu verschaffen, müssen sich die Parteien nicht nur über die zur Beseitigung des Nichtigkeitsgrunds erforderlichen Änderungen oder Ergänzungen verständigen, sondern das Geschäft nach § 141 Absatz I BGB bestätigen oder insgesamt neu abschließen […].“

Beides ist nicht erfüllt. Eine Neuvornahme hat nicht stattgefunden – erforderlich wäre dafür ein entsprechender Wille und die Einhaltung der Form des § 311b BGB gewesen. Auch eine Bestätigung nach § 141 Abs. 1 BGB lag nicht vor. Voraussetzung für eine Bestätigung eines Vertrags nach § 141 Abs. 1  BGB ist nämlich, dass die Vertragsparteien den Grund der Nichtigkeit kennen oder zumindest Zweifel an dessen Rechtsbeständigkeit haben. Sie scheidet damit aus, wenn die Parteien das Rechtsgeschäft bedenkenfrei für gültig halten. Diese Grundsätze gelten auch für eine Bestätigung, mit der die Vertragsparteien – wie hier – zugleich den nach § 138 Abs. 1  BGB nichtigen Vertrag zu Gunsten der im Ursprungsvertrag besonders benachteiligten Vertragspartei abändern (Rn. 21).
3. Kommentar: Ein bloßer dogmatischer Schnörkel?
Die Entscheidung des BGH hat jedenfalls mich auf den ersten Blick verwirrt: Warum überhaupt erst ausführlich begründen, dass es für die Beurteilung der Sittenwidrigkeit auf die geänderten Parteivereinbarung ankommt, dann aber die vorgenommene Änderung daran scheitern lassen, dass ein nichtiger Vertrag grundsätzlich unheilbar ist?
Ich halte jedoch diese Lösung für dogmatisch richtig. Sie resultiert einfach aus der Tatsache, dass die jeweiligen Normen unterschiedliche Funktionen haben, die erst im Zusammenspiel das Ergebnis liefern:

• § 138 Abs. 1 BGB möchte nur sittenwidrige Verträge verhindern. Selbstverständlich ist dafür dann auf die tatsächlich geltenden vertraglichen Vereinbarungen abzustellen, auch wenn diese geändert worden sein sollten.
• Dass sie (außer durch Neuvornahme oder im Rahmen des § 141 BGB) nicht geändert werden können, ergibt sich nicht aus § 138 BGB , sondern aus dem allgemeinen Grundsatz, dass nichtige Verträge keinerlei rechtliche Wirkung haben, also unheilbar und unveränderbar sind. Dies ist ein allgemeiner Grundsatz, weil er auch für die Nichtigkeit nach anderen Normen (etwa §§ 125 S. 1, 134 Abs. 1, 138 BGB) gilt. Er ergänzt damit den Schutz durch diese Normen, welche die Nichtigkeit derselben anordnen.

4. Prüfungsschema
Alternative 1 (eleganter, aber verschachtelt):
Anspruch auf Zahlung des Kaufpreises, § 433 Abs. 2 BGB
I. Anspruch entstanden
1. Vertragsschluss
(+), Abstellen auf Notarvertrag
2. Nichtigkeit gem. § 138 Abs. 2 BGB
(-) weil jedenfalls subjektives Element fehlt
3. Nichtigkeit gem. § 138 Abs. 1 BGB
a) Objektiv: besonders auffälligse Missverhältnis von Leistung und Gegenleistung
P: Welche Leistung ist zu Grunde zu legen?
-> Das vertragliche Vereinbarte, aber spätere Änderungen sind grds. zu beachten
P: Wurde wirksam geändert?
-> Nichtige Verträge nur als Neuvornahme oder nach § 141 BGB also (-)
b) Subjektiv: verwerfliche Gesinnung
-> Vermutet
II. Ergebnis
Anspruch (-), weil Vertrag nichtig
Alternative 2 (übersichtlicher):
A. Anspruch auf Zahlung des Kaufpreises, § 433 Abs. 2 BGB aus Notarvertrag
I. Anspruch entstanden
1. Vertragsschluss
(+) Abstellen auf Notarvertrag
2. Nichtigkeit gem. § 138 Abs. 2 BGB
(-) weil jedenfalls subjektives Element fehlt
3. Nichtigkeit gem. § 138 Abs. 1 BGB
a) Objektiv: besonders auffälliges Mißverhältnis von Leistung und Gegenleistung
P: Welche Leistung zu Grunde zu legen?
-> Das vertragliche Vereinbarte
-> Allerdings bei nichtigen Verträgen: entweder Neuvornahme oder Bestätigung -> ebenfalls als Neuvornahme zu werten
-> Daher der ursprüngliche Vertrag jedenfalls grobes Mißverhältnis (+)
b) Subjektiv: Verwerfliche Gesinnung
-> Vermutet
II. Ergebnis
Anspruch (-), weil Vertrag nichtig
B. Anspruch auf Zahlung des Kaufpreises, § 433 Abs. 2 BGB aus mündlicher Vereinbarung
I. Anspruch entstanden
1. Vertragsschluss
Neuvornahme (-)
2. Bestätigung? Ebenfalls als Neuvornahme zu werten, § 141 BGB
Hier aber auch (-)
II. Ergebnis
Anspruch (-)