Wir freuen uns heute einen Gastbeitrag von Lukas Knappe veröffentlichen zu können. Der Autor studiert Jura an der Rheinischen Friedrich-Wilhelms-Universität Bonn.
A. Einführung
Mit Gesetz vom 15.03.2012 hat der Gesetzgeber im Rahmen der Änderung des Rechts der Verbraucherinformation einen neuen § 40 Ia LFGB normiert, der am 01.09.2012 in Kraft getreten ist.
Die Norm lautet:

(1a) Die zuständige Behörde informiert die Öffentlichkeit unter Nennung der Bezeichnung des Lebensmittels oder Futtermittels sowie unter Nennung des Lebensmittel- oder Futtermittelunternehmens, unter dessen Namen oder Firma das Lebensmittel oder Futtermittel hergestellt oder behandelt oder in den Verkehr gelangt ist, wenn der durch Tatsachen, im Falle von Proben nach § 39 Absatz 1 Satz 2 auf der Grundlage mindestens zweier unabhängiger Untersuchungen von Stellen nach Artikel 12 Absatz 2 der Verordnung (EG) Nr. 882/2004, hinreichend begründete Verdacht besteht, dass
1. in Vorschriften im Anwendungsbereich dieses Gesetzes festgelegte zulässige Grenzwerte, Höchstgehalte oder Höchstmengen überschritten wurden oder
2. gegen sonstige Vorschriften im Anwendungsbereich dieses Gesetzes, die dem Schutz der Verbraucherinnen und Verbraucher vor Gesundheitsgefährdungen oder vor Täuschung oder der Einhaltung hygienischer Anforderungen dienen, in nicht nur unerheblichem Ausmaß oder wiederholt verstoßen worden ist und die Verhängung eines Bußgeldes von mindestens dreihundertfünfzig Euro zu erwarten ist.

Dieser stand nicht nur im Zentrum einer Diskussion in der rechtswissenschaftlichen Literatur, sondern hat bereits eine Vielzahl von Verwaltungsgerichten beschäftigt und war zudem auch Thema einer Klausur im ersten juristischen Staatsexamen, so dass sich eine intensivere Beschäftigung mit der Norm lohnt. Dabei soll die Auseinandersetzung problemorientiert anhand eines kleineren Falles erfolgen, der in abgewandelter Weise die Verwaltungsrechtsprechung beschäftigt hat, wobei die ebenfalls problematische Vereinbarkeit der Norm mit dem Unionsrecht unterstellt werden soll (vgl. dazu Schoch, NvWZ 2012, 1497).
B. Sachverhalt
A betreibt in der Stadt B eine kleine Imbissbude. Anlässlich einer Kontrolle seines Betriebes am 1.12.2013 stellt das Gewerbeamt der Stadt mehrere Verstöße gegen lebensmittelrechtliche Hygienevorschriften fest. Gegen die angeordnete Schließung des Betriebs legt A Widerspruch ein. Nachdem eine Nachkontrolle keine weiteren Beanstandungen ergeben hatte, wurde dem A die Fortführung seiner Imbissbude gestattet. Am 10.12.2013 hatte der Oberbürgermeister jedoch angekündigt, dass er nach § 40 Ia LFGB eine Veröffentlichung im Internet beabsichtige. Diese soll unter Nennung des Namens des A und der Imbissbude den Hinweis erhalten: „Mängel bei der Betriebshygiene. Ekelerregende Zustände“. Zudem soll der Eintrag auch mit folgender Rubrik versehen werden: „Mängel bei Nachkontrolle wieder beseitigt“. Mit Schreiben vom 15.12.2013 fordert A erfolglos die Stadt B auf, die Eintragung zu unterlassen. Am 20.12.2013 ersucht A das zuständige Verwaltungsgericht um vorläufigen Rechtsschutz.
Hat der Antrag des A auf vorläufigen Rechtsschutz Erfolg?
 
C. Rechtliche Würdigung 

Anm. Nachfolgend sollen lediglich die wesentlichen Probleme des Fall angesprochen werden.

I. Zulässigkeit
1.               Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs
In einer Klausur wäre zunächst im Rahmen der Zulässigkeit des vorläufigen Rechtsschutzes die Frage nach der Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs in der Hauptsache aufzuwerfen. Mangels aufdrängender Sonderzuweisung müsste entsprechend der Generalklausel des § 40 I 1 VwGO eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit nichtverfassungsrechtlicher Art vorliegen und keine abdrängende Sonderzuweisung gegeben sein.
Als erstes Problem ist hier auf den Umstand hinzuweisen, dass der A gegenüber der Behörde mit dem Unterlassungsanspruch ein ambivalentes Rechtsinstitut geltend macht. Darunter sind Rechtsinstitute zu verstehen, die ihrer Art nach sowohl auf dem Gebiet des Öffentlichen Rechts als auch auf dem des Privatrechts existieren (weitere ambivalente Rechtsinstitute sind unter anderem vertragliche bzw. vertragsähnliche Ansprüche, Rückforderungsansprüche, Beseitigungsansprüche und die GoA). Für die Abgrenzung im Rahmen von Abwehransprüchen kommt es dabei nach allgemeiner Ansicht unter Anwendung des Actus Contrarius-Gedankens auf die Rechtsnatur der Störung an. Entscheidend ist mithin, dass die Behörde im Rahmen der ihr obliegenden öffentlichen Aufgaben nach außen in Erscheinung tritt.[1]
Die zuständige Behörde hat die beabsichtigte Veröffentlichung auf § 40 Ia LFGB gestützt, der ausdrücklich einen Hoheitsträger im Zusammenhang mit dem Vollzug der Vorschriften des LFGB berechtigt. Dabei handelt es sich nach der modifizierten Subjektstheorie um eine öffentlich-rechtliche Norm, so dass eine Streitigkeit auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts gegeben ist.
Darüber liegt auch mangels doppelter Verfassungsunmittelbarkeit keine verfassungsrechtliche Streitigkeit vor, da es  sich hier um eine Streitigkeit zwischen Staat und Bürger handelt. Mangels abdrängender Sonderzuweisung ist der Verwaltungsrechtsweg mithin gemäß § 40 I 1 VwGO eröffnet.
2.             Statthafte Antragsart
Die Frage nach der statthaften Antragsart richtet sich bei der Gewährung von vorläufigem Rechtsschutz (um den es hier ausdrücklich geht) nach § 88 VwGO analog. A wendet sich hier gegen die beabsichtigte Veröffentlichung der Ekelliste durch die Behörde auf der Internetseite der Stadt und begehrt deren Unterlassung.
In Betracht kommt somit der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung gemäß § 123 I VwGO. Die zentrale Frage ist dabei nach § 123 V VwGO die Abgrenzung zu den Fällen der §§ 80, 80a VwGO. Die §§ 80, 80a VwGO regeln ein Aussetzungsverfahren, welches das Ziel verfolgt, die aufschiebenden Wirkung der Anfechtungsklage anzuordnen bzw. wiederherzustellen. Entscheidend für die Anwendbarkeit des Verfahrens gemäß § 123 I VwGO ist mithin, dass kein belastender VA vorliegt, gegen den in der Hauptsache die Anfechtungsklage zulässig wäre[2].

 Der Antragsteller macht in der Hauptsache einen Unterlassungsanspruch geltend, der mit einer Leistungsklage (vgl. § 43 Abs. 2, § 111 und § 113 Abs. 4 VwGO), nicht mit einer Anfechtungsklage nach § 42 Abs. 1 1. Alternative VwGO durchzusetzen ist. Zutreffend ist das Verwaltungsgericht davon ausgegangen, dass es sich bei der Veröffentlichung des Ergebnisses der Kontrolle im Internet nicht um einen Verwaltungsakt im Sinne des § 35 Satz 1 LVwVfG handelt. Die Veröffentlichung dient lediglich der Information der Öffentlichkeit; sie ist somit nicht auf die Herbeiführung einer Rechtsfolge gerichtet, sodass ihr das Merkmal der Regelung im Sinne des § 35 Satz 1 LVwVfG fehlt (vgl. Wollenschläger, DÖV 7, 10 f.; Wehlau, in: Voit, Lebensmittelinformation zwischen Aufklärung und Skandalisierung, 2012, S. 51 ff., 59; Kopp/Ramsauer, VwVfG, 13. Aufl. 2012, Einf. Rn. 71).  (VGH Mannheim 9 S 2423/12, Rn. 11)

Die Informationsveröffentlichung weist somit keinen regelnden Charakter im Sinne des § 35 VwVfG auf, so dass sich der Betroffene gegen ein rein tatsächliches Verhalten, also einen Realakt, wendet.[3]
Möglicherweise könnte das Handeln der Behörde infolge der Ankündigung, die Ekelliste zu veröffentlichen, als eine Art zweistufiges Verfahren ausgestaltet sein. So erlässt die Verwaltung im Rahmen der Informationsgewährung nach den modernen Informationsgesetzen zunächst einen vorgelagerten VA, mit dem sie entscheidet, ob ein Anspruch auf die Vornahme der tatsächlichen Maßnahme besteht oder nicht, während die eigentliche Informationsgewährung dann eine Maßnahme im tatsächlichen Sinne darstellt.[4]
Gegen eine Vergleichbarkeit spricht jedoch, dass in einem derartigen Fall das Verfahren eindeutig zweistufig ausgestaltet ist, während die Verwaltung hier lediglich ankündigt, ein vom Bürger unerwünschtes Verwaltungshandeln vorzunehmen. Das Vorgehen ist anders als im Verfahren nach den Informationsgesetzen nicht als Verwaltungsverfahren ausgestaltet. Zudem spricht gegen eine Vergleichbarkeit auch der Umstand, dass die modernen Informationsgesetze das Verfahren auf Erteilung einer Information regeln. In der hier vorliegenden Konstellation will der Betroffene jedoch gerade ein Informationshandeln der Behörde verhindern.
3.           Sonstige Zulässigkeitsvoraussetzungen.
Der Vollständigkeit halber sollen auch die weiteren Zulässigkeitsvoraussetzungen für § 123 VwGO kurz genannt werden:

• Antragsbefugnis, § 42 II VwGO analog
• Richtiger Antragsgegner, § 78 VwGO analog
• Rechtsschutzbedürfnis (Existiert ein leichterer und einfacherer Weg, das Rechtsschutzziel zu erreichen?)

 
II. Begründetheit
1. Glaubhaftmachung eines Anordnungsanspruchs
Im Folgenden hat man sich im Rahmen der Begründetheit des Antrags auf Erlass einer Sicherungsanordnung gemäß § 123 I 1 VwGO mit der Glaubhaftmachung eines Anordnungsanspruchs auseinanderzusetzen. Dabei nehmen die Gerichte bei der Frage nach dem Bestehen eines sicherungsfähigen Rechts eine summarische Prüfung der Erfolgsaussichten der Klage im Hauptsacheverfahren vor. In einer Klausur ist in der Begründetheit eine vollständige Prüfung der materiellen Rechtslage vorzunehmen. Ein sicherungsfähiges Recht seitens des A könnte in Form des allgemeinen öffentlich-rechtlichen Abwehr- und Unterlassungsanspruchs bestehen. Dieser ist nach allgemeiner Ansicht gewohnheitsrechtlich anerkannt, wobei jedoch seine genaue Herleitung umstritten ist: Während teilweise auf die Abwehrfunktion der Grundrechte zurückgegriffen wird, nach der der Staat infolge seiner Grundrechtsbindung rechtswidrige Eingriffe unterlassen muss, wollen anderen auf den Rechtsgedanken des § 1004 BGB rekurrieren.[5] Infolge dessen, dass die Voraussetzungen dieses Anspruchs jedoch gewohnheitsrechtlich anerkannt sind, kann jedoch eine Streitentscheidung dahinstehen.
Die Voraussetzungen für den allgemeinen öffentlich-rechtlichen Abwehranspruch lauten[6]:
1.     Hoheitliche Maßnahme einer Behörde
Infolge dessen, dass man sich bereits im Rahmen der Frage nach der Eröffnung des Verwaltungsrechtsweg mit dem Problem auseinandergesetzt hat, inwieweit die Informationsgewährung als öffentlich-rechtlich einzuordnen ist, kann dieser Prüfungspunkt hier kurz abgehandelt werden.
 2.     Eingriff in ein subjektiv-öffentliches Recht
Hier wäre in einer Klausur noch eine exakte Prüfung der betroffenen Grundrechte vorzunehmen. So kann im Rahmen von Art. 14 GG kurz die umstrittene Frage erörtert werden, ob und inwieweit das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb von der Eigentumsfreiheit geschützt ist.
Zudem muss eine Auseinandersetzung mit dem Grundrechtseingriff durch Informationshandeln des Staates (vgl. hier) erfolgen, so dass eine Abgrenzung zwischen dem klassischen und modernen Eingriffsbegriff vorzunehmen ist. Eine Besonderheit besteht hier darin, dass es sich um eine Warnung handelt, die in Form einer Ekelliste ausgestaltet ist, und somit eine besondere Intensität erreicht.
3.     Rechtswidrigkeit des Eingriffs
Innerhalb des öffentlich-rechtlichen Unterlassungsanspruchs ist schließlich die Frage aufzuwerfen, ob das Handeln der Behörde nicht durch § 40 Ia LBFG gerechtfertigt sein könnte. Dies ist jedoch nur dann der Fall, wenn die Norm anwendbar und mit geltendem Verfassungsrecht vereinbar ist.
a)     Anwendungsbereich des § 40 Ia LBFG
Zunächst ist zu fragen, ob § 40 Ia LBFG anwendbar ist. Im Kern steht dabei die Fragestellung zu welcher Art von Informationsveröffentlichung § 40 Ia LFGB  die Behörden überhaupt ermächtigt, also zu einer generellen Information über Verstöße gegen Hygienevorschriften, oder vielmehr zu Veröffentlichungen mit Bezug zu einem konkreten Lebensmittel:
Nach Ansicht des OVG Rheinland-Pfalz kann im Rahmen des § 40 I LFGB eine Information der Öffentlichkeit bereits dann erfolgen, wenn das konkrete Produkt zwar nicht unmittelbar unter einem Verstoß gegen hygienerechtlichen Vorschriften leidet, sondern bereits dann, wenn  lediglich das Arbeitsumfeld nicht den hygienerechtlichen Anforderungen entspricht. Es sei nicht erforderlich, dass gerade eine nachteilige Beeinflussung eines bestimmten Lebensmittels nachgewiesen worden ist. Das OVG begründet seine Auffassung insbesondere damit, dass

bei Lebensmitteln, die in einem solchen Umfeld hergestellt werden, je nach der Art des festgestellten Hygieneverstoßes ein deutlich erhöhtes Risiko für eine nachteilige Beeinflussung, etwa durch die Kontamination mit Schimmelpilzsporen oder Mikroorganismen über die Raumluft oder das Personal bei unzureichender Handhygiene, bestehen kann. (OVG Rheinland-Pfalz 6 B 10035/13, Rn.19).

Eine derartige Auslegung wird vor allem vor dem Hintergrund präferiert, dass das Gesetz allgemein auf die Herstellung von mehr Transparenz abziele, was daher nicht dazu veranlasse, den Anwendungsbereich der Norm und die damit verbundene Informationsveröffentlichung auf einen konkreten Produktbezug zu beschränken.
Demgegenüber geht eine große Anzahl anderer verwaltungsgerichtlicher Entscheidungen davon aus, dass § 40 LFGB nicht zu einer Veröffentlichung von allgemeinen Mängeln der Betriebshygiene ermächtige. Vielmehr erfasse

§ 40 Abs. 1a Nr. 2 LFGB angesichts seines Wortlauts, wonach die Information unter Nennung der Bezeichnung des (jeweiligen) Lebensmittels oder Futtermittels erfolgt, allein solche Verstöße gegen hygienische Anforderungen, die sich einem Lebensmittel oder Futtermittel zuordnen lassen. (OVG Münster 12 B 215/13, Rn. 50; VG Karlruhe 2K 2430/12, Rn.14; VG Gelsenkirchen 19 L 1730/12,  Rn. 13).

Für eine entsprechende Auslegung der zu untersuchenden Norm kann zunächst insbesondere ihr Wortlaut angeführt werden. So ermächtigt § 40 I LFGB insbesondere zur Veröffentlichung „ unter Nennung der Bezeichnung des Lebensmittels oder Futtermittels“. Die Norm knüpft schon in ihrem ersten Satz unmittelbar an ein Lebensmittel bzw. Futtermittel an und  stellt somit unmissverständlich einen produktbezogenen Kontext her. Allgemeine, betriebsbezogene Angaben werden demgegenüber nicht erwähnt (vgl. auch VG Gelsenkirchen 19 L 1730/12, Rn. 15).
Darüber hinaus stellt auch § 1 I LFGB, der den allgemeinen Zweck des LFGB umschreibt, auf das einzelne Produkt ab, und sieht keine Erstellung von Ekellisten über die allgemeine Betriebshygiene vor. Für das Abstellen auf einen unmittelbaren Produktbezug spricht auch, dass gemäß § 1 Ia LFGB vor allem vor Täuschungen im Falle zum Verzehr ungeeigneter Lebensmittel geschützt werden soll. Erneut wird hier der Begriff „Lebensmittel“ in den Vordergrund gerückt und nicht auf den jeweiligen Betrieb abgestellt.
Mit dem VG Gelsenkirchen kann zudem der mit der Informationsveröffentlichung im Sinne von § 40 LFGB verfolgte Zweck für eine produktbezogene Regelung angeführt werden. So soll das Handeln der Verwaltung in erster Linie Transparenz herstellen, um den Verbraucherschutz sicherzustellen, der jedoch durch das LFGB lediglich produktbezogen gewährleistet wird (VG Gelsenkirchen 19 L 1730/12, Rn.19).
Nach der hier vertretenen Auffassung ermächtigt § 40 Ia LFGB mithin nicht zur Erstellung von Ekellisten über die allgemeine Betriebshygiene, sondern verlangt einen unmittelbaren Bezug zu einem konkreten Produkt, so dass die vorgenommene Informationsveröffentlichung auch dahingehend nicht auf § 40 Ia LFGB gestützt werden kann.
 
b)    Vereinbarkeit mit dem Bestimmtheitsprinzip
Die gegen die Norm eingewandten verfassungsrechtlichen Bedenken richten sich zuvörderst gegen die mangelnde Vereinbarkeit mit dem aus dem Rechtstaatsprinzip folgenden Bestimmtheitsgebot.

§ 40 Abs. 1a Nr. 2 LFGB genügt den verfassungsrechtlichen Anforderungen gegenwärtig nicht, weil er die vorgesehene Information der Öffentlichkeit zeitlich nicht eingrenzt. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts bedürfen Eingriffe in das Recht auf informationelle Selbstbestimmung der hinreichend bestimmten gesetzlichen Ermächtigung. Der Anlass, der Zweck und die Grenzen des Eingriffs müssen in der Ermächtigung grundsätzlich bereichsspezifisch und präzise festgelegt werden. Die konkreten Anforderungen an die Bestimmtheit richten sich nach dem Gewicht des Eingriffs (OVG Münster 13 B 215/13, Rn. 26)
Bedenken unter dem Gesichtspunkt der hinreichenden Bestimmtheit werden darauf gestützt, dass es für die von der Behörde anzustellende Prognose über die Verhängung eines Bußgelds in bestimmter Höhe an einem objektiven und transparenten Maßstab – etwa in Gestalt eines Bußgeldkatalogs – fehle, um zumindest über einen Rahmen für die Zuordnung festgestellter Verstöße zur Höhe des Bußgelds zu verfügen. Die daraus folgende Gefahr einer stark unterschiedlichen Gewichtung der Verstöße und damit einer uneinheitlichen Veröffentlichungspraxis der zahlreichen Behörden werde dadurch verstärkt, dass die Prognose über das Gewicht eines Verstoßes noch durch den Umstand erschwert werde, dass die Bußgeldhöhe auch von subjektiven Faktoren bzw. persönlichen Umständen abhängt (z. B. vorsätzliche oder fahrlässige Begehung, Schuldeinsicht, wiederholte Begehung, Einkommen des Betroffenen usw).
(VGH Mannheim 9 S 2423/12, Rn.27)

Das in Rechtsprechung und Literatur herausgearbeitete Argument der mangelnden Normenklarheit erweist sich als erster schwerwiegender Einwand gegen die Verfassungskonformität der Norm. Zwar ist die Verwendung unbestimmter Rechtsbegriffe durch den Gesetzgeber nicht unüblich, da diese in der Regel durch die Rechtsprechung konkretisiert werden (so auch OVG Münster, 13 B 215/13, Rn. 53), jedoch knüpft § 40 Ia Nr. 2 LFGB nicht nur an den unbestimmten Rechtsbegriff „unerhebliches Ausmaß“ an, sondern verlangt zugleich auch eine Überschreitung der Bußgeldschwelle von 350€.
Die Vorschrift enthält jedoch keinen genauen Katalog, der einen Maßstab für die Verhängung des Bußgelds bildet, so dass die Gefahr einer uneinheitlichen Verwaltungspraxis eröffnet wird. Zudem hängt gerade die Einstufung der Schwere des Verstoßes gegen die relevanten Vorschriften von den subjektiven Einschätzungen und Prognosen des jeweiligen Beamten ab, so dass auch hier der gesetzlichen Norm nicht klar zu entnehmen ist, wann ein Fehlverhalten zu einer Information durch die Verwaltung führt. Eine Konkretisierung durch eine verwaltungsgerichtliche Rechtsprechung ist nicht ersichtlich, sondern der Verwaltung werden durch den Gesetzgeber weitreichende Entscheidungsspielräume überlassen.
Ergebnis: Die Norm ist mithin nicht mit dem verfassungsrechtlich fundierten Bestimmtheitsgrundsatz vereinbar und kann daher die Informationsveröffentlichung bereits aus diesem Grund nicht rechtfertigen.
c)    Verhältnismäßigkeit
Über das Argument der fehlenden hinreichenden Rechtsklarheit hinaus ergeben sich zudem Bedenken gegen die Vereinbarkeit der Norm mit dem verfassungsrechtlichen Grundsatz der Verhältnismäßigkeit.
aa)  Zweck der Vorschrift ist es, den Verbraucher unabhängig vom Vorliegen einer Gesundheitsgefahr von Amts wegen über in der Vergangenheit liegende, herausgehobene Verstöße gegen dem Verbraucherschutz dienende Vorschriften zu informieren. Damit zielt die Bestimmung nicht auf eine Warnung der Bevölkerung vor Gesundheitsgefahren ab; sie bezweckt vielmehr neben einem vorsorgenden Gesundheitsschutz vor allem eine Verbesserung der aktiven Information der Öffentlichkeit und damit der Transparenz staatlichen Handelns, um dem Verbraucher eine verlässliche Grundlage für eigenverantwortliche Konsumentscheidungen auf dem Markt zu bieten (VGH Mannheim 9 S 2423/12, Rn19).[7]
 bb) Zwar erweist sich die Information als zweckförderlich, so dass die Norm geeignet ist, das verfolgte Ziel zu erreichen, jedoch bestehen erhebliche Zweifel, ob eine derartige Art der Informationsveröffentlichung noch erforderlich ist. Dies ist dann der Fall, wenn kein ebenso effektives Mittel vorhanden ist, welches auf die grundrechtlich geschützten Positionen weniger belastend wirkt. In Rechtsprechung und Literatur werden insbesondere vor dem Hintergrund, dass § 40 Ia LFGB dem ausdrücklichen Wortlaut nach eine zeitlich unbeschränkte Möglichkeit der Informationsveröffentlichung bietet, verfassungsrechtliche Bedenken erhoben. 

Unter dem Gesichtspunkt der Erforderlichkeit fällt dabei ins Auge, dass § 40 Abs. 1a LFGB keine Regelung hinsichtlich der Dauer der Veröffentlichung vorsieht. Dass die vom Gesetzgeber mit der Veröffentlichungspflicht verfolgten Ziele eine zeitlich unbegrenzte Veröffentlichung von Verstößen gegen dem Verbraucherschutz dienende Vorschriften erfordern, kann ausgeschlossen werden. Als milderes Mittel dürfte insoweit durch das Gesetz selbst oder auf dessen Grundlage eine Löschungsfrist vorzusehen sein (VGH Mannheim 9 S 2423/12, Rn.29).

Auch das OVG Münster (13 B 215/13, Rn. 26) stellt darauf ab, dass die von § 40 Ia Nr.2 LFGB vorgesehene Art der Informationsveröffentlichung unter Benennung des Lebensmittels und des betroffenen Unternehmers, die den Charakter einer jederzeit einsehbare Ekelliste erhält, angesichts der weitreichenden Folgen einen besonders tiefgreifenden Eingriff in die Grundrechte darstellt, so dass der Gesetzgeber die zeitliche Wirkung mit Hilfe einer Löschungsfrist hätte einschränken müssen. Die betreffende Regelung erscheint damit gerade vor dem Hintergrund der durch sie erzeugten Prangerwirkung in Kombination mit der fehlenden Löschungsfrist verfassungsrechtlich äußerst bedenklich.
cc)  Auch im Rahmen der Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne ergeben sich Zweifel hinsichtlich der Verfassungskonformität der einschlägigen Norm.
So ist zum einen zu bedenken, dass für eine Veröffentlichung durch die Behörde auf der entsprechenden Internetseite bereits die Verhängung eines Bußgeldes in Höhe von 350 € ausreicht. Angesichts der mit der Veröffentlichung verbundenen Prangerwirkung der Ekelliste, und der daraus resultierenden Beeinträchtigung der Grundrechte der Betroffenen, erweist sich die Eingriffsschwelle als relativ niedrig und stellt keine besonders hohe Eingriffsschwelle für ein Tätigwerden der Verwaltung dar.[8]
Als besonders wichtiges Argument gegen eine angemessene Regelung der Problematik dürfte jedoch der Umstand anzuführen sein, dass § 40 Abs. 1a LFGB seinem eindeutigen Wortlaut nach eine zwingende Pflicht zur Veröffentlichung vorsieht. Angesichts dessen, dass der Behörde somit kein Ermessensspielraum eingeräumt wird, um eine Abwägung der jeweiligen betroffenen Belange vorzunehmen, werden erhebliche Bedenken dagegen eingewandt, ob dies noch einen angemessenen Ausgleich der jeweiligen grundrechtlich geschützten Positionen darstellt.

Die zwingende Veröffentlichungspflicht der Behörde weckt Zweifel, ob der Gesetzgeber noch einen angemessenen Ausgleich zwischen dem öffentlichen Interesse an der Information und dem grundrechtlichen Geheimhaltungsinteresse hergestellt hat (vgl. Schoch, NVwZ 2012, 1497, 1501 f.; Kühne/Preuß, ZLR 2012, 284, 307 f.; Becker, ZLR 2011, 391, 416 f). Dies gilt vor allem deshalb, weil sich die verfassungsrechtliche Konfliktlage unterscheidet von dem Fall behördlicher Warnungen vor produktbezogenen Gesundheitsgefahren. Dort wird angesichts der aus Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG abgeleiteten staatlichen Schutzpflicht für Leib und Leben dem Gesundheitsschutz des Verbrauchers in der Abwägung mit dem grundrechtlichen geschützten Geheimhaltungsinteresse des Unternehmens grundsätzlich ein Vorrang zukommen. Ein entsprechendes verfassungsrechtliches Gewicht kommt dem mit § 40 Abs. 1a LFGB primär verfolgten Ziel des „schlichten“ Verbraucherschutzes nicht zu.
Zum Zeitpunkt der Veröffentlichung sind die festgestellten Mängel regelmäßig beseitigt, sodass auch von einem konkreten gesundheitlichen Risiko nicht auszugehen sein dürfte (vgl. Wollenschläger, DÖV 2003, 7, 14). Deshalb bestehen mit Blick auf den gesetzlichen Ausschluss der Möglichkeit, die widerstreitenden Belange im Einzelfall abzuwägen, selbst bei Einbeziehung der generalpräventiven Wirkung der Information Bedenken, ob der wegen ihrer öffentlichen Prangerwirkung mit der Veröffentlichungspflicht verbundene schwerwiegende Grundrechtseingriff noch in einem angemessenen Verhältnis zu den mit der Regelung verfolgten Gemeinwohlinteressen steht. (VGH Mannheim 9 S 2423/12, Rn. 34).

Die Bedenken hinsichtlich der Verfassungskonformität der Norm erweisen sich gerade vor dem Hintergrund, dass die Behörde keine Möglichkeit hat, auf besondere Umstände und Härten im Einzelfall zu reagieren, als derart tiefgreifend, dass §40 Ia LFGB keinen angemessenen Ausgleich der geschützten Interessen darstellt. Dies ist vor allem darauf zurückzuführen, dass 40 LFGB nicht primär der Gefahrenabwehr dient, sondern vielmehr nach dem Gesetzeszweck gemäß § 1 Nr. 2 lit.a LFGB das Ziel hat, die Unterrichtung der Verbraucher beim Verkehr mit Lebensmitteln sicherzustellen. Der damit verbundene Zweck ist im Hinblick auf die mit der Informationsveröffentlichung betroffenen Grundrechte und die erzeugte Prangerwirkung nicht derart gewichtig, dass er eine zwingende Informationsveröffentlichung rechtfertigen kann. Im Vordergrund steht nämlich nicht die Gefahrenabwehr, sondern die Gewährleistung von Verbrauchertransparenz, die zu einer sicheren und breiteren Entscheidungsgrundlage führen soll.
§ 40 Ia LFGB ist somit vor dem Hintergrund des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes als verfassungswidrig anzusehen und kann von der Verwaltung mithin nicht als taugliche Ermächtigungsgrundlage herangezogen werden.
Ergebnis: Das Handeln der zuständigen Behörde ist mithin insgesamt rechtswidrig, so dass der damit verbundene Eingriff in die grundrechtlich geschützten Positionen des Betroffenen nicht gerechtfertigt werden kann.
d)    Besonderheiten des vorläufigen Rechtsschutzes: Interessenabwägung
Im Rahmen des Anordnungsanspruchs ist zuletzt darauf hinzuweisen, dass vor allem verfassungsrechtliche Bedenken gegen die Wirksamkeit der Norm erhoben werden. In einem Hauptsacheverfahren sind die Verwaltungsgerichte dabei gemäß Art. 100 GG zur Vorlage an das BVerfG im Rahmen der konkreten Normenkontrolle verpflichtet.
Im verwaltungsgerichtlichen Eilrechtsschutz bestehen jedoch unter Berücksichtigung der Garantie auf effektiven Rechtsschutz Besonderheiten:

Dann verlangt Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG beispielsweise, dass sich die Gerichte auch im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes mit berechtigten Zweifeln an der Verfassungsmäßigkeit und damit Gültigkeit von entscheidungserheblichen Normen und ihrer verfassungskonformen Auslegung und Anwendung auseinandersetzen. (VGH Mannheim 9 S 2324/12, Rn. 14).

Gerade die mit der Informationsveröffentlichung verbundene Prangerwirkung und die daraus resultierende Gefahr einer erheblichen Verletzung von Grundrechten der Betroffenen rechtfertigen es hier, bereits im Rahmen des Anordnungsanspruchs eine mögliche Verfassungswidrigkeit der Norm innerhalb der Interessensabwägung zu berücksichtigen. Könnte der A den öffentlich-rechtlichen Unterlassungsanspruch nicht auf die Zweifel an der Verfassungskonformität stützen, würde unter Umständen durch ein verändertes Verbraucherverhalten seine wirtschaftliche Existenz bereits unumkehrbar bedroht sein.
2.           Glaubhaftmachung eines Anordnungsgrundes
Zudem muss der Betroffene im Rahmen des einstweiligen Rechtsschutzes nach § 123 VwGO auch das Bestehen des gemäß § 123 I1 VwGO notwendigen Anordnungsgrundes glaubhaft gemacht haben. Dies erfordert den Nachweis des Bestehens der Gefahr, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragsstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte.
Gerade die mit der Informationsveröffentlichung verbundene jederzeitige allgemeine Einsehbarkeit, sowie die daraus resultierende Prangerwirkung, die bereits im Vorfeld des Hauptsacheverfahrens zu irreversiblen existenzgefährdenden bzw. existenzvernichtenden Auswirkungen führen könnten, sind zugunsten des jeweils Betroffenen geltend zu machen.

Bereits …. hat überzeugend ausgeführt, dass das Verwaltungshandeln durch amtliche Information irreversibel ist und dass daran bei Fehlinformationen auch spätere Gegendarstellungen, Richtigstellungen oder sonstige Korrekturen nichts ändern, da die faktischen Wirkungen von Information regelmäßig nicht mehr eingefangen und umfassend beseitigt werden können (vgl. VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 13.09.2010 – 10 S 2/10 -, VBlBW 2011, 72, 73; Wollenschläger, DÖV 2013, 7, 13). Eine Verbraucherinformation zu – angeblichen – Rechtsverstößen eines Unternehmens kann für dieses existenzgefährdend oder sogar existenzvernichtend wirken. Die öffentliche Zugänglichmachung von Verbraucherinformationen verdrängt außerdem, soweit es sich um personenbezogene Informationen handelt, die datenschutzrechtliche Zweckbindung (§ 18 Abs. 4 Landesdatenschutzgesetz) und ermöglicht dem Empfänger der Information deren Verwendung für beliebige Zwecke. (VGH Mannheim 9 S2324/12, Rn.11)

V.             Schlussbetrachtung
§ 40 Ia LFGB wirft mithin zahlreiche Fragestellungen auf, die in einer Klausur von besonderer Relevanz sein dürften. Neben den hier erörterten verfassungsrechtlichen Problemen wie die Vereinbarkeit mit dem Bestimmtheitsgebot und dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz, erscheint auch die bisherige Anwendungspraxis durch die Verwaltung problematisch. Mit guten Gründen kann eine mangelnde Verfassungskonformität herausgearbeitet werden, so dass die Norm daher keine taugliche Ermächtigungsgrundlage für die Informationsveröffentlichung darstellt. In einer Klausur kommt es hier insbesondere darauf an, mit einer unbekannten Norm umzugehen und bekannte grundrechtliche Problemkreise auf sie anzuwenden.
Darüber hinaus erscheint auch die bislang verbreitete Verwaltungspraxis, auf Grundlage des § 40 Ia LFGB allgemeine Ekellisten zur Betriebshygiene zu veröffentlichen, problematisch. Nach der hier vertretenen Auslegung verlang die Norm vielmehr einen produktbezogenen Zusammenhang, der bei einem derartigen Handeln wie hier nicht erfüllt ist.