Der BGH hat in letzter Zeit in mehreren Entscheidungen grundsätzlich Stellung dazu bezogen, unter welchen Voraussetzungen ein Geschädigter, der den Ersatz fiktiver Reparaturkosten begehrt, gemäß § 249 Abs. 2 Satz 1 BGB die Erstattung der Stundenverrechnungssätze einer markengebundenen Fachwerkstatt verlangen kann (vgl. Senatsurteile vom 20. Oktober 2009 – VI ZR 53/09; vom 23. Februar 2010 – VI ZR 91/09; vom 22. Juni 2010 – VI ZR 337/09 – und – VI ZR 302/08). Auch im Freischusstermin in NRW im Mai 2010 wurde diese Problematik bereits abgeprüft. (vgl. Examensreport Mai 2010 NRW)

Ein aktuelles BGH-Urteil vom 13. Juli 2010 (VI ZR 259/09) fasst die Voraussetzungen noch einmal sehr gut zusammen.

„Der Geschädigte leistet dem Gebot der Wirtschaftlichkeit im Allgemeinen Genüge und bewegt sich in den für die Schadensbehebung nach § 249 Abs. 2 Satz 1 BGB gezogenen Grenzen, wenn er der Schadensabrechnung die üblichen Stundenverrechnungssätze einer markengebundenen Fachwerkstatt zugrunde legt, die ein von ihm eingeschalteter Sachverständiger auf dem allgemeinen regionalen Markt ermittelt hat.

Der Schädiger kann den Geschädigten aber unter dem Gesichtspunkt der Schadensminderungspflicht gemäß § 254 Abs. 2 BGB auf eine günstigere Reparaturmöglichkeit in einer mühelos und ohne weiteres zugänglichen “freien Fachwerkstatt” verweisen, wenn er darlegt und ggf. beweist, dass eine Reparatur in dieser Werkstatt vom Qualitätsstandard her der Reparatur in einer markengebundenen Fachwerkstatt entspricht, und wenn er ggf. vom Geschädigten aufgezeigte Umstände widerlegt, die diesem eine Reparatur außerhalb der markengebundenen Fachwerkstatt unzumutbar machen würden.

Unzumutbar ist eine Reparatur in einer “freien Fachwerkstatt” für den Geschädigten im Allgemeinen dann, wenn das beschädigte Fahrzeug im Unfallzeitpunkt nicht älter als drei Jahre war. Aber auch bei Kraftfahrzeugen, die älter sind als drei Jahre, kann es für den Geschädigten unzumutbar sein, sich auf eine technisch gleichwertige Reparaturmöglichkeit außerhalb der markengebundenen Fachwerkstatt verweisen zu lassen. Dies kann insbesondere dann der Fall sein, wenn der Geschädigte sein Fahrzeug bisher stets in einer markengebundenen Fachwerkstatt hat warten und reparieren lassen. Unzumutbar ist eine Reparatur in einer “freien Fachwerkstatt” für den Geschädigten auch dann, wenn sie nur deshalb kostengünstiger ist, weil ihr nicht die (markt-) üblichen Preise dieser Werkstatt, sondern vertragliche Sonderkonditionen mit dem Haftpflichtversicherer des Schädigers zugrunde liegen.“

In dem neuen BGH Urteil hatte die Beklagte (eine Haftpflichtversicherung) ihrer Schadensberechnung die günstigeren Stundenverrechnungssätze einer von ihr benannten Karosseriefachwerkstatt zugrundegelegt und die im Sachverständigengutachten kalkulierten Stundenverrechnungssätze einer Mercedes-Benz-Vertragswerkstatt auf die Stundenverrechnungssätze des teuersten der drei von ihr benannten Karosseriefachbetriebe gekürzt. Auch die Fahrzeugverbringungskosten wurden nicht berücksichtigt. Die Klägerin hatte auf Zahlung des Differenzbetrages in Höhe von ca. 500 € geklagt, blieb jedoch in allen Instanzen – auch vor dem BGH – erfolglos. Hier geht’s zum Volltext des Urteils.

In der Examensklausur müssen selbstverständlich die einzelnen Details des jeweiligen Sachverhalts ausgewertet werden, z.B. Ist das Auto ein Jahr oder sieben Jahre alt? Handelt es sich um einen Bagatellschaden oder um einen erheblichen Schaden? Etc. Dafür sollte man die oben genannten grundsätzlichen Voraussetzungen kennen. Angesicht der zahlreichen BGH Entscheidungen in der letzten Zeit wird der Maitermin 2010 in NRW wohl nicht der einzige Examenstermin sein, wo die Problematik der fiktiven Schadensberechnung im Rahmen einer Zivilrecht Examensklausur abgefragt werden wird wird.

Sachverhalt
Die Kläger erwarben von dem Beklagten ein von diesem zu errichtendes Einfamilienhaus. Abnahme und Übergabe erfolgten am 14. Dezember 2002. Zuletzt stand ein Restwerklohnanspruch des Beklagten in Höhe von 10.591 € offen. Die Kläger erklärten gegenüber diesem Anspruch die Aufrechnung mit einem Schadensersatzanspruch wegen baulicher Mängel des Hauses. Diese sind im Verlauf des Rechtsstreits unstreitig geworden; ihre bisher nicht erfolgte Beseitigung erfordert einen Betrag von 9.405 € netto. Die Kläger sind der Auffassung, ihr Schadensersatzanspruch betrage insgesamt unter Berücksichtigung der auf die für die Mängelbeseitigung erforderlichen Kosten zu zahlenden Umsatzsteuer von 19 % 11.191,95 € (9.405 € + 1.786,95 €), so dass der Restwerklohnanspruch insgesamt, also nicht nur in Höhe von 9.405 €, durch die Aufrechnung erloschen sei. Die Parteien streiten darüber, ob ein Schadensersatzanspruch der Kläger gegen den Beklagten einen Betrag für Umsatzsteuer umfasst, wenn er die Mängel noch nicht beseitigt hat.

Entscheidung des BGH / Lösung
Der Beklagte könnte einen Zahlungsanspruch gegen die Kläger in Höhe von 1.186 € gemäß § 631 Abs. 1 BGB haben. Dies wäre jedoch nur dann der Fall, wenn dem Restwerklohnanspruch des Beklagten in Höhe von 10.591 € gemäß § 631 Abs. 1 BGB nur ein aufrechenbarer Schadensersatzanspruch der Kläger wegen der Mängel an dem Bauwerk gemäß § 634 Nr. 4, § 280 Abs. 3, § 281 Abs. 1 Satz 1 BGB in Höhe von 9.405 € gegenüber stände.

Umfang des Schadensersatzes
Fraglich ist hier, ob der Schadensersatzspruch der Kläger nicht auch die Umsatzsteuer in Höhe von 1.786,95 € umfasst, somit also insgesamt in Höhe von 11.191,95 € besteht, mit der Folge, dass der Zahlungsanspruch des Beklagten durch die Aufrechnung erloschen ist.

Der Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung wegen Mängeln eines Werkes ist abweichend von § 249 Satz 1 BGB nicht auf Naturalrestitution in Form der Mängelbeseitigung, sondern auf Zahlung eines Geldbetrages gerichtet. Das folgt daraus, dass nach § 281 Abs. 4 BGB der Anspruch auf die Leistung, der hier in der Herstellung der Mangelfreiheit besteht, ausgeschlossen ist. Nach der Rechtsprechung des Senats kann dieser auf Zahlung eines Geldbetrages gerichtete Schadensersatzanspruch nach Wahl des Bestellers entweder nach dem mangelbedingten Minderwert des Werkes oder nach den Kosten berechnet werden, die für eine ordnungsgemäße Mängelbeseitigung erforderlich sind (BGH, Urteil vom 11. Juli 1991 – VII ZR 301/90). Letzteres gilt unabhängig davon, ob und in welchem Umfang der Besteller den Mangel tatsächlich beseitigen lässt (vgl. BGH, Urteil vom 28. Juni 2007 – VII ZR 8/06 Tz. 10, 13).

Bisherige Rechtsprechung
Nach der bisherigen Rechtsprechung des Senats gehörte zu den Kosten, die für eine ordnungsgemäße Mängelbeseitigung in diesem Sinne erforderlich sind, auch die von einem nicht vorsteuerabzugsberechtigten Besteller an dritte Unternehmer zu zahlende Umsatzsteuer (vgl. BGH, Urteil vom 18. Januar 1990 – VII ZR 171/88)

Rechtsprechungsänderung des BGH
In diesem Urteil hat der VII. Senat des BGH seine Rechtsprechung bei Berechnung eines Schadensersatzanspruches wegen eines Baumangels jedoch geändert.

§ 249 Abs. 2 Satz 2 BGB auf werkvertraglichen Schadensersatzanspruch nicht anwendbar
Zwar ist die Berücksichtigung der Umsatzsteuer nicht nach § 249 Abs. 2 Satz 2 BGB ausgeschlossen, da diese Vorschrift auf den werkvertraglichen Schadensersatzanspruch schon gar keine Anwendung findet. Sie gilt nach Wortlaut und systematischer Stellung nur in den Fällen, in denen wegen Beschädigung einer Sache Schadensersatz zu leisten ist. Dies ist bei dem Schadensersatzanspruch, der wegen Mängeln und damit wegen nicht ordnungsgemäßer Herstellung des geschuldeten Werkes besteht, nicht der Fall.

§ 249 Abs. 2 Satz 2 BGB bezieht sich zudem ausdrücklich nur auf den nach Satz 1 erforderlichen Geldbetrag. Dieser kann statt der nach § 249 Abs. 1 BGB auch geschuldeten Herstellung verlangt werden. Bei dem Schadensersatzanspruch wegen Mängeln eines Werkes schuldet der Unternehmer den Schadensersatz jedoch nicht wegen der Vorschrift des § 249 Abs. 2 Satz 1 BGB in Geld, sondern ausschließlich deshalb, weil er an die Stelle des Erfüllungsanspruches tritt.

Heranziehung der gesetzliche Wertung des § 249 Abs. 2 S. 2 BGB bei Berechnung des werkvertraglichen Schadensersatzanspruches
Nach Auffassung des Senats ist die Bemessung des Vermögensschadens des Bestellers in Fällen, in denen er den Mangel nicht hat beseitigen lassen, nach den erforderlichen Mängelbeseitigungskosten unter Einschluss einer zu zahlenden Umsatzsteuer jedoch nicht gerechtfertigt.

Im Lichte der Erwägungen, die den Gesetzgeber bei Schadensersatzansprüchen wegen Beschädigung einer Sache bewogen haben, die Umsatzsteuer aus der Berechnung des zur Herstellung erforderlichen Geldbetrages herauszunehmen, sofern sie nicht tatsächlich angefallen ist (vgl. BT-Drucks. 14/7752 S. 13), hält es der Senat auch bei einem werkvertraglichen Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung gemäß § 634 Nr. 4, § 280 Abs. 1, Abs. 3, § 281 BGB für eine Überkompensation des Schadens des Bestellers, wenn die nicht angefallene Umsatzsteuer berücksichtigt wird.

Die Bemessung eines bereits durch den Mangel des Werkes und nicht erst durch dessen Beseitigung entstandenen Schadens kann nicht ohne eine Wertung vorgenommen werden. Diese muss zum einen die berechtigte Erwartung des Bestellers berücksichtigen, den Schaden – nach seiner Wahl – an den Kosten bemessen zu können, die eine Mängelbeseitigung erfordern, weil der Anspruch an die Stelle des geschuldeten Erfüllungsanspruchs tritt. Gerade die Erfahrungen im Bauvertragsrecht zeigen jedoch, dass die Schadensberechnung nach geschätzten Mängelbeseitigungskosten häufig insoweit zu einer Überkompensation führt, als dem Geschädigten rechnerische Schadensposten ersetzt werden, die nach dem von ihm selbst gewählten Weg zur Schadensbeseitigung gar nicht anfallen. Der Senat hält es deshalb für gerechtfertigt, den Umfang des Schadensersatzes stärker als bisher auch daran auszurichten, welche Dispositionen der Geschädigte tatsächlich zur Schadensbeseitigung trifft. Dies gilt jedenfalls für den Anteil, der wie die Umsatzsteuer einen durchlaufenden Posten darstellt, der keinem der an einer Mängelbeseitigung Beteiligten zugutekommt und der in seiner Entstehung von steuerrechtlichen Vorgaben abhängt. Es ist gerechtfertigt, gerade bei der Umsatzsteuer eine derartige Einschränkung zu machen, weil dieser Anteil eindeutig und leicht feststellbar und abgrenzbar ist und den größten preisbildenden Faktor unter den durchlaufenden Posten der Mängelbeseitigungskosten darstellt (vgl. BT-Drucks. 14/7752 S. 13).

Ausreichender Schutz des Bestellers durch Umsatzsteuer umfassenden Vorschussanspruch aus § 637 Abs. 3 BGB
Schutzwürdige Interessen des Bestellers werden durch diese Einschränkung nicht beeinträchtigt. Unbeschadet bleibt die Ersatzfähigkeit eines Betrages in Höhe der Umsatzsteuer, wenn der Besteller diese tatsächlich aufgewendet hat und nicht im Rahmen eines Vorsteuerabzugs erstattet bekommt. Einer Vorleistungspflicht in dieser Höhe kann der Besteller entgehen, indem er einen Vorschussanspruch nach § 637 Abs. 3 BGB geltend macht. Beabsichtigt er zunächst keine Mängelbeseitigung, ist es ihm zumutbar, einer drohenden Verjährung durch Erhebung einer Feststellungsklage zu begegnen, falls er sich die Möglichkeit einer späteren Mängelbeseitigung auf Kosten des Unternehmers erhalten will.

Zwischenergebnis: Die Umsatzsteuer ist somit beim Schadensersatzanspruch der Kläger nicht mit einzubeziehen.

Ergebnis
Der Beklagte hat nach bereits erfolgter Aufrechnung mithin noch einen Zahlungsanspruch gegen die Kläger in Höhe von 1.186 € gemäß § 631 Abs. 1 BGB.

Examensrelevanz
Dieses BGH-Urteil könnte man eins zu eins so in einer Klausur stellen. Wie bereits nun schon einige Male erwähnt, ist die fiktive Schadensberechnung immer wieder beliebter Gegenstand von Examensklausuren (vgl. 1. Zivilrechtsklausur im Mai 2010 Examenstermin in NRW) und derzeit auch von vielen BGH Entscheidungen. Ohne dieses BGH-Urteil zu kennen ist es schwierig, die Heranziehung der gesetzlichen Wertung des § 249 Abs. 2 S. 2 BGB, die der BGH bei seiner Rechtsprechungsänderung hier vornimmt, zu erkennen und in die gutachterliche Klausurlösung mit einfließen zu lassen, da dem Wortlaut und der Systematik nach nichts dagegen zu sprechen scheint, die Umsatzsteuer bei der werkvertraglichen Schadensersatzberechnung mit einzubeziehen, auch dann, wenn diese noch nicht tatsächlich angefallen ist.

Urteil vom 22. Juli 2010 – VII ZR 176/09
LG München II – Urteil vom 20. April 2009 – 11 O 6481/08
OLG München – Urteil vom 29. September 2009 – 28 U 3123/09

Beim Vortragsüben sagen neuerdings einige Kandidaten als Obersatz “A kann einen Anspruch aus ….. haben”. Assistenten hätten gesagt “könnte” sei falscher Konjunktiv. Deutsch für Ausländer I an der Volkshochschule sollten die besuchen. Ich kann Fahrrad fahren ist eine Feststellung. Die Falllösung muss aber mit einer Fragestellung beginnen. A kann einen Anspruch haben, ist keine Fragestellung. Gegen den Folgesatz “Dann müsste ….” haben die dann wiederum nichts einzuwenden. Wäre und hätte ist falsche Konjunktiv. Aber könnte gehört in den Obersatz. Die gleiche Spezies sagt auch so Sachen wie “Vorträge sind auf 6 – 7 Minuten konzipiert”.

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I. Was war das Besondere an Mangold?

In der Rs. Mangold (EuGH v. 22. 11. 2005, Rs. C-144/04, Slg. 2005, I-9981 = NZA 2005, 1345) entschied der EuGH, dass das europäische Diskriminierungsrecht einer nationalen Regelung nach der der Abschluss befristeter Arbeitsverträge mit Arbeitnehmern, die das 52. Lebensjahr vollendet haben, uneingeschränkt zulässig ist, sofern nicht zu einem vorhergehenden unbefristeten Arbeitsvertrag mit demselben Arbeitgeber ein enger sachlicher Zusammenhang besteht, entgegensteht.

Eine solche Regelung sah § 14 Abs. 3 S. 4 TzBfG a.F. vor. Dass diese durch die Entscheidung des EuGH für mit Europarecht nicht vereinbar erklärt wurde, war vorher erwartet worden. In der ausgesprochenen Rechtsfolge allerdings wich das Urteil – für viele zunächst überraschend – von der Erwartung der Beobachter ab: In der Literatur hielt man die Europarechtswidrigkeit des § 14 Abs. 3 S. 4 TzBfG zunächst für folgenlos. Der Verstoß gegen die europäische Diskriminierungsrichtline 2000/78/EG war eben nur ein Richtlinienverstoß. Da Richtlinen nicht unmittelbar im nationalen Recht anwendbar sind, bleiben gegen die verstoßende nationale Normen nach ganz h.M. anwendbar.

Der EuGH dagegen erklärte § 14 Abs. 3 S. 4 TzBfG für unanwendbar. War dies die Anerkennung der unmittelbaren Anwendbarkeit von Richtlinien? Nein, war es nicht: Der EuGH stütze den Anwendungsvorrang des Europarechts nicht auf das (sekundäre) Richtlinienrecht, sondern auf Primärrecht. Das Europrecht enthalte einen allgemeinen Rechtsgrundsatz, der Diskriminierungen (auch) wegen des Alters verbiete, vergleichbar dem deutschen Art. 3 Abs. 1 GG. Wegen des Verstoßes gegen dieses (primärrechtlichen) “Gemeinschaftsgrundrechts” sei § 14 Abs. 3 S. 4 TzBfG unanwendbar. Dieser “Art. 3 Abs. 1 GG” des Gemeinschaftsrechts hatte der EuGH entsprechend seinem Auftrag, Gemeinschaftsgrundrechte zu entwicklen,  aus der Verfassungstradition der Mitgliedsstaaten, der damaligen EuGRC und aus der EGMR entwickelt. Inzwischen ist das Diskriminierungsverbot gem. Art. 21 Abs. 1 EuGRC i.V.m. Art. 6 Abs. 1 EUV ohnehin geltendes Rechts.

Interessant ist jedoch auch, wie der EuGH durch die Anwendung dieses primärrechtlichen Grundsatz zur Unanwendbarkeit des § 14 Abs. 3 S. 4 TzBFG alte Fassung kam. Man kann nämlich europäische Primärrechte nicht beliebig gegen nationales Recht in Stellung bringen:

Dieses primärrechtliche Diskriminierungsverbot gilt nämlich nur im Anwendungsbereich des Europarechts, nicht aber im gesamten nationalen Recht. Unionsrecht und nationales Recht verhalten sich wie zwei Kreise, die sich in einem Teilbereich überschneiden, im Übrigen aber nebeneinander liegen. Der Anwendungsbereich des Europarechts ist jedoch weit: Erfasst ist selbstverständlich das primäre und sekundäre Europarecht selbst sowie die Handlungen der europäischen Organe. Ferner fallen auch bestimmte nationale Regelungen in den Anwendungsbereich des Europarechts, nämlich solche, die der Durchführung des Europarechts dienen, vgl. jetzt Art. 51 Abs. 1 EuGRC. Insofern sind zwei Fallgruppen zu unterscheiden. Zunächst ist der Vollzug von Europarecht durch die Mitgliedsstaaten einschließlich der Umsetzung von europäischen Richtlinien vom Anwendungsbereich des Unionsrechts erfasst. Die Argumentationslinie dieser mit der Wachauf-Entscheidung begründeten Rechtsprechung ist, dass dort der Mitgliedsstaat sozusagen als Stellvertreter für die Europäische Union handelt („agency-Situation“), er ist verlängerter Arm des europäischen Gesetzgebers und als solcher eben auch an die europäischen Grundrechte gebunden. Durch die Verlagerung von Vollzug oder Rechtssetzung auf die Ebene der Mitgliedsstaaten soll der Schutz durch die europäischen Grundrechte nicht verkürzt werden.

In der ERT-Entscheidung wurden ferner nationale Normen, die Grundfreiheiten beeinträchtigten, in den Anwendungsbereich des  Unionsrechts einbezogen (vgl. insgesamt ausführlich Pötters/Traut ZESAR 2010, 265, 267f.).

Vorliegend lag in dem § 14 Abs. 3 S. 4 TzBfG zwar ein Verstoß gegen die Diskriminierungsrichtlinie 2000/78/EG. Da deren Umsetzungsfrist noch nicht abgelaufen war und es sich nicht um einen “vorgreifenden” Umsetzungsakt dieser Richtlinie handelt, konnte sie den Anwendungsbereich im Rahmen der “agency” Konstellation noch nicht eröffnen. Jedoch lag § 14 Abs. 3 S. 4 TzBfG nach Ansicht des EuGH im Anwendungsbereich einer anderern Richtlinien, nämlich der “Teilzeit- und Befristungsrichtlinie” 1999/70/EG. Auf Grund dieser fiel die Norm in den Anwendungsbereich des Unionsrechts – und damit war auch das primärrechtliche Diskriminierungsverbot anwendbar. Dass der EuGH die Befristungs-Richtlinie 1999/70/EG verwandte, um den Anwendungsbereich des Europarechts zu begründen, war überraschend, aber richtig: Selbstverständlich entbindet die Umsetzung einer Richtlinie nicht davon, bestimmte Grundrechte einzuhalten, auch wenn diese in einer völlig anderen Richtlinie konkretisiert werden. Es käme ja auch niemand auf die Idee zu behaupten, dass man als nationaler Gesetzgeber bei der Schaffung von Arbeitsrecht nicht an
die Rundfunkfreiheit gebunden wäre, sondern nur an „thematisch passende“ Grundrechte (auch dazu Pötters/Traut, ZESAR 2010, 265, 271f.)

II. Warum ist das problematisch?

In der Literatur stieß das Urteil auf große Kritik. Die wichtigsten Kritikpunkte lassen sich wie folgt zusammenfassen (Rn. 71):

• Die Schaffung eines primärrechtlichen Diskriminierungsverbotes im Hinblick auf das Merkmal des Alters sei von vornherein nicht von den Verträgen gedeckt.
• Es sei unzulässig, die über die Teilzeit und Befristungsrichtlinie den Anwendungsbereich des primärrechtlichen Gleichbehandlungsgebotes auf § 14 Abs. 3 S. 4 TzBfG a.F. zu erstrecken.
• Dadurch, dass eine Richtlinie ohne Umsetzungsakt zur unmittelbaren Anwendbarkeit der primärrechtlichen Unionsgrundrechte führe, werde die Wertung des Art. 288 Abs. 3 AEUV (ex-Art. 249 Abs. 3 EGV) umgangen.

Besonders laut und prominent war die Kritik von Gerken / Rieble / Roth / Stein / Streinz, „Mangold” als ausbrechender Rechtsakt. 2009. Für sie wurde durch die genannten Verstöße gegen die europäischen Verträge Mangold zum ausbrechenden Rechtsakt, der – im Lissabon Urteil des BVerfG (v. 30. 6. 2009 – 2 BvE 2/08 u.a., BVerfGE 123, 267) noch einmal bestätigt – vor dem BVerfG im Wege der Verfassungsbeschwerde gerügt werden kann (zumindest, wenn man selbst von den Auswirkungen des Urteils unmittelbar betroffen ist.)

III. BVerfG: Mangold kein ausbrechender Rechtsakt

Der Kritik hat das BVerfG jedoch eine Absage erteilt. Das BVerfG hat in dem Mangold Urteil keinen ausbrechenden Rechtsakt gesehen.

1. Prüfungsmaßstab

In der Entscheidung hat es zunächst den anzuwendenen Prüfungsmaßstab konkretisiert:

Die Pflicht des Bundesverfassungsgerichts, substantiierten Rügen eines Ultra-vires-Handelns der europäischen Organe und Einrichtungen nachzugehen, ist mit der vertraglich dem Gerichtshof übertragenen Aufgabe zu koordinieren, die Verträge auszulegen und anzuwenden und dabei Einheit und Kohärenz des Unionsrechts zu wahren (vgl. Art. 19 Abs. 1 UAbs. 1 Satz 2 EUV, Art. 267 AEUV).

Es ist Aufgabe des EuGH, das Unionsrecht verbindlich auszulegen. Da dies in den Verträgen und damit auch im deutschen Zustimmungsgesetz vorgesehen ist, muss diese Entscheidung auch das BVerfG beachten. Diese Aufgabenzuweisung, gibt dem EuGH einen Spielraum, die richtige Auslegung des Europrechts festzulegen. Ein ausbrechender Rechtsakt liegt demnach nicht schon dann vor, wenn der EuGH aus mehreren Auslegungsmöglichkeiten “die falsche” aussucht, sondern erst, wenn er sich nicht mehr im Rahmen seines  Auslegungsauftrage hält. Das wird man erst annehmen können, wenn das Ergebnis unvertretbar ist (s. dazu Pötters/Traut, ZESAR 2010, 267ff.).

“Das bedeutet für die vorliegend in Rede stehende Ultra-vires-Kontrolle, dass das Bundesverfassungsgericht die Entscheidungen des Gerichtshofs grundsätzlich als verbindliche Auslegung des Unionsrechts zu beachten hat. Vor der Annahme eines Ultra-vires-Akts der europäischen Organe und Einrichtungen ist deshalb dem Gerichtshof im Rahmen eines Vorabentscheidungsverfahrens nach Art. 267 AEUV die Gelegenheit zur Vertragsauslegung sowie zur Entscheidung über die Gültigkeit und die Auslegung der fraglichen Rechtsakte zu geben. Solange der Gerichtshof keine Gelegenheit hatte, über die aufgeworfenen unionsrechtlichen Fragen zu entscheiden, darf das Bundesverfassungsgericht für Deutschland keine Unanwendbarkeit des Unionsrechts feststellen[...].” (Rn. 60)

“Eine Ultra-vires-Kontrolle durch das Bundesverfassungsgericht kommt darüber hinaus nur in Betracht, wenn ersichtlich ist, dass Handlungen der europäischen Organe und Einrichtungen außerhalb der übertragenen Kompetenzen ergangen sind (vgl. BVerfGE 123, 267 <353, 400>). Ersichtlich ist ein Verstoß gegen das Prinzip der begrenzten Einzelermächtigung nur dann, wenn die europäischen Organe und Einrichtungen die Grenzen ihrer Kompetenzen in einer das Prinzip der begrenzten Einzelermächtigung spezifisch verletzenden Art überschritten haben (Art. 23 Abs. 1 GG), der Kompetenzverstoß mit anderen Worten hinreichend qualifiziert ist (vgl. zur Formulierung „hinreichend qualifiziert“ als Tatbestandsmerkmal im unionsrechtlichen Haftungsrecht etwa EuGH, Urteil vom 10. Juli 2003, Rs. C-472/00 P, Fresh Marine, Slg. 2003, S. I-7541 Rn. 26 f.). Dies bedeutet, dass das kompetenzwidrige Handeln der Unionsgewalt offensichtlich ist und der angegriffene Akt im Kompetenzgefüge zwischen Mitgliedstaaten und Union im Hinblick auf das Prinzip der begrenzten Einzelermächtigung und die rechtsstaatliche Gesetzesbindung erheblich ins Gewicht fällt [...]” (Rn. 61)

Das BVerfG kann also nur schwerwiegende Verstöße überprüfen. Rechtsfortbildung ist zulässig:

“Der Auftrag, bei der Auslegung und Anwendung der Verträge das Recht zu wahren (Art. 19 Abs. 1 UAbs. 1 Satz 2 EUV), beschränkt den Gerichtshof nicht darauf, über die Einhaltung der Vertragsbestimmungen zu wachen. Dem Gerichtshof ist auch die Rechtsfortbildung im Wege methodisch gebundener Rechtsprechung nicht verwehrt. Das Bundesverfassungsgericht hat diese Befugnis stets ausdrücklich anerkannt[...].” (Rn. 62)

Zusammenfassend stellt das BVerfG fest:

“Soll das supranationale Integrationsprinzip nicht Schaden nehmen, muss die Ultra-vires-Kontrolle durch das Bundesverfassungsgericht zurückhaltend ausgeübt werden. Da es in jedem Fall einer Ultra-vires-Rüge auch über eine Rechtsauffassung des Gerichtshofs zu befinden hat, sind Aufgabe und Stellung der unabhängigen überstaatlichen Rechtsprechung zu wahren. Dies bedeutet zum einen, dass die unionseigenen Methoden der Rechtsfindung, an die sich der Gerichtshof gebunden sieht und die der „Eigenart“ der Verträge und den ihnen eigenen Zielen Rechnung tragen (vgl. EuGH, Gutachten 1/91, EWR-Abkommen, Slg. 1991, S. I-6079 Rn. 51), zu respektieren sind. Zum anderen hat der Gerichtshof Anspruch auf Fehlertoleranz. Daher ist es nicht Aufgabe des Bundesverfassungsgerichts, bei Auslegungsfragen des Unionsrechts, die bei methodischer Gesetzesauslegung im üblichen rechtswissenschaftlichen Diskussionsrahmen zu verschiedenen Ergebnissen führen können, seine Auslegung an die Stelle derjenigen des Gerichtshofs zu setzen. Hinzunehmen sind auch Interpretationen der vertraglichen Grundlagen, die sich ohne gewichtige Verschiebung im Kompetenzgefüge auf Einzelfälle beschränken und belastende Wirkungen auf Grundrechte entweder nicht entstehen lassen oder einem innerstaatlichen Ausgleich solcher Belastungen nicht entgegenstehen.” (Rn. 66)

Insgesamt muss die Ultra-vires-Kontrolle also “europarechtsfreundlich” ausgeübt werden (bereits Rn. 58).

Zu prüfen ist nach dem BVerfG folgendes:

Ein ausbrechender Rechtsakt ist anzunehmen wenn:

1. Offensichtlich kompetzenwidriges Handeln der Union (Es ist sinnvoll, hier direkt die offensichtliche Kompetenzwirdigkeit zu prüfen, weil alles andere Angesichts der Auslegungshoheit des EuGH wohl nicht kompetenzwidrig wäre. Die Feinjustierung ist eben dem EuGH überlassen.)
2. Ausreichende Schwere (Der angegriffene Akt muss im Kompetenzgefüge zwischen Mitgliedstaaten und Union im Hinblick auf das Prinzip der begrenzten Einzelermächtigung und die rechtsstaatliche Gesetzesbindung erheblich ins Gewicht fallen)

2. Eröffnung des Anwendungsbereichs des Unionsrechts durch TzBfG Richtlinie

Dass Richtlinien den Anwendungsbereich des Unionsrechts und damit auch die Anwendbarkeit der allgemeinen Rechsgrundsätze begründen können, ist europarechtlich anerkannt. Auch im konkreten Fall war zulässig, die Norm, die erst nach der eigentlich Umsetzung der Richtlinie geschaffen wurde, in den Anwendungsbereich einzubeziehen – und hier erfolgt wieder der Verweis auf die Systematik des Europarechts und seiner Entwicklung durch den EuGH (“Binnenlogik”):

“”Entscheidende Erwägung, die aus der Binnenlogik des Unionsrechts heraus nicht vollständig zurückgewiesen werden kann, ist jedoch die sachliche Reichweite der Richtlinie 1999/70/EG, insbesondere deren Verschlechterungsverbot (§ 8 Abs. 3 der Richtlinie 1999/70/EG). Sie ist das maßgebende Argument, nicht die jeweilige Zielsetzung des nationalen Gesetzgebers.” (Rn. 74)

3. Schaffung eine Verbots der Altersdiskriminierung

Auch die Schaffung eines Verbotes der Altersdiskriminierung stellt nach Ansicht des BVerfG keinen ausbrechenden Rechtsakt dar. Es verweist darauf, dass die Mitgliedsstaaten entsprechender sekundärrechtlicher Rechtsetzung bereits zugestimmt hatten. Damit liegt kein schwerere Beeinträchtigung mitgliedsstaatlicher Kompetenzen mehr vor, da sie der Union in diesem Bereich ohnehin Kompetenzen verschafft haben:

“Hier liegt der Fall jedoch anders, weil die an der auf Art. 13 Abs. 1 EGV (jetzt Art. 19 Abs. 1 AEUV) gestützten Rechtsetzung beteiligten Organe unter Einschluss des Rates und des deutschen Vertreters im Rat - und nicht Richter im Zuge der Rechtsfortbildung - den Grundsatz des Verbots der Altersdiskriminierung für arbeitsvertragsrechtliche Rechtsbeziehungen verbindlich gemacht und damit auch den Raum für gerichtliche Rechtsinterpretation eröffnet haben[...]“. (Rn. 79)

Für die Zukunft ist die Frage ohnhin geklärt – das Verbot ist nun in Art. 21 Abs. 1 EuGRC normiert.

4. Vorwirkung von Richtlinien

Als fragwürdig wurde schließlich betrachtet, dass der EuGH über das primärrechtliche Diskriminierungsverbot bereits vor Ablauf der Umsetzungsfrist der Diskriminierungsrichtlinie eine praktische “Bindung” an die Richtlinie bewirkt hat. Von manchen wurde argumentiert, dies verstoße gegen den Grundsatz, dass Richtlinien kein unmittelbare Wirkung zukomme und verkürze außerdem den Umsetzungsspielraum der Mitgliedsstaaten unzulässig (vgl. Rn. 75f). Auch diese Bedenken teilt das BVerfG nicht. Insbesondere stützt es sich auch hier auf die lange entwickelte Rechtsprechung des EuGH:

“Mit der in der Mangold-Entscheidung angenommenen Vorwirkung von Richtlinien schafft der Gerichtshof eine weitere Fallgruppe für die sogenannte „negative“ Wirkung von Richtlinien. Diese dient wie die Rechtsprechung zur „negativen“ Wirkung von Richtlinien insgesamt lediglich der Effektuierung bestehender Rechtspflichten der Mitgliedstaaten, schafft aber keine neuen, das Prinzip der begrenzten Einzelermächtigung verletzenden Pflichten der Mitgliedstaaten.” (Rn. 77)

Auch hierin ist dem BVerfG zuzustimmen. Von einer generellen unmittelbaren Wirkung von Richtlinien kann keine Rede sein. Es handelt sich um den singulären Fall, dass die Richtinie ein Gebot des Primärrechts konkretisiert. Dies ist allgemein nicht der Fall. Auch die Argumentation mit der Umsetzungsfrist kann nicht überzeugen. Wie das BVerfG richtig dargelegt hat, wird nur die Freiheit der Mitgliedsstaaten, gegen bestehendes Recht zu verstoßen, eingeschränkt. Das kann nicht schutzwürdig sein (s. schon Pötters/Traut, ZESAR 2010, 265, 272f.)

5. Sonstiges

Auch die Verneinung von Vertrauensschutz ist nicht verfassungswidrig:

“Die Beschwerdeführerin ist auch nicht dadurch in ihrer Vertragsfreiheit nach Art. 12 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 20 Abs. 3 GG verletzt, dass das angegriffene Urteil keinen Vertrauensschutz gewährt hat.” (Rn. 80).

Ferner bestand für das BAG kein Anlass, in diesem Punkt eine Vorlageentscheidung des EuGH nach Art. 267 AEU einzuholen:

“Das Bundesarbeitsgericht hätte insbesondere nicht wegen Unvollständigkeit der Rechtsprechung des Gerichtshofs eine Vorabentscheidung herbeiführen müssen. Unter der Annahme, dass der Gerichtshof die Unanwendbarkeit des § 14 Abs. 3 Satz 4 TzBfG in der Mangold-Entscheidung mit der gebotenen Eindeutigkeit festgestellt habe und die nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs bestehenden Voraussetzungen für eine zeitliche Begrenzung von Entscheidungswirkungen nicht erfüllt seien, sah das Bundesarbeitsgericht sich nicht als verpflichtet an, dem Gerichtshof durch eine Vorlage die Gelegenheit zur nachträglichen Gewährung von Vertrauensschutz zu eröffnen. Dies stellt ein vertretbares Ergebnis dar. Die Gegenauffassung der Beschwerdeführerin, dass der Gerichtshof die Frage des rückwirkenden Vertrauensschutzes in der Rechtssache Mangold offen gelassen habe und die Rechtsprechung des Gerichtshofs zur zeitlichen Begrenzung von Entscheidungswirkungen sich nicht auf die vorliegende Fallgestaltung beziehe, ist der Auffassung des Bundesarbeitsgerichts nicht eindeutig vorzuziehen. Das Bundesarbeitsgericht durfte vielmehr davon ausgehen, dass § 14 Abs. 3 Satz 4 TzBfG nach der Mangold-Entscheidung unangewendet bleiben musste.”

IV. Einordnung

“Knallen jetzt in Luxemburg die Sektkorken?” (Müller, “Karlsruhe hält sich zurück”, FAZ v. 27.8.2010, S. 2) In der Presse wird das Urteil kritisch aufgenommen; der Eindruck herrscht vor, nach dem “Aufplustern” des Lissabon Urteils folgte jetzt ein kleinlautes Tönchen (Müller, “Kleinlaut”, FAZ v. 27.8.2010, S 1), für manche ist das Urteil sogar der Abschied vom Lissabon Urteil (Stein, zitiert bei Müller, “Karlsruhe hält sich zurück”, FAZ v. 27.8.2010, S. 2).

Diese Wertung ist nach Ansicht des Verfassers unzutreffend und die hier getroffene Entscheidung zwingend. Das “Auslegungsmonopol” ist in den Verträgen angelegt und deshalb vom BVerfG zu beachten, da es über die Verträge auch Teil des deutschen Zustimmungsgesetzes ist (s. Pötters/Traut, ZESAR 2010, 265, 269f.) Von einem “Einknicken” durch die Reduzierung des Prüfungsmaßstabes kann also keine Rede sein. Dieser folgt aus rein nationalem Recht, nämlich den Zustimmungsgesetzen zu den Verträgen.

Auch inhaltlich ist die Kritik am Mangold-Urteil nach hiesiger Ansicht überzogen: Bei genauerer Analyse der europäischen Rechtsprechung war das Mangold-Urteil konsequent und in Rechtsprechungslinien seit den 90er Jahren angelegt (vgl. Pötters/Traut, ZESAR 2010, 265, insb. 270ff). Deshalb stellt es eine zumindest gut vertretbareAuslegung des Europarechts dar und schon deshalb keinen ausbrechenden Rechtsakt.

Wer bereits die bisherigen richterrechtlichen Entwicklungen, mit denen der EuGH Stück für Stück den Anwendungsbereich des Europarechts ausgedehnt und die Sanktionsmechanismen verschärft hat, kritisiert, dem ist entgegenzuhalten, dass diese Entwicklungen zumindest stillschweigend mit den jeweiligen Zustimmungsgesetzen gebilligt wurden. Sonst könnte man beispielsweise auch heute noch die unmittelbare Wirkung von Grundfreiheiten angesichts des seit 1957 nahezu unveränderten Wortlauts der Verträge, der eigentlich nur die Mitgliedsstaaten adressiert, anzweifeln. Auch ungeschriebene Grundsätze wie etwa der unionsrechtliche Staatshaftungsanspruch (Rs. Francovich) oder die Grundrechte des Unionsrechts wurden ohne eindeutige Anhaltspunkte im Wortlaut der Verträge Teil des acquis communautaire, ohne dass dieser Entwicklung durch die Mitgliedsstaaten Einhalt geboten worden wäre. Die Mitgliedstaaten hätten bei jeder Vertragsänderung die Möglichkeit gehabt, dieser progressiven Rechtsprechung einen Riegel vorzuschieben (vgl. Pötters/Traut, ZESAR 2010, 265, 271).

[...]

die Stiftung der Hessischen Rechtsanwaltschaft schreibt einen Studentischen Aufsatzwettbewerb aus zum Thema

„Elektronische Fußfessel – Fluch oder Segen der Kriminalpolitik?“

[...]

Hier eine ausführliche Beschreibung. Als Preisgeld winken übrigens 5.000 Euro. (die Pdf-Datei kann unter dem Button “Download” mit allen Angaben zu Bewerbungsvoraussetzungen und Formalia heruntergeladen werden)

Nachtrag: Nur hessische Studenten können an dem Wettbewerb teilnehmen.

Sachverhalt
Das Fahrzeug des Klägers wurde bei einem Unfall beschädigt. Die volle Haftung der Beklagten steht dem Grunde nach außer Streit. Nach Entscheidungen des Amtsgerichts und des Landgerichts streiten die Parteien vor dem Bundesgerichtshof nur noch um die Frage, ob die vom Amtsgericht für begründet erachtete Klageforderung in Höhe von 4.653,16 Euro durch die von der Beklagten hilfsweise erklärte Aufrechnung mit einem Rückzahlungsanspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung in Höhe von 5.500 Euro erloschen ist.

Der Kläger hatte nach Besichtigung durch einen von ihm beauftragten Sachverständigen, der den Wiederbeschaffungswert auf 25.800 Euro brutto geschätzt hatte, einen Restwert in Höhe von 5.200 Euro ermittelt. Nachdem er im Juli 2003 seinen Fahrzeugversicherer eingeschaltet und dieser ihm mit Hilfe der Internetrestwertbörse “Car TV” eine günstigere Verwertungsmöglichkeit aufgezeigt hatte, hatte er jedoch das Unfallfahrzeug an die Firma Kfz-Handel F. zu einem Kaufpreis von 10.700 € brutto veräußert. Die Beklagte ist der Auffassung, der Kläger müsse sich auf den Wiederbeschaffungswert des Unfallfahrzeugs nicht lediglich den von seinem Gutachter geschätzten Restwert seines Fahrzeugs in Höhe von 5.200 €, sondern den tatsächlich von ihm erzielten Veräußerungserlös in Höhe von 10.700 € anrechnen lassen, weshalb sie 5.500 € zu viel an den Kläger gezahlt habe.

Das Amtsgericht hatte die Klage im Hinblick auf die Hilfsaufrechnung abgewiesen; die klägerische Berufung wurde vom Landgericht zurückgewiesen, das aber die Revision zuließ.

Entscheidung des BGH
Mit dieser Revision hatte der Kläger nun auch keinen Erfolg. Der BGH hat in Übereinstimmung mit dem Berufungsgericht entschieden, dass sich der Kläger den von ihm erzielten Veräußerungserlös in Höhe von 10.700 € und nicht lediglich in Höhe von 5.200 € anrechnen lassen müsse. Der Kläger habe lediglich obligationsmäßige Anstrengungen unternommen und das Restwertangebot in der Internetrestwertbörse sei im „in den Schoß gefallen“. Sein Fahrzeugversicherer habe bei der Vermittlung des Kaufangebots ebenfalls nur geringen Aufwand betrieben.

Grundsätzlich ergebe sich der Schaden des Geschädigten aus der Differenz zwischen Wiederbeschaffungswert und Restwert. Zwar dürfe er bei seiner Schadensabrechnung im Allgemeinen denjenigen Restwert zugrunde legen, den ein von ihm eingeschalteter Sachverständiger in einem Gutachten, das eine korrekte Wertermittlung erkennen lässt, als Wert auf dem allgemeinen regionalen Markt ermittelt hat. Anderes gelte jedoch dann, wenn der Geschädigte für das Unfallfahrzeug ohne besondere Anstrengungen einen Erlös erzielt habe, der den vom Sachverständigen geschätzten Betrag übersteigt. Der Geschädigte könne in solchem Fall nicht an einem guten Angebot „verdienen“, vielmehr könne der Schädiger den Geschädigten am tatsächlich erzielten Erlös festhalten. Besondere Anstrengungen des Klägers seien auch nicht etwa dadurch entstanden, dass er eine Fahrzeugvollversicherung unterhalten und dafür Beiträge geleistet habe, denn diese Aufwendungen seien weder durch die Veräußerung des Schrottfahrzeugs verursacht worden, noch überhaupt in einem Zusammenhang mit dem Unfall entstanden. Die Entscheidung des Klägers, eine Fahrzeugversicherung abzuschließen und die Versicherungsbeiträge zu zahlen, sei in jeder Hinsicht unabhängig von der späteren Verwertung des Unfallfahrzeugs. Die Annahme, der Kläger habe die Versicherung zu dem Zweck abgeschlossen, dass ihm im Schadensfall eine günstige Verwertungsmöglichkeit aufgezeigt werde, sei lebensfremd. Der Sinn einer Fahrzeugversicherung bestehe darin, dass der Ersatz des unmittelbar am Fahrzeug entstandenen Schadens auch dann geltend gemacht werden könne, wenn ein Dritter nicht haftbar gemacht werden könne.

Examensrelevanz
Das Thema „Fiktive Schadensabrechnung“ ist derzeit häufiger Gegenstand von BGH Entscheidungen (vgl. auch die andere Juni BGH Entscheidung zur fiktiven Schadensabrechnung) und damit auch im Staatsexamen. Wie bereits berichtet, wurde diese Problematik unter anderem im Mai 2010 im Examen in NRW in der 1. Zivilrecht-Examensklausur abgefragt.

Mit Beschluss vom 3. August 2010 (Az. 20 Ds-10 Js 1977/08-282/08) lehnte der Richter die Eröffnung eines Hauptverfahrens gegen den “Schwarzsurfer” mangels hinreichendem Tatverdacht ab. Eine Strafbarkeit des Angeschuldigten sei nicht ersichtlich.

Diesem war vorgeworfen worden, sich Mitte 2008 an zwei Tagen “mit seinem Laptop mittels einer drahtlosen Netzwerkverbindung in das offene Funknetzwerk des Zeugen I. eingewählt zu haben, um ohne Erlaubnis und ohne Zahlung eines Entgeltes die Internetnutzung zu erlangen”. Das Gericht bewertete dieses Verhalten jedoch als nicht strafbar. Insbesondere erfülle es weder den Tatbestand des unbefugten Abhörens von Nachrichten nach § 89 des Telekommunikationsgesetzes (TKG) noch des unbefugten Abrufens oder Verschaffens personenbezogener Daten nach den §44 und § 43 des Bundesdatenschutzgesetzes (BDSG).

[...]

Schließlich scheide auch eine Strafbarkeit nach § 202b StGB im Sinne eines Abfangens von Daten aus, da die empfangenen IP-Daten für den Angeschuldigten als Nutzer des Netzwerks bestimmt seien.

Update zum Schwarz-Surfen in Wuppertal: Die Staatsanwaltschaft legt Beschwerde ein

I. Die verfassungsrechtlichen Maßstäbe des Bestimmtheitsgebotes (Art. 103 Abs. 2 GG)

1. Das Bestimmtheitsgebot für den Gesetzgeber

Diese verfassungsrechtlichen Maßstäbe entwickelt das BVerfG in der vorliegenden Entscheidung sehr schön. Es folgt dabei dem üblichen Einerseits-andererseits Schema: Zunächst wird die Bedeutung des Bestimmtheitsgebotes dargestellt, dann aber auf die praktischen Bedürfnissen geschuldete notwendige Eingrenzung hingewiesen.

“Die Bedeutung dieser Verfassungsnorm erschöpft sich nicht im Verbot der gewohnheitsrechtlichen oder rückwirkenden Strafbegründung. Art. 103 Abs. 2 GG enthält für die Gesetzgebung ein striktes Bestimmtheitsgebot sowie ein damit korrespondierendes, an die Rechtsprechung gerichtetes Verbot strafbegründender Analogie.”(Rn. 62).

“Einerseits soll sichergestellt werden, dass der Gesetzgeber selbst abstrakt-generell über die Strafbarkeit entscheidet. Insoweit enthält Art. 103 Abs. 2 GG einen strengen Gesetzesvorbehalt [...] Der Gesetzgeber übernimmt mit der Entscheidung über strafwürdiges Verhalten die demokratisch legitimierte Verantwortung für eine Form hoheitlichen Handelns, die zu den intensivsten Eingriffen in die individuelle Freiheit zählt; es ist eine grundlegende Entscheidung [...] Andererseits geht es um den rechtsstaatlichen Schutz des Normadressaten: Jedermann soll vorhersehen können, welches Verhalten verboten und mit Strafe bedroht ist. Art. 103 Abs. 2 GG hat insofern freiheitsgewährleistende Funktion [...] (Rn. 71f.)”

Also gilt:

“Für den Gesetzgeber enthält Art. 103 Abs. 2 GG in seiner Funktion als Bestimmtheitsgebot dementsprechend die Verpflichtung, wesentliche Fragen der Strafwürdigkeit oder Straffreiheit im demokratisch-parlamentarischen Willensbildungsprozess zu klären und die Voraussetzungen der Strafbarkeit so konkret zu umschreiben, dass Tragweite und Anwendungsbereich der Straftatbestände zu erkennen sind und sich durch Auslegung ermitteln lassen (vgl. BVerfGE 75, 329 <340 f.>).”(Rn. 72)

Und jetzt kommt das der Praktikabiltät geschuldete ABER:

“Allerdings muss der Gesetzgeber auch im Strafrecht in der Lage bleiben, der Vielgestaltigkeit des Lebens Herr zu werden (BVerfGE 28, 175 <183>; 47, 109 <120>). Müsste er stets jeden Straftatbestand bis ins Letzte ausführen, anstatt sich auf die wesentlichen für die Dauer gedachten Bestimmungen über Voraussetzungen, Art und Maß der Strafe zu beschränken, bestünde die Gefahr, dass die Gesetze zu starr und kasuistisch würden und dem Wandel der Verhältnisse oder der Besonderheit des Einzelfalls nicht mehr gerecht werden könnten (vgl. BVerfGE 14, 245 <251>).  [...] Wegen der gebotenen Allgemeinheit und der damit zwangsläufig verbundenen Abstraktheit von Strafnormen ist es unvermeidlich, dass in Einzelfällen zweifelhaft sein kann, ob ein Verhalten noch unter den gesetzlichen Tatbestand fällt oder nicht.” (Rn. 73f.)

“Welchen Grad an gesetzlicher Bestimmtheit der einzelne Straftatbestand haben muss, lässt sich nach alledem nicht allgemein sagen (BVerfGE 28, 175 <183>). Deshalb ist im Wege einer wertenden Gesamtbetrachtung unter Berücksichtigung möglicher Regelungsalternativen [...] wobei der Gesetzgeber die Strafbarkeitsvoraussetzungen umso genauer festlegen und präziser bestimmen muss, je schwerer die von ihm angedrohte Strafe ist (BVerfGE 75, 329 <342>).” (Rn. 75)

“Soweit es nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts in Grenzfällen ausnahmsweise genügt, wenn lediglich das Risiko einer Bestrafung erkennbar ist (vgl. BVerfGE 48, 48 <56 f.>; 92, 1 <12>), trägt dies der Unvermeidbarkeit von Randunschärfen Rechnung. ” (Rn. 76)

Und jetzt kommt der “Zaubertrick” der gefestigten Rechtsprechung:

“Verfassungsrechtliche Bedenken, die die Weite eines Tatbestands (-merkmals) bei isolierter Betrachtung auslösen müsste, können zudem durch weitgehende Einigkeit über einen engeren Bedeutungsinhalt, insbesondere durch eine gefestigte höchstrichterliche Rechtsprechung, entkräftet werden (vgl. BVerfGE 26, 41 <43>; 87, 209 <226 f.>; 92, 1 <18>).” (Rn. 76).

2. Bestimmtheitsgebot für die Rechtsprechung

Das Gesagte gilt auch für die Rechtsprechung – sie muss die Vorgaben des Gesetzgebers, der unter Beachtung des Bestimmtheitsgebotes Gesetze geschaffen hat, beachten:

“Dementsprechend darf die Auslegung der Begriffe, mit denen der Gesetzgeber das unter Strafe gestellte Verhalten bezeichnet hat, nicht dazu führen, dass die dadurch bewirkte Eingrenzung der Strafbarkeit im Ergebnis wieder aufgehoben wird. In Betracht kommt aber auch, dass bei methodengerechter Auslegung ein Verhalten nicht strafbewehrt ist, obwohl es vom Wortlaut des Strafgesetzes erfasst sein könnte. [...] Vielmehr haben die Gerichte dies zu respektieren und erforderlichenfalls durch restriktive Auslegung eines weiter gefassten Wortlauts der Norm sicherzustellen (vgl. BVerfGE 82, 236 <270 f.>; 87, 399 <411>), im Ergebnis also freizusprechen..” (Rn. 79)

Bei unklaren Normen besteht für die Fachgerichten ein Präzisierungsgebot:

“Art. 103 Abs. 2 GG enthält zudem Vorgaben für die Handhabung weit gefasster Tatbestände und Tatbestandselemente. Die Gerichte dürfen nicht durch eine fernliegende Interpretation oder ein Normverständnis, das keine klaren Konturen mehr erkennen lässt, dazu beitragen, bestehende Unsicherheiten über den Anwendungsbereich einer Norm zu erhöhen, und sich damit noch weiter vom Ziel des Art. 103 Abs. 2 GG entfernen (vgl. BVerfGE 71, 108 <121>; 87, 209 <224 ff., 229>; 92, 1 <19>). Andererseits ist die Rechtsprechung gehalten, verbleibende Unklarheiten über den Anwendungsbereich einer Norm durch Präzisierung und Konkretisierung im Wege der Auslegung nach Möglichkeit auszuräumen (Präzisierungsgebot). Besondere Bedeutung hat diese Pflicht bei solchen Tatbeständen, die der Gesetzgeber im Rahmen des Zulässigen durch Verwendung von Generalklauseln verhältnismäßig weit und unscharf gefasst hat.” (Rn. 81)

Auch dem Verfassungsgericht selbst kommt eine Rolle bei der Absicherung des Bestimmtheitsgebotes zu – es überprüft die Einhaltung desselben durch die Fachgerichte voll. Dies ist eine Abweichung von dem Grundsatz, dass Auslegung und Anwendung des einfachen Rechts Sache der Fachgerichte ist. Sie ist durch die Bedeutung des Art. 103 Abs. 2 GG gerechtfertigt.

“Bei der verfassungsrechtlichen Überprüfung, ob die Strafgerichte diesen aus Art. 103 Abs. 2 GG folgenden Vorgaben gerecht geworden sind, ist das Bundesverfassungsgericht nicht auf eine Vertretbarkeitskontrolle beschränkt. Der in Art. 103 Abs. 2 GG zum Ausdruck kommende strenge Gesetzesvorbehalt erhöht die verfassungsgerichtliche Kontrolldichte. Sowohl die Überschreitung der Grenzen des Strafgesetzes als auch die Konturierung und Präzisierung ihres Inhalts betreffen die Entscheidung über die Strafbarkeit und damit die Abgrenzung von Judikative und Legislative. Für die Klärung der insoweit aufgeworfenen Fragen ist das Bundesverfassungsgericht zuständig.” (Rn. 82)

II. In concreto: Ist § 266 StGB verfassungsgemäß?

Der Streit darum, ob § 266 StGB dem straf- und verfassungsrechtlichen Bestimmtheitsgebot des Art. 103 Abs. 2 GG genügt, ist (beinahe) so alt wie das Grundgesetz (s. bereits H. Mayer, Die Untreue, Materialien zur Strafrechtsreform, Bd. 1, Gutachten der Strafrechtslehrer, 1954, S. 337; für den aktuellen Meinungsstand vgl. nur MüKoStGB/Dierlamm, 1. Aufl. 2006, § 266 Rn. 3 m.w.N.).

Besonders eklatant ist die Problematik der Unbestimmtheit des Tatbestandes in den jüngeren wirtschaftsstrafrechtlichen Fällen zu Tage getreten, gegen die sich auch die Verfassungsbeschwerden richteten. In den Fällen um die schwarzen Kassen bei Siemens hat es der BGH die bloße Führung schwarzer Kassen als endgültigen Vermögensschaden ausreichen lassen, obwohl die Täter die Kasse nicht selbst eingerichtet, sondern von ihren Vorgängern übernommen und das Geld weiterhin für Zwecke ihres Arbeitgebers eingesetzt haben (BGH v. 29.8.2008 – 2 StR 587/07, NJW 2009, 89). Das Landgericht Berlin hat sogar – im Einklang mit älterer Rechtsprechung – eine bloße Vermögensgefährung nicht weiter spezifizierten Ausmaßes für ausreichend gehalten. Kriterien dafür, ob eine konkrete Forderung gefährdet war, waren, ob mit der Begründung der Forderung “weit von den Geboten kaufmännischer Sorgfalt abgewichen wurde” oder ob der Angeklagte nach “nach Art eines Spielers” gehandelt hat.

1. Untreuetatbestand als solcher verfassungsgemäß

“Nach diesen Maßstäben ist der Untreuetatbestand in seiner geltenden Fassung mit dem Bestimmtheitsgebot des Art. 103 Abs. 2 GG noch zu vereinbaren. § 266 Abs. 1 StGB lässt ein Rechtsgut ebenso klar erkennen wie die besonderen Gefahren, vor denen der Gesetzgeber dieses mit Hilfe des Tatbestands schützen will (1.). Vor diesem Hintergrund kann der Tatbestand trotz seiner Weite und damit einhergehenden relativen Unschärfe (2.) hinreichend restriktiv und präzisierend ausgelegt werden, um den unter dem Gesichtspunkt ausreichender Bestimmtheit bestehenden Bedenken angemessen Rechnung zu tragen (3.).” (Rn. 85)

Der Untreuetatbestand ist zwar weit, da er völlig unterschiedliche Sachverhalte erfassen soll…

“Folge [der gesetzgeberischen] Konzeption ist, dass der Untreuetatbestand in beiden Varianten sehr abstrakt formuliert und von großer Weite ist. Entsprechend hoch ist seine Auslegungsfähigkeit und -bedürftigkeit.” (Rn. 92)

Aber er lässt sich hinreichend konkretisieren. Dabei hilft die enge Auslegung des Begriffs der Vermögensbetreuungspflicht:

Dementsprechend ist in Rechtsprechung und Lehre heute anerkannt, dass allein der Bezug einer Verpflichtung zu fremden Vermögensinteressen sie noch nicht zur Vermögensbetreuungspflicht im Sinne des § 266 Abs. 1 Var. 2 StGB macht. Die Pflicht, einen Vertrag zu erfüllen, genügt danach als solche ebenso wenig wie die allgemeine vertragliche Nebenpflicht (vgl. § 241 Abs. 2, § 242, § 311 Abs. 2 BGB), auf die (Vermögens-) Interessen des Partners Rücksicht zu nehmen; der bloße Vertragsbruch soll nicht unter Strafe stehen. [...] Die gefestigte Rechtsprechung in diesem Bereich ist geeignet, den Anwendungsbereich des Untreuetatbestands im Sinne der dahinterstehenden Schutzkonzeption zu begrenzen.

Insbesondere da dieses durch die Rechtsprechung in langen Entscheidungsreihen konkretisiert wurde und sich klare Fallgruppen erkennen lassen:

“Auch das Merkmal der Pflichtwidrigkeit hat die höchstrichterliche Rechtsprechung in fallgruppenspezifischen Obersätzen hinreichend in einer Weise konkretisiert, die die Vorhersehbarkeit der Strafbarkeit im Regelfall sichert. Voraussehbarkeit der Strafdrohung und Kohärenz der Rechtsordnung stehen in engem Zusammenhang. Die Ziele dementsprechender Auslegung müssen von Verfassungs wegen darin bestehen, die Anwendung des Untreuetatbestands auf Fälle klarer und deutlicher (evidenter) Fälle pflichtwidrigen Handelns zu beschränken, Wertungswidersprüche zur Ausgestaltung spezifischer Sanktionsregelungen zu vermeiden und den Charakter des Untreuetatbestands als eines Vermögensdelikts zu bewahren. Die (Fort-)Entwicklung geeigneter dogmatischer Mittel zu diesem Ziel obliegt in erster Linie den Strafgerichten und hier vornehmlich den Revisionsgerichten.(Rn. 111)”

Dort, wo Bedenken bestehen, muss der Tatbestand restriktiv ausgelegt werden. Dies gilt insbesondere für den Begriff des “Vermögensnachteils”, s. dazu sogleich.

2. Aber eine eingrenzende Auslegung erforderlich

Deshalb reicht es nicht aus, nur global eine nicht näher bezifferte Vermögensgefährung festzustellen. Damit wird das vom Gesetgeber zur Eingrenzung geschaffene Tatbestandsmerkmal des Vermögensschadens letztlich fallengelassen (“verschliffen”). Dies ist unzulässig. Vielmehr muss auch die Gefährdung als konkreter Schaden nachweisbar sein:

“Im Falle des Nachteilsmerkmals muss die Auslegung den gesetzgeberischen Willen beachten, dieses Merkmal als selbständiges neben dem der Pflichtverletzung zu statuieren; sie darf daher dieses Tatbestandsmerkmal nicht mit dem Pflichtwidrigkeitsmerkmal verschleifen, das heißt, es in diesem Merkmal aufgehen lassen (zu dieser Gefahr vgl. Saliger, ZStW 112 <2000>, S. 563 <610>; ders., HRRS 2006, S. 10 <14>). Deswegen und um das Vollendungserfordernis zu wahren, sind eigenständige Feststellungen zum Vorliegen eines Nachteils geboten. Von einfach gelagerten und eindeutigen Fällen – etwa bei einem ohne weiteres greifbaren Mindestschaden – abgesehen, werden die Strafgerichte den von ihnen angenommenen Nachteil der Höhe nach beziffern und dessen Ermittlung in wirtschaftlich nachvollziehbarer Weise in den Urteilsgründen darlegen müssen.” (Rn. 113)

Deshalb ist die bisherige Rechtsprechung nicht verfassungsgemäß:

“Demgegenüber hält die Rechtsprechung in den Fällen des Gefährdungsschadens eine konkrete Feststellung der Schadenshöhe nach anerkannten Bewertungsmaßstäben nicht durchweg für erforderlich. [... Liegt demnach nach den Kritieren der Rechtsprechung ein Gefährung einer konkreten Forderung vor,] dann wird die Forderung mit ihrem Nominalbetrag als Vermögensnachteil in Form einer Vermögensgefährdung eingestuft, die wegen des hohen Ausfallrisikos schadensgleich ist. Bei der Strafzumessung wird aber auf den „echten“ Schaden abgestellt, indem schuldmindernd bewertet wird, dass „nur“ ein Gefährdungsschaden vorgelegen hat (vgl. Nack, StraFo 2008, S. 277 <280>). Zugunsten des Verzichts auf eine Quantifizierung des Gefährdungsschadens werden die mit einer Bewertung verbundenen praktischen Schwierigkeiten angeführt, die auch durch den Einsatz von Sachverständigen nicht ohne weiteres zu bewältigen seien.” (Rn. 147f.)

“Der Verzicht auf eine eigenständige Ermittlung des Nachteils, wozu angesichts der Schwierigkeiten der Beurteilung bei Kreditvergaben in der Regel die Konkretisierung des Schadens der Höhe nach anhand üblicher Maßstäbe des Wirtschaftslebens gehört, begegnet durchgreifenden verfassungsrechtlichen Bedenken. Er ist geeignet, die eigenständige strafbarkeitsbegrenzende Funktion des Nachteilsmerkmals zu unterlaufen, indem an die Stelle der vom Gesetzgeber gewollten wirtschaftlichen Betrachtung eine weitgehend normativ geprägte Betrachtungsweise tritt, wie die zitierten Formeln der Rechtsprechung (weite Abweichung von den Geboten kaufmännischer Sorgfalt, Handeln nach Art eines Spielers) zeigen. Ein eigenständiger, über das Merkmal der Verletzung einer Vermögensbetreuungspflicht hinausgehender Gehalt des Nachteilsmerkmals ist bei solcher Auslegung nicht mehr zu erkennen; es findet eine „Verschleifung“ der Tatbestandsmerkmale entgegen der gesetzgeberischen Intentionen statt.” (Rn. 149)

“Damit wird die Entscheidung des Gesetzgebers gegen die Versuchsstrafbarkeit unterlaufen. Erst die konkrete wirtschaftliche Auswirkung macht eine zukünftige Verlustgefahr zu einem gegenwärtigen Schaden. Wird auf die nachvollziehbare, in der Regel zahlenmäßig zu belegende Ermittlung und Benennung des („Gefährdungs“-) Schadens verzichtet, besteht die Gefahr einer allgemeinen und undifferenzierten Gleichsetzung von (zukünftiger) Verlustgefahr und (gegenwärtigem) Schadens. [...]” (Rn. 150).

“Um eine derartige verfassungswidrige Überdehnung des Untreuetatbestands in den Fällen des Gefährdungsschadens zu vermeiden, ist es notwendig – aber auch ausreichend -, die bereits dargelegten Maßgaben für die präzisierende und restriktive Auslegung des Nachteilsmerkmals strikt zu beachten. Danach sind auch Gefährdungsschäden von den Gerichten in wirtschaftlich nachvollziehbarer Weise festzustellen. Anerkannte Bewertungsverfahren und -maßstäbe sind zu berücksichtigen; soweit komplexe wirtschaftliche Analysen vorzunehmen sind, wird die Hinzuziehung eines Sachverständigen erforderlich sein. Die im Falle der hier vorzunehmenden Bewertung unvermeidlich verbleibenden Prognose- und Beurteilungsspielräume sind durch vorsichtige Schätzung auszufüllen. Im Zweifel muss freigesprochen werden. (Rn. 151)”

III. Ergebnis

Im Ergebnis hat das BVerfG die Rechtsprechung des BGH zum Fall Siemens durchgewinkt. Für unzulässig hält es allerdings den globalen Verweis auf eine “Vermögensgefährung” als Schaden; hier verlangt es einen konkreten, bezifferten Nachweis eines Schadens, der freilich auch in einer Gefährung liegen mag (ähnlich einer Abschreibung im Bilanzrecht).

Die Alcan-Entscheidung des Gerichtshofs aus dem Jahr 1997 ist ein Klassiker im Öffentlichen Recht, der beispielhaft zeigt, wie im Rahmen einer Verwaltungsrechtklausur europarechtliche Probleme eingebaut werden können.

Sachverhalt
Das Land Rheinland-Pfalz gewährte Anfang der 80er Jahre der Alcan Deutschland GmbH, die eine Aluminiumhütte in Ludwigshafen betrieb und sich in wirtschaftlichen Schwierigkeiten befand, Subventionen in Höhe von 8 Mio. Euro, um die Schließung der Hütte zu verhindern und die Arbeitsplätze zu erhalten. Der EG-Kommission teilte das Land hiervon nichts mit. Als die Kommission später in der Presse davon erfuhr, leitete sie ein Verfahren ein, in welchem sie feststellte, dass die Subvention mit Art. 107 AEUV (früher Art. 87 EGV) unvereinbar sei und zurückgezahlt werden müsse. Das Land Rheinland-Pfalz blieb jedoch untätig, weil im Fall der Rückforderung der Konkurs der Hütte gedroht hätte. Daraufhin erhob die Kommission eine Klage nach Art. 258 AEUV (früher Art. 226 EGV) vor dem EuGH, der die Bundesrepublik Deutschland verurteilte, von der Hütte die Rückzahlung der Beihilfe zu verlangen. Dies tat die BRD daraufhin. Gegen den Rückforderungsbescheid erhob wiederum die Alcan GmbH Klage vor dem Verwaltungsgericht. Sie machte geltend, eine Rückforderung sei aus drei Gründen des nationalen Verwaltungsrechts rechtswidrig:

1. Der Rücknahme stehe § 48 Abs. 2 S. 1 und 2 VwVfG entgegen, weil sie die Beihilfe bereits verbraucht habe.
2. Die Rücknahmefrist des § 48 Abs. 4 VwVfG sei verstrichen.
3. Einem Erstattungsanspruch stehe gemäß § 49a Abs. 2 VwVfG der Wegfall der Bereicherung entgegen.

Das BVerwG legte dem EuGH diese Fragen zur Vorabentscheidung vor.

Entscheidung des EuGH
Im Rahmen der Zulässigkeit der Anfechtungsklage gibt es hier keine europarechtlichen Probleme, die beachtet werden müssen. Die üblichen Voraussetzungen einer Anfechtungsklage werden hier abgeprüft. Im Folgenden soll daher nur auf die Einordnung der europarechtlich relevanten Probleme im Rahmen der Begründetheit der Anfechtungsklage eingegangen werden.

I. Ermächtigungsgrundlage
Einschlägige Ermächtigungsgrundlage ist § 48 VwVfG mangels spezialgesetzlicher Regelungen. Insbesondere ist hier nicht nach einer europarechtlichen Spezialregelung zu suchen, weil von einer „deutschen“ Behörde (Rheinland-Pfalz liegt in Deutschland) ein „deutscher“ VA erlassen wurde!

1. Formelle Rechtmäßigkeit (im Rahmen dieser Entscheidung unproblematisch)
2. Materielle Rechtmäßigkeit
a. Voraussetzungen
aa. Es müsste ein rechtswidriger Verwaltungsakt vorliegen.

1. Problem: Unionsrechtswidrigkeit des Verwaltungsakts, weil das Notifizierungserfordernis missachtet wurde
Da staatliche Beihilfen (= Subventionen auf europäischer Ebene) zu Wettbewerbsverzerrungen im Binnenmarkt führen können, sind sie nur unter den in Art. 107 AEUV (früher Art. 87 EGV) genannten Bedingungen zulässig, über deren Einhaltung die Kommission in den Verfahren des Art. 108 AEUV (früher Art. 88 EGV) wacht. Nach Art. 108 Abs. 3 S. 1 AEUV (früher Art. 88 Abs. 3 S. 1 EGV) wird die Kommission von jeder beabsichtigten Einführung oder Umgestaltung von Beihilfen so rechtzeitig unterrichtet, dass sie sich dazu äußern kann. (sog. Notifizierungserfordernis) Nach Art. 108 Abs. 3. S. 1 AEUV (Art. 88 Abs. 3 S. 3 EGV) darf der betreffende Mitgliedstaat die beabsichtigte Maßnahme nicht durchführen, bevor die Kommission eine abschließende Entscheidung erlassen hat. (sog. stand-still-Verpflichtung) Wenn die Kommission feststellt, dass eine Beihilfe mit Art. 107 AEUV unvereinbar ist, so beschließt sie auf der Grundlage von Art. 108 Abs. 2 S. 1 AEUV, dass der betreffende Staat sie binnen einer von ihr bestimmten Frist aufzuheben oder umzugestalten hat. Vorliegend war ohne vorherige Notifizierung bei der EU-Komission die staatliche Beihilfe bewilligt und ausgezahlt worden. Somit lag hier ein Verstoß gegen Art. 108 Abs. 3 S. 1 AEUV vor.

bb. Weitere Voraussetzung ist das Nichteingreifen der Rücknahmeschranken des § 48 Abs. 2 – 4 VwVfG
2. Problem: Die Alcan-GmbH behauptete, der Rücknahme stehe § 48 Abs. 2 S. 1 und 2 VwVfG entgegen, weil sie die Beihilfe bereits verbraucht habe. Somit genieße sie Vertrauensschutz.
Die Rücknahme begünstigender Verwaltungsakte muss nach § 48 Abs. 1 S. 2 VwVfG den Voraussetzungen der folgenden Absätze 2 bis 4 genügen. Die §§ 48 ff. VwVfG müssen jedoch so angewandt werden, dass sie auch dem europarechtlichen Effizienzgebot entsprechen. Zu diesem Zweck müssen diese Regelungen gemeinschaftskonform angewandt werden. Auf Vertrauensschutz kann sich gemäß § 48 Abs. 2 S. 3 Nr. 3 VwVfG nicht berufen, wer die Rechtswidrigkeit des Verwaltungsaktes infolge grober Fahrlässigkeit nicht kannte. Die grobe Fahrlässigkeit des Unternehmens bestand in diesem Fall darin, dass sich die Alcan-GmbH vor der Gewährung der Beihilfe trotz des nicht unerheblichen Volumens von 8 Millionen DM (!) nicht über die Einhaltung des Verfahrens nach Art. 108 Abs. 3 AEUV vergewissert hatte. Einem sorgfältigen Gewerbetreibenden ist es jedoch regelmäßig möglich, sich zu vergewissern, dass dieses Verfahren eingehalten wurde. Somit war hier ein schutzwürdiges Vertrauen gem. § 48 Abs. 2 S. 3. Nr. 3 VwVfG ausgeschlossen.

3. Problem: Verstreichen der Rücknahmefrist des § 48 Abs. 4 VwVfG
In der Alcan Entscheidung war die Jahresfrist des § 48 Abs. 4 S. 1 VwVfG bereits abgelaufen, auch wenn man die Frist mit dem Großen Senat des BVerwG für eine Entscheidungsfrist halten würde, die erst beginnt, wenn die Behörde alle für die Rücknahme relevanten Umstände (einschließlich Ermessen und Vertrauensschutz) kennt. Seit der bestandskräftigen Entscheidung der EU-Kommission stand fest, dass eine Rücknahme erfolgen musste, der somit kein Vertrauensschutz entgegensteht. Ein Untätigbleiben unter Berufung auf diese Frist würde jedoch nicht zur Rechtssicherheit führen, sondern die Rechtsunsicherheit erhöhen. Der Vorrang des Gemeinschaftsrechts, hier des Effizienzgebots, führt darum dazu, dass § 48 Abs. 4 VwVfG hier nicht zur Anwendung kommt.

b. Rechtsfolgenseite des § 48 Abs. 1 S. 1 VwVfG
4. Problem: Ermessensfehler?
Grundsätzlich sieht § 48 Abs. 1 S. 1 VwVfG ein Ermessen vor. Wegen der bestandskräftig gewordenen Entscheidung der EU-Kommission war die BRD jedoch zur Rückforderung der Beihilfe verpflichtet, so dass im Wege der europarechtskonformen Auslegung des § 48 VwVfG hier das Rücknahmeermessen auf Null reduziert war.

Damit war die Rücknahme nach § 48 Abs. 1 S. 2 VwVfG insgesamt rechtmäßig, die Anfechtungsklage der Alcan-GmbH mithin unbegründet.

Neben der Anfechtungsklage gegen die Rücknahme musste die Alcan-GmbH auch Anfechtungsklage gegen den Rückforderungsbescheid erheben. (Objektive Klagehäufung gem. § 44 VwGO)

Die Ermächtigungsgrundlage für den Rückforderungsbescheid ist § 49a Abs. 1 VwVfG. Im Rahmen der materiellen Rechtmäßigkeit taucht noch ein letztes Problem auf:

5. Problem: Steht der Wegfall der Bereicherung gemäß § 49a Abs. 2 VwVfG einem Erstattungsanspruch entgegen?
Die Alcan-GmbH machte geltend, dass sie die Beihilfen bereits verbraucht habe. Sie kann den Einwand des Wegfalls der Bereicherung jedoch nicht erheben, weil dieser gemäß § 49a Abs. 2 S. 2 2 VwVfG bei grober Fahrlässigkeit ausgeschlossen. (s.o.)

Zum Abschluss noch die Leitsätze der Alcan-Entscheidung des EuGH:
1. Die zuständige Behörde ist gemeinschaftsrechtlich verpflichtet, den Bewilligungsbescheid für eine rechtswidrig gewährte Beihilfe gemäß einer bestandskräftigen Entscheidung der Kommission, in der die Beihilfe für mit dem Gemeinsamen Markt unvereinbar erklärt und ihre Rückforderung verlangt wird, selbst dann noch zurückzunehmen, wenn sie die nach nationalem Recht im Interesse der Rechtssicherheit dafür bestehende Ausschlussfrist hat verstreichen lassen.
2. Dies gilt auch dann, wenn die zuständige Behörde für die Rechtswidrigkeit in einem solchen Maße verantwortlich ist, dass die Rücknahme dem Begünstigten gegenüber als Verstoß gegen Treu und Glauben erscheint, sofern der Begünstigte wegen Nichteinhaltung des im Vertrag vorgesehenen Verfahrens kein berechtigtes Vertrauen in die Ordnungsmäßigkeit der Beihilfe haben konnte.
3. Dies gilt selbst dann, wenn dies nach nationalem Recht wegen Wegfalls der Bereicherung mangels Bösgläubigkeit des Beihilfeempfängers ausgeschlossen ist.

Das BVerfG hat sich in den letzten Jahren zu einem Garant für die Wahrung der Rechte von Homosexuellen entwickelt. Zahlreiche Entscheidungen haben die eingetragene Lebenspartnerschaft in vielen Punkten der Ehe rechtlich gleichgestellt. In der Vergangenheit haben wir bereits darüber berichtet, das eingetragene Lebenspartnerschaften nicht bei der Zusatzversorgung für Hinterbliebene im öffentlichen Dienst benachteiligt werden dürfen (zu diesem Artikel). Die verwitweten Lebenspartner haben hier ebenso Ansprüche wie ein Ehepartner des Verstorbenen.

Neueste Entscheidung: Gleichstellung bei der Erbschaftssteuer

In einer aktuellen Entscheidung vom 21.07.2010 (1 BvR 611/07 und 1 BvR 2464/07) hat das BVerfG nun entschieden, dass die Schlechterstellung eingetragener Lebenspartnerschaften gegenüber Ehen im Erbschaftsteuer- und Schenkungsteuergesetz ebenfalls verfassungswidrig ist. Die Benachteiligung eingetragener Lebenspartner im persönlichen Freibetrag und im Steuersatz sowie durch ihre Nichtberücksichtigung im Versorgungsfreibetrag sei mit dem allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG nicht zu vereinbaren. Zwischen Lebenspartnerschaft und Ehe seien keine hinreichenden Unterschiede ersichtlich, die von solchem Gewicht wären, als dass sie die Ungleichbehandlung rechtfertigen könnten.

Im Rahmen der Rechtfertigung von Benachteiligungen homosexueller Lebenspartner gegenüber der Ehe ist stets an die Wertentscheidung des Art. 6 Abs. 1 GG zu denken, der der Ehe und der Familie einen besonderen Schutz garantiert. Insofern hat das BVerfG allerdings bereits in früheren Entscheidungen darauf hingewiesen, dass es nicht genügt, einfach nur auf den besonderen staatlichen Schutz von Ehe und Familie hinzuweisen. Art. 6 Abs. 1 GG verlangt nicht zwingend eine Besserstellung der Ehe gegenüber anderen Formen des Zusammenlebens, ein sachlicher Grund für eine Diskriminierung lässt sich hier also nur selten entnehmen.

Im Rahmen der Rechtfertigung konnte man weiterhin überlegen, ob ein tauglicher Differenzierungsgrund in einer im Schnitt wohl höheren finanziellen Leistungsfähigkeit hinterbliebener Lebenspartner liegen könnte. Auch dies lehnte das BVerfG ab. Wie bei der Ehe bestünde bei der Lebenspartnerschaft eine sehr enge Bindung, bei der beide von dem Einkommen des jeweils anderen schon zu Lebzeiten profitieren und erwarteten, den gemeinsamen Lebensstandard im Falle des Todes eines Lebenspartners halten zu können. Sofern dem Erhalt der Erbschaft durch den Freibetrag für Ehegatten unterhaltsersetzende Funktion sowie eine Versorgungswirkung zukomme, gelte dies auch für Lebenspartner- diese sind schließlich ebenfalls einander zu Unterhaltszahlungen verpflichtet.

Insgesamt sah das BVerfG also keine Rechtfertigungsmöglichkeiten. Die Ungleichbehandlung von Ehe und Lebenspartnerschaft durch den Gesetzgeber im Erbschaftssteuerrecht ist damit verfassungswidrig.

Folgen der Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes

Was aber sind die Konsequenzen eines Verstoßes gegen Art. 3 Abs. 1 GG? Normalerweise führt die Verfassungswidrigkeit eines Gesetzes ja zur Nichtigkeit. Bei einem gleichheitswidrigen Ausschluss von einer Begünstigung wäre der benachteiligten Gruppe damit allerdings wenig geholfen. Auch kann nicht einfach der bevorzugten Gruppe ihr Vorteil genommen werden. Deshalb trifft das BVerfG häufig selbst Übergangsregelungen oder lässt dem Gesetzgeber einen bestimmten Zeitraum, um eine verfassungskonforme Regelung zu finden. Im vorliegenden Fall entschieden die Karlsruher Richter, dass der Gesetzgeber bis zum Ende des Jahres Zeit habe, um eine rechtmäßige Regelung zu konzipieren. Diese müsse sich dabei auch auf Altfälle erstrecken.

„Das Auslesen von Informationen aus WLANs verstößt … gegen das Recht auf informationelle Selbstbestimmung und gegen das vom BVerfG im Online-Durchsuchungsurteil aus Art. 2 GG abgeleitete “IT-Grundrecht” (Langfassung: Grundrecht auf Gewährleistung der Vertraulichkeit und Integrität informationstechnischer Systeme).“

„Interessanter sind dagegen Ansprüche aus § 823 Abs. 1 BGB, denn das IT-Grundrecht ist – wie das Allgemeine Persönlichkeitsrecht – ein “sonstiges Recht” i.S.d. Vorschrift (so jedenfalls die sich gegenwärtig herausbildende herrschende Meinung). Ähnlich wie bei Verletzung des Allgemeinen Persönlichkeitsrechts könnte der Anspruch aus § 823 Abs. 1 BGB i.V.m. Art. 1, Art. 2 GG – jedenfalls in schweren Fällen – auch auf den Ersatz des immateriellen Schadens gehen. Dass die deutschen Gerichte – wenn überhaupt – hohe Beträge zusprechen würden, ist aber kaum zu erwarten.“

Zum vollständigen Artikel

Auf das immer relevanter werdende IT-Grundrecht / Computergrundrecht hatten wir bereits in einem früheren Artikel hingewiesen.

Die Leitsätze der Entscheidung:
1. Sterbehilfe durch Unterlassen, Begrenzen oder Beenden einer begonnenen medizinischen Behandlung (Behandlungsabbruch) ist gerechtfertigt, wenn dies dem tatsächlichen oder mutmaßlichen Patientenwillen entspricht (§ 1901a BGB) und dazu dient, einem ohne Behandlung zum Tode führenden Krankheitsprozess seinen Lauf zu lassen.

2. Ein Behandlungsabbruch kann sowohl durch Unterlassen als auch durch aktives Tun vorgenommen werden.

3. Gezielte Eingriffe in das Leben eines Menschen, die nicht in einem Zusammenhang mit dem Abbruch einer medizinischen Behandlung stehen, sind einer Rechtfertigung durch Einwilligung nicht zugänglich.

Hier der Link zum Volltext der Entscheidung.

§ 266 Abs. 1 StGB in der heute gültigen Fassung lautet:

„Wer die ihm durch Gesetz, behördlichen Auftrag oder Rechtsgeschäft eingeräumte Befugnis, über fremdes Vermögen zu verfügen oder einen anderen zu verpflichten, missbraucht oder die ihm kraft Gesetzes, behördlichen Auftrags, Rechtsgeschäfts oder eines Treueverhältnisses obliegende Pflicht, fremde Vermögensinteressen wahrzunehmen, verletzt und dadurch dem, dessen ermögensinteressen er zu betreuen hat, Nachteil zufügt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.“

Den Versuch der Untreue hat der Gesetzgeber nicht unter Strafe gestellt.

Sachverhalt
Die Beschwerdeführer in den vom Zweiten Senat des Bundesverfassungsgerichts entschiedenen Verfahren sind wegen Untreue zu Bewährungsstrafen verurteilt worden; der Bundesgerichtshof hat ihre Verurteilungen zumindest im Schuldspruch bestätigt.

Der Beschwerdeführer im ersten Verfahren verwaltete nach den strafgerichtlichen Feststellungen als Bereichsvorstand der Fa. Siemens AG Gelder auf „schwarzen Kassen“, entzog diese so dem Zugriff der zuständigen Unternehmensorgane und verwendete sie später zu Bestechungszwecken.

Der Beschwerdeführer im zweiten Verfahren war Vorstand einer Betriebskrankenkasse und schädigte deren Vermögen dadurch, dass er Angestellten der Krankenkasse in Überschreitung des ihm zustehenden Entscheidungsspielraums über mehrere Jahre hinweg zusätzlich zu deren Gehalt und der Vergütung geleisteter Überstunden Prämien in erheblicher Höhe bewilligte.

Die Beschwerdeführer im dritten Verfahren waren Vorstandsmitglieder der Berlin-Hannoverschen Hypothekenbank AG; ihnen lag zur Last, unter Verletzung ihrer der Bank gegenüber bestehenden Informations- und Prüfungspflichten einen unzureichend gesicherten Kredit für die Anschaffung und Modernisierung von Plattenbauwohnungen über knapp 20 Mio. DM bewilligt und ausgezahlt zu haben.

Entscheidung des BVerfG
Das Bundesverfassungsgericht hat in seinem Beschluss die auch im juristischen Schrifttum zum Teil bezweifelte Verfassungsmäßigkeit des gesetzlichen Tatbestandes des § 266 Abs. 1 bejaht. § 266 Abs. 1 StGB sei mit dem Bestimmtheitsgebot vereinbar.

Verfassungsrechtliche Bedenken, die die Weite eines Straftatbestandes bei isolierter Betrachtung auslösen müsste, könnten durch eine gefestigte höchstrichterliche Rechtsprechung entkräftet werden. Die Rechtsprechung sei daher gehalten, verbleibende Unklarheiten über den Anwendungsbereich einer Norm durch Präzisierung und Konkretisierung im Wege der Auslegung nach Möglichkeit auszuräumen (Präzisierungsgebot). Aufgrund des in Art. 103 Abs. 2 GG zum Ausdruck kommenden strengen Gesetzesvorbehalts sei die Kontrolldichte des Bundesverfassungsgerichts bezüglich der Rechtsanwendung durch die Fachgerichte im Bereich des materiellen Strafrechts erhöht.

Zwar habe das Regelungskonzept des Gesetzgebers – im Interesse eines wirksamen und umfassenden Vermögensschutzes – zu einer sehr weit gefassten und verhältnismäßig unscharfen Strafvorschrift geführt. § 266 Abs. 1 StGB lasse jedoch das zu schützende Rechtsgut ebenso klar erkennen wie die besonderen Gefahren, vor denen der Gesetzgeber dieses mit Hilfe des Tatbestandes bewahren wolle. Der Untreuetatbestand lasse eine konkretisierende Auslegung zu, die die Rechtsprechung in langjähriger Praxis umgesetzt und die sich in ihrer tatbestandsbegrenzenden Funktion grundsätzlich als tragfähig erwiesen habe.

Den danach an die Auslegung des § 266 Abs. 1 StGB zu stellenden Anforderungen genügen die angegriffenen Verurteilungen in den ersten beiden Fällen nach Ansicht des BVerfG, nicht jedoch die Verurteilung der fünf Vorstände der Berlin-Hannoverschen Hypothekenbank AG wegen der Verletzung des Rechts aus Art. 103 Abs. 2 GG (dritter Fall).

Ihr Fall wurde an das Landgericht Berlin zurückverwiesen, um den konkreten Schaden bei der riskanten Kreditvergabe über rund zehn Millionen Euro zu beziffern. Selbst wenn wie in diesem Fall keine zureichende Bonitätsprüfung vorgenommen wurde, so sei die Gewährung eines riskanten Kredits für sich genommen noch lange kein Vermögensnachteil beziehungsweise Schaden. Es komme dabei nicht darauf an, dass ein vergebener Kredit wirklich notleidend werde. Ein strafrechtlich relevanter Schaden im Sinne des § 266 StGB liege auch vor, wenn durch die pflichtwidrige Gewährung eines Darlehens eine schadensgleiche Vermögensgefährdung eintritt, weil der Rückzahlungsanspruch gegen den Darlehensnehmer geringer ist. Diese Gefährdung zum Zeitpunkt der Kreditvergabeentscheidung müsse aber – nach Ansicht des BVerfG – den angeklagten Managern konkret nachgewiesen werden. Soweit komplexe wirtschaftliche Analysen vorzunehmen seien, müsse man Sachverständigen hinzuziehen. Die Entscheidungen des Landgerichts und des Bundesgerichtshofs verletzen mithin das Bestimmtheitsgebot des Art. 103 Abs. 2 GG, weil sie einen Vermögensschaden angenommen haben, obwohl keine den verfassungsrechtlichen Anforderungen entsprechende, wirtschaftlich nachvollziehbare Feststellungen zu dem Nachteil getroffen wurde, der durch die pflichtwidrige Kreditvergabe der Beschwerdeführer verursacht worden sein könnte.

Die Leitsätze dieses Beschlusses:
1. Der Untreuetatbestand des § 266 Abs. 1 StGB ist mit dem Bestimmtheitsgebot des Art. 103 Abs. 2 GG zu vereinbaren.

2. Die Rechtsprechung ist gehalten, Unklarheiten über den Anwendungsbereich von Strafnormen durch Präzisierung und Konkretisierung im Wege der Auslegung nach Möglichkeit auszuräumen (Präzisierungsgebot).

3. Der in Art. 103 Abs. 2 GG zum Ausdruck kommende strenge Gesetzesvorbehalt erhöht die verfassungsgerichtliche Kontrolldichte.

Hier das Urteil im Volltext (29 Seiten als pdf-Dokument!)

Und das war wohl nicht das erste Mal bei dem jetzt 27 Jährigen:

Denn schon einmal war er wegen eines ähnlichen Falles beim Amtsgericht in Frankfurt angeklagt gewesen. Strafanzeige hatte damals eine der Kanzleien gestellt, bei der er sich beworben hatte. Da hatte er wohl zu hoch gepokert und sich in beiden Examina die Note „sehr gut“ verpasst. Wie soll er auch als Nichtjurist wissen, dass dies nur alle paar Lichtjahre vorkommt. Mit zweimal 18 Punkten bewirbt man sich nicht, man wird umworben. So was fällt dann schon auf. In der damaligen Verhandlung bekam er eine recht milde Geldstrafe, da ihm zugutegehalten wurde, dass es sich nach seinen Angaben um ein einmaligen „Fehltritt“, praktisch einen Scherz handele und er mittlerweile diesen „Unsinn sein ließe“ und als Musiker arbeite und dabei sehr wenig verdiene. Wieder alles gelogen. In Wirklichkeit hatte er sich für die Verhandlung einen Tag frei genommen von seinem Leben in der Großkanzlei, bei der er inzwischen recht erfolgreich arbeitete für 90.000 Euro Jahresgehalt.

Hier geht’s zum Artikel

Viel Erfolg bei Eurer Examensvorbereitung!

Das Bundesverfassungsgericht hat in einem Beschluss vom 11. Juni (1 BvR 915/10) eine Verfassungsbeschwerde gegen § 3a LadÖG nicht zur Entscheidung angenommen.

§ 3a LadÖG lautet:

Verkauf alkoholischer Getränke
(1) In Verkaufsstellen dürfen alkoholische Getränke in der Zeit von 22 Uhr bis 5 Uhr nicht verkauft werden. Hofläden sowie Verkaufsstellen von landwirtschaftlichen Genossenschaften, von landwirtschaftlichen Betrieben und auf Verkehrsflughäfen innerhalb der Terminals dürfen alkoholische Getränke abweichend von Satz 1 verkaufen.

Verkaufsstellen werden in § 2 LadÖG definiert:

§ 2 Begriffsbestimmungen
(1) Verkaufsstellen im Sinne dieses Gesetzes sind
1. Ladengeschäfte aller Art, Apotheken, Tankstellen und Verkaufsstellen in Bahnhöfen, auf Flugplätzen, von Genossenschaften, von landwirtschaftlichen Betrieben sowie Hofläden,
2. sonstige Verkaufsstände und -buden, Kioske, Basare und ähnliche Einrichtungen, falls in ihnen ebenfalls von einer festen Stelle aus ständig Waren zum Verkauf an jedermann feilgehalten werden. Dem Feilhalten steht das Zeigen von Mustern, Proben und Ähnlichem gleich, wenn Warenbestellungen in der Einrichtung entgegengenommen werden.

Nach Ansicht des BVerfG lägen die Voraussetzungen des § 93a Abs. 2 BVerfGG nicht vor. Die Verfassungsbeschwerde habe keine grundsätzliche Bedeutung. Auch eine Verletzung des Grundrechts des Beschwerdeführers aus Art. 2 Abs. 1 GG durch die angegriffene Regelung sei nicht ersichtlich.

Sachverhalt
Gegenstand der Verfassungsbeschwerde ist § 3a LadÖG. Die Vorschrift untersagt – von einzelnen Ausnahmen abgesehen – den Verkauf von alkoholischen Getränken in Verkaufsstellen in der Zeit von 22.00 Uhr bis 5.00 Uhr. Sie wurde durch das Gesetz zur Abwehr alkoholbeeinflusster Störungen der öffentlichen Sicherheit und Ordnung während der Nachtzeit und zum Schutz vor alkoholbedingten Gesundheitsgefahren (Alkoholverkaufsverbotsgesetz) vom 10. November 2009 (GBl 2009, S. 628) in das Gesetz über die Ladenöffnung in Baden-Württemberg eingefügt und ist am 1. März 2010 in Kraft getreten. Der Beschwerdeführer rügt die Verletzung seines Grundrechts aus Art. 2 Abs. 1 GG. Das Verkaufsverbot stelle einen ungerechtfertigten Eingriff in die allgemeine Handlungsfreiheit dar.

Entscheidung des BVerfG
Obwohl das Bundesverfassungsgericht die Verfassungsbeschwerde nicht zur Entscheidung angenommen hat, hat es dennoch dazu Stellung genommen.

Im Folgenden die Ausführungen des Bundesverfassungsgerichts eingeordnet in eine saubere Grundrechtsprüfung des Art. 2 Abs. 1 GG.

I. Schutzbereich
Durch Art. 2 Abs. 1 GG wird jedes menschliche Tun bzw. Unterlassen, sofern das Verhalten nicht vom Schutzbereich eines anderen Freiheitsgrundrechts erfasst wird, geschützt. Der käufliche Erwerb von alkoholhaltigen Getränken in der Zeit von 22.00 Uhr bis 5 Uhr wird von keinem speziellen Freiheitsgrundrecht geschützt, fällt somit in den Schutzbereich des Art. 2 Abs. 1 GG.

II. Eingriff
Die beanstandete Regelung müsste auch in den Schutzbereich des Art. 2 Abs. 1 GG eingegriffen haben. Ein Eingriff ist jede staatliche Maßnahme, die dem einzelnen die Ausübung seiner Grundrechte ganz oder teilweise unmöglich macht bzw. erschwert, egal ob die Wirkung mittelbar oder unmittelbar, final oder unbeabsichtigt, rechtlich oder tatsächlich, mit oder ohne Befehl und Zwang ist. Durch die o.g. Regelung wird der Beschwerdeführer belastet, als dieser daran gehindert wird, in der Zeit von 22.00 Uhr bis 5.00 Uhr alkoholhaltige Getränke käuflich zu erwerben.
Ein Eingriff in den Schutzbereich des Art. 2 Abs. 1 GG liegt somit vor.

III. Verfassungsrechtliche Rechtfertigung
Fraglich ist, ob die beanstandete Regelung verfassungsrechtlich gerechtfertigt ist. Verfassungsrechtlich gerechtfertigt ist ein Gesetz, wenn es zur verfassungsmäßigen Ordnung gehört (Art. 2 Abs. 1 HS 2 GG), d.h. formell und materiell mit der Verfassung im Einklang steht.

1. Formelle Verfassungsmäßigkeit des § 3a LadÖG
Aus formeller Sicht bestehen an § 3a LadÖG keine Bedenken. (s.o.)

2. Materielle Verfassungsmäßigkeit § 3a LadÖG
Aus materieller Sicht gehört § 3a LadÖG insbesondere dann zur verfassungsmäßigen Ordnung, wenn es dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit und auch im Übrigen materiell verfassungsgemäß ist (kein Verstoß gegen das Übermaßverbot, kein Einzelfallgesetz, Bestimmheit etc.) ist.

a. Verhältnismäßigkeit
aa. legitimer Zweck
Mit dem Verkaufsverbot verfolgt der Landesgesetzgeber das Ziel, einer vor allem während der Nachtzeit zu verzeichnenden Zunahme alkoholbedingter Straftaten und Ordnungsstörungen sowie Gesundheitsgefahren zu begegnen. Hierbei handelt es sich um wichtige Gemeinwohlbelange, die geeignet sind, einen Eingriff in die allgemeine Handlungsfreiheit zu rechtfertigen.

bb. geeignet
Das gesetzliche Untersagung des Verkaufs von alkoholischen Getränken in Ladengeschäften aller Art sowie unter anderem auch in Tankstellen, Bahnhöfen, Kiosken und Basaren in der Zeit von 22.00 Uhr bis 5.00 Uhr müsste auch geeignet sein. Geeignet ist eine staatliche Maßnahme, wenn mit ihrer Hilfe das angestrebte Ziel gefördert werden kann. Aufgrund des ihm zukommenden Einschätzungsspielraums konnte der Landesgesetzgeber davon ausgehen, dass die Einschränkung der Alkoholverkaufszeiten zu einer Eindämmung übermäßigen Alkoholkonsums führt. Der Umstand, dass dadurch nicht jeglicher Alkoholkonsum verhindert wird, weil sich dieser auch an eine vor 22.00 Uhr erfolgte Bevorratung anschließen kann, führt nicht dazu, dass die Regelung nicht zur Förderung der verfolgten Ziele beitragen würde. Die Gesetzesbegründung verweist auf zahlreiche internationale Studien und den Vergleich mit Erfahrungen in Nachbarländern, wonach aufgrund des häufig spontanen sowie stimmungs- und bedürfnisorientierten Kaufentschlusses gerade die jederzeitige Verfügbarkeit den exzessiven Konsum fördert (vgl. LTDrucks 14/4850, S. 10 ff.). Das Gesetz stellt somit ein zwecktaugliches Mittel dar. Es ist mithin geeignet.

cc. erforderlich
Es müsste aber auch erforderlich sein. Erforderlich ist ein Gesetz, wenn es kein milderes Mittel gibt, welches den gleichen Erfolg mit der gleichen Sicherheit und einem vergleichbaren Aufwand herbeiführen würde. Entgegen den Ausführungen des Beschwerdeführers ist nicht ersichtlich, dass temporäre Verkaufs- oder Konsumverbote durch Einzelverfügung der Ortspolizeibehörden ein milderes Mittel wären, das die Erforderlichkeit der angegriffenen Regelung entfallen ließe. Zumindest konnte der Gesetzgeber, dem auch im Hinblick auf die Erforderlichkeit einer Regelung ein Einschätzungsspielraum zukommt, in verfassungsrechtlich nicht zu beanstandender Weise davon ausgehen, dass derartige polizeirechtliche Maßnahmen bereits aufgrund ihrer örtlichen Begrenztheit nicht gleichermaßen wirksam wären und lediglich eine Problemverlagerung bewirken würden. Die vorliegende gesetzliche Regelung ist somit auch erforderlich.

dd. angemessen (verhältnismäßig im engeren Sinne)
Schließlich müsste das Gesetz auch angemessen sein. Angemessen ist ein Gesetz, wenn das mit ihm verfolgte Ziel in seiner Wertigkeit nicht außer Verhältnis zur Intensität des Eingriffs steht (Zumutbarkeit der Maßnahme). Es ist nicht ersichtlich, dass die angegriffene Regelung zu unzumutbaren Beeinträchtigungen des Beschwerdeführers führen würde. Dieser ist künftig in der Zeit von 22.00 Uhr bis 5.00 Uhr am Erwerb von alkoholischen Getränken in Verkaufsstellen gehindert. Dieser Einschränkung seiner Handlungsfreiheit stehen andererseits die Schutzgüter der Gesundheit sowie der öffentlichen Sicherheit und Ordnung gegenüber, denen ein hoher Stellenwert zukommt. Insbesondere vor dem Hintergrund, dass dem Beschwerdeführer auch während der Verkaufsverbotszeiten ein Konsum vorab erworbener alkoholischer Getränke ebenso wenig verwehrt ist wie der Genuss dieser Getränke in Gaststätten und sonstigen privilegierten Verkaufsstellen, ist die angegriffene Regelung auch im engeren Sinne verhältnismäßig.

ee. Zwischenergebnis
Der Eingriff ist mithin verfassungsrechtlich gerechtfertigt.

b. materielle Verfassungsmäßigkeit im Übrigen
Auch im Übrigen ist § 3a LadÖG materiell verfassungsgemäß. Insbesondere ein Verstoß gegen das Übermaßverbot ist vorliegend nicht ersichtlich.

IV. Ergebnis
Das gesetzliche Regelung des § 3a LadÖG, in der Zeit vom 22.00 Uhr bis 5.00 Uhr morgens keine alkoholischen Getränke kaufen zu können, ist somit verfassungsgemäß. Die Auffassung des Beschwerdeführers trifft nicht zu. Er ist weder in einem speziellen noch in dem allgemeinen Freiheitsgrundrecht nach Art. 2 Abs. 1 GG verletzt.

Übrigens: Im letzten Monat kam in Hessen das Urteil des Bundesverfassungsgerichts zum Berliner Ladenöffnungsschutzgesetz dran, worüber wir in einem Artikel auch berichtet hatten.

Am 1. August 2010 ist das durch einen Volksentscheid beschlossene neue bayerische Gesetz zum Schutz der Gesundheit vom 23. Juli 2010 in Kraft getreten. Es sieht ein striktes Rauchverbot für alle Gaststätten vor. Die mit Wirkung zum 1. August 2009 geschaffenen Ausnahmeregelungen für Bier-, Wein- und Festzelte und für getränkegeprägte kleine Einraumgaststätten sind ebenso entfallen wie die zur gleichen Zeit geschaffene Möglichkeit, Rauchernebenräume einzurichten.

Aktueller Nichtannahmebeschluss des BVerfG

In einem Nichtannahmebeschluss wurde vom BVerfG nunmehr festgestellt, dass auch ein umfassendes Rauchverbot verfassungsgemäß ist. Das BVerfG hatte bereits mit Urteil vom 30. Juli 2008 entschieden, dass der Gesetzgeber von Verfassungs wegen nicht gehindert ist, dem Gesundheitsschutz gegenüber den damit beeinträchtigten Freiheitsrechten, insbesondere der Berufsfreiheit der Gastwirte und der Verhaltensfreiheit der Raucher, den Vorrang einzuräumen und ein striktes Rauchverbot in Gaststätten zu verhängen (vgl. BVerfGE 121, 317, 357).

Entscheidet sich der Gesetzgeber wegen des hohen Rangs der zu schützenden Rechtsgüter für ein striktes Rauchverbot in allen Gaststätten, so darf er dieses Konzept konsequent verfolgen und muss sich auch nicht auf Ausnahmeregelungen für reine Rauchergaststätten einlassen, zu denen Nichtraucher keinen Zutritt erhalten. Auch eine stärkere Belastung von Inhabern kleiner Einraumgaststätten – bis hin zur Gefährdung ihrer wirtschaftlichen Existenz – ist angesichts der für alle Gaststätten geltenden Regelung durch hinreichende sachliche Gründe gerechtfertigt und zwingt daher nicht zu einer Ausnahmeregelung.

Ein striktes Rauchverbot sei auch vor dem Hintergrund, dass es in Bayern aufgrund der bisherigen Regelungen inzwischen eine große Zahl rauchfreier Gaststätten gibt, nicht unverhältnismäßig. Es sei dem Gesetzgeber unbenommen, den Nichtrauchern eine umfassende Teilhabe am gesellschaftlichen Leben in Gaststätten – gerade auch in der getränkegeprägten Kleingastronomie – zu ermöglichen, ohne dass sie sich dabei dem Tabakrauch aussetzen müssen.

Ferner sei von Verfassungs wegen nicht zu beanstanden, dass der Landesgesetzgeber durch ein striktes Rauchverbot zugleich einen konsequenten Schutz sämtlicher Beschäftigter in der Gastronomie anstrebt.

Konkretisierung der damaligen Entscheidung auf Ebene der Verhältnismäßigkeit

Im Ergebnis bringt die Entscheidung nicht viel Neues. Bereits im Jahr 2008 hat das BVerfG klargestellt, dass ein Rauchverbot mit Art. 12 Abs. 1 GG und Art. 3 Abs. 1 GG (in Bezug auf die Gaststättenbetreiber) und mit Art. 2 Abs. 1 GG (in Bezug auf die benachteiligten Raucher) zulässig sei. Der Nichtannahmebeschluss konkretisiert diese Rechtsprechung noch einmal, indem im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung klar gestellt wurde, dass sogar ein vollumfassendes Rauchverbot unter Berücksichtigung der Gesundheit aller Nichtraucher und der Arbeitnehmer in der Gastronomie zulässig ist.

Sachverhalt
Der Beschwerdeführer ist Vater eines 1998 nichtehelich geborenen Sohnes. Die Eltern trennten sich noch während der Schwangerschaft der Mutter. Der gemeinsame Sohn lebt seit seiner Geburt im Haushalt der Mutter, hat aber regelmäßig Umgang mit seinem Vater. Der Beschwerdeführer erkannte die Vaterschaft an. Eine Erklärung zur Ausübung der gemeinsamen elterlichen Sorge wurde von der Mutter verweigert. Als diese einen Umzug mit dem Kind beabsichtigte, beantragte der Beschwerdeführer beim Familiengericht, der Mutter das Sorgerecht teilweise zu entziehen und das Aufenthaltsbestimmungsrecht auf ihn selbst zu übertragen. Hilfsweise beantragte er, ihm das alleinige Sorgerecht zu übertragen oder die Zustimmung der Mutter zu einer gemeinsamen Sorge zu ersetzen. Das Familiengericht wies die Anträge mit der Begründung zurück, dass es für eine Übertragung des Sorgerechts oder von Teilen davon an der nach dem geltenden Recht erforderlichen Zustimmung der Mutter fehle. Gründe für eine Entziehung des Sorgerechts der Mutter lägen nicht vor. Die hiergegen beim Oberlandesgericht eingelegte Beschwerde blieb ohne Erfolg. Mit der anschließend erhobenen Verfassungsbeschwerde rügte der Beschwerdeführer unter anderem eine Verletzung seines Elternrechts aus Art. 6 Abs. 2 GG.

Der rechtliche Hintergrund dieser Entscheidung
Mit dem Inkrafttreten des Gesetzes zur Reform des Kindschaftsrechts am 01.07.1998 wurde unverheirateten Eltern durch § 1626a BGB erstmals die Möglichkeit eröffnet, die elterliche Sorge für ihr Kind gemeinsam zu tragen. Voraussetzung hierfür ist, dass dies ihrem Willen entspricht und beide Elternteile entsprechende Sorgeerklärungen abgeben (§ 1626a Abs. 1 Nr. 1 BGB). Anderenfalls bleibt die Mutter alleinige Sorgerechtsinhaberin für das nichteheliche Kind. Auch eine Übertragung der alleinigen elterlichen Sorge von der Mutter auf den Vater kann nach § 1672 Abs. 1 BGB bei dauerhaftem Getrenntleben der Eltern nur mit Zustimmung der Mutter erfolgen. Gegen ihren Willen kann der Vater eines nichtehelichen Kindes nur dann das Sorgerecht erhalten, wenn der Mutter wegen Gefährdung des Kindeswohls die elterliche Sorge entzogen wird, ihre elterliche Sorge dauerhaft ruht oder wenn sie stirbt.

EGMR erklärt Ausschluss gerichtlicher Überprüfungsmöglichkeit für unverhältnismäßig
Bereits im Jahr 2003 wies das BVerfG darauf hin, dass § 1626a Abs. 1 Nr. 1 BGB gegen das Elternrecht des Vaters aus Art. 6 Abs. 2 GG verstoßen würde, wenn sich entgegen der Annahme des Gesetzgebers herausstellen sollte, dass es in größerer Anzahl aus nicht vom Kindeswohl getragenen Gründen zu keiner gemeinsamen Sorgetragung von Eltern nichtehelicher Kinder kommt (BeckRS 2003, 30303792). Dem Gesetzgeber wurde ein entsprechender Prüfungsauftrag erteilt. Im Dezember 2009 erklärte der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) den grundsätzlichen Ausschluss einer gerichtlichen Überprüfung der ursprünglichen Zuweisung des Sorgerechts an die Mutter mit Blick auf den Zweck der Sorgerrechtsregelung, das Wohl eines nichtehelichen Kindes zu schützen, für unverhältnismäßig.

Unverhältnismäßiger Eingriff in Elternrecht des Vaters aus Art. 6 Abs. 2 GG
Das Bundesverfassungsgericht hat entschieden, dass der Ausschluss des Vaters eines nichtehelichen Kindes vom Sorgerecht für den Fall, dass die Mutter des Kindes der gemeinsamen Sorge mit dem Vater oder dessen Alleinsorge für das Kind nicht zustimmt, greife unverhältnismäßig in das Elternrecht des Vaters aus Art. 6 Abs. 2 GG ein. Denn dieser habe keine Möglichkeit, den Ausschluss vom Sorgerecht am Maßstab des Kindeswohls gerichtlich überprüfen zu lassen.

BVerfG trifft vorläufige Regelung
Das BVerfG hat bis zum Inkrafttreten einer gesetzlichen Neuregelung in Ergänzung der §§ 1626a Abs. 1 Nr. 1, 1672 Abs. 1 BGB vorläufig angeordnet, dass das Familiengericht den Eltern auf Antrag eines Elternteils die elterliche Sorge oder einen Teil davon gemeinsam überträgt, soweit zu erwarten ist, dass dies dem Kindeswohl entspricht. Dem Vater ist auf Antrag eines Elternteils die elterliche Sorge oder ein Teil davon allein zu übertragen, soweit eine gemeinsame elterliche Sorge nicht in Betracht kommt und zu erwarten ist, dass dies dem Kindeswohl am besten entspricht. Das BVerfG hat den Beschluss des Familiengerichts aufgehoben und zur erneuten Entscheidung zurückverwiesen.

Es sei verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden, dass der Gesetzgeber das elterliche Sorgerecht für ein nichteheliches Kind zunächst allein seiner Mutter übertragen hat. Ebenfalls stehe mit der Verfassung in Einklang, dass dem Vater eines nichtehelichen Kindes nicht zugleich mit der wirksamen Anerkennung seiner Vaterschaft gemeinsam mit der Mutter das Sorgerecht eingeräumt werde. Eine solche Regelung wäre allerdings mit der Verfassung vereinbar, sofern sie mit der Möglichkeit verbunden werde, gerichtlich überprüfen zu lassen, ob die gesetzlich begründete gemeinsame Sorge der Eltern dem Kindeswohl im Einzelfall tatsächlich entspreche.

BVerfG: Derzeitige Sorgerechtsregelung verletzt das Elternrecht des Vaters
Jedoch greife der Gesetzgeber dadurch unverhältnismäßig in das Elternrecht des Vaters eines nichtehelichen Kindes ein, dass er ihn generell von der Sorgetragung für sein Kind ausschließe, wenn die Mutter des Kindes ihre Zustimmung zur gemeinsamen Sorge mit dem Vater oder zu dessen Alleinsorge für das Kind verweigere, ohne dass ihm die Möglichkeit einer gerichtlichen Überprüfung am Maßstab des Kindeswohls eingeräumt ist.

Die Regelung des § 1626a Abs. 1 Nr. 1 BGB, der die Teilhabe an der gemeinsamen Sorge von der Zustimmung der Mutter abhängig macht, stelle ohne die Möglichkeit einer gerichtlichen Überprüfung einen tiefgreifenden Eingriff in das Elternrecht des Vaters aus Art. 6 Abs. 2 GG dar. Der Gesetzgeber setze das Elternrecht des Vaters in unverhältnismäßiger Weise generell hinter das der Mutter zurück, ohne dass dies durch die Wahrung des Kindeswohls geboten sei.

Denn die dem geltenden Recht zugrunde liegende Annahme des Gesetzgebers hätte sich nicht als zutreffend erwiesen. Neuere empirische Erkenntnisse bestätigten danach nicht, dass Eltern die Möglichkeit der gemeinsamen Sorgetragung in der Regel nutzten und die Zustimmungsverweigerung von Müttern in aller Regel auf einem sich nachteilig auf das Kind auswirkenden elterlichen Konflikt basiere sowie von Gründen getragen sei, die nicht Eigeninteressen der Mutter verfolgten, sondern der Wahrung des Kindeswohls dienten. Vielmehr verständigten sich lediglich knapp über die Hälfte der Eltern nichtehelicher Kinder darauf, Erklärungen zur Ausübung der gemeinsamen elterlichen Sorge abzugeben. Zum anderen sei aufgrund der Ergebnisse von Befragungen von Institutionen und Experten davon auszugehen, dass in nicht unbeträchtlicher Zahl Mütter allein deshalb die Zustimmung zur gemeinsamen Sorge verweigern, weil sie ihr angestammtes Sorgerecht nicht mit dem Vater ihres Kindes teilen wollen.

Auch der generelle Ausschluss des Vaters vom alleinigen Sorgerecht ist verfassungswidrig
Auch die Regelung in § 1672 Abs. 1 BGB, der die Übertragung der Alleinsorge für ein nichteheliches Kind von der Zustimmung der Mutter abhängig macht, stelle einen schwerwiegenden und nicht gerechtfertigten Eingriff in das Elternrecht des Vaters aus Art. 6 Abs. 2 GG dar. Allerdings sei zu berücksichtigen, dass die Eröffnung einer gerichtlichen Übertragung der Alleinsorge auf den Vater andererseits schwerwiegend in das Elternrecht der Mutter eingreife, wenn dem väterlichen Antrag im Einzelfall stattgegeben wird. Denn der Mutter werde die bisher von ihr ausgeübte Sorge gänzlich entzogen, und zwar nicht, weil sie bei ihrer Erziehungsaufgabe versagt hat und dadurch das Kindeswohl gefährdet ist, sondern weil in Konkurrenz zu ihr der Vater sein Recht reklamiere, an ihrer Stelle für das Kind zu sorgen. Zudem sei mit einem Sorgerechtswechsel regelmäßig auch ein Wechsel des Kindes vom Haushalt der Mutter in den des Vaters verbunden, wodurch insbesondere das Bedürfnis des Kindes nach Stabilität und Kontinuität berührt werde. Unter Berücksichtigung dessen und in Abwägung der grundrechtlich geschützten Interessen beider Eltern sei es zwar mit Art. 6 Abs. 2 GG nicht vereinbar, dem Vater mangels Möglichkeit einer gerichtlichen Einzelfallprüfung den Zugang auch zur alleinigen Sorge zu verwehren. Eine Übertragung der Alleinsorge von der Mutter auf den Vater des nichtehelichen Kindes sei jedoch nur gerechtfertigt, wenn es zur Wahrung des väterlichen Elternrechts keine andere Möglichkeit gebe, die weniger in das mütterliche Elternrecht eingreife, und wenn gewichtige Kindeswohlgründe vorlägen, die den Sorgerechtsentzug nahelegen. Deshalb sei zunächst zu prüfen, ob eine gemeinsame Sorgetragung beider Eltern als weniger einschneidende Regelung in Betracht komme. Sofern dies der Fall sei, habe eine Übertragung der Alleinsorge zu unterbleiben. Ansonsten sei dem Vater die Alleinsorge zu übertragen, wenn zu erwarten sei, dass dies dem Kindeswohl am besten entspricht.

Bundesverfassungsgericht, Beschluss vom 21. Juli 2010 – 1 BvR 420/09
Pressemitteilung Nr. 57/2010 vom 3. August 2010

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Ein schönes Wochenende!

Sachverhalt
Mit notariellem Vertrag vom 30. März 2006 kaufte der Kläger ein Grundstück von einer GmbH, welches ihm lastenfrei übertragen werden sollte. Seit Mai 2006 ist zu seinen Gunsten eine Auflassungsvormerkung im Grundbuch eingetragen. Im Oktober 2008 wurde zugunsten des Beklagten eine Zwangssicherungshypothek eingetragen. Die Eigentumsumschreibung auf den Kläger ist noch nicht erfolgt. Der Kläger verlangt von dem Beklagten, die Löschung der Zwangssicherungshypothek zu bewilligen.

Schwerpunkt dieses BGH-Urteils
Schwerpunkt dieser Entscheidung war die Frage, ob der Vormerkungsberechtigte die Löschung einer nachrangigen Zwangssicherungshypothek erst dann verlangen kann, wenn er als Eigentümer im Grundbuch eingetragen ist.

1. Nach ständiger Rechtsprechung des BGH kann der Anspruch nach § 888 Abs. 1 BGB geltend gemacht werden, wenn der durch die Vormerkung gesicherte Anspruch entstanden und fällig ist, also gegenüber dem Anspruchsgegner durchgesetzt werden könnte. Nicht erforderlich ist, dass dieser den Anspruch bereits erfüllt hat oder rechtskräftig dazu verurteilt worden ist. Daraus folgt zugleich, dass die Durchsetzung des Anspruchs gemäß § 888 Abs. 1 BGB die Eintragung des Vormerkungsberechtigten im Grundbuch nicht voraussetzt.

2. Der BGH hat in seinem Urteil entschieden, dass die von dem Berufungsgericht in diesem Urteil angeführten Gegenstimmen keinen Anlass zu einer Änderung der Rechtsprechung geben.

a) Die Auffassung, ein Auflassungsvormerkungsberechtigter könne erst nach seiner Eintragung als Eigentümer die Zustimmung zur Löschung einer vormerkungswidrigen Belastung des Grundstücks verlangen, vermag schon deshalb nicht zu überzeugen, weil sie zu einer im Gesetz nicht vorgesehenen unterschiedlichen Ausgestaltung des Anspruchs nach § 888 Abs. 1 BGB je nach Art der vormerkungswidrigen Verfügung führte.

Besteht diese in der Übertragung des Eigentums an einen Dritten, kann der Vormerkungsberechtigte erst als Eigentümer eingetragen werden, nachdem der Dritterwerber die nach § 888 Abs.1 BGB geschuldete Zustimmung hierzu erteilt hat. Bei einer solchen erfüllungsvereitelnden Verfügung ist es denknotwendig ausgeschlossen, die Entstehung des Anspruchs nach § 888 Abs. 1 BGB von der Eintragung des Vormerkungsberechtigten als Eigentümer abhängig zu machen.

Weshalb dies anders sein soll, wenn der gleiche Anspruch – wie hier – gegen einen nach der Auflassungsvormerkung eingetragenen Grundpfandrechtsgläubiger geltend gemacht wird, dessen Recht den vorgemerkten Anspruch beeinträchtigt, ist nicht nachvollziehbar. In beiden Fällen ist die Verfügung dem Vormerkungsberechtigten gegenüber unwirksam (§ 883 Abs. 2 Satz 1 BGB); das gilt auch dann, wenn sie – wie hier – im Wege der Zwangsvollstreckung erfolgt (§ 883 Abs. 2 Satz 2 BGB).

b) Das Interesse des nach § 888 Abs. 1 BGB in Anspruch genommenen Dritten, seine Rechtsposition erst aufgeben zu müssen, wenn feststeht, dass der durch die Vormerkung gesicherte Anspruch besteht, ist unabhängig davon schutzwürdig, ob die zu seinen Gunsten vorgenommene Verfügung diesen Anspruch beeinträchtigt oder ihn vereitelt. Es wird dadurch geschützt, dass der Dritte gegenüber dem Vormerkungsberechtigten alle Einreden und Einwendungen gegen die Vormerkung und den durch sie gesicherten Anspruch erheben kann, namentlich auch den Einwand, der gesicherte Anspruch sei untergegangen. Dabei muss der Vormerkungsberechtigte Bestehen und Fälligkeit des gesicherten Anspruchs darlegen und beweisen (Palandt/ Bassenge, BGB, 69. Aufl., § 888 Rdn. 7). Das gilt auch dann, wenn der Schuldner des gesicherten Übereignungsanspruchs bereits rechtskräftig zur Auflassung des Grundstücks an den Vormerkungsberechtigten verurteilt worden ist.

c) Eines weitergehenden Schutzes bedarf der Dritte nicht. Insbesondere muss er nicht befürchten, seine Eintragung als Eigentümer oder sein Grundpfandrecht nebst dazugehörigem Rang zu verlieren, wenn der durch die Vormerkung gesicherte Anspruch später einverständlich aufgehoben wird und es deshalb nicht zu einer Übereignung des Grundstücks an den Vormerkungsberechtigten kommt. Denn der Vormerkungsberechtigte kann die Löschung des vormerkungswidrig eingetragenen Rechts nur im Zuge der Erfüllung des vorgemerkten Anspruchs erreichen.

§ 888 Abs. 1 BGB begründet einen unselbständigen Hilfsanspruch, der allein der Verwirklichung des durch die Vormerkung gesicherten Anspruchs dient. Während § 883 Abs. 2 BGB für das materielle Recht die relative Unwirksamkeit des Rechtserwerbs des Dritten anordnet, stellt die Vorschrift des § 888 BGB sicher, dass die nach dem formellen Grundbuchrecht notwendige Bewilligung des Betroffenen (§ 19 GBO) erwirkt werden kann. Der akzessorische Charakter des Anspruchs wird materiellrechtlich durch den Erklärungsgehalt der abzugebenden Zustimmung sichergestellt; dieser richtet sich nach dem Inhalt des vormerkungsgesicherten Anspruchs. Ist er – wie hier – auf die Übertragung lastenfreien Eigentums gerichtet, kann der Vormerkungsberechtigte nicht die Zustimmung zu einer sofortigen Löschung des Grundpfandrechts verlangen, sondern nur die Zustimmung dazu, dass das Grundpfandrecht mit der Eintragung des Vormerkungsberechtigten als Eigentümer gelöscht wird.

Auf der Ebene des formellen Grundbuchrechts scheitert eine isolierte, d.h. von der Erfüllung des vorgemerkten Anspruchs losgelöste Löschung des Grundpfandrechts durch den Vormerkungsberechtigten daran, dass ihm die nach § 13 GBO erforderliche Antragsbefugnis fehlt. Auch deshalb ist es unbedenklich, die Klage nach § 888 BGB vor der Eintragung des Vormerkungsberechtigten als Eigentümer zuzulassen.

d) Andererseits kann dem Vormerkungsberechtigten entgegen einer teilweise geäußerten Auffassung nicht das Rechtsschutzbedürfnis für die Durchsetzung des Zustimmungsanspruchs (§ 888 BGB) mit der Begründung abgesprochen werden, als nur mittelbar Betroffenem fehle ihm die nach § 13 GBO erforderliche Antragsberechtigung und damit die Rechtsmacht, den Anspruch aus § 888 Abs. 1 BGB durchzusetzen.

Bei vormerkungswidrigem Rechtserwerb hat der Berechtigte im Normalfall Ansprüche gegen zwei verschiedene Personen: auf Erfüllung des vorgemerkten Anspruchs (hier: auf lastenfreie Übereignung) gegen den Vormerkungsschuldner und auf Zustimmung dazu nach § 888 BGB gegen den Dritten. Beide Ansprüche müssen geltend gemacht werden, um den vorgemerkten Anspruch zu verwirklichen. Denn der Umstand, dass die Belastung vormerkungswidrig ist, entbindet den Schuldner nicht von der Verpflichtung zur lastenfreien Eigentumsübertragung.

Auch wenn der Vormerkungsberechtigte allein mit dem Urteil gegen den Dritten die Löschung des vormerkungswidrigen Rechts noch nicht erreichen kann, ist die nach § 888 Abs. 1 BGB abzugebende Zustimmung des Dritten für die Verwirklichung des vorgemerkten Anspruchs unverzichtbar. Ist sie erklärt, erfolgt die Löschung des Grundpfandrechts mithilfe des Vormerkungsschuldners. Als Grundstückseigentümer ist er gemäß § 13 GBO zur Stellung des Löschungsantrags berechtigt. Im Verhältnis zu dem Vormerkungsberechtigten verpflichtet ihn der gesicherte Anspruch, diesen Antrag – zusammen mit den übrigen zur Verwirklichung des Anspruchs notwendigen Erklärungen und Anträgen – bei dem Grundbuchamt einzureichen; dabei kann der Schuldner von der Möglichkeit des § 16 Abs. 2 GBO Gebrauch machen.

Da die Verwirklichung des vorgemerkten Anspruchs die Mitwirkung sowohl des Anspruchsschuldners als auch des Dritten erfordert, muss der Vormerkungsberechtigte parallel gegen sie vorgehen können, um annähernd gleichzeitig gegen beide einen vollstreckbaren Titel zu erlangen. Nach der Rechtsprechung des Senats ist es dem Vormerkungsberechtigten auch möglich, zunächst nur den Dritten und dann den Schuldner des vorgemerkten Anspruchs zu verklagen oder aber die umgekehrte Reihenfolge zu wählen. Ob er sich gegen eine die Vormerkung vereitelnde oder diese nur beeinträchtigende Verfügung wendet, ist auch hierbei ohne Belang.

Ergebnis: Der Kläger kann von dem Beklagten gem. § 888 Abs. 1 BGB verlangen, die Löschung der Zwangssicherungshypothek zu bewilligen, auch wenn er nicht als Eigentümer (oder sonstiger Rechtsinhaber) in das Grundbuch eingetragen worden ist.

Examensrelevanz
Die Vormerkung und generell das Sachenrecht ist nicht unbedingt das Lieblingsthema aller Examenskandidaten. Doch jeder Vormerkungsfall, der vor dem BGH landet – davon gibt es nicht allzu viele – wird irgendwann einmal zur Klausur. Die Problematik zur eigentlich schon mehrfach höchstrichterlich geklärten Frage, ob der Anspruch nach § 888 Abs. 1 BGB voraussetzt, dass der Vormerkungsberechtigte bereits als Eigentümer (oder sonstiger Rechtsinhaber) in das Grundbuch eingetragen worden ist, sollte man kennen.

1. BVerfG-Beschluss vom 5.7.2010 (2 BvR 759/10):
Bundesverfassungsgericht: Verfassungsbeschwerde gegen “Blitzer” erfolglos

- Examensrelevante Entscheidung zur Verfassungsmäßigkeit des Blitzens: 100h StPO als Ermächtigungsgrundlage für Blitzer
- Die polizeilichen „Blitzerfotos“ sind ein gerechtfertigter Eingriff in das Recht des Fahrers auf informationelle Selbstbestimmung als Ausprägung des Allgemeinen Persönlichkeitsrechts aus Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 GG und verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden.

2. BGH-Entscheidung vom 22.6.2010 (VI ZR 302/08):
BGH stärkt Rechte der unfallgeschädigten Gebrauchtwagenfahrer beim Fahrzeugschaden

- Die Problematik der fiktiven Schadenabrechnung wurde erst kürzlich im Mai-Termin in NRW in der 1. Zivilrechtsklausur abgefragt.

Leitsätze:
1. Der Geschädigte leistet dem Gebot der Wirtschaftlichkeit im Allgemeinen Genüge und bewegt sich in den für die Schadensbehebung nach § 249 Abs. 2 Satz 1 BGB gezogenen Grenzen, wenn er der Schadensabrechnung die üblichen Stundenverrechnungssätze einer markengebundenen Fachwerkstatt zugrunde legt, die ein von ihm eingeschalteter Sachverständiger auf dem allgemeinen regionalen Markt ermittelt hat.

2. Der Schädiger kann den Geschädigten aber unter dem Gesichtspunkt der Schadensminderungspflicht gemäß § 254 Abs. 2 BGB auf eine günstigere Reparaturmöglichkeit in einer mühelos und ohne Weiteres zugänglichen “freien Fachwerkstatt” verweisen, wenn er darlegt und gegebenenfalls beweist, dass eine Reparatur in dieser Werkstatt vom Qualitätsstandard her der Reparatur in einer markengebundenen Fachwerkstatt entspricht, und wenn er gegebenenfalls vom Geschädigten aufgezeigte Umstände widerlegt, die diesem eine Reparatur außerhalb der markengebundenen Fachwerkstatt unzumutbar machen würden.

Hallo liebe Leser auf juraexamen.info,

ich heiße Fabian Rösner und habe von 2003 bis 2008 in Münster studiert. Seit 2009 promoviere ich hier im Gesellschafts- und Stiftungsrecht und steige zu November ins Referendariat ein. Mit der Distanz von fast zwei Jahren habe ich mich an das Abfassen eines „Examensberichts“ gemacht. Die „richtigen“ Empfehlungen für die eigene Vorbereitung gibt es selbstverständlich nicht, aber vielleicht kann der ein oder andere Leser aus meinen Erfahrungen zumindest ein paar Anregungen für die eigene Examensvorbereitung mitnehmen.

I. Vorfrage: Examen mit / ohne /Uni- Rep?
Die erste Frage, die jeder kurz-, mittel- oder langfristige Examensanwärter (in diversen social und career networks mit Beginn der Examensvorbereitung leider viel zu oft schon einmal staatstragend als „cand. iur.“ bezeichnet) für sich beantworten muss, ist die nach dem Besuch eines Repetitoriums. Wie so oft gibt es eine generelle Handlungsempfehlung nicht und Berichte über erfolgreiches „Exorep“ sind auf juraexamen.info bereits nachzulesen.

Deshalb bleibt, statt der Beantwortung der Frage, nur eine Aufstellung der pro- und contra-Kriterien. Erstes Kriterium sollte der – selbst hinreichend kritisch hinterfragte – eigene Leistungsstand sein. Wer schon im Grundstudium Gas gegeben hat und die Examensvorbereitung tatsächlich nur noch zum „repetieren“ des Stoffes benötigt, kann vermutlich eher das Examen ohne Rep wagen als andere Kandidaten. Für mich selbst war die Wahl klar: Ich hatte im Grundstudium gerade die nötigsten credit-points zusammengesammelt , alles darüber hinausgehende verschoben und stattdessen viel anderes gemacht. Deshalb war für mich klar, dass ich einen „Grundkurs“ von den Basics an brauchte. Wer sich in dieser Situation gegen das Rep entscheidet, läuft vermutlich eher Gefahr, sich mangels Überblick über die Masse insgesamt und die einzelnen Materien im speziellen schnell zu verzetteln.

Zweites Kriterium ist die eigene Motivationsfähigkeit. Da würde ich mir tendenziell keine Probleme unterstellen, wer jedoch gelegentlich den berühmten Tritt in den Allerwertesten benötigt, sollte ebenfalls verstärkt über den Besuch eines Reps nachdenken. Andererseits: Ich kenne auch genügend Leute, die meinten sämtlichen Lernverpflichtungen mit dem Besuch von 3 x 3 Rep-Stunden pro Woche nachgekommen zu sein. Auch das ist natürlich nicht Sinn der Sache.

Drittes Kriterium sind sicherlich die Finanzen. Natürlich ist das Rep teuer. Dennoch: Wer sich nach den übrigen Kriterien für ein Rep entscheiden würde, sollte es daran nicht scheitern lassen. Nachvollziehbar ist es, wenn das Geld einfach fehlt. Hier könnte man dennoch über gelegentliche Aushilfsjobs o.ä. nachdenken, mit denen die ca. 150 Euro im Monat durchaus zusammenzubekommen sein sollten (ich habe das ganze Vergnügen über eine Stelle als studentische Hilfskraft finanziert). Wer sich aus weltanschaulichen Überzeugungen („diesen Ausbeutern stecke ich mein Geld nicht in den Hals“) gegen das Rep entscheidet, sollte bedenken, dass sich das leistungsorientierte System des Arbeitsmarktes dafür recht schnell rächen kann und beim Jurastudium Preise für überzeugungsgeleitetes Handeln nicht und insbesondere dann nicht verliehen werden, wenn am Ende das (Examens-)Ergebnis nicht stimmt. Zuzugeben ist selbstverständlich, dass man – egal welches – Repetitorien stets mit einer gewissen kritischen Distanz betrachten und sich bewusst sein sollte, dass bei den Anbietern nicht Altruismus sondern Profit im Vordergrund steht.

Hat man sich generell für den Besuch eines Repetitoriums entschieden, bleibt die Frage „wohin?“. Da ich selbst bei Hemmer war, ist alles Folgende natürlich in besonderem Maße subjektiv. Uni-Rep habe ich für mich deshalb ausgeschlossen, weil man wieder vor dem gleichen Problem wie während des Studiums steht: Mit fähigen und unfähigen, motivierten und unmotivierten Professoren steht und fällt die eigene Examensvorbereitung. Die Professionalisierung schreitet – hier in Münster in besonderem Maße und sei hier auch besonders lobend hervorgehoben – selbstverständlich immer weiter voran, aber das Grundproblem bleibt. Auch die Qualität der kommerziellen Reps mag unterschiedlich sein, ich zähle dort aber auf die Marktgesetze und bin der Meinung, dass sich kein Rep über längere Zeit minder qualifizierte und unmotivierte Dozenten leisten kann. Diese Auslese findet an der Uni nicht in diesem Maße statt.

Bei Alpmann Schmidt hier in Münster war ich nur einmal zum Probehören. Die Unterlagen haben mir anfangs gut gefallen, weil sie meiner Vorstellung von einer Vorbereitung „von Null an“ näher kamen. Es war alles recht leicht verständlich, Meinungen übersichtlich gegliedert, Übersichten mit gefühlten 27 pro- und contra-Argumenten, alles dabei (dazu später mehr). Die Dozenten gefielen mir allerdings nicht. Das ist Geschmacksache und kommt auf den eigenen Typ an. Ich persönlich kann es nicht gut vertragen, wenn abgrundtief unpassende Antworten mit einem „ja, schon nicht schlecht, aber hat jemand vielleicht noch einen Vorschlag, der ein klein wenig treffender ist?“ bedacht werden. Den Samthandschuh mit Vaseline gibt es auch später im Berufsleben nicht und für die Examensvorbereitung ist es – so denke ich – für alle Beteiligten zielführender, wenn zwischen „richtig und falsch“ (ja, ich weiß, es gibt nur vertretbar und nicht so gut vertretbar – aber will man schnell und effizient lernen, muss man manches auch gelegentlich in Schubladen einteilen) klar getrennt wird und nicht 30 Minuten lang bei einer einfachen Frage gemeinsam und wohlmöglich noch mit Gesprächskerze nach der richtigen Antwort gefahndet wird.

Aus diesem Grund habe ich mich hier in Münster für Hemmer entschieden, wobei die Entscheidung nach ca. 5 Minuten Probehören bei Michael „Michi“ Sperl gefallen war. Dieser unterrichtet hier in Münster (und diversen anderen Städten) im Zivilrecht, das zumindest hier in NRW das mit Abstand examenswichtigste Rechtsgebiet ist. Ihn zeichnen insbesondere zwei Qualitäten aus: Er macht klare Ansagen und vermittelt sowohl für den Kurs als auch für den juristischen Inhalt eine Struktur, die ihresgleichen sucht. Ist hier eine Antwort „falsch“, so wird dies auch deutlich gesagt. Natürlich kann man sich persönlich dann Gedanken darüber machen, ob die Antwort nicht vielleicht doch zumindest „vertretbar“ war, aber das ist eine Frage, die man oft zunächst für sich selbst klären sollte, bevor man mit dieser Meinung eine Diskussion des ganzen Kurses einleitet. Damit einher geht natürlich ein gewisser Stil, der von manchen Teilnehmern sicher als „ruppig“ empfunden wird. Darüber sollte man sich vorher klar sein und sich fragen, ob einen das „runterzieht“ , motiviert oder einem bestenfalls egal ist und man das produktive Ergebnis dieser Art von Wissensvermittlung in den Vordergrund stellt. Ich persönlich mache Fehler dann nicht noch einmal, wenn man mir diese besonders deutlich vor Augen führt. Zudem bietet der Zivilrechts-Kurs bei Michael Sperl hier in Münster den Vorteil, dass er unglaublich gut komplizierte Zusammenhänge bis zum gerade noch zulässigen Maß vereinfachen kann. Dadurch treten Zusammenhänge und die dahinter stehenden Wertungen derart deutlich hervor, dass man sich manchmal schon fragt, warum man den entsprechenden Zusammenhang vorher noch nicht begriffen hatte. Auch die Kurse im öffentlichen und Strafrecht bei Hemmer hier in Münster kann ich empfehlen, wenn auch gewisse Schwächen in den Nebengebieten auftreten.

Vielfach hört man, das Niveau bei Hemmer sei hoch, bei Alpmann niedriger. Ich kenne genug Leute, die mit Hemmer ein schwaches und bei Alpmann ein unglaublich starkes Examen gemacht haben. Hier bleibt die Frage: Trotz oder wegen? Ich bewerte Niveau und Herangehensweise beider Repetitorien wie folgt, wobei die Frage hilft, was man im Examen wirklich braucht. Man stelle sich das ganze wie ein Thermometer mit einer Skala von 0 Grad bis 100 Grad vor. Im Examen verlangt wird eine „Zubereitungstemperatur“ zwischen 50 Grad und 70 Grad. Alpmann beginnt den Wohlfühl-Erwärmungsprozess bei etwa 10 Grad. Es geht langsam auf 20 Grad, und schließlich vielleicht bis auf 60 Grad. Es bleibt Luft nach oben, aber bis 50 Grad kann man dann wunderbar auf Examensniveau arbeiten. Hemmer fängt bei 40 Grad an und kocht schnell mal bis auf 70 Grad auf, um im weiteren Verlauf schließlich die gesamte Temperaturskala bis 100 Grad auszunutzen. Was fällt auf? Alpmann legt mehr Wert auf Basics, Hemmer kocht auch in Bereichen, bei denen der Nutzen im Examen marginal ist (es sei denn, man legt von Anfang an Wert darauf, statt 15 gerne 17 Punkte schreiben zu wollen). Was heißt das für die eigene Bewertung? Bei Alpmann muss mir klar sein, dass ich allein mit dieser Vorbereitung noch nicht heiß genug kochen kann. Ich muss also selbst drauflegen. Bei Hemmer muss mir hingegen klar sein, dass selbst im Examen meist nicht so heiß gegessen wie hier gekocht wird. Ich kann die dortige Vorbereitung also als Maßstab nehmen, sollte mich damit aber nicht unter Druck setzen (auch bei mir löste der Flugreisefall als allererster Fall in BGB-AT ein gewisses Unwohlsein aus). Den Hemmer-Spruch „wer auf 4 Punkte lernt, landet leicht bei 3“ fand ich immer ziemlichen Quatsch. Wer sich jedoch vom Niveau her auf 10 oder 11 Punkte vorbereitet, hat gute Chancen auch an einem mäßigen Tag bei 4 oder 5 Punkten zu landen. Dabei muss man allerdings natürlich die erwähnte kritische Distanz in besonderem Maße aufbringen: Bekannte schoben bereits nach 3 Wochen Hemmer Nachtschichten ein, weil sie meinten mit dem Stoff nicht mehr klarzukommen. Das ist natürlich Quatsch. Wer die Messlatte beim Lernen höher anlegt, darf sich natürlich von Misserfolgen nicht so schnell entmutigen lassen. Für die Unterlagen gilt: Die Alpmann-Unterlagen halte ich für die Klausuren teilweise zu untypisch aufbereitet. Nach Durchsicht der Unterlagen im Bau- und Kommunalrecht hätte ich danach keine Klausur schreiben können. Man sieht jedenfalls: Die Wahl des konkreten Reps ist sicher ortsbedingt und typabhängig.

II. Vorbereitungszeit: 1 oder 1,5 Jahre? Abschichten oder nicht?
Vielfach stellt sich die Frage gar nicht, hier in Münster ist sie – wie es in vielen „FFA-Städten“ der Fall sein dürfte – fast die Regel. Soll man sich 1 Jahr oder – wenn mit dem FFA-Freisemester möglich – 1,5 Jahre vorbereiten? Die Regel „was lange währt, wird endlich gut“ gilt hier nicht. Ich persönlich habe mich 1,5 Jahre vorbereitet, was allerdings daran lag, dass anfangs noch diverse andere Dinge parallel liefen. Die „Netto-Vorbereitungszeit“ würde ich auf etwa 12-13 Monate veranschlagen. Der Vorteil von 1,5 Jahren ist allerdings, dass das Rep in der Regel nach einem Jahr vorbei ist und man danach nochmal davon „unbelastet“ alleine an die Sache herangehen kann. Man muss sich aber jedenfalls – ich glaube es ist in einem Beitrag zur Schnelligkeit des Studiums schon angeklungen – klarmachen, dass einem das Vergessen irgendwann einen Strich durch die Rechnung macht. Man sollte meiner Erfahrung nach in mehreren Phasen planen. Eine Phase zum Verständnis des Stoffes mit Anfertigung von Zusammenfassungen (Karteikarten, Skripten, dazu gleich) und dann mehrere (!) Wiederholungsphasen. Diese sollte man im zur Verfügung stehenden Rahmen von Anfang an begrenzen. Beschränkungen auf gewisse Lernmaterialien sind von Vorteil. Jedenfalls sollte man wenn möglich versuchen, den Freischuss mitzunehmen.

Vom Abschichten halte ich persönlich nicht viel. Nach allem was ich mitbekommen habe, sind die Nachteile in anderen Bereichen zu gravierend. So motiviert man auch sein mag – hat man bspw. mit der abgeschichteten Strafrechtsklausur die erste „Hürde“ genommen, tritt erstmal ein gewisser Motivationsabfall ein und die Vorbereitung auf die nächsten Klausuren wird beeinträchtigt. Bis auf Leute mit wirklich eiserner Disziplin kommt hinzu, dass dann oftmals Probeklausuren mit der Ausrede „Ö-Recht schreibe ich nicht mit, ich schreibe ja nächsten Monat erstmal Strafrecht“ umschifft werden und dann in der Gesamtabrechnung das Quorum für die einzelnen Rechtsgebiete deutlich unterboten wird. Kurios finde ich es zudem immer, wenn bekannte „ich-mache-mich-gerne-mal-verrückt-Kandidaten“ vehement für das Abschichten eintreten. Gerade mit solch verfasster Psyche sollte man sich einmal den Genuss von drei kompletten Rechtsgebieten und einer verbleibenden Woche Vorbereitungszeit gönnen. Das Gefühl von „jetzt kann ich auch nicht mehr viel ändern“ kann dann auch etwas sehr Befreiendes haben. Stattdessen widmet sich dieser Typ von Examenskandidat noch am Wochenende vor der (einen einzigen) Strafrechtsklausur den gefühlten 17 Untermeinungen zur actio libera in causa, um schließlich am Montag in der Klausur mit der Prüfung fahrlässiger Sachbeschädigung (allerdings mit exzellenten Ausführungen zu den dogmatischen Grundlagen der Fahrlässigkeitstat) den Prüfer in nur sehr begrenzte Begeisterung zu versetzen.

Ich persönlich war außerdem froh, alles in „einem Abwasch“ erledigt zu haben. Man entwickelt eine unvorstellbar wertvolle Routine und auch eine gewisse Gleichgültigkeit, wenn man in 8 Tagen zu 6 Klausuren antreten darf. Die meisten mir bekannten Examenskandidaten, die in drei Schritten abgeschichtet haben, kamen stattdessen auch drei Mal in das Gefühl eines unglaublich flauen Magens vor der nun wieder „ersten“ Klausur.

III. Vorher klarmachen: Lerntechniken
Unterschätzt habe ich das Thema der Lerntechniken. Auch hier empfiehlt sich: Wer im Training den Elfmeter immer in die Mitte schießt, sollte bei der Examensvorbereitung nicht versuchen in den Winkel zu treffen. Nachdem im Rep wärmstens Karteikarten empfohlen wurden („Mehrstufen-System“), habe ich zunächst auch angefangen, Karteikarten zu schreiben. Für mich persönlich war das aber nichts. Strukturen kann ich mir auf DIN-A-4-Seiten besser skizzieren und mit dem Computer tippe ich um ein vielfaches schneller als ich mit der Hand schreiben kann. Wie schon im Grund- und Schwerpunktstudium habe ich deshalb recht schnell wieder angefangen, Skripte zu schreiben. Dies sollte jeder so halten, wie er es am besten kann. Viel bringt es aber, sich einmal über den eigenen Lerntyp Gedanken zu machen. Wer wie ich zu denjenigen gehört, die irgendwann einfach vor dem geistigen Auge „sehen“, wo dieses oder jenes auf der Seite oder der Karteikarte stand, sollten bei diesen Methoden bleiben. Nicht wenige Leute hören aber offenbar besser als sie sehen. Für diese sind sicher selbst besprochene MP3s (oder altmodisch Kassetten) durchaus eine Option. Ich habe das schließlich mit den (wenigen) Definitionen gemacht, die man trotz allem leider halbwegs auswendig wissen muss.

In den Wiederholungsphasen habe ich meine Skripten immer und immer wieder gelesen (ich konnte es am Ende nicht mehr sehen) und habe teilweise noch Kurzfassungen in Organigramm-Form handschriftlich angefertigt (z.B.: Norm -> verschiedene Tatbestandsmerkmale -> Zuordnung der verschiedenen Streitigkeiten unter den jeweiligen Begriff). Das hilft vor allem dabei, die Streitigkeiten nachher nicht im luftleeren Raum, sondern bei den jeweiligen Tatbestandsmerkmalen anzusetzen.

Bei meinen Skripten habe ich mich auf wenige „Basisprodukte“ beschränkt. Ich habe dabei die wesentlichen Probleme aus den Hemmer-Fallbüchern (ja, die kleinen, angeblich „für Anfangssemester“) und wo das zu knapp war aus den Hemmer-Skripten zusammengestellt. Nur wenn danach wirklich Lücken blieben, habe ich prägnante Lehrbücher (z.B. Plate, Florian Faust oder Loosschelders fürs Zivilrecht) hinzugezogen. Empfehlen kann ich fürs Ö-Recht zudem Gersdorf (Verwaltungsprozessrecht) und fürs Strafrecht die Klausurenkurse von Wessels/Beulke. Es klingt komisch und vielleicht wenig, aber ich denke das was man vorbereiten kann, hat man mit einem solchen recht übersichtlichen Programm abgedeckt. Ich habe mich immer köstlich amüsiert, wenn Leute mit dem MüKo-BGB oder dem Tröndle/Fischer gelernt haben. Das ist was zum Nachschlagen, aber garantiert nicht zum Lernen.

IV. Lernort und Work-Life-Balance: „Ich war heute wieder 12 Stunden in der Uni“
Typsache ist sicher auch, wo man lernen möchte. Vielen ist das „Wohlfühl-Feeling“ wichtig, wenn sie sich morgens im Jogger und mit dem Pott Kaffee und zwei Marmeladen-Brötchen an den Schreibtisch setzen. Für mich war eine strikte Trennung von Arbeit und Freizeit, auch in räumlicher Hinsicht, wichtig. Wenn ich zu Hause lerne, sind Ablenkungsmöglichkeiten groß und letztlich führt das dazu, dass der Lerntag nach hinten „ausfranst“ („na gut, ich gucke jetzt ein wenig fern und mache dafür nachher etwas länger“). Abends ist man dann meist unzufrieden, weil um 9 immer noch die Sachen auf dem Schreibtisch liegen und man nicht richtig abschalten kann. Außerdem verbindet man so die Atmosphäre zu Hause nicht mit einem „Lerngefühl“ sondern hat hier einen wirklichen Freizeitbereich. Ich bin deshalb in der Regel zwischen 8 und 9 in die Uni-Bib gefahren. Der Vorteil war, dass es der größte Teil des Freundeskreises auch so gemacht hat. Um halb 11 war dann die erste halbe Stunde Kaffeepause, danach wieder Lernzeit bis 1, Mittag bis 2 und dann nochmal bis etwa 5 Uhr mit nachmittäglicher Kaffeepause gelernt. Eine solche recht strikte und vielleicht „bürokratische“ Zeiteinteilung hat mir sehr geholfen, mich in den „Lernzeiten“ wirklich zu konzentrieren und voranzukommen. Ich habe mich dazu auch in einen wenig frequentierten Teil der Bib zurückgezogen. Vielfach wird das Lernen in der Uni als „meet and greet“-Veranstaltung missverstanden. Wer von 8 bis 20 Uhr in der Uni ist, davon aber von halb 9 bis halb 12 frühstücken, von halb 1 bis 3 Mittagessen und von 4 bis halb 7 Kaffeetrinken ist, belügt sich selbst.

Hinsichtlich der Freizeitgestaltung sollte auch klar sein: Die Examensvorbereitung ist ein Marathon. Als ich im Oktober 2006 mit dem Rep anfing und irgendwann Karten für Mario Barth geschenkt bekam (ein Mittwochabend unter der Woche), fragten mich Bekannte ernsthaft, ob ich denn da hingehen wolle – man sei ja nun schließlich im Rep. Es sollte klar sein, dass man die 1 oder 1,5 Jahre ohne entsprechendes Freizeitprogramm nicht durchhält. Wichtig ist es, weiter Abende mit Freunden zu verbringen, durchaus auch mal ein längeres Wochenende „abzuschalten“ und vor allem auch sportlichen Ausgleich zu suchen. Beim sportlichen Ausgleich gilt allerdings: Er gehört zur Freizeit. Bei McFit oder in anderen Studios beeindruckt es niemanden, wenn auf dem Crosstrainer oder auf der Ruderzugmaschine noch schnell ein paar Karteikarten durchgeschaut werden. Ich bin sonst ein hilfsbereiter Mensch, aber als dem Mädel neben mir einmal der Satz Alpmann-VwGO-Karten vom Ergometer fiel, durfte sie die auch schön alleine aufsammeln. Auch ist Rep keine urlaubsfreie Zeit. Ich war zwischendurch immer mal wieder für lange Wochenende Freunde (auch im Ausland) besuchen und war nach dem Rep nochmal richtig schön im Sommerurlaub, bevor ich in die letzte Vorbereitungsphase eingestiegen bin. Mit leerem Akku nützt auch der vollste Kopf nichts.

V. Probeklausuren: Mehr ist mehr
Gilt beim sonstigen Lernen generell eher „weniger ist mehr“, ist dies bei den Probeklausuren nicht so. Man kann hier keine konkreten Zahlen (20, 40, 70 oder vielleicht doch 90?) empfehlen, aber nichts übt den Umgang mit unbekannten Problemen so, wie das Klausurenschreiben. Es ist am Anfang sicherlich frustrierend und macht bis zu einem gewissen Punkt auch nicht sonderlich viel Sinn, insbesondere wenn man bestimmte Rechtsgebiete noch gar nicht (auch nicht im Studium) bearbeitet hat und sie im Rep noch nicht behandelt wurden. Wenn man sich 1,5 Jahre vorbereitet, sollte man aber so ab ca. einem halben Jahr ernsthaft mit dem Klausurenschreiben anfangen. Hier in Münster bietet sich dafür der Uniklausurenkurs an, der inzwischen wieder kostenfrei ist (bzw. über die Studiengebühren finanziert wird). Dort laufen in der Regel alte Examensklausuren, mit denen man einen Eindruck bekommt, was im Examen wirklich verlangt wird. Die Klausuren kommerzieller Anbieter sind dagegen oft darauf ausgelegt, bestimmte Probleme aus dem Kursprogramm abzuprüfen. Das sind oftmals Details, die niemals den Schwerpunkt einer richtigen Examensklausur bilden würden. Nachdem ich mich anfangs recht schwer mit dem Gefühl getan hatte, mit Halbwissen angefertigte Klausuren abzugeben, bin ich in der Endphase dann doch noch recht intensiv in das Klausurenschreiben eingestiegen und bin am Ende auf etwa 70-80 Klausuren gekommen. Soviel müssen es nicht sein, aber ich denke schaden kann es nicht. Ich habe in fast allen (richtigen) Examensklausuren mir völlig unbekannte Konstellationen bekommen und teilweise Normen geprüft, die ich zuvor noch nie gelesen hatte. Ich denke, das ist mir mit der Erfahrung, schon ein paar Mal zunächst ohne jede Ahnung vor Sachverhalten gesessen zu haben, deutlich leichter gefallen.

VI. Die „Endphase“ und die Klausuren selbst
In der letzten Phase vor den Klausuren (3-4 Wochen) sollte man sich notfalls auch selbst belügen. Sicherlich, wenn man ein Rechtsgebiet noch überhaupt nicht bearbeitet hat, sollte man dies schleunigst nachholen. Mehr Sicherheit gibt es aber, in dieser Zeit – neben der Aufarbeitung von aktueller Rechtsprechung – die zuvor angefertigten Lernmaterialien immer und immer wieder zu wiederholen. Das hat zwei Vorteile: Zum einen verschafft man sich selbst eine gewisse Sicherheit und das gute Gefühl, den Stoff „drauf zu haben“, statt sich vor Augen zu führen, was man alles (vermeintlich) nicht kann oder weiß. Zum anderen ist gerade der routinierte Umgang mit den „Basics“ Gold wert. Man sollte sich immer vor Augen führen, dass für eine ordentliche Examensklausur in der Regel kein „Jura am Hochreck“ sondern eine solide Fallbearbeitung verlangt wird. Gerade bei den Nebengebieten kann man so mit solidem Grundlagenwissen sehr ordentliche Punktzahlen erzielen.

Bei den Klausuren selbst sollte man dann die Entspannung in den Vordergrund stellen. In der Regel bringt es recht wenig, am Abend vorher nochmal irgendetwas anzusehen. Wenn man das macht, sollte man sich hier ggf. sogar gezielt Bereiche vornehmen, die zu den eigenen „Lieblingsgebieten“ gehören. Das gibt eine gewisse Sicherheit und ein Gefühl des „gut vorbereitet“-Seins. Die Wahrscheinlichkeit – anders als früher in der Schule – sich zufällig am Abend vorher nochmal den einen oder anderen „Problembereich“ anzugucken, der dann am nächsten Tag „abgefragt“ wird, ist so gering, dass es die Verunsicherung nicht wert ist.

Meine Klausuren haben an einem Montag angefangen. Ich habe das Wochenende vorher komplett frei gemacht und bin Sonntagabend schön mit Freunden etwas Essen und Trinken gegangen. Man sollte sich sicher nicht die „Kante geben“, aber ein Bierchen kann den geruhsamen Schlaf schon fördern. Auch zwischen den Klausuren sollte man nicht mehr allzu viel machen. Zwischen Zivilrecht und Strafrecht war ein Tag Pause, da habe ich mir dann schon nochmal ein paar Sachen angeguckt, aber das dient auch eher der Gewissensberuhigung als dass man noch irgendwelche Dinge „endlich verstehen“ würde.

VII. Vorbereitung auf die mündliche Prüfung und mündliche Prüfung selbst
Zur Vorbereitung auf die mündliche Prüfung empfiehlt sich wirklich eine Arbeitsgemeinschaft, sofern man sie bisher nicht hatte. Wir haben das mit 4-5 Personen durchgezogen. Als Material hatten wir zwei „Vortragsbücher“. Das erste (von Pagenkopf/Rosenthal/Rosenthal) kann ich nicht wirklich empfehlen. Ich habe damals eine 15-seitige Fehlerliste an den Autor geschickt und als Dank zwei Exemplare der gleichen Autoren für den Aktenvortrag im zweiten Examen erhalten… Eine Neuauflage des Buches aus dem Boorberg-Verlag ist allerdings bis heute nicht erschienen. Die Mängel waren recht gravierend („der untaugliche Versuch ist nicht strafbar“) und auch vom Stil her sollte man sich so manches dort erwähnte besser verkneifen („ich freue mich, ihnen heute einen besonders spannenden Fall aus dem Bereich des Gesellschaftsrechts vorstellen zu können“; „ich bedaure, dass meine Redezeit nun schon um ist“). Recht gut waren die kleinen Bücher aus der Beck-Reihe. Dort gibt es für jedes Rechtsgebiet ein Buch mit ca. 10-15 Vorträgen, die vom Niveau und der Falllösungstechnik zu empfehlen sind. Wir haben dann immer zu Beginn der Privat-AG einen Fall für jeden Teilnehmer ausgelost, der dann in der üblichen Vorbereitungszeit vorbereitet wurde. Danach haben wir die Vorträge nacheinander gehalten und bewertet. Auch hier bringt – auch das wurde in anderen Beiträgen schon angesprochen – Schönfärberei wenig. In mühevoller Kleinarbeit haben wir durch ständige Kritik z.B. einer Kommilitonin das „ähm“ abgewöhnt und auch (pingelig!) kleinere fachliche Ungenauigkeiten immer ganz genau angesprochen. Mit „das war schon ganz gut“ ist auch hier keinem geholfen. Beachtet auch hier: Systematik ist alles! In meinem Vortrag (Deliktsrecht) wurde lobend erwähnt, dass ich als einziger Kandidat der Reihe nach richtig und sauber getrennt zwischen den verschiedenen Haftungstypen (Haftung ohne Verschulden / Haftung aus vermutetem Verschulden / Haftung aus nachgewiesenem Verschulden) geprüft hatte. Sowas zeigt, dass man hier Grundlagen begriffen hat und macht mehr Eindruck, als wenn man 7 weitgehend überflüssige Kausalitätstheorien vorstellt, die nachher eh alle zum gleichen Ergebnis führen.

Fachlich sollte man sich an den normalen Prüfungsstoff halten, allerdings etwas mehr in „Frage-Antwort-Form“ übergehen. Dazu kann man entweder wieder eine „Abfrage-AG“ bilden oder – wenn man das wie ich bisher nicht gemacht hat – zum „Karteikarten-Lernen“ übergehen. Ich fand die Hemmer-Shorties sehr gut. Damit wurde man anfangs zwar belächelt, aber auch damit kann man noch Neues Lernen und es ist motivierend, wenn man in kürzerer Zeit mal 100 Karteikarten am Stück „durchhauen“ kann. Muss man sich wie ich im Sommer vorbereiten, sind die Shorties auch eine gute Alternative, nun doch mal die Grenzen zwischen Frei – und Lernzeit zu verwischen und z.B. am Kanal oder im Freibad wenigstens ein bisschen was fürs Gewissen zu tun.

Empfehlen würde ich zudem, bei einer mündlichen Prüfung zuzuöhren. Die Atmosphäre ist dann bekannt und nicht mehr ungewohnt. Man wird zudem feststellen, dass nichts Übermenschliches verlangt wird und die Prüfer (Ausnahmen bestätigen die Regel) meist wohlwollend sind. Ihr werdet dabei auch folgendes feststellen: Natürlich gilt das viel propagierte „ranquatschen“ – man muss antworten, auch wenn man zunächst vielleicht nicht genau weiß, worauf der Prüfer hinauswill. Allerdings bedeutet „ran“-quatschen auch: Irgendwann muss man beim Thema sein und die Frage beantworten. Nichts nervt Prüfer mehr, als wenn auf eine konkrete Frage dann ewige allgemeine Ausführungen folgen.

Richtig effektiv gestaltet sich die Vorbereitung wohl meist erst dann, wenn man die Protokolle in der Hand hält (hier in NRW 3 Wochen vorher). Diese sollte man auch durchaus ernst nehmen. Ich hatte bspw. Prüfung bei einem Notar, von dem es bisher erst zwei Protokolle gab. Das ist nicht viel, aber man kann auch hieraus Tendenzen erkennen. Er hatte bisher Erbrecht und Grundstücksrecht geprüft, also typische „Notargebiete“. Man sollte sich dann generell mal überlegen, was einem im Zusammenhang mit einem Notar so einfällt und was sich daraus für Fragen ergeben, die allgemein zivilrechtlicher Natur sind (Zweck der Formerfordernisse? Unterschied Beglaubigung / Beurkundung? etc.) und welche Rechtsgebiete so generell wohl in Frage kommen. Auf diesen sollte man dann auch aktuelle Entwicklungen drauf haben. Wie in meiner Prüfung zwei Leute wenig bis keine Ahnung vom Grundschuldrecht haben konnten und auch vom Risikobegrenzungsgesetz (damals aktuell) und den damit einhergehenden Änderungen noch nichts gehört hatten, ist mir unerklärlich. Es gilt hier einfach: Man muss nicht „viel“ machen, aber einfach mal drüber nachdenken was das „richtige“ ist, was man machen kann. Genauso verhielt es sich mit unserem Vorsitzenden: Er war (nebenbei) Vorsteher einer jüdischen Gemeinde und prüfte gerne Religions- und Meinungsfreiheit. Selbstverständlich ist man dann darauf verstärkt vorbereitet und steht nicht (wie wiederum die gleichen zwei Kandidaten)mehr oder weniger völlig auf dem Schlauch, wenn die Frage nach Herrn Lüth und dem Film „Jud Süß“ kommt.

Guckt euch außerdem – auch darauf wurde schon hingewiesen – aktuelle Forschungsprojekte von Profs an, wenn ihr diese als Prüfer habt. Das hat z.B. mein ehemaliger Chef hier in Münster als Standard erwartet und konnte es nicht begreifen, wenn dann auf diesem Gebiet völlige Ahnungslosigkeit herrschte. Er erwartete dann keine vertieften Kenntnisse, sondern einfach nur dass man z.B. mal seinen letzten Aufsatz gelesen hatte.

Ich hoffe, mit meinen Eindrücken aus der Examensvorbereitung an dem ein oder anderen Punkt eine Hilfestellung gegeben zu haben. Es ist ein Erfahrungsbericht, so dass ich hier natürlich auch Geschmacksfragen und persönliche Einschätzungen wiedergebe.

Fragen, Lob und Kritik sind jederzeit willkommen an fabianroesner [at] gmx punkt de.

Die Universität hatte gegen den Beschluss Beschwerde eingelegt – was vom OVG Niedersachen (2 ME 167/10) nun zurückgewiesen wurde. Auf Jurakopf findet Ihr das Urteil des OVG im Volltext.

Über eine interessante Entscheidung im Hinblick auf das Bestimmtheitsgebot, das eine Ausprägung des allgemeinen Rechtsstaatsprinzips nach Art. 20 Abs. 1, Abs. 3 GG darstellt, berichtet die Anwaltskanzlei Ferner Alsdorf .

Das Bestimmtheitsgebot ist für gewöhnlich nicht verletzt, da sich die meisten Normen wenigstens im Hinblick auf eine verfassungskonforme Auslegung mit Hilfe der Grundrechte bzw. des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit auslegen lassen. Eine gewisse Unbestimmtheit ist Rechtsnormen zudem inhärent, da sie gerade abstrakt-generell für eine Vielzahl von Fällen gelten müssen und nicht jeden Einzelfall im Detail erfassen können.

“Winterreifen” als zu unbestimmter Rechtsbegriff

Beim Urteil des OLG Oldenburg gestaltete es sich Ausnahmsweise anders: Die Normen der §§ 2 Abs. 3a S. 1 und 2 StVO waren nach dem OLG Oldenburg zu unbestimmt und sind demnach wegen Verstoß gegen Art. 20 Abs. 1, Abs. 3 GG verfassungswidrig und damit nichtig. Der Begriff “Winterreifen” lasse sich mangels technischer Standards nicht anhand der gängigen Auslegungsmethoden konkretisieren.

Da die Eigenschaften von Winterreifen nicht gesetzlich oder technisch normiert sind, und bereits die Kriterien entsprechender Reifentests nicht verallgemeinert sind, sondern von den – privaten – Testern selbst festgelegt werden, ist es auch nicht möglich, die fehlende Eignung bei Eis und Schnee durch Abweichung von Mindestanforderungen an Winterreifen zu definieren. Es bestehen somit weder Material oder Formvorgaben, noch bestimmte Mindestqualitäten (bestimmte Bremswege bei definierten Standardsituationen), bei deren Nichterfüllung ein Verstoß gegen § 2 Abs. 3 a StVO vorläge.

Normverwerfungskompetenz einfacher Gerichte

Das OLG Oldenburg konnte die Verfassungswidrigkeit hier feststellen, da es sich bei der StVO um eine Rechtsverordnung i.S.d. Art. 80 GG handelt. Bei solchen nicht-formellen (also nicht vom Parlament beschlossenen) Gesetzen können die Gerichte zumindest inter partes, also mit Wirkung zwischen den streitenden Parteien und nicht allgemein verbindlich, über deren Wirksamkeit entscheiden.

Im Hinblick auf Gesetze im formellen Sinne liegt die Normverwerfungskompetenz entsprechend der Maßgabe des Art. 100 GG hingegen beim Bundesverfassungsgericht. In solch einem Fall kann das einfache Gericht nicht über die Wirksamkeit von Rechtsnormen entscheiden, sondern muss nach Art. 100 Abs. 1 S. 1 GG einen Antrag auf konkrete Normenkontrolle beim Bundesverfassungsgericht stellen.

Das BVerfG hat im Februar 2010 entschieden:

Das Grundrecht auf Gewährleistung eines menschenwürdigen Existenzminimums aus Art. 1 Abs. 1 GG in Verbindung mit dem Sozialstaatsprinzip des Art. 20 Abs. 1 GG sichert jedem Hilfebedürftigen diejenigen materiellen Voraussetzungen zu, die für seine physische Existenz und für ein Mindestmaß an Teilhabe am gesellschaftlichen, kulturellen und politischen Leben unerlässlich sind.

Das Grundrecht auf Gewährleistung eines menschenwürdigen Existenzminimums, das sich aus dem Sozialstaatsprinzip ableitet, ist aufgrund dieser weiten Formel des BVerfG eine interessante Möglichkeit, eine Vielzahl an Sachverhalten abzuprüfen.

Anspruch auf eine Schülermonatskarte aus Art. 1 Abs. 1 i.V.m. Art. 20 GG

Eine examenstypische Entscheidung traf z.B. das Sozialgericht Detmold. Es ging konkret um die Übernahme von Kosten für Schülermonatskarten für den täglichen Schulweg. Die Kläger empfangen Leistungen nach dem SGB II und wohnen ca. 4,8 km von ihrer Schule entfernt. Nach der SchfkVO NRW werden solche Fahrtkosten erst ab einer Entfernung von 5 km in der Oberstufe erstattet. Von den Schülern wird also verlangt, täglich und bei jedem Wetter, eine Entfernung von fast 10 km mit dem Rad oder zu Fuß zurückzulegen.

Das Sozialgericht entschied , dass ein Anspruch auf Übernahme der Fahrtkosten gemäß Art. 1 GG i.V.m. Art. 20 GG bestehe. Das Gericht sieht hier eine neue Anspruchsgrundlage für atypische laufende Sonderbedarfe. Aus Art. 12 GG folge ein Teilhabeanspruch auf den gleichberechtigten Zugang zu Bildungseinrichtungen. Dieser Anspruch verkomme jedoch zu einer leeren Hülse, wenn hierfür nicht auch die notwendigen finanziellen Mittel zur Verfügung gestellt würden. Ein Fußweg von fast 10 km sei nach dem Sozialgericht dazu geeignet, sich negativ auf den schulischen Erfolg auszuwirken, so dass durch die Gewährung der Schülermonatskarten die Teilnahmechancen am Bildungserfolg deutlich gefördert werden, wodurch die Teilnahme am kulturellen und politischen Leben verbessert wird.

Restriktive Annahme von atypischen Leistungsrechten

Das Grundrecht auf Gewährleistung eines menschenwürdigen Existenzminimums aus Art. 1 Abs. 1 GG in Verbindung mit dem Sozialstaatsprinzip des Art. 20 Abs. 1 GG gibt somit die Möglichkeit, auch über die gesetzlich normierten Leistungsrechte hinaus, Sonderbedürfnisse geltend zu machen. Es ist jedoch darauf hinzuweisen, dass für das Vorliegen eines solchen Anspruchs enge Tatbestandsvoraussetzungen erfüllt sein müssen und jeweils im Einzelfall entschieden werden muss.

Der Samstag zählt bei der Überweisung von Mietzahlungen also nicht als „Werktag“. Hintergrund ist § 556 Abs. 1 BGB , wonach die Miete spätestens bis zum dritten Werktag eines jeden Monats zu entrichten ist. In den dem BGH vorliegenden Fällen hatten die Vermieter jeweils wegen angeblich unpünktlicher Mietzahlungen den Mietern fristlos gekündigt.

Entstehungsgeschichte und Schutzzweck der Norm

Der BGH hat seine Auffassung aus der Entstehungsgeschichte und dem Schutzzweck der gesetzlichen Regelung hergeleitet. Mit der Einführung des § 556b Abs. 1 BGB sollte eine damals bereits weit verbreitete Vertragspraxis unverändert in das Gesetz übernommen werden. Deshalb hat für Vereinbarungen aus der Zeit vor und nach Inkrafttreten der gesetzlichen Regelung eine einheitliche Auslegung zu erfolgen.

Die Karenzzeit von drei Werktagen, die dem Mieter für die Zahlung der Miete zum Beginn des Monats eingeräumt wird, mildert im Interesse des Mieters die zugunsten des Vermieters begründete Vorleistungspflicht ab und muss dem Mieter ungeschmälert zur Verfügung stehen. Diese “Schonfrist” soll insbesondere sicherstellen, dass die Mietzahlung den Vermieter auch dann innerhalb von drei Werktagen erreicht, wenn die Überweisung der Miete am letzten Tag des Monats, an dem weite Teile der Bevölkerung ihr Gehalt oder ihren Lohn erhalten haben, in Auftrag gegeben wird. Sie trägt damit dem Umstand Rechnung, dass Mietzahlungen schon seit langem großenteils durch Überweisung über Bankinstitute abgewickelt werden und dies erfahrungsgemäß eine gewisse Zeit in Anspruch nimmt. Bankgeschäftstage waren aber bei Einführung des § 556b Abs. 1 BGB und in der Zeit davor nur die Tage von Montag bis Freitag; daran hat sich auch nichts Grundlegendes geändert.

Deshalb würde sich die Schonfrist für den Mieter bei der Mietzahlung über Bankinstitute um einen Tag verkürzen, wenn der Sonnabend bei der Berechnung der Zahlungsfrist als Werktag mitgezählt würde. Das widerspräche dem Schutzzweck der Karenzzeit und rechtfertigt es, den Sonnabend nicht als Werktag im Sinne des § 556b Abs. 1 BGB und entsprechender Mietvertragsklauseln anzusehen. Dies gilt im Interesse einheitlicher Handhabung unabhängig von der Zahlungsweise.

Inkongruenz zu § 573 c Abs. 1 BGB

Der BGH zeigt ebenso auf, dass bei § 573 c Abs. 1 BGB (wonach die Kündigung von Wohnraummietverhältnissen spätestens am dritten Werktag eines Kalendermonats zum Ablauf des übernächsten Monats zulässig ist) keine entsprechende Auslegung geboten ist.

Eine Kündigung kann ohne weiteres auch an einem Samstag abgegeben werden, so dass die Dreitagesfrist des § 573 c Abs. 1 BGB durchaus auf einen Sonnabend bzw. Samstag fallen kann,

Sachverhalt
Die Gläubigerin (G) betreibt aus drei Vollstreckungstiteln wegen einer Forderung von insgesamt 2.459, 79 € die Zwangsvollstreckung gegen die Schuldnerin. Die Schuldnerin ist erwerbsunfähig und bezieht eine Rente in Höhe von etwa 840 € netto. Sie lebt zusammen mit ihrem Ehemann und drei Kindern im Alter zwischen 14 und 18 Jahren in dem Dorf K. Der Ehemann der Schuldnerin ist in der Kreisstadt N. beschäftigt mit regelmäßigen Arbeitszeiten von 7:00 Uhr bis 15:45 Uhr, ab und zu auch bis 17:30 Uhr. Für die Fahrten zur Arbeitsstelle verwendet er einen Pkw Ford Mondeo, Baujahr 1994, den er am 29. April 2006 zum Preis von 1. 900 € erworben hat. Der Pkw ist auf die Schuldnerin zugelassen. Die Gläubigerin hat die Gerichtsvollzieherin beauftragt, diesen Pkw zu pfänden. Die Gerichtsvollzieherin hat den Auftrag abgelehnt. Die dagegen eingelegte Erinnerung der Gläubigerin hat das Amtsgericht – Vollstreckungsgericht – zurückgewiesen.

Lösung
Die Vollstreckungserinnerung hat Aussicht auf Erfolg, wenn sie zulässig und begründet ist.

I. Zulässigkeit der Vollstreckungserinnerung
1. Statthaftigkeit
Die VE ist gemäß § 766 Abs. 1 ZPO statthaft gegen Vollstreckungsmaßnahmen des Gerichtsvollziehers oder Vollstreckungsgerichts.

2. Zuständigkeit
Ausschließlich örtlich und sachlich zuständig ist das Amtsgericht als Vollstreckungsgericht, in dessen Bezirk die Zwangsvollstreckung stattfindet, §§ 766 Abs. 1, 764 As. 1, Abs. 2, 802 ZPO.

3. Form und Frist
Für die Form der Erinnerungseinlegung gilt § 569 II ZPO analog, die der G hier auch eingehalten hat. Eine Frist ist nicht zu beachten.

4. Erinnerungsbefugnis
G als Vollstreckungsgläubiger ist hier, dessen Auftrag zurückgewiesen wurde, ist beschwert.
(Dritte müssen die Beschwer besonders dartun. In Parallele zu § 42 II VwGO müssen sie denkbar und möglich in eigenen Rechten verletzt sein. Sog. Drittbeschwer.)

5. Rechtsschutzbedürfnis
Das Rechtsschutzbedürfnis besteht für den Vollstreckungsgläubiger, sobald und solange eine vollstreckbare Ausfertigung im Sinne des § 724 ZPO erteilt ist.

6. Die sonstige Zulässigkeitsvoraussetzungen, insbesondere §§ 50 ff ZPO liegen vor.

Zwischenergebnis: Die Vollstreckungserinnerung ist zulässig.

II. Begründetheit der Vollstreckungserinnerung
Die Vollstreckungserinnerung ist begründet, wenn sich die Gerichtsvollzieherin zu Unrecht geweigert hätte, die Vollstreckungshandlung dem Auftrag gemäß auszuführen, hier den PKW der Frau zu pfänden. Dies wäre dann der Fall, wenn die Weisung berechtigt und der PKW nicht eine unpfändbare Sache i.S.d. § 811 ZPO war.

1. Ein ordnungsgemäßer Vollstreckungsauftrag i.S.d. § 754 ZPO liegt vor (abgekürzt).

2. Möglicherweise war der Ford Mondeo der Frau jedoch unpfändbar.

Nach § 811 Abs. 1 Nr. 5 ZPO sind bei Personen, die aus ihrer körperlichen oder geistigen Arbeit oder sonstigen persönlichen Leistungen ihren Erwerb ziehen, die zur Fortsetzung dieser Erwerbstätigkeit erforderlichen Gegenstände unpfändbar.

a) Fraglich ist jedoch, ob sich die Schuldnerin auf § 811 Abs. 1 Nr. 5 ZPO berufen kann, obwohl ihr Ehemann den Pkw für die Fahrten zu seiner Arbeitsstelle benutzt. Dies wäre dann der Fall, wenn sich der Schutzbereich der Vorschrift auch auf ihn erstrecken würde.

aa) Nach der überwiegenden Auffassung in Rechtsprechung und Literatur greift § 811 Abs. 1 Nr. 5 ZPO auch dann ein, wenn der beim Schuldner zu pfändende Gegenstand von seinem Ehegatten für eine eigene Erwerbstätigkeit benötigt wird.

bb) Nach anderer, vor allem am Wortlaut der Norm orientierter Ansicht soll § 811 Abs. 1 Nr. 5 ZPO allein für den Schuldner gelten.

cc) Der BGH hat sich der erstgenannten Meinung angeschlossen.

(1) Dafür spricht der Gesetzeszweck. Die Pfändungsverbote des § 811 Abs. 1 ZPO dienen dem Schutz des Schuldners aus sozialen Gründen im öffentlichen Interesse und beschränken die Durchsetzbarkeit von Ansprüchen mit Hilfe staatlicher Zwangsvollstreckungsmaßnahmen. Sie sind Ausfluss der in Art. 1 GG und Art. 2 GG garantierten Menschenwürde bzw. allgemeinen Handlungsfreiheit und enthalten eine Konkretisierung des verfassungsrechtlichen Sozialstaatsprinzips (Art. 20 Abs. 1, Art. 28 Abs. 1 GG). Dem Schuldner und seinen Familienangehörigen soll durch sie die wirtschaftliche Existenz erhalten werden, um – unabhängig von Sozialhilfe – ein bescheidenes, der Würde des Menschen entsprechendes Leben führen zu können.

Innerhalb dieses allgemeinen Rahmens soll durch § 811 Abs. 1 Nr. 5 ZPO erreicht werden, dass der Schuldner seine Arbeitskraft für sich und seine Familienangehörigen einsetzen kann; er soll auch künftig den Unterhalt für sich und seine Familienangehörigen aus eigenen Kräften erwirtschaften können. Letztlich schützt § 811 Abs. 1 Nr. 5 ZPO daher auch den Unterhalt der Familie.

Dieser Schutz der Familie wäre unvollkommen, wenn auch die Gegenstände gepfändet werden könnten, die der Ehegatte des Schuldners für eine Erwerbstätigkeit benötigt, die den Familienunterhalt sichert. Ihm würde es dadurch unmöglich gemacht oder doch wesentlich erschwert, seiner Unterhaltsverpflichtung aus § 1360 BGB nachzukommen. Die wirtschaftliche Existenz der Familie wäre in gleicher Weise gefährdet wie bei einer Pfändung beim erwerbstätigen Schuldner. Welcher Ehegatte den zu pfändenden Gegenstand für seine Erwerbstätigkeit benötigt, kann daher im Rahmen des § 811 Abs. 1 Nr. 5 ZPO nicht entscheidend sein. Zu Recht wird darauf hingewiesen, dass ansonsten der Schuldner gesetzlich besser geschützt wäre als der nicht schuldende Ehegatte, der den Gegenstand zur Fortsetzung seiner Erwerbstätigkeit benötigt. Dieses Ergebnis ist mit Sinn und Zweck des § 811 ZPO nicht in Übereinstimmung zu bringen.

(2) Der Wortlaut von § 811 Abs. 1 ZPO zwingt ebenfalls nicht zu einer anderen Auslegung. Zwar ist es richtig, dass die Familie des Schuldners in den Nummern 1, 2, 3, 4, 4 a, 10 und 11 ausdrücklich genannt ist, während in Nummer 5 nur vom Schuldner die Rede ist. Daraus folgt jedoch nicht, dass der Gesetzgeber eine erweiternde Auslegung dieser Vorschrift nicht zulassen wollte, die sich am Schutz der Familie und am Sozialstaatsprinzip orientiert. Eine solche Wertung kann weder – wie die Rechtsbeschwerde meint – direkt aus § 1362 BGB noch daraus abgeleitet werden, dass gemäß § 739 ZPO für den Fall der Eigentumsvermutung des § 1362 BGB unbeschadet der Rechte Dritter für die Durchführung der Zwangsvollstreckung nur der Schuldner als Gewahrsamsinhaber und Besitzer gilt. Diese Regelungen erleichtern den Gläubigern eines Ehegatten den Zugriff auf dessen Vermögen und die Zwangsvollstreckung gegen den schuldenden Ehegatten. Sie schalten jedoch nicht die sozialpolitisch motivierten Regelungen des § 811 ZPO aus. Mit der Anwendung des § 811 ZPO wird § 739 ZPO entgegen einer Auffassung des OLG Stuttgart nicht sinnentleert. Diese Regelung kommt in vollem Umfang zur Geltung. Die Pfändungsmöglichkeit wird lediglich unter mit dem Gewahrsam nicht zusammenhängenden Gesichtspunkten eingeschränkt.

b) Des Weiteren müsste das Fahrzeug für den Ehemann der Schuldnerin zur Fortsetzung seiner Erwerbstätigkeit erforderlich gewesen sein.

aa) Zur Fortsetzung der Erwerbstätigkeit im Sinne des § 811 Abs. 1 Nr. 5 ZPO erforderliche Gegenstände können auch Kraftfahrzeuge sein, die ein Arbeitnehmer für die täglichen Fahrten von seiner Wohnung zu seinem Arbeitsplatz und zurück benötigt. Voraussetzung ist jedoch, dass das Kraftfahrzeug für die Beförderung erforderlich ist. Das ist nicht der Fall, wenn der Arbeitnehmer in zumutbarer Weise öffentliche Verkehrsmittel benutzen kann. Inwieweit die Nutzung von öffentlichen Verkehrsmitteln zumutbar ist, ist eine Frage des Einzelfalles, die unter Berücksichtigung der Verhältnisse des Schuldners, der öffentlichen Verkehrsanbindung und des Arbeitsverhältnisses zu entscheiden ist. Dabei kann auch eine Rolle spielen, dass es dem Schuldner nach Beendigung der Arbeit in der Regel nicht zuzumuten ist, ungewöhnlich lange auf Bus oder Bahn für den Weg nach Hause zu warten.

bb) Laut Sachverhalt muss im vorliegenden Fall davon ausgegangen werden, dass der Ehemann gelegentlich nicht nur eine Busverbindung zu seinem normalen Arbeitszeitende um 15:45 Uhr, sondern auch um 17: 30 Uhr benötigt und es ihm nicht zuzumuten ist, zu dieser Zeit stundenlang auf ein öffentliches Verkehrsmittel zu warten, wenn es überhaupt noch verkehrt. Weiter ist es aufgrund der Ausführungen des Amtsgerichts davon ausgegangen, dass öffentliche Verkehrsmittel zur Realisierung der Arbeitszeit des Ehemanns der Schuldnerin nicht zur Verfügung stünden. Daraus kann ohne weiteres entnommen werden, dass es dem Ehemann der Schuldnerin, so er denn um 17: 30 Uhr seinen Heimweg antreten muss, nicht zuzumuten ist, öffentliche Verkehrsmittel in Anspruch zu nehmen. Die genauen Abfahrzeiten der öffentlichen Verkehrsmittel sind zwar nicht mitgeteilt, jedoch ergibt sich aus den Ausführungen der Vorinstanzen, dass der Ehemann der Schuldnerin entweder stundenlang warten muss oder überhaupt keine Busse mehr fahren.

Mithin war der PKW der Ehefrau unpfändbar nach § 811 Abs. 1 Nr. 5 ZPO.

Zwischenergebnis: Die Vollstreckungserinnerung ist unbegründet.

Im Ergebnis ist die Vollstreckungserinnerung somit zwar zulässig, aber unbegründet.

Die Leitsätze dieser BGH Entscheidung:
a) Unpfändbar (nach § 811 Abs. 1 Nr. 5 ZPO) sind auch die Gegenstände des Schuldners, die sein Ehegatte zur Fortsetzung einer Erwerbstätigkeit benötigt.

b) Zur Fortsetzung der Erwerbstätigkeit im Sinne des § 811 Abs. 1 Nr. 5 ZPO erforderliche Gegenstände können auch Kraftfahrzeuge sein, die ein Arbeitnehmer für die täglichen Fahrten von seiner Wohnung zu seinem Arbeitsplatz und zurück benötigt.

Examensrelevanz:
Eine sehr examensrelevante Entscheidung aus dem Zwangsvollstreckungsrecht / ZPO. Zwar wird die Zulässigkeit und Begründetheit einer Vollstreckungserinnerung im 1. Staatsexamen weit weniger abgeprüft als beispielsweise eine Drittwiderspruchsklage gem. § 771 ZPO, jedoch sollte man die Zwangsvollstreckung wegen Geldforderungen in das bewegliche Vermögen, die Systematik der §§ 803 ff. ZPO und insbesondere auch den § 811 ZPO mit den einzelnen Nummern im Abs. 1 und dessen Sinn und Zweck als sozialpolitisch motivierte Regelung kennen. Ohne diese Entscheidung zumindest einmal gelesen zu haben, ist es meines Erachtens nicht so einfach, auf die richtige Lösung zu kommen, insbesondere, weil man wegen der ausdrücklichen Erwähnung der Familie des Schuldners in den Nr. 1, 2, 3, 4, 4a, 10 und 11 des § 811 Abs. 1 ZPO (Wortlaut-Argument) auf die falsche Fährte gelockt wird, sich im Ergebnis gegen die Erweiterung des Schutzbereichs des § 811 Abs. 1 Nr. 5 ZPO zu entscheiden.

Von Examensrelevanz ist insbesondere die Reform des ehelichen Güterrechts. Mit dem Gesetz zur Änderung des Zugewinnausgleichs- und Vormundschaftsrechts sind mehrere Schwachstellen korrigiert worden, die von Betroffenen und von Rechtspraktikern aufgedeckt worden waren. Dabei wurde auch dem Umstand Rechnung getragen, dass heute fast jede dritte Ehe früher oder später geschieden wird.

1. Änderung bei der Berechnung des Zugewinnausgleichs: Berücksichtigung von Schulden bei der Eheschließung
Sinn und Zweck des Zugewinnausgleichs ist es, dass die Eheleute bei Beendigung der Ehe in gleichem Maße am Vermögenszuwachs während der Ehe partizipieren. An dieser Systematik hat sich auch durch die Reform der Gesetze zum Zugewinnausgleich nichts Grundsätzliches verändert. Jedoch haben sich einige Neuerungen im Vergleich zum bisher maßgeblichen Berechnungsmodus ergeben.

Nach § 1373 BGB ist Zugewinn der Betrag, um den das Endvermögen das Anfangsvermögen eines Ehegatten übersteigt. Sowohl das Anfangs- als auch das Endvermögen berechneten sich bislang durch Saldierung sämtlicher Vermögenspositionen und Abzug der Verbindlichkeiten, wobei weder ein negatives Anfangs- noch ein negatives Endvermögen Berücksichtigung fanden. Das Anfangsvermögen des verschuldeten Ehegatten wurde bislang mit „null“ bewertet.

Ab dem 1.9.2009 wird nun bei der Ermittlung des von den Ehegatten wechselseitig erzielten Zugewinns auch ein sog. „negatives Anfangsvermögen“ berücksichtigt. Hierdurch soll gewährleistet werden, dass auch die Fälle angemessen ausgeglichen werden, in welchen ein Ehegatte zum Zeitpunkt der Heirat verschuldet ist und während der Ehe einen Vermögenszuwachs dadurch erfährt, dass er diese Verbindlichkeiten abträgt. Hingegen verbleibt es dabei, dass ein negatives Endvermögen bei der Berechnung des Zugewinnausgleichsanspruchs keine Berücksichtigung finden.

Beispiel: Thomas und Regina lassen sich nach 20jähriger Ehe scheiden. Thomas hatte bei Eheschließung gerade ein Unternehmen gegründet und 30.000 € Schulden. Im Verlauf der Ehe erzielte er einen Vermögenszuwachs von 50.000 €. Das Endvermögen von Thomas beträgt also 20.000 €. Seine Frau Regina hatte bei Eheschließung keine Schulden und während der Ehe ein (End-)Vermögen von 50.000 € erzielt. Sie war während der Ehezeit berufstätig und kümmerte sich auch um die Kinder, damit sich ihr Mann seinem Geschäft widmen konnte. Nur so war Thomas imstande, seine Schulden zu bezahlen und Gewinn zu machen. Nach geltendem Recht müsste Regina ihrem Mann einen Ausgleichsanspruch in Höhe von 15.000 € zahlen, weil seine Schulden bei der Eheschließung unberücksichtigt bleiben. Künftig wird ein sog. negatives Anfangsvermögen berücksichtigt. Regina und Thomas haben jeweils einen Zugewinn von 50.000 € erzielt. Deshalb müsste Regina künftig keinen Zugewinnausgleich an ihren Mann zahlen.

2. Verhinderung von Manipulationsmöglichkeiten
Weiter wollte die Reform des ehelichen Güterrechts den nach bis dato geltendem Recht durchaus bestehenden Manipulationsmöglichkeiten der Ehegatten Einhalt gebieten. In § 1384 BGB war vor der Reform normiert, dass für die Berechnung des Zugewinns der Tag maßgeblich sei, an dem der Scheidungsantrag förmlich zugestellt wird. Jedoch wurde die Höhe der Ausgleichsforderung nach § 1378 Abs. 2 BGB auf den Wert des Vermögens begrenzt, das bei Rechtskraft der Ehescheidung, also zu einem deutlich späteren Zeitpunkt, noch vorhanden ist. In der Zwischenzeit, also im Verlauf des Scheidungsverfahrens, konnte der ausgleichspflichtige Ehegatte bisher sein Vermögen zu Lasten des ausgleichsberechtigten Ehegatten „verbrauchen“ oder beiseite schaffen.

Beispiel: Als Karl die Scheidung einreicht, hat er einen Zugewinn von 20.000 € erzielt. Seine Frau Franziska hat kein eigenes Vermögen. Nach Einreichung der Scheidung gibt Karl 8.000 € für eine Urlaubsreise mit seiner neuen Freundin aus und behauptet zudem, die restlichen 12.000 € an der Börse verloren zu haben. Als das Scheidungsurteil rechtskräftig wird, ist Karl kein Vermögen nachzuweisen. Franziska stehen zwar rechnerisch 10.000 € zu. Da das Vermögen des Karl nach dem Scheidungsantrag aber „verschwunden“ ist, hat sie plötzlich keinen Anspruch mehr.

Mit Inkrafttreten der Reform des ehelichen Güterrechts ist der ausgleichsberechtigte Ehegatte nun besser geschützt. Ab sofort ist also der Tag der Zustellung des Scheidungsantrages nicht nur maßgeblich für die Berechnung des Endvermögens, sondern auch für die Ausgleichsforderung selbst. Dann bleiben Ansprüche wie der von Franziska im Beispielsfall bestehen.

3. Verbesserung des vorläufigen Rechtsschutzes
Gleichzeitig wurde auch der vorläufige Rechtsschutz für solche Manipulationsfälle verbessert. Der Schutz des ausgleichsberechtigten Ehegatten vor Rechtshängigkeit des Scheidungsantrags war nur gering ausgeprägt.

Beispiel: Sabine ist als erfolgreiche Unternehmerin unter anderem Alleineigentümerin einer vermieteten Eigentumswohnung. Diese Eigentumswohnung stellt als Kapitalanlage einen nicht unerheblich Teil ihres Vermögens dar. Sie will sich von Rolf, einem erfolglosen Vertreter, scheiden lassen und kündigt ihm unter Zeugen an: Du bekommst von mir nichts. Unmittelbar nach der Trennung inseriert sie die Wohnung zum Verkauf, obwohl dies wirtschaftlich nicht sinnvoll ist. Rolf befürchtet nun, dass der Verkauf nur dazu dienen soll, den Erlös beiseite zu schaffen, um ihm keinen Zugewinnausgleich zahlen zu müssen.

Nach alter Rechtslage konnte Rolf noch nichts unternehmen. Nach der Reform kann er aber seine Ansprüche in einem vorläufigen Rechtsschutzverfahren vor Gericht sichern. Damit wird verhindert, dass der andere Ehepartner sein Vermögen ganz oder in Teilen beiseite schafft.

Das Gesetz zur Änderung des Zugewinnausgleichs- und Vormundschaftsrechts hier als pdf-Download

Sachverhalt
Der Kläger ist ein Verbraucherverband. Die Beklagte betreibt ein Versandhandelsunternehmen. Sie stellt ihren Kunden für die Zusendung der Ware einen Versandkostenanteil von pauschal 4,95 € pro Bestellung in Rechnung. Der Kläger nimmt die Beklagte auf Unterlassung der Erhebung solcher Kosten nach Ausübung des Widerrufs- oder Rückgaberechts bei Fernabsatzgeschäften in Anspruch. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Das Oberlandesgericht hat die dagegen gerichtete Berufung zurückgewiesen.

Entscheidung
Der VIII. Zivilsenat des BGH hatte das Revisionsverfahren ausgesetzt und dem Gerichtshof der Europäischen Union (EuGH) die Frage zur Vorabentscheidung vorgelegt, ob die Richtlinie 97/7/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Mai 1997 über den Verbraucherschutz bei Vertragsabschlüssen im Fernabsatz (Fernabsatz-Richtlinie) dahin auszulegen ist, dass sie einer nationalen Regelung entgegensteht, nach der die Kosten der Zusendung der Waren auch dann dem Verbraucher auferlegt werden können, wenn er den Vertrag widerrufen hat. Dies hat der EuGH bejaht und zur Begründung ausgeführt, dass mit Artikel 6 der Fernabsatz-Richtlinie eindeutig das Ziel verfolgt wird, den Verbraucher nicht von der Ausübung seines Widerrufsrechts abzuhalten. Deshalb liefe eine Auslegung, nach der es den Mitgliedstaaten der Europäischen Union erlaubt wäre, eine Regelung vorzusehen, die dem Verbraucher im Fall eines solchen Widerrufs die Kos-ten der Zusendung in Rechnung stellt, diesem Ziel zuwider (EuGH, Urteil vom 15. April 2010).

Aufgrund dieser für die nationalen Gerichte bindenden Auslegung der Fernabsatz-Richtlinie durch den EuGH ist § 346 Abs. 1 BGB in Verbindung mit §§ 312d, 357 BGB richtlinienkonform dahin auszulegen, dass dem Verbraucher nach dem Widerruf eines Fernabsatzvertrages ein Anspruch auf Rückgewähr geleisteter Hinsendekosten zusteht. Dementsprechend ist es Verkäufern von Waren im Fernabsatzgeschäft – wie der Beklagten im entschiedenen Fall – verwehrt, Verbrauchern die Kosten für die Hinsendung der von ihr vertriebenen Waren auch dann aufzuerlegen, wenn diese von ihrem Widerrufs- oder Rückgaberecht Gebrauch machen.

Die relevanten Gesetzesnormen dieser Entscheidung im Überblick:

Art. 6 Fernabsatzrichtlinie

Widerrufsrecht

(1) Der Verbraucher kann jeden Vertragsabschluß im Fernabsatz innerhalb einer Frist von mindestens sieben Werktagen ohne Angabe von Gründen und ohne Strafzahlung widerrufen. Die einzigen Kosten, die dem Verbraucher infolge der Ausübung seines Widerrufsrechts auferlegt werden können, sind die unmittelbaren Kosten der Rücksendung der Waren.

(2) Übt der Verbraucher das Recht auf Widerruf gemäß diesem Artikel aus, so hat der Lieferer die vom Verbraucher geleisteten Zahlungen kostenlos zu erstatten. Die einzigen Kosten, die dem Verbraucher infolge der Ausübung seines Widerrufsrechts auferlegt werden können, sind die unmittelbaren Kosten der Rücksendung der Waren. Die Erstattung hat so bald wie möglich in jedem Fall jedoch binnen 30 Tagen zu erfolgen.

§ 312d BGB: Widerrufs- und Rückgaberecht bei Fernabsatzverträgen

Dem Verbraucher steht bei einem Fernabsatzvertrag ein Widerrufsrecht nach § 355 zu. Anstelle des Widerrufsrechts kann dem Verbraucher bei Verträgen über die Lieferung von Waren ein Rückgaberecht nach § 356 eingeräumt werden.

§ 357 BGB: Rechtsfolgen des Widerrufs und der Rückgabe

(1) Auf das Widerrufs- und das Rückgaberecht finden, soweit nicht ein anderes bestimmt ist, die Vorschriften über den gesetzlichen Rücktritt entsprechende Anwendung.

§ 346 BGB: Wirkungen des Rücktritts

Hat sich eine Vertragspartei vertraglich den Rücktritt vorbehalten oder steht ihr ein gesetzliches Rücktrittsrecht zu, so sind im Falle des Rücktritts die empfangenen Leistungen zurückzugewähren und die gezogenen Nutzungen herauszugeben.

Examensrelevanz
Eine sehr examensrelevante Entscheidung. Die BGH Entscheidung zusammen mit dem EuGH Urteil in der Rechtssache Heinrich Heine wird meiner Ansicht nach definitiv irgendwann in den nächsten Monaten in den Examensklausuren drankommen. Wie eine solche Klausurkonstellation aussehen könnte, vgl. Examensrelevanz beim Artikel zum EuGH-Urteil vom 15. April 2010, Heinrich Heine.

Pressemitteilung des BGH vom 7.7.2010

Urteil vom 7. Juli 2010 – VIII ZR 268/07
LG Karlsruhe – Urteil vom 19. Dezember 2005 – 10 O 794/05 (MMR 2006, 245)
OLG Karlsruhe – Urteil vom 5. September 2007 – 15 U 226/06 (WM 2008, 419 = MMR 2008, 46)

Treffen sich Rooney, Ronaldo, Kaka und Messi am Flughafen von Kapstadt. Sagt Messi: “Hey, lasst uns noch auf den Villa warten, der kommt gleich nach.”

Und wir spielen am Sonntag gegen Holland!

Zudem finden sich auf deren Seite einige sehr brauchbare kostenlose Lernbeiträge für das Referendariat als Pdf-Dateien, die sich m.E. auf jeden Fall lohnen.

Zivilrecht Klausur I:
- Sachenrecht
- Ansprüche aus §§ 1004, 906, BImSchG!
- der Klausur zugrunde liegendes Urteil u.a.: BGH Urteil aus dem Jahr 1994

Zivilrecht Klausur II:
- Schuldrecht BT: Reiserecht!
- Mängelgewährleistungsrechte, Schadensersatzansprüche
- Vereinbarung im Reisevertrag “direkte Strandlage”: Ist ein 1 km weit entfernter Strand ein Reisemangel?
- Unfall des Sohnes im Schwimmbad während des Urlaubs als Reisemangel
- u.a. ein Urteil aus dem Jahr 2009 vom OLG Köln

Zivilrecht Klausur III:
- Rückabwicklung eines Kaufvertrags über ein bei ebay erworbenes mangelhaftes Radarwarngerät
- Verbraucherschützender Widerruf trotz Sittenwidrigkeit möglich?
- Anprüfen von Mängelgewährleistungsrechte, die aber wegen der Sittenwidrigkeit nicht durchgingen
- Übernahme des noch nicht vollständig abbezahlten BMWs beim Kauf eines neuen Mercedes durch den Händler
- u.a. BGH Urteile vom 25.11.2009 und aus dem Jahr 2005
- ZPO Zusatzfrage: Widerklage

Strafrecht:
- Vermögensdelikte, insbesondere Raub und seine Qualifikationen, im Versuchsaufbau
- Schusswaffenproblematik beim versuchten schweren Raub (ungeladene Pistole, Schreckschusspistole)
- Verkehrsdelikte, Sachbeschädigungsdelikte
- Anstiftung zur Qualifikation (Aufstiftung)

Öffentliches Recht I:
- Verfassungsrecht
- Urteilsverfassungsbeschwerde bzgl. Lauschangriff
- Verfassungsmäßigkeit des §100c StPO
- Akustische Überwachungsmaßnahmen in Kneipe und Büroräumen einer Rockerbande
- Art. 13 GG
- Problematik von Büro- und Geschäftsräumen i.R.d. Art 13 GG

Öffentliches Recht II:
- Wieder einmal Baurecht
- Gemeinde klagt gegen untere Bauaufsichtsbehörde auf Erlass einer Beseitigungsverfügung gegenüber Bürger
- Verpflichtungsklage
- § 61 BauO NRW, 14 OBG NRW: Problematik, ob § 61 BauO NRW eine drittschützende Norm ist (Schutznormtheorie)
- Beiladung gem. § 65 VwGO
- Saubere Prüfung der Genehmigungsbedürftigkeit und Genehmigungspflichtigkeit
- Vereinfachtes Genehmigungsverfahren bei einem 9,00 Meter hohen Regal, das im Garten errichtet wird, im Umkehrschluss aus § 68 Abs. 1 S. 3 Nr. 18 BauO NRW

Der Bundesgerichtshof hat in einem Urteil vom 23.6.2010 (VIII ZR 256/09) entschieden, dass ein Mangel einer Mietwohnung aufgrund einer Flächenabweichung auch dann vorliegen kann, wenn der schriftliche Mietvertrag keine Angaben zu der Wohnfläche enthält.

Sachverhalt
Die Klägerin mietete vom Beklagten eine Dachgeschosswohnung in Mannheim. Der schriftliche Mietvertrag enthält keine Angaben zur Größe der Wohnung, diese sind in dem verwendeten Vordruck auch nicht vorgesehen. Die Wohnung war von einer Immobilienmaklerin mit folgender Annonce in der Zeitung angeboten worden: “MA-Waldhof, 3 ZKB-DG, Balkon, ca. 76 m², Parkett, EBK, DM 890,- + NK”. Vor Abschluss des Mietvertrages wurden der Mieterin eine Grundrissskizze sowie eine detaillierte Wohnflächenberechnung übergeben, in der die Gesamtgröße der Wohnung mit 76,45 Quadratmetern ausgewiesen wird. Die Mieterin hat mit der Begründung, die Wohnung habe lediglich eine Wohnfläche von 53,25 Quadratmetern, unter anderem die Rückzahlung überzahlter Miete geltend gemacht.

Entscheidung
Der Bundesgerichtshof hat entschieden, dass angesichts der Geschehnisse bis zur Unterzeichnung des Mietvertrages alleine dem Fehlen von Angaben zur Wohnungsgröße in dem Vertragstext, die dort auch nicht vorgesehen waren, nicht entnommen werden kann, dass sich die Parteien bei Abschluss des Vertrages bezüglich der Wohnfläche nicht vertraglich binden wollten. Die Gesamtumstände lassen vielmehr darauf schließen, dass die Parteien den schriftlichen Vertrag in der beiderseitigen, dem jeweiligen Vertragspartner erkennbaren Vorstellung geschlossen haben, die Wohnung weise die zuvor angegebene Wohnfläche auf. Dies begründet eine konkludente Vereinbarung über die Wohnungsgröße. Liegt wie im entschiedenen Fall eine Wohnflächenunterschreitung um mehr als zehn Prozent vor, führt dies nach ständiger Rechtsprechung zu einer Mietminderung gemäß § 536 BGB.

BGH-Urteil vom 10.3.2010: Hat ein „ca.“-Zusatz bei der Wohnflächenangabe irgendwelche Auswirkungen bei der Minderung der Miete?

Der Bundesgerichtshof hat in einem Urteil vom 10.3.2010 (VIII ZR 144/09) entschieden, dass bei der Berechnung der Mietminderung wegen Unterschreitung der im Mietvertrag angegebenen Wohnfläche auch dann keine zusätzliche Toleranzschwelle zu berücksichtigen ist, wenn die Wohnflächenangabe im Vertrag einen “ca.”-Zusatz enthält.

Sachverhalt
Die Kläger waren bis Ende 2007 Mieter einer Wohnung des Beklagten in Aachen. Die Wohnungsgröße ist im Mietvertrag mit “ca. 100 m²” angegeben. Die monatlich zu zahlende Miete betrug zuletzt rund 500 €. Im Januar 2008 forderten die Mieter den Vermieter zur Rückzahlung von in den Jahren 2002 bis 2007 überzahlter Miete auf und begründeten dies damit, dass die Wohnung lediglich über eine Wohnfläche von 81 Quadratmetern verfüge. Das Amtsgericht hat der auf Rückzahlung von rund 6.800 € gerichteten Klage teilweise stattgegeben und sie im Übrigen abgewiesen. Die Berufung der Mieter hat das Landgericht zurückgewiesen und dabei die Auffassung vertreten, dass die Minderung nicht aus einer Wohnfläche von 100 Quadratmetern, sondern im Hinblick auf die “ca.”-Angabe im Vertrag lediglich aus einer Fläche 95 Quadratmetern zu berechnen sei.

Entscheidung
Die für das Wohnraummietrecht zuständige VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat entschieden, dass dem relativierenden Zusatz “ca.” für die Bemessung der Mietminderung im Rahmen des § 536 Abs. 1 BGB keine Bedeutung zukommt. Die Minderung solle die Herabsetzung der Gebrauchstauglichkeit ausgleichen. Daraus folge, dass die Höhe des Minderungsbetrages dem Umfang der Mangelhaftigkeit zu entsprechen habe. Die Mangelhaftigkeit liege aber darin, dass die Wohnfläche mehr als zehn Prozent von der angegebenen Quadratmeterzahl abweicht.

Das heißt zusammengefasst:
1. Die Abweichung von einer als Beschaffenheit vereinbarten Wohnfläche um mehr als zehn Prozent zum Nachteil des Mieters stellt auch dann einen zur Minderung berechtigenden Sachmangel dar, wenn der Mietvertrag zur Größe der Wohnfläche nur eine “ca.”-Angabe enthält.

2. Der relativierende Zusatz “ca.” rechtfertigt auch bei der Berechnung der Minderung keine zusätzliche Toleranzschwelle in Höhe von 5%. (wie im vorliegenden Fall vom Landgericht angenommen).

Sachverhalt

Frau K. lag seit Oktober 2002 in einem Wachkoma. Sie wurde in einem Pflegeheim über einen Zugang in der Bauchdecke, eine sog. PEG-Sonde, künstlich ernährt. Eine Besserung ihres Gesundheitszustandes war nicht mehr zu erwarten.

Entsprechend einem von Frau K. im September 2002 mündlich für einen solchen Fall geäußerten Wunsch bemühten sich die Geschwister, die inzwischen zu Betreuern ihrer Mutter bestellt worden waren, um die Einstellung der künstlichen Ernährung, um ihrer Mutter ein Sterben in Würde zu ermöglichen. Nach Auseinandersetzungen mit der Heimleitung kam es Ende 2007 zu einem Kompromiss, wonach das Heimpersonal sich nur noch um die Pflegetätigkeiten im engeren Sinne kümmern sollte, während die Kinder der Patientin selbst die Ernährung über die Sonde einstellen, die erforderliche Palliativversorgung durchführen und ihrer Mutter im Sterben beistehen sollten.

Nachdem Frau G. am 20.12.2007 die Nahrungszufuhr über die Sonde beendet hatte, wies die Geschäftsleistung des Gesamtunternehmens am 21.12.2007 jedoch die Heimleitung an, die künstliche Ernährung umgehend wieder aufzunehmen. Den Kindern der Frau K. wurde ein Hausverbot für den Fall angedroht, dass sie sich hiermit nicht einverstanden erklären sollten. Darauf erteilte der Angeklagte P. Frau G. am gleichen Tag den Rat, den Schlauch der PEG-Sonde unmittelbar über der Bauchdecke zu durchtrennen. Der Angeklagte P ist ein für das Fachgebiet des Medizinrechts spezialisierter Rechtsanwalt. Nach den Feststellungen des Landgerichts beriet er die beiden Kinder der 1931 geborenen Frau K., nämlich die mitangeklagte Frau G. und deren inzwischen verstorbenen Bruder.

Frau G. schnitt Minuten später mit Unterstützung ihres Bruders den Schlauch durch. Nachdem das Heimpersonal dies bereits nach einigen weiteren Minuten entdeckt und die Heimleitung die Polizei eingeschaltet hatte, wurde Frau K. auf Anordnung eines Staatsanwalts gegen den Willen ihrer Kinder in ein Krankenhaus gebracht, wo ihr eine neue PEG-Sonde gelegt und die künstliche Ernährung wieder aufgenommen wurde. Sie starb dort zwei Wochen darauf eines natürlichen Todes auf Grund ihrer Erkrankungen.

Strafbarkeit der G und des P?

Strafbarkeit der G

A. §§ 212 Abs. 1 StGB an K durch Durchtrennen des Schlauches der PEG Sonde.

Indem sie den Schlaucht der PEG Sonde durchtrennte, könnte sich G wegen Totschlages an K gem. § 212 Abs. 1 StGB strafbar gemacht haben. Der Tod der K ist zwar eingetreten; hierfür war jedoch das Handeln der G war nicht ursächlich. Eine Strafbarkeit wegen vollendeten Totschlages scheidet damit aus.

B. §§ 212 Abs. 1, 22, 23 Abs. 1, 12 Abs. 1 StGB an K durch Durchtrennen des Schlauches der PEG Sonde

Indem sie den Schlaucht der PEG Sonde durchtrennte, könnte sich G wegen versuchten Totschlages an K gem. § 212 Abs. 1, 22, 23 Abs. 1, 12 Abs. 1 StGB strafbar gemacht haben.

I. Nichtvollendung, Versuchsstrafbarkeit

Der Tod ist später unabhängig von der Handlung der G eingetreten; Versuchsstrafbarkeit folgt aus §§ 23 Abs. 1, 12 Abs. 1 StGB.

II. Tatentschluss

G wollte den Tod der K durch das Durchtrennen des Ernährungsschlauches herbeiführen.

III. Unmittelbares Ansetzen

Nach § 22 StGB müsste sie nach ihrer Vorstellung unmittelbar zur Verwirklichung des Tatbestandes angesetzt haben. Vorliegend hat sie bereits die Handlung vorgenommen, die ihrer Vorstellung nach den tatbestandlichen Erfolg herbeiführen sollte, und somit unmittelbar angesetzt.

IV. Rechtswidrigkeit

Die Tat müsste auch rechtswirdrig gewesen sein.

[Die folgenden Ausführungen sind ein Versuch des Verfasser dieses Artikels, die Entscheidung des BGH in eine Falllösung zu verpacken. Da sie nur auf der Presseerklärung des BGH beruhen, sind sie teilweise spekulativ. Der BGH hatte sich nicht mit der Strafbarkeit der K zu befassen, da diese vom Landgericht freigesprochen wurde. Das Landgericht hielt ihr Handeln nicht für gerechtfertigt. Weder käme eine Einwilligung noch Nothilfe (§ 32 Abs.1 StGB) ein rechtfertigender Notstand (§ 34 StGB) in Betracht. Das Landgericht sprach sie jedoch frei, weil sie im Hinblick auf den Rat ihres Anwalts einem unvermeidlichen Verbotsirrtum gem. § 17 StGB unterlegen habe. Vor dem BGH wurde nur noch über den Anwalt verhandelt, der vom Landgericht wegen Todschlages in mittelbarer Täterschaft, §§ 212 Abs. 1, 25 Abs. 1 Alt. 2 StGB,  verurteilt hatte, verhandelt. Das Landgericht sah in der schuldlos handelnden K das Werkzeug des mittelbaren Täters P. In Lichte der Ausführungen des BGH hätte jedoch bereits die Strafbarkeit der K in der Begründung anders bewertet werden müssen.]

Vorliegend könnte die Tat durch eine Einwilligung der K gerechtfertigt sein. Eine Einwilligung zur Herbeiführung ihres Todes seitens der K könnte darin zu sehen sein, dass sie im Jahr 2002 im Hinblick auf eine solche Situation einen entsprechenden Willen mündlich äußerte. Allerdings ist zweifelhaft, ob G in ihre Tötung einwilligen kann. § 216 StGB, der die Tötung auf Verlangen ausdrücklich unter Strafe stellt, zeigt, dass grundsätzlich eine Einwilligung in die eigene Tötung nicht möglich ist. Dies gilt im Bereich der Sterbehilfe jedoch nicht unumschränkt. Lange war bereits anerkannt, dass jedenfalls passive Sterbehilfe d.h. ein Sterbenlassen etwa durch Behandlungsabbruch im Hinblick auf das Selbstbestimmungsrecht der Patienten zumindest grundsätzlich zulässig ist. Dogmatisch lässt sich dies damit begründen, dass es sich in diesem Fall um ein Unterlassen handelt, das nur bei Verletzung einer Garantenpflicht (§ 13 Abs. 1 StGB) strafbar ist. Diese wurde aber – wenn der Wille des Patienten feststand – abgelehnt. Jedoch war hier im Detail vieles ungeklärt. Der BGH stellt fest:

“Die Frage, unter welchen Voraussetzungen in Fällen aktueller Einwilligungsunfähigkeit von einem bindenden Patientenwillen auszugehen ist, war zur Tatzeit durch miteinander nicht ohne weiteres vereinbare Entscheidungen des Bundesgerichtshofs noch nicht geklärt. Divergenzen in der Rechtsprechung betrafen die Verbindlichkeit von sog. Patientenverfügungen und die Frage, ob die Zulässigkeit des Abbruchs einer lebenserhaltenden Behandlung auf tödliche und irreversibel verlaufende Erkrankungen des Patienten beschränkt oder von Art und Stadium der Erkrankung unabhängig ist, daneben auch das Erfordernis der gerichtlichen Genehmigung einer Entscheidung des gesetzlichen Betreuers über eine solche Maßnahme. [..]

Das Landgericht ist im Ergebnis zutreffend davon ausgegangen, dass die durch den Kompromiss mit der Heimleitung getroffene Entscheidung zum Unterlassen weiterer künstlicher Ernährung rechtmäßig war und dass die von der Heimleitung angekündigte Wiederaufnahme als rechtswidriger Angriff gegen das Selbstbestimmungsrecht der Patientin gewertet werden konnte.”

Für die Ermittlung des Patientenwillens stellt der BGH entscheidend auf die Einwillung der G ab. Diese Bindungswirkung begründet der BGH mit der gesetzgeberischen Entscheidung, wie sie in § 1901a Abs. 3 BGB festgelegt wurde.

“Die im September 2002 geäußerte Einwilligung der Patientin, die ihre Betreuer geprüft und bestätigt hatten, entfaltete bindende Wirkung und stellte sowohl nach dem seit dem 1. September 2009 als auch nach dem zur Tatzeit geltenden Recht eine Rechtfertigung des Behandlungsabbruchs dar. Dies gilt jetzt, wie inzwischen § 1901 a Abs. 3 BGB ausdrücklich bestimmt, unabhängig von Art und Stadium der Erkrankung.”

§ 1901a
Patientenverfügung

(1) Hat ein einwilligungsfähiger Volljähriger für den Fall seiner Einwilligungsunfähigkeit schriftlich festgelegt, ob er in bestimmte, zum Zeitpunkt der Festlegung noch nicht unmittelbar bevorstehende Untersuchungen seines Gesundheitszustands, Heilbehandlungen oder ärztliche Eingriffe einwilligt oder sie untersagt (Patientenverfügung), prüft der Betreuer, ob diese Festlegungen auf die aktuelle Lebens- und Behandlungssituation zutreffen. Ist dies der Fall, hat der Betreuer dem Willen des Betreuten Ausdruck und Geltung zu verschaffen. Eine Patientenverfügung kann jederzeit formlos widerrufen werden.

(2) Liegt keine Patientenverfügung vor oder treffen die Festlegungen einer Patientenverfügung nicht auf die aktuelle Lebens- und Behandlungssituation zu, hat der Betreuer die Behandlungswünsche oder den mutmaßlichen Willen des Betreuten festzustellen und auf dieser Grundlage zu entscheiden, ob er in eine ärztliche Maßnahme nach Absatz 1 einwilligt oder sie untersagt. Der mutmaßliche Wille ist aufgrund konkreter Anhaltspunkte zu ermitteln. Zu berücksichtigen sind insbesondere frühere mündliche oder schriftliche Äußerungen, ethische oder religiöse Überzeugungen und sonstige persönliche Wertvorstellungen des Betreuten.

(3) Die Absätze 1 und 2 gelten unabhängig von Art und Stadium einer Erkrankung des Betreuten.

(4) Niemand kann zur Errichtung einer Patientenverfügung verpflichtet werden. Die Errichtung oder Vorlage einer Patientenverfügung darf nicht zur Bedingung eines Vertragsschlusses gemacht werden.

Die Einwilligung bindet also die Handelnden. Dies ist bereits die erste wichtige Information. Kann sie aber auch eine aktiven Eingriff in das Rechtsgut Leben rechtfertigen? Der BGH bejaht dies:

“Der Gesetzgeber hat diese Fragen durch das sog. Patientenverfügungsgesetz mit Wirkung vom 1. September 2009 ausdrücklich geregelt. Der Senat konnte daher entscheiden, ohne an frühere Entscheidungen anderer Senate gebunden zu sein.
“[Die] Bewertung des Landgerichts [trifft] nicht zu, der Angeklagte habe sich durch seine Mitwirkung an der aktiven Verhinderung der Wiederaufnahme der Ernährung wegen versuchten Totschlags strafbar gemacht. Die von den Betreuern – in Übereinstimmung auch mit den inzwischen in Kraft getretenen Regelungen der §§ 1901 a, 1904 BGB – geprüfte Einwilligung der Patientin rechtfertigte nicht nur den Behandlungsabbruch durch bloßes Unterlassen weiterer Ernährung, sondern auch ein aktives Tun, das der Beendigung oder Verhinderung einer von ihr nicht oder nicht mehr gewollten Behandlung diente. Eine nur an den Äußerlichkeiten von Tun oder Unterlassen orientierte Unterscheidung der straflosen Sterbehilfe vom strafbaren Töten des Patienten wird dem sachlichen Unterschied zwischen der auf eine Lebensbeendigung gerichteten Tötung und Verhaltensweisen nicht gerecht, die dem krankheitsbedingten Sterbenlassen mit Einwilligung des Betroffenen seinen Lauf lasse.”

Im Ergebnis geht der BGH wohl davon aus, dass die “Einwilligungssperre“, die § 216 Abs. 1 StGB für das Rechtsgut Leben zieht, in systematischer Auslegung mit § 1901a StGB (Stichwort: Einheit der Rechtsordnung, Karl Engisch) zu begrenzen ist. Wie weit allerdings der von § 1901a BGB gedeckte Bereich reicht, ist unklar.

Der BGH orientiert sich wohl an § 1901a StGB: Über die Patientenverfügung kann der Patient in Untersuchungen des Gesundheitszustands, Heilbehandlungen oder ärztliche Eingriffe einwilligen oder sie untersagen. Soweit ein solcher Wille gebildet ist, ist seine Umsetzung wohl von § 1901a BGB (bzw. der dahinterstehenden Abwägung zwischen Lebensschutz und Selbstbestimmungsrecht des Patienten) gedeckt und eine Einwilligung auch möglich, wenn sie sich auf das Rechtsgut Leben bezieht.

Insofern komme es nicht mehr auf die “formale” Unterscheidung von Unterlassen und Handeln an. Dies ist konsequent und wird auch in der Literatur verbreitet gefordert (vgl. etwa Eser, in: Schönke/Schröder, Strafgesetzbuch, 27. Auflage 2006, Vor §§ 211ff. StGB Rn. 31f.). Es ist tatsächlich seltsam, wenn die Nicht-Aufnahme einer Behandlung als Unterlassen straflos, die Einstellung derselben als aktives Tun aber unter Umständen strafbewehrt sein sollte.

Allerdings ist fraglich, ob § 1901a BGB wirklich alles deckt, was in eine Patientenverfügung geschrieben werden könnte. Das Gesetz ist recht weit (vgl. § 1901a Abs. 3 StGB “Die Absätze 1 und 2 gelten unabhängig von Art und Stadium einer Erkrankung des Betreuten.”) und nicht auf bereits sterbende Patienten beschränkt. Es ist zu möglich, dass versucht werden wird, die Patientenverfügung als Mittel zum ärtztlich durchgeführten Suizid zu mißbrauchen. Am einfachsten wäre, dass der Patient in einen ärztlich durchgeführten Suizid einwilligt. Dies wird aber wohl kaum mit dem Gesetz zu vereinbaren sein, auch wenn § 1901 Abs. 1 BGB nur ganz allgemein von “ärztlichen Eingriffen” (könnte theoretisch auch die Verabreichung eines tödlichen Gifts sein) spricht. Denkbar sind jedoch auch Abstufungen: Etwa, dass sich ein Patient in ein künstliches Koma versetzen lässt und in seiner Patientenverfügung verfügt, nicht künstlich ernährt werden zu wollen.

Ob der BGH dies mitmacht, ist allerdings fraglich. Bereits die Presseerklärung spricht davon, dass man dem Sterbeprozess “seinen Lauf lassen” solle. Dies könnte dafür sprechen, dass es nur um bereits sterbende Patienten gehen soll. Auf die Urteilsgründe darf man in jedem Fall gespannt sein.

Vorliegend kann eine genauere Abgrenzung dahinstehen. Der Fall liegt wertungsmäßig in der Nähe der bisher bereits anerkannten Fälle passiver Sterbehilfe. K ist bereits “dem Tode geweiht”, die künstliche Ernährung verlängert nur noch den Sterbeprozess. Deshalb war das Handlen der G gerechtfertigt.

V. Ergebnis

Das Handeln der G ist gerechtfertigt. Sie ist damit nicht strafbar.

B. Strafbarkeit des P

Auch diese (etwa gem. §§ 212 Abs. 1, 22, 23 Abs. 1, 12 Abs. 1, 26 StGB) scheidet aus, weil es an einer anschlussfähigen, rechtswirdigen Haupttat fehlt.

Examensrelevanz

Extrem hoch!!!! Hier lassen sich wunderbar strafrechtliche Klassiker wie die Rechtfertigungsgründe mit neuen Entwicklungen (§1901a StGB) und gesellschaftspolitisch hochinteressanten Fragen verbinden. Die grundlegenden Fragen der Sterbehilfe (aktiv, passiv usw.) musste man bereits vorher kennen, jetzt gilt es, die neue Entscheidung in alte Muster einzuordnen. Auch für das mündliche Examen gut geeignet, weil die Entscheidung eigenständiges Argumentieren erlaubt.

Sachverhalt
Der Kläger verkaufte dem Beklagten mit notariellem Vertrag vom 18. Dezember 2002 eine Eigentumswohnung für 31.000 €. Der Kaufpreis sollte wie folgt berichtigt werden:

(1) 16.000 € in Geld,
(2) 7.000 € durch Anrechnung von vor Vertragsschluss erbrachten Planungs- und Bauleistungen und
(3) 8.000 € durch Durchführung folgender Werkleistungen am Gemeinschaftseigentum:
- Sanierung der Außenfassade im Bereich der von ihm erworbenen Sondereigentumseinheit 16 (einschließlich Anstrich, Wärmedämmung und Austausch von Fenstern) und
- Eindeckung der Dachfläche des Seitenflügels einschließlich statischer Verstärkungsmaßnahmen.

Diese zuletzt genannten Leistungen waren nach § 16 des Vertrags bis zum 31. August 2004 „insoweit fertig zu stellen, dass von den Baumaßnahmen keine unvertretbaren Belästigungen für die anderen Sondereigentümer ausgehen”. Bei Fristüberschreitung war eine Vertragsstrafe von 500 € je angefangenem Monat bestimmt. Streit „über die Fertigstellung und/oder Ordnungsgemäßheit der Leistungen” sollten durch einen Schiedsgutachter geklärt werden, dessen Kosten die Parteien anteilig zu tragen haben sollten.

Der Beklagte zahlte 16.000 € und führte einen Teil der zu erbringenden Leistungen aus. Mit Schreiben vom 22. Juni 2004 wies der Kläger den Beklagten darauf hin, dass die zu erbringenden Bauleistungen noch teilweise ausstünden, und behielt sich vor, nach Setzung einer angemessenen Nachfrist von dem Vertrag zurückzutreten. Mit weiterem Schreiben vom 7. September 2004 setzte der Kläger dem Beklagten eine Nachfrist bis zum 30. September 2004, die von ihm geschuldeten Bauleistungen zu erbringen. Diese blieb fruchtlos. Der Beklagte stellte die Zahlung der geforderten Vertragsstrafe nach zwei Monatsraten ein. Mit Schreiben vom 4. Oktober 2004 erklärte der Kläger den Rücktritt vom Kaufvertrag. Er holte ein Schiedsgutachten ein, das zu dem Ergebnis kam, die noch ausstehenden Arbeiten führten zu einer unzumutbaren Beeinträchtigung der anderen Sondereigentümer. Der Kläger verlangt Räumung und Herausgabe der Wohnung und Zustimmung zur Löschung der eingetragenen Auflassungsvormerkung.

Entscheidung / Lösung
Der Kläger könnte von dem Beklagten nach § 346 Abs. 1 BGB die Räumung und die Herausgabe der verkauften Eigentumswohnung und nach §§ 346 Abs. 1, 894 BGB die Zustimmung zur Löschung der Auflassungsvormerkung verlangen, wenn er wirksam vom Kaufvertrag zurückgetreten ist.

Nach § 323 Abs. 1 BGB wäre er dazu berechtigt, wenn der Beklagte seine fälligen Verpflichtungen nicht vollständig erfüllt und der Kläger ihm erfolglos eine Frist zur Nacherfüllung gesetzt hat. Der Beklagte hatte nach dem Vertrag bestimmte Werkleistungen zu erbringen. Diese Verpflichtung ist mit dem Ablauf des 31. August 2004 insgesamt fällig geworden. Rechtlich haben die Parteien mit der Ausführungsfrist in § 16 des Vertrags zum einen die Fälligkeit aller werkvertraglichen Leistungspflichten des Beklagten bis zum Ablauf des 31. August 2004 hinausgeschoben. Zum anderen haben sie für einen Teil dieser Leistungen, nämlich für diejenigen, deren Ausführung mit unvertretbaren Belastungen für die anderen Sondereigentümer verbunden war, eine Leistungsfrist im Sinne von § 323 Abs. 2 Nr. 2 BGB vereinbart. Bezüglich dieser Leistungen konnte der Kläger also ohne weiteres von dem Vertrag zurücktreten, wenn bei Ablauf der Frist solche Werkleistungen ganz oder teilweise fehlten. Aber auch die anderen werkvertraglichen Leistungen waren fällig.

Bei Ablauf des 31. August 2004 hatte der Beklagte laut Sachverhalt nur einen Teil der ihm obliegenden Werkleistungen erbracht. Der Kläger hat ihm, wie nach § 323 Abs. 1 BGB geboten, eine Frist zur Erbringung der fehlenden Teile seiner werkvertraglichen Leistungen gesetzt. Diese Frist war mit einem Monat zudem auch angemessen. Hierbei ist zu berücksichtigen, dass der Kläger dem Beklagten sein Vorgehen schon vor Ablauf der Frist mit dem Schreiben vom 22. Juni 2004 rechtzeitig angekündigt hatte.

Somit wäre der Kläger berechtigt, vom Vertrag zurückzutreten.

Was setzt der Rücktrittsausschluss nach § 323 Abs. 5 S. 1 bei Teilleistungen voraus?
Möglicherweise steht dem jedoch entgegen, dass der Beklagte den Barkaufpreis i.H.v. 16.000 Euro bereits gezahlt und einen Teil der ihm noch obliegenden Bauleistungen erbracht hat. (Rücktrittsausschluss) Eine Teilleistung des Schuldners berechtigt den Gläubiger zwar nach § 323 Abs. 5 Satz 1 BGB zum Rücktritt vom ganzen Vertrag nur, wenn er an der Teilleistung kein Interesse hat. Ein Fortfall des Interesses des Klägers an der Leistung des Beklagten kann hier auch nicht ohne Weiteres angenommen werden, weil die erbrachten Bauleistungen des Beklagten notwendig waren, um das Gebäude in einen ordnungsgemäßer Verwaltung entsprechenden Zustand zu versetzen. Dies könnte indessen offen bleiben, wenn die Vorschrift hier bereits aus anderen Gründen nicht anwendbar ist. Sie setzt nämlich voraus, dass nicht nur die Leistung des Schuldners teilbar ist, sondern auch die des Gläubigers. Daran fehlt es. Mit § 323 Abs. 5 Satz 1 BGB hat sich der Gesetzgeber für den Grundsatz des Teilrücktritts entschieden. Bei einem teilweisen Ausbleiben der geschuldeten Leistung soll dem Gläubiger im Regelfall kein Rücktritt vom ganzen Vertrag, sondern nur ein Teilrücktritt möglich sein. Damit will der Gesetzgeber erreichen, dass der Vertrag bei einer Teilleistung des Schuldners nicht immer vollständig rückabgewickelt werden muss, sondern sich auf die durchführbaren oder durchgeführten Teile beschränkt. (pacta sunt servanda) Etwas anderes soll nur gelten, wenn der Gläubiger an dem durchgeführten Teil des Vertrags kein Interesse hat (Begründung des Entwurfs eines Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes in BT-Drucks. 14/6040 S. 186). Dieses Regelungskonzept setzt gedanklich voraus, dass der als Regelfall gedachte Teilrücktritt möglich ist.

Leistung des Schuldners ist teilbar, die Leistung des Gläubigers jedoch nicht
Im vorliegenden Fall liegt die Besonderheit darin, dass – im Gegensatz zu dem typischen Anwendungsfall, der dem Gesetzgeber vorschwebte, nämlich: Erbringung einer teilbaren Sachleistung gegen Entgelt – zwar die ausgebliebene Leistung des Schuldners teilbar ist, nicht aber die Gegenleistung des zurücktretenden Gläubigers: Dieser hatte sich zur Übereignung einer Eigentumswohnung gegen die Zahlung von Geld und die Erbringung von Werkleistungen verpflichtet (ein gemischter Vertrag in Form eines Kaufvertrag mit anderstypischer Gegenleistung). Zwar ist die nicht erbrachte Leistung teilbar. Wenn aber der Kläger nur teilweise zurücktreten könnte, müsste er seine Gegenleistung auch nur anteilig erbringen. Das aber geht hier nicht, weil seine Leistung, nämlich die Übereignung einer Eigentumswohnung nicht teilbar ist: “Der Gläubiger kann seine – unteilbare – Leistung nicht auf einen Teil beschränken, der der Teilleistung des Schuldners entspricht. Er kann sie nur ganz erbringen oder ganz davon absehen.”

Damit scheidet ein Teilrücktritt von vornherein aus. Es kommt nur ein Rücktritt vom ganzen Vertrag in Betracht. Der Gläubiger muss für den Rücktritt auch nicht Interessefortfall nachweisen, sondern kann ohne weiteres zurücktreten. Zu denken wäre noch an einen möglichen Anspruch aus § 242 BGB, der hier jedoch nicht im Raum steht.

Ergebnis: Da mithin der Kläger wirksam vom Kaufvertrag zurückgetreten ist, kann er von dem Beklagten nach § 346 Abs. 1 BGB die Räumung und die Herausgabe der verkauften Eigentumswohnung und nach §§ 346 Abs. 1, 894 BGB die Zustimmung zur Löschung der Auflassungsvormerkung verlangen.

BGH, Urteil vom 16. Oktober 2009 – V ZR 203/08

Examensrelevante Entscheidungen 2009 / 2010 im Zivilrecht

Die Übersichtt befindet sich noch im Aufbau und wird kontinuierlich erweitert. Auch zum Strafrecht und zum Öffentlichen Recht werden wir demnächst eine Übersicht erstellen.

Wenn Euch noch irgendeine Entscheidung einfällt, die Eurer Meinung nach examensrelevant ist und noch in unserer Sammlung fehlt, bitte einfach einen Kommentar hinterlassen.

Sachverhalt und Verfahrensgang

In dem Beschluß entschied der Große Strafsenat über die Vorlage des Fünften Strafsenats gem. § 132 Abs. 2 GVG. Der Fünfte Strafsenat hatte über eine Revision eines landgerichtlichen Urteils zu entscheiden. Diese wurde mit der Begründung erhoben, der Angeklagte sei in seinem Anwesenheitsrecht verletzt worden. Nach § 338 Nr. 5 StPO stellt dies einen absoluten Revisionsgrund dar.

In dem Ausgangsfall ging den sexuellen Mißbrauch eines Kindes. Ein Zeuge wurde nach Entfernung des Angeklagten gem. § 247 StPO in dessen Abwesenheit vernommen. Anschließend wurde – immer noch in Abwesenheit des Angeklagten – über die Entlassung des Zeugen verhandelt (§ 248 StPO).

Der Fünfte Strafsenat sah dieses Vorgehen als zulässig an. Die Abwesenheit des Angeklagten während der Verhandlung über die Entlassung des Zeugen sei noch von § 247 StPO gedeckt. Er wollte entsprechend entscheiden. Damit hätte er sich gegen die frühere Rechtsprechung eines anderen Senates des BGH gewandt. Deshalb musste der Fünfte Senat, nachdem der Senat, der der gegenteiligen Auffassung war, gem. § 132 Abs. 3 S. 1 GVG erklärt hat, er halte an seiner Rechtsaufassung fest, die Frage gem. § 132 Abs. 2 GVG dem  Großen Strafsenat des BGH vorlegen.

Inhalt der Entscheidung

Der Große Strafsenat hält mit der bisherigen Rechtsprechung des Vorgehen des Landgerichts für unzulässig. Die Verhandlung über die Entlassung eines Zeugen ist kein Teil der Vernehmung im Sinne von § 247 StPO. Deshalb begründet die fortdauernde Abwesenheit eines nach § 247 StPO während einer Zeugenvernehmung entfernten Angeklagten bei der Verhandlung über die Entlassung des Zeugen regelmäßig den absoluten Revisionsgrund des § 338 Nr. 5 StPO.

Reichweite des § 247 StPO

Nach § 247 StPO kann der Angeklagte während der “Vernehmung” des Zeugen aus dem Sitzungszimmer entfernt werden. Entscheidende Frage ist somit, ob die Verhandlung über die Entlassung des Zeugen noch unter den Begriff der “Vernehmung” fällt.

Wortlaut / Kein Anhaltspunkt in Historie

Der Wortlaut “Vernehmung” lässt es, insbesondere im Hinblick auf den Zweck der Vorschrift, dem Zeugenschutz,  durchaus zu, auch die Verhandlung über die Entlassung noch unter den Begriff der “Vernehmung” zu fassen. Gesetzgebungsmaterialien oder Historie sind nicht aussagekräftig.

Charakter als Ausnahmevorschrift

Dem Anwesenheitsrecht des Angeklagten kommt im deutschen Strafprozess jedoch ein hoher Stellenwert zu (vgl.auch § 230 StPO). Es soll sein rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) sichern und ist Grundvoraussetzung für ein faires Verfahren (Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 20 Abs. 3 GG, Art. 6 EMRK). Es kann nur in eng begrenzten Ausnahmefällen, in denen andere gewichtige Belange entgegenstehen und eine Einschränkung seiner grundsätzlich zu gewährleistenden Anwesenheit verlangen, durchbrochen werden. Eine solche Ausnahme stellt § 247 StPO dar. Als Ausnahmevorschrift ist sie eng auszulegen.

Abwägung Interessen des Zeugen mit Rechten des Angeklagten

Ihre Reichweite darf nur soweit gehen, wie es zum Schutz der Zeugen zwingend erforderlich ist. Dabei ist die Reichweite in Abwägung mit dem Anwesenheitsrecht des Angeklagten zu finden.

Aus Gründen der Verhältnismäßigkeit ist der mit einem Ausschluss zwangsläufig verbundene Eingriff in die Autonomie des Angeklagten auf solche Verfahrenshandlungen zu beschränken, bei denen der jeweilige Schutzzweck den Ausschluss unbedingt erfordert. Entsprechend muss der Begriff der Vernehmung ausgelegt werden. Den Belangen des Zeugen- und Opferschutzes kann auch in den Grenzen der bisherigen Auslegung des Vernehmungsbegriffs in § 247 StPO hinreichend Rechnung getragen werden. Es ist nicht notwendig, den Angeklagten auch während der Verhandlung über die Entlassung des Zeugen auszu-schließen, um jede Begegnung zwischen Angeklagtem und Zeugen zu vermeiden. Stattdessen kann das Gericht dem Zeugen erlauben, sich aus dem Sitzungssaal zu entfernen, solange der Angeklagte über die Zeugenaussage unterrichtet und über die Entlassung des Zeugen verhandelt wird. Während der Mitteilung der Entlassungsverfügung an den wieder im Sitzungssaal anwesenden Zeugen bzw. während dessen weiterer Befragung kann der Angeklagte erneut aus dem Sitzungssaal fern gehalten werden. Die mit einem Prozedieren in wechselseitiger Abwesenheit zwangsläufig verbundenen Umständlichkeiten sind vor dem Hintergrund der in Ausgleich zu bringenden Schutzgüter hinzunehmen.

Bei Verstoß regelmäßig absoluter Revisionsgrund gegeben

Die fortdauernde Abwesenheit des nach § 247 Satz 1 oder 2 StPO entfernten Angeklagten ist regelmäßig geeignet, den absoluten Revisionsgrund des § 338 Nr. 5 StPO zu begründen. Die Verhandlung über die Entlassung eines in Abwesenheit des Angeklagten vernommenen Zeugen ist grundsätzlich ein wesentlicher Teil der Hauptverhandlung.Hierfür spricht bereits § 248 Satz 2 StPO. Diese Hervorhebung in einer eigenen Vorschrift belegt, dass das Gesetz der Verhandlung über die Entlassung und dem Entlassungsvorgang besondere Bedeutung – auch für das weitere Verfahren – beimisst. Im Übrigen bestimmt sich die Frage, ob ein Verfahrensteil als wesentlich einzuordnen ist, nach dem Zweck der jeweils betroffenen Vorschriften sowie danach, in welchem Umfang ihre sachliche Bedeutung betroffen sein kann. Nach dem Zweck der betroffenen Vorschriften ist die Entlassungsverhandlung in Anwesenheit des Angeklagten grundsätzlich als wesentlich einzuordnen. Die das Anwesenheitsrecht und die Anwesenheitspflicht des Angeklagten betreffenden Vorschriften bezwecken auch, dem Angeklagten eine allseitige und uneingeschränkte Verteidigung zu ermöglichen, insbesondere durch Vornahme von Verfahrenshandlungen auf Grund des von ihm selbst wahrgenommenen Verlaufs der Hauptverhandlung.

Mögliche Heilung

Der Verstoß gegen das Anwesenheitsrecht des Angeklagten bei der Verhandlung über die Entlassung kann allerdings geheilt werden, insbesondere wenn der Fehler während der Verhandlung bemerkt wird. Eine Heilung ist  bereits dann anzunehmen, wenn der Angeklagte bei seiner Unterrichtung nach § 247 Satz 4 StPO mitteilt, keine Fragen mehr an den Zeugen stellen zu wollen oder eine entsprechende Erklärung abgibt, nachdem die zu frühe Entlassung des Zeugen bemerkt wurde. Hat der Angeklagte noch Fragen, ist es auch möglich, den Zeugen noch einmal beizuladen.

Examensrelevanz

Ein schöner Fall für die mündliche Prüfung. Hier kann grundlegendes Verständnis für das im Strafprozessrecht immer wieder auftauchende Vorgehen, Auslegungsergebnisse durch Abwägung der Position des Angeklagten mit einer entgegenstehenden Rechtsposition zu finden, geprüft werden. Interessant macht den Fall, dass auf Grund der gut greifbaren Materie eine selbstständige Argumentation möglich ist.

Die Präsidentschaftskandidatin der Linkspartei Luc Jochimsen ist laut eines FAZ-online Artikels der Meinung, dass die DDR kein „Unrechtsstaat“ in „juristischer und staatsrechtlicher“ Hinsicht  sei. Abgesehen davon, dass gefragt werden kann, ob nun „staatsrechtlich“ nicht „juristisch“ ist, kann man sich fragen, was diese juristische Begriffsjongliererei (vgl. Guttenberg zum Begriff „Krieg“ ; wobei dieser Vergleich eher hinkt, da hier das Tatbestandsmerkmal “Krieg” wirkliche völkerrechtliche Relevanz hat) bewirken soll. Denn in der gesellschaftlichen Diskussion wird sich kaum jemand ernsthaft auf juristische Diskussionen berufen und diese als allgemeingültig verkaufen wollen (aus persönlicher Erfahrung weiß man, wo so was endet…).  Soll nun versucht werden, dem Bürger klarzumachen, dass die juristische Unrechtsdefinition (so denn es eine gibt…) nicht auf die DDR passt; dazu müsste sich dieser ja in das sprachliche Wirrwarr der Juristerei herab begeben sich dort mit langen Kettenwörtern, Schachtelsätzen und ähnlichen Sprachvergewaltigungen herumschlagen. So kann man doch keine gesellschaftliche Debatte anstoßen.

Gibt man den Begriff zusammen mit „DDR“ einfach mal ganz unbedarft bei Juris ein, spuckt die allwissende Suchmaschine unter anderem folgendes aus:

BGH, Senat für Anwaltssachen, Beschluss vom 21.11.1994, Rn. 13:

c) Die Antragstellerin trifft an ihren richterlichen Maßnahmen der politischen Strafverfolgung auch ein persönliches Verschulden. Sie hat sich dem Unrechtsstaat der DDR über viele Jahre hinweg freiwillig als Richterin zur Verfügung gestellt.

Eine genaue Definition findet sich allerdings kaum. Der reinen Wortbedeutung nach wäre ein Unrechtsstaat ein Staat, der kein Rechtsstaat ist. Dieser wird in den Lehrbüchern und Kommentaren zum Staatsrecht recht eingehend behandelt. Relevante Merkmale sind unter anderem im Bezug auf die BRD:

-          Gewaltenteilungsprinzip

-          Gesetzmäßigkeit, Vorrang und Vorbehalt des Gesetzes

-          Verhältnismäßigkeitsprinzip

-          Rechtsweggarantie Art 19 Abs. 4 GG und Justizgrundrechte

-          Existenz von Grundrechten

Man wird sich dem Begriff des „Unrechtsstaates“ also im Ergebnis nur über den Begriff des „Rechtsstaates“ nähern können. Denn es kann wohl davon ausgegangen werden, dass ein Unrechtsstaat nicht ein solcher ist, in dem Unrecht geschieht, also gegen das Gesetz gehandelt wird. Vielmehr läge ein Unrechtsstaat erst dann vor, wenn wesentliche Grundsätze eines Rechtsstaates (oben) aufgegeben würden, bzw. schon die etablierte Rechtsordnung dazu neigt oder geschaffen ist, Freiheitsrechte aktiv und bewusst einzuschränken, staatliche Repressionen zulässt und billigt und den Bürgern keine Möglichkeit eröffnet, dagegen vorzugehen. Ob nun die DDR als Unrechtsstaat zu bezeichnen ist, ist meiner Meinung nach also vor allem eine historische und politische Frage. Die juristischen Definitionen, die ohnehin kaum relevant würden (wo denn genau im Staatsrecht?), sind sowieso derart offen, dass im Ergebnis eine Gesamtschau zu erfolgen hat.

In der 3. Zivilrechtsklausur im 1. Staatsexamen in Bayern wurde nun im Termin 2010 / I neben einer kaufrechtlichen Mängelrechtsklausur doch tatsächlich als 2. Teil eine Themenklausur zur Schuldrechtsreform gestellt mit folgenden zwei Fragen:

1. Aus welchem Anlass wurde das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz (SMG) erlassen und welche Ziele hat der Gesetzgeber mit dem SMG verfolgt?
2. Welche Bereiche sind auf welche Weise von den Änderungen durch das SMG betroffen?

Bis zum 10. Jubiläum der Schuldrechtsreform (oder vielleicht auch noch länger) sollte man die Gründe und Inhalte der Neuregelung wohl sich doch noch einmal anschauen.

Eine gute Übersicht zur Schuldrechtsmodernisierung findet ihr hier:
Wikipedia Schuldrechtsmodernisierung

Womöglich kommt demnächst dann wohl auch noch ein Themenaufsatz zur Neueinführung des Gesetzes zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG) im Jahr 2008 dran.

Frohes Schaffen!

Sachverhalt
Die Beklagte, die durch Partnerschaftsanzeigen und Zeitungsinserate in der örtlichen Presse wirbt, betreibt in H. unter der Firma … eine Agentur, die mit Interessenten Videointerviews durchführt und die Videos sodann zeitlich unbegrenzt in ihr sogenanntes Partnerportal einstellt. Mittels des Videos kann sich der Kunde anderen Partnersuchenden vorstellen; durch ein von dritter Seite erstelltes Video kann er nicht in das Portal aufgenommen werden. Gleichzeitig hat er die Möglichkeit, sich die Videos anderer Kunden zwecks Partnersuche anzusehen.

Aufgrund einer von der Beklagten geschalteten Anzeige unter der Rubrik “Heiraten und Bekanntschaften” suchte sie der Kläger am 5. Februar 2007 in ihren Geschäftsräumen auf. Dort wurde ihm ein Einführungsfilm zum Thema “Partner finden per Video” gezeigt. Ein Mitarbeiter führte anschließend mit ihm ein Gespräch, in welchem der Kläger nähere Angaben über seine Person machte, um so seine Aussichten, im Partnerportal ausgesucht zu werden, zu erhöhen. Danach wurde ein ca. zehnminütiges Video von ihm aufgenommen und ein Foto gemacht. Der Kläger zahlte für das Foto 10 € und – nach seiner insoweit bestrittenen Behauptung für die Erstellung des Videos – weitere 25 €. Sodann wurde ihm ein von der Beklagten vorformuliertes, mit “Werkvertrag über Videoarbeiten” überschriebenes Schriftstück mit u.a. folgendem Inhalt vorgelegt:

“Ich habe . . beauftragt, heute ein Videointerview auf DVD von mir zu erstellen. Ich habe ab heute die Möglichkeit, mich anderen Partnersuchenden mit meinem Foto und diesem Videointerview vorzustellen. Ehe- oder Partnervermittlung ist nicht Gegenstand dieses Vertrages.

Ich zahle nur die effektiv in Anspruch genommenen Leistungen. Hierbei steht das für mich gefertigte Videointerview im Mittelpunkt. Die Einstellzeit meines Videointerviews in das Partnerportal von . … ist nicht begrenzt. Die Videointerviews und Foto-Auswahlkarten herzustellen, die Daten zu katalogisieren und die Vorhaltung der Studios an sieben Tagen in der Woche erfordert großen kostenmäßigen Aufwand und auch den persönlichen Einsatz eines jeden Mitarbeiters. Hierdurch erklärt sich die Höhe des Preises für die Videoarbeiten von 4.750 € incl. 19 % MwSt. Weitere Kosten entstehen nicht.

Aufteilung des Gesamtpreises:

A) 25 % für das analytische Vorgespräch zur Vorbereitung meines Interviews.

B) 50 % für die Herstellung meines Videointerviews.

C) 25 % für die Filmeingliederung, weil meine Fotokarte und mein Videointerview schon heute von allen Mitgliedern gesehen werden kann. …

Ich weiß, dass mein Videointerview extra für mich hergestellt wird und dass ein Widerruf bzw. eine Kündigung für diese Vertragsteile nach Leistung durch … nicht mehr möglich ist (§ 631 BGB

.). .”

Der Kläger unterzeichnete das Schriftstück, ferner eine sogenannte “Filmabnahme Erklärung” sowie auf einem Formular der Beklagten eine “Persönliche Einladung”, in der es u.a. heißt:

“Liebe .

Du gefällst mir vom Video her schon sehr. Ich möchte Dich sehr gerne treffen!

Bitte ruf mich an, Tel. …

? Wollen wir zusammen Essen gehen?
x Wollen wir zusammen Kaffee trinken und Spazieren gehen?
? Wollen wir uns bei . treffen?
? Ich bedanke mich für Dein Interesse.

Die Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Hauses akzeptiere ich.”

Die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten enthalten unter der Überschrift “Der beste Weg in’s Glück zu Zweit!” u.a. folgende Bestimmungen:

§ 1 Warum .?

Wer wenig Zeit oder Gelegenheit hat, hat es schwer, den richtigen Partner zu finden. Erfolggewohnte Menschen entscheiden sich deshalb für den .. . Aus einer Vielzahl von Charakteren können Sie hier Ihren Wunschpartner selbst auswählen. Bevor Sie durch . jemanden treffen, wissen Sie schon sehr viel über ihn – durch sein Video. So ist es viel leichter, das Eis zu brechen.

§ 2 Wie funktioniert .?

Ab sofort können Sie Filmprofile von Mitgliedern auswählen und auch ausgewählt werden. Über das Einladungs-System hinterlassen Sie Ihrem Wunsch-Partner eine Nachricht mit Ihrer Telefonnummer. So haben Sie selbst die Kontrolle über Ihre Daten. Deshalb ist . keine “Partnervermittlung”.

§ 4 Die 2-Wochen-Regel

Sie verstehen und akzeptieren, dass das schnelle Kontaktknüpfen von fundamentalem Interesse ist für alle Mitglieder. Auch Sie können ausgewählt werden. Rufen Sie deshalb bitte mindestens alle 2 Wochen Ihr Studio an und fragen Sie, welche neuen Einladungen es für Sie gibt (Studio B. : Mittwochs 15-19 Uhr; Studio H. : Dienstags 15-19 Uhr). So kann … dank Ihrer Mithilfe die bekannt günstigen Preise bieten. Spätestens alle 4 Wochen sollten Sie in Ihrem Studio die Mitglieder in Augenschein nehmen, von denen Sie zwischenzeitlich ausgewählt wurden. Länger sollten Sie niemanden warten lassen. Sie müssen deshalb, wenn Sie ausgewählt wurden, innerhalb von 30 Tagen mit “Ja” oder “Nein” antworten. Wenn sogar 90 Tage verstrichen sind und Sie haben noch immer nicht geantwortet, kann Ihr Film gesperrt werden.

§ 5 Kostenfreie Serviceleistungen

Kostenfrei ist das Erhalten von Einladungen inklusive Videosichtung. Gerne sind wir Ihnen bei der Wahl eines stilvollen Restaurants für Ihr erstes Treffen behilflich. Jeden Monat gibt es zudem viele Möglichkeiten, Theater und Konzerte gemeinsam mit anderen zu erleben. Informieren Sie sich über die Vorankündigungen am schwarzen Brett – machen Sie mit!

§ 6 Kostenpflichtige Serviceleistungen

Einladungen an Mitglieder auszubringen kostet 25,- pro Einladung inklusive Videosichtung.

§ 9 Kündigungsregelungen

Sie können diesen Vertrag jederzeit kündigen. …

§ 11 Probleme allgemeiner Art

Unsere netten Berater sind unter der Telefonnummer . Montags bis Freitags von 11-16 Uhr immer persönlich für Sie da. … Für uns ist wichtig, dass Sie sich gut betreut fühlen.”

Mit Anwaltsschreiben vom 27. August 2007 focht der Kläger den Vertrag vom 5. Februar 2007 wegen arglistiger Täuschung an, hilfsweise kündigte er mit sofortiger Wirkung, und verlangte Rückzahlung der geleisteten Vergütung von 4.750 €. Der Klage auf Rückzahlung hat das Amtsgericht – unter Abweisung der weitergehenden Klage – in Höhe von 4.412,50 € nebst Zinsen stattgegeben. Die hiergegen eingelegte Berufung der Beklagten ist erfolglos geblieben. Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Antrag auf vollständige Klagabweisung weiter.

Entscheidung
Der Kläger könnte gegen die Beklagte ein Rückzahlungsanspruch aus § 812 Abs. 1, § 628 Abs. 1 Satz 3, § 627 Abs. 1, § 611 BGB zustehen.

Zunächst ist fraglich, ob der Vertrag als Dienst- oder Werkvertrag zu behandeln ist. Zwar liegt ein gemischter Vertrag vor, der auch werkvertragliche Bestandteile enthält. Gemischte Verträge sind jedoch grundsätzlich dem Recht des Vertragstyps zu unterstellen, in dessen Bereich der Schwerpunkt des Rechtsgeschäftes liegt. Hierbei kommt es für die rechtliche Einordnung nicht auf die von den Vertragspartnern gewählte Benennung, sondern auf die inhaltliche Ausgestaltung des Vertrages bzw. den tatsächlichen Inhalt der wechselseitigen Rechte und Pflichten an. Deshalb sind die von der Beklagten im Formularvertrag vom 5. Februar 2007 verwandten und auf das Werkvertragsrecht Bezug nehmenden Formulierungen als solche nicht entscheidend.

Im vorliegenden Fall überwiegen die dienstvertraglichen Elemente. Zwar schuldete die Beklagte auch die Erstellung eines Videos und damit ein Werk. Für ihre Kunden ist aber maßgeblich, dass das Video zeitlich unbegrenzt in das Partnerportal eingestellt und ihnen dadurch die Möglichkeit verschafft wird, sich gegenüber den derzeitigen wie auch zukünftigen Mitgliedern zu präsentieren. Darin liegt der eigentliche Sinn der Fertigung des Videos, das für sich genommen für den Vertragspartner keinen eigenständigen Wert hat. Gleichzeitig erwirbt der Kunde mit Vertragsschluss das Recht, das Partnerportal für seine Suche zu nutzen und sich andere Videos anzusehen. Die dauerhafte Bereitstellung und Pflege des Partnerportals ist insoweit eine Leistung mit Dienstvertragscharakter. Dabei kann auch der Inhalt der Allgemeinen Geschäftsbedingungen zur vertragstypischen Einordnung des Rechtsverhältnisses der Parteien herangezogen und darauf verwiesen werden, dass danach eine andauernde Vertragsbeziehung der Beklagten zum Kunden gewünscht wird. Die Beklagte ist an dem sog. Einladungs-System, durch das sich ihre Kunden erst persönlich kennen lernen können, unmittelbar beteiligt, wie §§ 2, 4 und 6 deutlich machen. Sie verpflichtet sich zu Serviceleistungen, die teils kostenfrei, teils kostenpflichtig sind. Auch der Inhalt von § 5 Abs. 2, § 11 zeigt, dass die Beklagte ihren Kunden bei der Kontaktaufnahme zu potentiellen Partnern Hilfestellung bietet. Sie betreibt damit über ihr Videoportal Partnerschaftsvermittlung bzw. -anbahnung, auch wenn sie dies im vorformulierten Vertragstext ausdrücklich in Abrede nimmt. Für diesen eigentlichen Zweck des Vertrages stellen die Fertigung eines Fotos sowie des Videointerviews nur unselbständige Vorbereitungshandlungen dar, die eine Einstufung des Rechtsverhältnisses als Werkvertrag nicht rechtfertigen. Nach Sinn und Zweck des Geschäftsmodells der Beklagten und dem Erwartungshorizont ihrer Kunden ist entscheidend, über die zeitlich unbegrenzte Einstellung in das Videoportal und über die Teilnahme an dem von der Beklagten betreuten Einladungssystem einen Partner fürs Leben zu finden. Diesen – für die Einordnung als Dienstvertrag wesentlichen – Zusammenhang kann die Beklagte nicht dadurch entkräften, dass sie ihre Kunden einen separaten “Werkvertrag über Videoarbeiten” unterzeichen lässt und damit versucht, das einheitliche Rechtsverhältnis und in diesem Rahmen ihre nur zusammen ein sinnvolles Ganzes ergebenden Vertragspflichten künstlich in zwei getrennte Teile aufzuspalten, um hierdurch letztlich ihren Kunden den AGB-rechtlichen Schutz ihrer dienstvertraglichen Rechte zu entziehen. Denn für die rechtliche Einordnung bestimmend ist der objektive Gehalt des gesamten jeweiligen Vertragsverhältnisses.

Mithin stand dem Kläger ein Kündigungsrecht nach § 627 Abs. 1 BGB zu.

Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs unterfallen Verträge, die Dienstleistungen im Zusammenhang mit einer Partnerschaftsvermittlung bzw. -anbahnung zum Gegenstand haben, dem § 627 BGB, wobei ein Ausschluss des Kündigungsrechtes durch Allgemeine Geschäftsbedingungen nach § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB unzulässig ist. Die Qualifizierung als Dienste höherer Art, die nur aufgrund besonderen Vertrauens übertragen werden, rechtfertigt sich daraus, dass es in der Natur der Sache liegt, dass ein Kunde, der um Unterstützung bei der Partnerschaftsvermittlung nachsucht, besonderes Vertrauen zu seinem Auftragsnehmer, auf dessen Seriosität er setzt, haben muss. Es ist notwendig, zumindest aber auch geboten und üblich, dass er seinem Vertragspartner Auskünfte über seine eigene Person und die des gewünschten Partners gibt. Das Vertragsverhältnis berührt insoweit in besonderem Maße die Privat- und Intimsphäre des Kunden. Unerheblich ist in diesem Zusammenhang, dass die Beklagte ihr Geschäft als GmbH und damit als juristische Person betreibt. Dies ändert angesichts des Charakters des Rechtsgeschäfts nichts an der Anwendbarkeit des § 627 BGB.

Aufgrund der Kündigung des Klägers steht der Beklagten nach § 628 Abs. 1 Satz 1, 3 BGB nur ein ihren bisherigen Leistungen entsprechender Vergütungsanteil zu, d.h. sie kann das vom Kläger gezahlte Geld nur behalten, soweit sie es sich bereits verdient hat. Die gesetzliche Regelung läuft dabei im allgemeinen auf eine pro rata temporis-Berechnung hinaus, wobei allerdings speziell zur Erfüllung des konkreten Vertrags bis zum Vertragsende bereits erbrachte besondere Aufwendungen, die nicht mehr rückgängig zu machen und auch nicht für andere Verträge verwendbar sind, ungekürzt in Rechnung gestellt werden können.

Hierbei kann sich die Beklagte nicht einfach auf die im Formularvertrag enthaltene Aufteilung berufen, wonach ihr 4.750 € – 1.187,50 € für das Vorgespräch, 2.375 € für die Erstellung des Videos, 1.187,50 € für die Filmeingliederung -bereits aufgrund der am 5. Februar 2007 erbrachten Leistungen zustehen. Diese Bestimmung ist unwirksam.

Zwar findet eine Inhaltskontrolle von Allgemeinen Geschäftsbedingungen im Rahmen von § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2, §§ 308, 309 BGB nur insoweit statt, als eine von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelung getroffen wird (§ 307 Abs. 3 Satz 1 BGB). Der Inhaltskontrolle entzogen sind hingegen Abreden, die ihrer Art nach nicht der Regelung durch Gesetz oder andere Rechtsvorschriften unterliegen, sondern von den Vertragspartnern festgelegt werden müssen. Damit scheiden als Prüfungsgegenstand unter anderem Abreden aus, die Art und Umfang der vertraglichen Leistungspflichten unmittelbar regeln. Dies ist die Konsequenz aus dem im Bürgerlichen Recht geltenden Grundsatz der Vertragsfreiheit. Dieser umfasst das Recht der Parteien, den Preis für eine Ware oder Dienstleistung frei bestimmen zu können. Preisvereinbarungen für Hauptleistungen stellen deshalb im nicht preisregulierten Markt weder eine Abweichung noch eine Ergänzung von Rechtsvorschriften dar und unterliegen deshalb grundsätzlich nicht der Inhaltskontrolle.

Um eine solche Preisvereinbarung handelt es sich hier aber nicht. Die Beklagte hat mit der streitgegenständlichen Klausel nicht den Preis für die von ihr geschuldete Leistung festgelegt, sondern den unzulässigen (§ 306a BGB) Versuch unternommen, das ihren Kunden gesetzlich zustehende jederzeitige Kündigungsrecht (§ 627 BGB) sowie das Recht, nach Kündigung eine noch nicht verdiente, aber im Voraus bereits erbrachte Vergütung zurückzufordern, zu entwerten. Nach § 628 Abs. 1 Satz 1, 3 BGB soll der Dienstverpflichtete für seine Tätigkeit vor der Kündigung nur einen Teilbetrag der Gesamtvergütung erhalten, errechnet aus dem Verhältnis der für die Dauer des Dienstverhältnisses insgesamt zu erbringenden und der bereits erbrachten Leistungen. Dem widerspricht die Regelung im Formularvertrag in fundamentaler Weise, insoweit als die – abgesehen von dem Zusatzbetrag von 25 € für das Ausbringen einer Einladung – gesamte vom Kunden zu zahlende Vergütung bereits am Tag des Vertragsschlusses als von der Beklagten verdient gelten soll. Damit wird, obwohl wie ausgeführt die zeitlich unbegrenzte und von der Beklagten betreute Teilnahme am Partnervermittlungs-System die für den Kunden entscheidende Leistung ausmacht, dieser Teil völlig ausgeblendet und stattdessen die Vergütung an die Erstellung des Videos geknüpft, das für sich genommen für den Kunden keinen eigenständigen Wert hat und dessen Fertigung insoweit nur eine Vorbereitungshandlung darstellt für die eigentliche, diesem Vertrag insgesamt das Gepräge gebende Hauptleistung, nämlich die Vermittlung von Partnerschaften. Insoweit steht der Begriff der (Haupt-)Leistung auch nicht zur Disposition des Verwenders von Allgemeinen Geschäftsbedingungen und scheidet demnach eine letztlich willkürliche Gewichtung von Leistungsbestandteilen aus. AGB-Klauseln, die in diesem Sinn den Rückerstattungsanspruch des Kündigenden unangemessen kürzen oder einschränken, sind nach § 308 Nr. 7a BGB unwirksam. Sie führen darüber hinaus unter dem Aspekt des § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB zu einer unzulässigen Einschränkung des Rechts auf außerordentliche Kündigung nach § 627 BGB.

Insoweit unterscheidet sich der streitgegenständliche Sachverhalt auch grundlegend von demjenigen, über den der Senat in seinem von der Beklagtenvertreterin in der mündlichen Verhandlung angesprochenen Urteil vom 2. Juli 2009 (III ZR 303/08 – FamRZ 2009, 1575) entschieden hat. Zum einen handelte es sich nicht um Allgemeine Geschäftsbedingungen, weil die dort im Streit befindliche “Preisklausel” individuell ausgehandelt worden war. Durch Individualvereinbarung kann aber in gewissen Grenzen eine von der gesetzlichen Regelung der §§ 627, 628 BGB abweichende Bestimmung getroffen werden. Zum anderen war dort – anders als hier – die vertragstypische Hauptleistung (Erbringung von 5 Partnerschaftsvorschlägen, für die die Parteien jeweils 1.000 € vereinbart hatten) erbracht worden und hatte sich der Vermittler lediglich verpflichtet, bei Bedarf kostenlos weitere Vorschläge zu liefern.

Da mithin davon auszugehen ist, dass die vom Kläger gezahlte Vergütung von 4.750 € von der Beklagten nicht bereits am Tag des Vertragsschlusses verdient wurde, sondern auch eine Vorauszahlung für deren weitere Leistungen darstellt, hätte die Beklagte im Einzelnen dazu vortragen müssen, welcher Wert ihrer bis zur Kündigung erbrachten Tätigkeit im Verhältnis zu der von ihr geschuldeten Gesamtleistung zukommt. Denn als Dienstverpflichtete und Bereicherungsschuldnerin muss sie behaupten und beweisen, zu welchem Teilbetrag die Vorauszahlung ihr für die bisherigen Dienstleistungen zusteht (BGH, Urteil vom 29. Mai 1991, aaO). Da die Beklagte dies nicht in ausreichender Form getan hat, hat die Klägerin einen Rückzahlungsanspruch aus § 812 Abs. 1, § 628 Abs. 1 Satz 3, § 627 Abs. 1, § 611 BGB.

Examensrelevanz
Zunächst ist die Entscheidung von Interesse für die Qualifikation eines Vertrages als Werk- oder Dienstvertrag. Partnerschaftsvermittlungsagenturen haben immer ein Interesse an der Qualifikation als Werkvertrag, weil es dann nicht zur jederzeitigen, nicht durch AGB ausschließbaren Kündigungsmöglichkeit nach § 627 I BGB kommt. Zwar kann man auch einen Werkvertrag nach § 649 BGB jederzeit kündigen, man schuldet aber dann dennoch den vollen Werklohn (unter Abzug ersparte Aufwendungen bzw. anderweitigen Erwerbs), während nach § 628 BGB nur eine Teilvergütung geschuldet wird. Da der gemischte Vertrag aber seinen Schwerpunkt im Dienstvertragsrecht hat, unterliegt er für die Kündigungsmöglichkeit allein Dienstvertragsrecht.

Interessant an der Entscheidung ist vor allem aber auch die Berechnung des nach § 628 BGB geschuldeten Honorars für bereits erbrachte Dienste im Zusammenspiel mit der Frage, wo die Grenzen der Inhaltskontrolle von AGB liegen und ob hier nicht ein Verstoß gegen das Umgebungsverbot des § 306a BGB vorliegt. Zwar dürfen Preisvereinbarungen nach § 307 Abs. 3 S. 1 BGB nicht kontrolliert werden. Die willkürliche Aufteilung bestimmte Leistungsabschnitte durch eine AGB Klausel zur Umgehung von Rückzahlungsansprüchen nach Dienstvertragsrecht stellt einen Verstoß gegen das Umgebungsverbot nach § 306a BGB dar, weil die Partnervermittlungsagentur durch diese AGB-Regelung das Kündigungsrecht nach § 627 entwertet, das durch AGB nicht ausgeschlossen werden kann, weil de facto der Entgeltanspruch aufrechterhalten bleibt.

Update: Nach Info von der Verbraucherzentrale Hamburg bekam die Partnervermittlungsagentur für die Erstellung des Videos lediglich 337,50 Euro zugesprochen. Mittlerweile lasse die Agentur die Videos von einer anderen Firma erstellen. Der Geschäftsführer beider Firmen sei allerdings identisch. Nach Auffassung der Verbraucherzentrale stellt auch dieses Geschäftsmodell einen Umgehungsversuch dar und wird einer gerichtlichen Überprüfung nicht standhalten.

Sachverhalt
Der nach seiner Übersiedlung aus der DDR nach Westberlin zu gewissem Wohlstand gelangte Angeklagte scheute wegen befürchteter finanzieller Nachteile die Scheidung von seiner Ehefrau. Er bot in den Jahren 1998 bis 2005 mehreren Personen Geld, um sie dazu zu bewegen, seine Frau zu töten. Dies führte zur Verurteilung des Angeklagten wegen versuchter Anstiftung zum Mord zu einer Freiheitsstrafe von fünf Jahren.

In der Haftanstalt Tegel ließ sich der Angeklagte von einem Mitgefangenen davon überzeugen, die Ehefrau – gegen einen erheblichen finanziellen Vorteil beim Kauf einer Immobilie – von seinen angeblichen Gefolgsleuten, Mitgliedern der “Bandidos”, auf professionelle Weise durch einen fingierten Autounfall umbringen zu lassen. Der Mitgefangene offenbarte sich der Gefängnisleitung und arbeitete mit der Polizei zusammen. Nach deren Einschätzung ergab ein aufgezeichnetes Gespräch (§ 100f StPO) der beiden Gefangenen während eines Hofgangs kein eindeutiges Tatbekenntnis des Angeklagten. Um dieses zu erreichen, verlangte ein als Gesandter des Mitgefangenen auftretender nicht offen ermittelnder Polizeibeamter von dem Angeklagten bei einem Besuch in der JVA unter Vorlage zweier Bilder – seine Ehefrau und eine ähnlich aussehende Frau zeigend – zu bekennen, welche der Frauen die zu tötende sei. Der Angeklagte, der es zunächst abgelehnt hatte, über diese Angelegenheit überhaupt zu sprechen, identifizierte die zu tötende Frau, nachdem der Polizeibeamte geäußert hatte, dass notfalls beide Frauen umgebracht würden. Auf dieses von dem Polizeibeamten als Zeuge bekundeten Tatbekenntnis des Angeklagten hat das Schwurgericht Berlin maßgeblich die Verurteilung des Angeklagten wegen Annahme des Erbietens zur Begehung eines Mordes (§ 30 Abs. 2 StGB) zu der Freiheitsstrafe von sieben Jahren gestützt.

Entscheidung
Auf die Revision des Angeklagten hat der 5. (Leipziger) Strafsenat des Bundesgerichtshofs diese Verurteilung auf eine die Verwertung dieses Tatbekenntnisses gestützte Verfahrensrüge aufgehoben. Das verdeckte Verhör durch den nicht offen ermittelnden Polizeibeamten in der Haft sei wegen des von dem Beamten aufgebauten Aussagezwangs unverwertbar. Das Verhalten des Polizeibeamten habe die objektive Voraussetzungen einer Nötigung mit einem empfindlichen Übel (§ 240 Abs. 1 StGB) wegen der Verantwortlichkeit des Angeklagten für ein nicht gewolltes zweites Tötungsverbrechen erfüllt. Hierdurch sei in den Kernbereich des dem Angeklagten zustehenden Rechts auf Selbstbelastungsfreiheit (nemo tenetur se ipsum accusare) und damit in sein Recht auf ein faires Verfahren (Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 20 Abs. 3 GG, Art. 6 Abs. 1 MRK) eingegriffen worden.

Hier findet ihr das Urteil im Volltext.

Beschluss vom 18. Mai 2010 – 5 StR 51/10 LG Berlin – (540) 1 Kap Js 179/07 Ks (13/08) – Urteil vom 13. Februar 2009

Der Bundesgerichtshof hat in einem Urteil vom 9.6.2010 entschieden, dass eine Klausel in einem Wohnraummietvertrag wegen unangemessener Benachteiligung des Mieters unwirksam ist, wenn dem Mieter durch die Klausel die Pflicht zur Vornahme von Schönheitsreparaturen auferlegt wird, ohne dass ihm die Möglichkeit zur Vornahme dieser Arbeiten in Eigenleistung offen steht. Der Wohnungsmieter muss die Möglichkeit haben, Schönheitsreparaturen in Eigenleistung durchzuführen.

Sachverhalt
Die Beklagten waren bis September 2007 Mieter einer Wohnung der klagenden Wohnungsbaugesellschaft in München. Zu den Schönheitsreparaturen enthält der Mietvertrag folgende Bestimmungen:

“Der Mieter ist verpflichtet, die Schönheitsreparaturen, wie z.B. das Kalken, Anstreichen oder Tapezieren der Wände und Decken, das Streichen und die Behandlung der Fußböden, der Fenster und der Türen, in der Wohnung ausführen zu lassen, (…)”

Die Klägerin begehrt unter anderem Schadensersatz wegen unterlassener Schönheitsreparaturen in Höhe von 7.036,35 €. Das Amtsgericht hat die Klage insoweit abgewiesen. Das Landgericht hat die Berufung der Vermieterin zurückgewiesen.

Entscheidung
Die dagegen gerichtete Revision der Vermieterin hatte keinen Erfolg. Der unter anderem für das Wohnraummietrecht zuständige VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat entschieden, dass die Mieter nicht zur Vornahme von Schönheitsreparaturen verpflichtet waren. Die im entschiedenen Fall verwendete Klausel zu den Schönheitsreparaturen kann aufgrund ihres Wortlauts (“ausführen zu lassen”) jedenfalls auch dahin verstanden werden, dass der Mieter unter Ausschluss der Möglichkeit einer Selbstvornahme die Arbeiten durch einen Fachhandwerker ausführen lassen muss. In dieser hier maßgeblichen – “kundenfeindlichsten” – Auslegung hält die Klausel einer Inhaltskontrolle gemäß § 307 Abs. 1 BGB nicht stand.

Zwar ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs die formularvertragliche Überwälzung der nach dem Gesetz dem Vermieter obliegenden Pflicht zur Vornahme von Schönheitsreparaturen auf den Mieter grundsätzlich zulässig. Allerdings hat der Bundesgerichtshof zugleich darauf hingewiesen, dass die zur Verkehrssitte gewordene Praxis einer Überwälzung der Schönheitsreparaturen auf den Mieter auch dadurch geprägt ist, dass der Mieter die ihm übertragenen Schönheitsreparaturen in Eigenleistung ausführen kann. Wird dem Mieter die Möglichkeit einer Vornahme der Schönheitsreparaturen in Eigenleistung – gegebenenfalls durch Hinzuziehung von Verwandten und Bekannten – genommen, stellt die Überwälzung dieser Arbeiten eine unangemessene Benachteiligung des Mieters dar. Denn Schönheitsreparaturen sind – gleich ob sie der Mieter oder der Vermieter durchführen muss – lediglich fachgerecht in mittlerer Art und Güte auszuführen. Das setzt aber nicht zwingend die Beauftragung einer Fachfirma voraus.

Examensrelevanz
Schönheitsreparaturen sind und bleiben im Rahmen von Mietrechtsklausuren im Examen einer der absoluten Klassiker. Da die Schönheitsreparaturklauseln fast immer in Allgemeinen Geschäftsbedingungen zu finden sind, kann sehr leicht im Rahmen einer Examensklausur die Verbindung zwischen Schuldrecht BT und Schuldrecht AT (hier insbesondere der sauberen Prüfung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen) hergestellt werden. Die aktuellen Entscheidungen zu diesem Problemkreis sollten einem geläufig sein. Aus dieser Entscheidung sollte man mitnehmen, dass für die Schönheitsreparaturen nicht zwingend die Beauftragung einer Fachfirma notwendig ist, sondern dass die fachgerechte Ausführung in mittlerer Art und Güte ausreicht.

Urteil vom 9. Juni 2010 – VIII ZR 294/09

AG München – Urteil vom 9. Dezember 2008 – 453 C 4014/08
LG München I – Urteil vom 30. September 2009 – 15 S 6274/09
(veröffentlicht in NJW 2010, 161)

Mit dieser Aussage revidierte das Bundesarbeitsgericht die harte Linie, die es in seit Jahrzehnten vertreten hat und die besagte: Ein Diebstahl, egal, wie gering der Vermögensschaden auch sein mag, rechtfertigt grundsätzlich eine fristlose Kündigung, selbst wenn der Mitarbeiter schon lange Jahre Dienst bei seinem Arbeitgeber tut.

Quelle: http://www.focus.de/finanzen/karriere/arbeitsrecht/tid-18584/grundsatzurteil-emmely-siegt-vor-dem-bundesarbeitsgericht_aid_517809.html

Prüfungstechnisch ist die Frage der Angemessenheit/Verhältnismäßigkeit einer außerordentlichen Kündigung bei der Subsumtion des zentralen Merkmals zu verorten: dem wichtigen Grund, § 626 BGB, vgl. auch § 314 BGB. Das Vorliegen eines wichtigen Grundes ist nach stRspr des BAG in zwei Schritten zu prüfen:

• Erst ist die Frage zu erörtern, ob der Sachverhalt geeignet ist “an sich”, also generell einen wichtigen Grund darzustellen. Dies würde man bei einer Straftat bejahen, auch wenn sie noch so gering ist.
• Dann ist in einem zweiten Schritt eine konkrete Abwägung der Arbeitnehmer- und der Arbeitgeberinteressen vorzunehmen. hierbei kann man dann eben bspw. die Dauer der Betriebszugehörigkeit, Schadensausmaß, Grad des Vertrauensverlusts etc. berücksichtigen.

Am Donnerstag dieser Woche wird sich das Bundesarbeitsgericht mit der Bagatell-Kündigung im Fall Emmely befassen. Wir haben zwar bereits ausgiebig über Bagatellkündigungen berichtet, interessant finde ich allerdings das Vorbringen des Anwalts zu Art. 3 Abs. 1 GG (zitiert von Spiegel-Online):

Zudem weist der Anwalt auf einen Wertungswiderspruch im Arbeits- und Dienstrecht hin. In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs und der Oberlandesgerichte gebe es “soweit ersichtlich keinen einzigen Fall”, in dem eine fristlose Kündigung eines Geschäftsführers oder Vorstandsmitglieds wegen eines Eigentums- oder Vermögensdelikts mit geringfügigem Sach- oder Vermögensschaden Bestand hatte.

So seien in der Vergangenheit selbst unberechtigte Spesenabrechnungen in dreistelliger Höhe als zu gering angesehen worden, um eine außerordentliche Kündigung zu rechtfertigen. Wenn dagegen bei einer Arbeitnehmerin die Einlösung zweier Bons in Höhe von 1,30 Euro als Kündigungsgrund ausreichen würde, verstoße dies gegen das “Gebot der Gleichbehandlung” nach Artikel 3 des Grundgesetzes.

Wir sind gespannt, wie das BAG heute entscheiden wird. Eventuell geht der ganze Fall danach noch zum Bundesverfassungsgericht.

Siehe hierzu insbesondere:

Diebstahl von Brotaufstrich

Aufladen vom Handy am Arbeitsplatz

Der Emmely-Prozess – 1,30 Pfandbons

Das Bundesverfassungsgericht hatte sich in der besagten Entscheidung mit der Vorratsdatenspeicherung zu befassen, also der anlasslosen Speicherung, die hoheitlich angeordnet wird. Das Bundesverfassungsgericht hat hier vorrangig Art. 10 GG als Maßstabe herangezogen.

Die Äußerungen des BverfG zur Beauskunftung von ip-Adressen wirken im Urteil indes ein wenig überflüssig. Jedenfalls macht das BVerfG nur Äußerungen zur Beauskunftung vonVerkehrsdaten unter Rückgriff auf Daten, die nach der Vorratsdatenspeicherung erfasst werden

Bundesverfassungsgericht:

Weniger strenge verfassungsrechtliche Maßgaben gelten für eine nur
mittelbare Verwendung der vorsorglich gespeicherten Daten in Form von
behördlichen Auskunftsansprüchen gegenüber den Diensteanbietern
hinsichtlich der Anschlussinhaber bestimmter, bereits bekannter IP
Adressen.

Es finden sich keine Äußerungen zu Daten, die nach § 96 TKG vom Anbieter betriebsbezogen erfasst werden; dies ua. zur Rechnungserstellung (z.B. Einzelverbindungsnachweis).Ein Eingriff in Art. 10 GG liegt in diesem Fall der betriebsbezogenen Speicherung nicht vor, was anerkannt ist. Ein Vergleich mit Daten aus der Vorratsdatenspeicherung kann also uU. nicht ohne Weiteres vorgenommen werden.

Fraglich bleibt damit allenfalls, ob Rückschlüsse aus dem Urteil gezogen werden können auf die Datenbeuaskunftung, im Rahmen derer kein Rückgriff auf Vorratsdaten genommen wird.

Wir freuen uns, euch mitteilen zu können, dass euer konstantes Aufrufen unserer Seite weiterhin finanzielle Früchte getragen hat. Mit den durch www.juraexamen.info eingenommenen Werbeeinnahmen konnten wir nun bereits zum zweiten mal eine Geldspende für einen wohltätigen Zweck realisieren.

Unsere erste Spende in Höhe von EUR 200 ging an den Balu und Du e.V. “Balu und Du” ist ein ehrenamtliches Programm, das Kinder im Grundschulalter fördert. Die Kinder sollen – neben Familie und Schule – eine weitere Chance erhalten, sich ihren positiven Anlangen gemäß zu entwickeln und am gesellschaftlichen Leben teilzunehmen. Die Mentoren (“Balus”) des Programms stehen den Kindern in einer Entwicklungsphase zur Seite, indem sie einmal pro Woche etwas mit ihnen unternehmen.

Unsere zweite Spende in Höhe von 400 EUR ging an das Projekt Kinderhilfe Afghanistan. Mit Hilfe afghanischer Mitarbeiter errichtet, betreibt und unterstützt das Projekt in den Ostprovinzen Afghanistans und in grenznahen Flüchtlingslagern Friedensschulen, Mutter-Kind-Kliniken, Gesundheitsstationen, Waisenhäuser, Solarwerkstätten und weitere Projekte, die allesamt realistische Perspektiven für eine friedliche Zukunft des Landes am Hindukush bieten.

Sachspenden: Zudem konnten wir bereits eine Reihe von Rezensionsexemplaren von Lehrbüchern, die auf dieser Seite rezensiert wurden, dem juristischen Seminar der Uni Bonn zugute kommen lassen.

Weiteres Vorgehen: Da uns voraussichtlich innerhalb der nächsten Monate weitere Werbeeinnahmen zufließen können (die Einnahmen fluktuieren natürlich sehr stark, so dass ein fester Spendentermin kaum denkbar ist), müssen wir überlegen, wie wir die kommenden Spendengelder verteilen können. Für Vorschläge eurerseits sind wir in diesem Kontext natürlich äußerst dankbar!

Hemmer/Wüst/Gold, Klausurtraining Zivilurteile, 13. Auflage, 04/2009

Für uns normalsterbliche und nicht mit einem „Jura-Gen“ gesegnete Referendare gilt leider, dass die Beherrschung der Theorie nicht ausreicht. Für das alles entscheidende Examen ist mindestens genauso wichtig, die wesentlichen Probleme einer Akte erkennen zu können. Und leider fängt man im Referendariat hier fast wieder bei null an. Noch einmal muss der aus zahlreichen Probeklausuren bestehende Marathon der Examensvorbereitung mit all seinen Tiefschlägen (und zum Glück auch Höhepunkten) angegangen werden. Schon deprimierend…

Der Klausurenband mit Musterurteilen aus dem zivilrechtlichen Erkenntnisverfahren von Hemmer ist ein gutes Scharnier zwischen der Bewältigung des theoretischen Stoffs und dem Einstieg in einen Klausurenkurs. Mehr will eine Sammlung von acht Akten gar nicht bieten. Jedoch ist nicht unterschätzen, dass dem frustrierten Referendar so der Übergang von den zeitintensiven und leider nicht nur hilfreichen AGs zur ernsten Examensvorbereitung mit regelmäßigen Probeklausuren einfacher gemacht wird.

Der Klausurenband orientiert sich äußerlich an vom Referendar einzuhaltenden Schemata. So kann der äußere Aufbau einer vergleichbaren Assessorklausur intuitiv erfasst werden. Vor- und nachteilig zugleich ist, dass mit Hilfe von Fußnoten auf die Besonderheiten in den einzelnen Bundesländern aufmerksam gemacht wird. Der Klausurenband ist überall nutzbar, allerdings wird er hierdurch etwas unübersichtlicher, was gerade für einen Klausurenband mit eher praktischem und nicht wissenschaftlichem Anspruch wie ich meine doch Schade ist.

Für die Musterakten folgen an einigen Stellen noch gesondert kommentierte Musterlösungen im Urteilsstil. Das hat den Vorteil, dass beim Lesen gleich der Urteilsstil verinnerlicht wird. Allerdings ist es manchmal nicht ganz einfach, die Schwerpunkte einer Akte sofort zu sehen, da der Anspruch, eine formal korrekte Lösung zu präsentieren, aus didaktischen Gründen durchgehend ohne Abstriche eingehalten wird – vgl. hierzu Fußnote 2: „… ist klarzustellen, dass wir in diesem Skript jeweils in erster Linie darauf geachtet haben, einen didaktischen Rundumschlag zu landen, und die Anforderungen an das Timing einer Klausur zurückgestellt haben; …“ Hier hilft nur die Probeklausur, wie schon vor der Ersten Juristischen Prüfung…

Inhaltlich werden unterschiedliche materiellrechtliche und prozessrechtliche Konstellationen erfasst. Der Autor war sichtlich bemüht, möglichst viele gängige Gebiete anzusprechen und keine allzu exotischen Themen zu problematisieren. Dennoch liegt es in der Natur der Sache, dass jede Akte immer ganz konkrete Fragestellungen aufwirft und nie geeignet ist, zugleich den gesamten theoretischen Hintergrund zu einem Rechtsgebiet zu verdeutlichen. Auch die an einigen Stellen vorzufindenden Kommentierungen der Musterlösung eignen sich eher zur Vertiefung, denn zur ersten Inaugenscheinnahme.

Es gibt zwei verschiedene Arten, den Klausurenband sinnvoll zu nutzen. Zum einen kann man sich recht anschaulich die gängigen Grundmuster zivilrechtlicher Assessorklausuren aus dem Erkenntnisverfahren erstmalig anschauen, um sich den neuen Schwerpunkten zu nähern. Zum anderen kann man eine Lösung anfertigen und später mit der Musterlösung abgleichen. Was sicher nicht möglich ist, ist eine systematische Aneignung des theoretischen Wissens. Aber wie gesagt, das kann und will ein solcher reiner Klausurenband ja auch gar nicht leisten.

Fazit: Eine gute Ergänzung in der Vorbereitung, auf die man sich stützen, aber natürlich nicht ausschließlich verlassen kann.

Auch im Zivilrecht gibt es in diesem Monat einige Neuordnungen. Am 11.06.2010 tritt das “Gesetz zur Umsetzung der Verbraucherkreditrichtlinie, des zivilrechtlichen Teils der Zahlungsdiensterichtlinie sowie zur Neuordnung der Vorschriften über das Widerrufs- und Rückgaberecht” in Kraft.

Abgesehen von der sehr hohen Praxisrelevanz insbesondere für Online- oder Ebay-Shopbetreiber, die ihre Belehrungen zum Stichtag anpassen müssen, um Abmahnungen zu vermeiden, gibt es auch für Examenskandidaten einige wichtige Änderungen im Widerrufsrecht, über die man Bescheid wissen sollte.

Im Folgenden ein kurzer Überblick über die Änderungen:

• Neben den Musterbelehrungen werden zum 11.06.2010 auch die übrigen Regelungen zum Fernabsatz und zum elektronischen Geschäftsverkehr aus der BGB-InfoV in den neuen Artikel 246 EGBGB übertragen. Dies hat zur Folge, dass die aktuellen Musterwiderrufsbelehrungen, die auf die Belehrungspflichten aus der BGB-InfoV verweisen, mit Ablauf des 10.06.2010 automatisch falsch werden. Wer seine Belehrung zu spät oder gar nicht anpasst, riskiert eine Abmahnung; dasselbe gilt aber auch für denjenigen, der zu früh umstellt.
• Die Gesetzesänderungen bringen auch eine Angleichung der Fristen für normale Onlineshops und Internetauktionsplattformen wie Ebay. Bisher musste hier zwischen der 2-Wochen-Frist und der Monatsfrist unterschieden werden. Ab dem 11.06.2010 ist es für die Geltung der 2-Wochen-Frist anders als noch heute ausreichend, wenn dem Kunden eine ausreichende Widerrufsbelehrung unverzüglich nach Vertragsschluss in Textform mitgeteilt wird (§ 355 Abs. 2 Satz 2 BGB n.F.). Erfolgt die Mitteilung nicht unverzüglich nach Vertragsschluss, gilt die Monatsfrist. Nach der Gesetzesbegründung bedeutet “unverzüglich”, dass der Unternehmer die erste ihm zumutbare Möglichkeit ergreifen muss, um dem Verbraucher die Belehrung in Textform mitzuteilen, regelmäßig innerhalb eines Tages.
• Auch für den Wertersatz gibt es eine vergleichbare Änderung. § 357 Abs. 3 Satz 2 BGB n.F. enthält die Voraussetzungen, unter denen der Kunde durch eine Mitteilung in Textform unverzüglich nach Vertragsschluss zum Wertersatz für die bestimmungsgemäße Ingebrauchnahme der Sache verpflichtet ist.
• Ganz neu eingefügt ist § 360 BGB. § 360 BGB konkretisiert in den Absätzen 1 und 2 die gesetzlichen Anforderungen an eine ordnungsgemäße Widerrufs- und Rückgabebelehrung. Und solange die neuen, nun im EGBGB enthaltenen Musterbelehrungen verwendet werden, erfüllt man nach der ausdrücklichen Regelung in § 360 Abs. 3 BGB n.F. die gesetzlichen Anforderungen. Bis jetzt war es so gewesen, dass man, obwohl man die offizielle Musterbelehrung verwendete, abgemahnt wurde. Mit dem § 360 BBG ist damit nun Schluss und insbesondere Shopbetreiber können nun ein bisschen ruhiger schlafen.

Einige weiterführende Links:

• Gesetz zur Umsetzung der Verbraucherkreditrichtlinie, des zivilrechtlichen Teils der Zahlungsdiensterichtlinie sowie zur Neuordnung der Vorschriften über das Widerrufs- und Rückgaberecht
• Details zum Gesetzgebungsverfahren findet ihr auf den Internetseiten des Bundesministeriums für Justiz.
• Pressemitteilung des BMJ zu den Änderungen

Was nun? Der Vertreter des BP ist der Präsident des Bundesrates (zur Zeit Jens Böhrnsen – Bremen , vgl.  Art. 57 GG. Neuwahlen müssen innerhalb von 30 Tagen stattfinden, vgl.  Art. 54 Abs. 4 GG.

Bezgl. einer vorzeitigen Beendigung des Amtes muss auch noch Art. 61 GG, die Präsidentenanklage beachtet werden, auch wenn es in der Geschichte der BRD noch nie dazu gekommen ist. Lesen der Vorschrift reicht hier im Grunde.

Insgesamt muss man sich natürlich nun die Details zur Bundespräsidentenwahl nochmal zu Gemüte führen.

Datenerhebung

Die Novellierung des PolG zeichnet sich insbesondere durch weniger examensrelevante Änderungen im Bereich der besonderen Mittel der Datenerhebung in den §§ 16ff. PolG NW aus.

Zitiergebot

Das “Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung” ist nunmehr in der Aufzählung der eingeschränkten Grundrechte in § 7 PolG NW genannt; nicht aber die anderen Ausprägungen des allgemeinen Persönlichkeitsrechts i.S.v. Art. 2 I i.V.m. 1 I GG. Auch das neu geschaffene Computergrundrecht wird nicht genannt.

Hierdurch können sich interessante Fragestellungen im Hinblick auf das Zitiergebot nach Art. 19 Abs. 1 S. 2 GG stellen, sofern durch das PolG in die nicht explizit genannten Rechte eingegriffen wird. Dies insbesondere vor dem historischen Hintergrund, dass das PolG NW aufgrund der bis dato ergangenen Rechtsprechung des BVerfG novelliert wurde.

Finaler Rettungsschuss

Examensrelevant ist zudem auch die nunmehr gesetzliche Kodifizierung des polizeilichen Todesschusses (sog. finaler Rettungsschuss) nach § 63 PolG NW. Hierüber brannte früher ein umfassender Meinungsstreit, wobei es zu klären galt, ob der Wortlaut des alten § 63 PolG NW den Rettungsschuss erfasste oder nicht. Diskutiert wurde auch eine analoge Anwendung der strafrechtlichen Rechtfertigungsgründe.

Auch wenn der finale Rettungsschuss nunmehr gesetzlich kodifiziert ist, muss in einer Klausur allerdings erörtert werden, ob diese Regelung nicht gegen höherrangiges Recht verstößt; namentlich Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG, Art. 1 Abs. 1 GG und Art. 102 GG.

Im Ergebnis ist ein Verstoß gegen die vorgenannten Bestimmungen zu verneinen, was sich daraus ergibt, dass der finale Rettungsschuss nur im Ausnahmefall zur Rettung eines anderen Lebens erfolgen darf. Das Recht auf Leben des Störers ist hier als minderwertig im Gegensatz zu dem zu rettenden Leben anzusehen.

Ein Verstoß gegen Art. 102 GG entfällt, da diese Norm nur repressive Maßnahmen in Form von Bestrafungen und keine Gefahrenabwehrmaßnahmen erfasst.

Diskutiert werden kann zudem ein Verstoß gegen Art. 2 EMRK (Recht auf Leben) , der bei sauberer Subsumtion im Ergebnis allerdings auch zu verneinen ist (der völkerrechtliche Vertrag der EMRK ist durch Bundesgesetz in deutsches Recht transformiert und kann damit auch Prüfungsmaßstab für § 63 PolG NW sein).

Öffentliche Ordnung

Neu hinzugekommen ist auch das Schutzgut der öffentlichen Ordnung in der Generalklausel des § 8 Abs. 1 PolG NW. Die Grundsätze, die ihr euch zu § 14 OBG erarbeitet habt, können hier entsprechend angewendet werden. Auch im neuen § 8 PolG NW gilt, dass die öffentliche Ordnung nur subsidiär heranzuziehen ist, wenn die öffentliche Sicherheit nicht betroffen ist. Angesichts § 118 OWiG, der als Teil der Rechtsordnung bereits von der öffentlichen Sicherheit erfasst ist, verbleiben allerdings nur noch wenige Sonderfälle für das Schutzgut der öffentlichen Ordnung.

Vertiefend

Für die, die es interessiert, findet sich ein umfassenderer Überblick über weitere Änderungen sowie eine Prüfung der Verfassungsmäßigkeit der neuen Regelungen im Aufsatz von Sachs/Krings in NwVBl 2010, 165.

Eins gilt es zu diesen Werken vorab zu sagen: Keines dieser Werke ist allumfassend und ausreichend, um ordentliche Zivilurteile zu schreiben. Die Bücher können nur als Hilfestellung für den Anfang bzw. als Nachschlagewerk dienen. Beim zweiten Examen ist es m.E. deutlich wichtiger, sich möglichst an der Lösung von Fällen zu versuchen, als dicke Bücher auswendig zu lernen.

Hemmer/Wüst/Gold, Das Zivilurteil, Theorieband, 8. Auflage 03/2010

Der Theorieband zum Zivilurteil geht nach der allseits bekannten Methodik dieser Skriptenreihen auch beim Referendariat äußerst systematisch vor. Die Bestandteile des Urteils werden Schritt für Schritt in eingängiger Sprache erläutert und anschließend die verschiedenen Arten von Urteilen behandelt.

Anzumerken ist, dass der Theorieband “Das Zivilurteil” optimalerweise durch den Klausurenband “Zivilurteilsklausuren” von Hemmer ergänzt werden soll. Im Theorieband finden sich somit kaum Beispielsfälle und auch wenig Beispielsformulierungen, was für die Anschaulichkeit der Materie nicht zwingend vorteilhaft ist.

M.E. ist diese Herangehensweise jedoch eine nette Idee, da der Theorieband so kaum überfrachtet wirkt. Man kann das Skript innerhalb kürzester Zeit durchlesen und sich so die wichtigsten Aspekte des Zivilurteils ins Gedächnis rufen.Andererseits fehlt es durch diesen Ansatz natürlich an einer vertieften Darstellung verschiedener prozessualer/materiellrechtlicher Konstellationen. Wer hierfür ein Nachschlagewerk sucht, liegt mit dem Hemmer-Skript daneben. Wer sich jedoch sagt, er möchte zunächst die Grundzüge des Zivilurteils erarbeiten und vertieftes Wissen ohnehin nur bei der Fallbearbeitung sammeln, kann mit diesem Skript kaum etwas falsch machen.Dieser Ansatz steht insbesondere im Einklang mit meiner vorab geäußerten These, dass es im Referendariat weniger darum geht, abstraktes Spezialwissen anzuhäufen, sondern eher um die Improvisation im Einzelfall.

Vorteilhaft ist bei dem Skript, dass es ohne weiteres für das gesamte Bundesland Geltung beansprucht, da auf die Besonderheiten in den jeweiligen Bundesländern stets in Fußnoten Bezug genommen wird.

Kaiser/Kaiser/Kaiser, Die Zivilgerichtsklausur im Assessorexamen, Band I: Technik, Taktik, Formulierungshilfen, 4. Auflage 2010

Das Kaiserskript zum Zivilurteil versteht sich im Gegensatz zu anderen auf dem Markt erhältlichen Werken weniger als Standardwerk, sondern eher als Ergänzung. So wird im Vorwort darauf verwiesen, dass der Leser das zivilprozessuale Standardwissen mit Hilfe der Anleitungsbücher von Knörringer oder Anders/Gehle erfassen solle. Die Besonderheit dieses Buches liegt nach den Autoren darin, dass lediglich die in Examensklausuren am häufigsten vorkommenden Fallkonstellationen dargestellt werden.

Dies ist den Autoren m.E. gut gelungen. Für Rubrum, Tenor und allgemeine Klausurhinweise werden lediglich wenige Seiten verbraucht. Der Fokus des Werks liegt dann ganz auf den Entscheidungsgründen des Zivilurteils, wobei hier eine Vielzahl denkbarer Fälle präsentiert wird. Es werden dem Leser für die jeweiligen Begründungen vollständige Formuliersvorschläge an die Hand gegeben. Sofern man in einem Urteil, dass man für seinen Ausbilder schreibt, eine bestimmte Konstellation hat, lohnt es sich meist auch, zunächst einen Blick in den Formulierungsvorschlag im Kaiser-Skript zu riskieren.

Was das Werk nicht liefert, ist ein vollumfänglicher vertiefter Überblick über alle zivilprozessualen Besonderheiten, die beim Zivilurteil zu beachten sind. Sofern man ein Buch zur Ergänzung sucht, dass mundgerecht besonders relevante Begründungsformeln präsentiert, kann man mit dem Kaiserskript zum Zivilurteil m.E. aber nichts falsch machen.

Anders/Gehle, Das Assessorexamen im Zivilrecht, 9. Auflage 2008

In NRW gilt der Anders/Gehle als das Standardwerk für das Zivilurteil im Assessorexamen. Das insbesondere deshalb, weil im Prinzip alles, was man wissen muss, in diesem Buch steht. Es werden dem Leser sogar vielfach Formulierungshilfen an die Hand gegeben, so dass man meinen könnte, dieses Werk ist den anderen auf jeden Fall vorzuziehen.

Das Problem an diesem Buch ist m.E. allerdings, dass viel zu viel Wert auf die Relationstechnik gelegt und viel zu wenig auf die Besonderheiten in den Entscheidungsgründe beim Zivilurteil abstellt wird. Zudem ist das Buch stellenweise sehr langatmig geschrieben und ist an teilweise nicht auf den aktuellsten Stand der Rechtsprechung gebracht. Oftmals wird inhaltlich auch noch Bezug auf die Examenshausarbeit genommen, obwohl eine solche in NRW nicht mehr geschrieben wird.

Der Anders/Gehle ist natürlich trotz allem kein schlechtes Lehrbuch und erfasst, wie gesagt, eine enorme Bandbreite an Stoff, während die anderen Werke meist einfach zu knapp sind. Wer die o.g. Nachteile also nicht als zu gravierend empfindet, kann sich auch mit diesem Buch (sogar vertieft) die Arbeitstechnik für das Zivilurteil aneignen.

Fazit

Das Problem beim Assessorexamen besteht darin, dass es m.E. weniger um die Vorbereitung mit Lehrbüchern, als um die Arbeit am praktischen Fall geht, um die Formulierungen für das Urteil in Fleisch und Blut übergehen zu lassen. Nichtsdestotrotz ist ergänzende Literatur äußerst hilfreich und gerade zu Beginn auch notwendig, um sich zunächst abstrakt das erforderliche Wissen anzueignen. Da die Lehrbücher für das Zivilurteil bei Leibe alle nicht perfekt sind, sollte man sich bei der Auswahl des Lehrwerks  deshalb nicht unreflektiert für den Kauf entscheiden, sondern zunächst überlegen, welchen Zweck das Lehrbuch erfüllen soll.

In diesem Kontext wäre es der Vollständigkeit halber natürlich schön, wenn in den Kommentaren noch Anmerkungen zu den Alpmann-Skripten und zu dem Werk von Knörringer gemacht werden könnten.

Am 08.02.2010 ist das Gesetz zur Modernisierung und Bereinigung von Justizgesetzen im Land Nordrhein-Westfalen vom 26.01.2010 im Gesetz- und Verordnungsblatt für das Land Nordrhein-Westfalen (GV. NW S. 29) verkündet worden. Es tritt nach seinem Artikel 4 am 01.01.2011 in Kraft.

Für verwaltungsgerichtliche Klagen in NRW bedeutet dies, dass ab dem 01.01.2011 das Justizgesetz NRW (JustG NRW) berücksichtigt werden muss. Die AG-VwGO NRW und andere Verfahrensvorschriften werden abgeschafft.

Relevante Neuerungen

§ 110 JustG NRW regelt weiterhin den Grundsatz des Wegfalls des Widerspruchverfahrens (momentan noch § 6 AGVwGO).

§ 112 JustG NRW regelt weiterhin die aufschiebende Wirkung von Rechtsbehelfen in der Verwaltungsvollstreckung (momentan noch § 8 AGVwGO).

Bedeutsam ist insbesondere, dass mit dem JustG NRW ein Wegfall des Behördenprinzips in NRW eingeleitet wird. § 5 Abs. 2 AGVwGO NRW wird aufgehoben, so dass Behörden nicht mehr abweichend von § 78 Abs. 1 Nr. 1 VwGO Klagegegner sein können. Auch die Beteiligtenfähigkeit von Behörden wurde abgeschafft (momentan noch § 5 Abs. 1 AGVwGO), so dass Behörden auch nicht mehr selbstständig als Kläger auftreten können. Es gilt ab dem 01.01.2011 also nur noch das Rechtsträgerprinzip, so dass der jeweilige, die Behörde tragende Rechtsträger zu verklagen ist.

Sollte eine Behörde ausnahmsweise nicht nur Träger von Wahrnehmungszuständigkeiten, sondern losgelöst von den Rechten der sie tragenden Körperschaft eigene Rechte haben, wird sie allerdings wohl trotzdem teilrechtsfähig sein und diese Rechte auch gerichtlich geltend machen können, ohne dass ausdrücklich eine Beteiligungsfähigkeit landesrechtlich geregelt sein muss.

Aus diesem Grund sollten sich alle, die mit dem Stichwort “Computergrundrecht” nichts anfangen können, mal mit dem entsprechenden Urteil des BVerfG aus 2008 befassen. Danach ist – als ein Unterfall des APR- die Vertraulichkeit und Integrität informationstechnischer Systeme zu gewährleisten. Wir haben leider (noch) keinen Artikel zu dem Thema, da die Entscheidung bereits deutlich vor Gründung der Seite ergangen ist…

Die Klägerin ist Inhaberin der Rechte an dem Musiktitel “Sommer unseres Lebens”. Mit Hilfe der Staatsanwaltschaft wurde ermittelt, dass dieser Titel vom Internetanschluss des Beklagten aus auf einer Tauschbörse zum Herunterladen im Internet angeboten worden war. Der Beklagte war in der fraglichen Zeit jedoch in Urlaub. Die Klägerin begehrt vom Beklagten Unterlassung, Schadensersatz und Erstattung von Abmahnkosten.

Der BGH hat der Revision nur teilweise stattgegeben. Anders als die Vorinstanz sah er die Voraussetzungen der Ansprüche auf Unterlassung und Ersatz der Abmahnkosten als gegeben an, nicht aber den Anspruch auf Schadensersatz.

Anspruch auf Unterlassung

Ein Anspruch auf Unterlassung der Urheberrechtsverletzung folgt aus § 97 Abs. 1 UrhG:

Wer das Urheberrecht oder ein anderes nach diesem Gesetz geschütztes Recht widerrechtlich verletzt, kann von dem Verletzten auf Beseitigung der Beeinträchtigung, bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. ²Der Anspruch auf Unterlassung besteht auch dann, wenn eine Zuwiderhandlung erstmalig droht.

Die Rechtsprechung legt den Begriff der “Verletzung” in § 97 Abs. 1 UrhG in Anlehnung an § 1004 Abs. 1 BGB weit aus.  Unabhängig von der Haftung für Täterschaft und Teilnahme kann auch derjenige als Störer zur Unterlassung und Beseitigung verpflichtet sein, der ohne eigenes Verschulden adäquat kausal an der Herbeiführung oder Aufrechterhaltung einer Urheberrechtsverletzung mitgewirkt hat,  z.B. indem er die Verletzung durch Dritte ermöglicht hat. Um einer uferlosen Ausdehnung der Störerhaftung vorzubeugen, ist die Störerhaftung Dritter nach § 97 Abs. 1 UrhG durch das Kriterium der Zumutbarkeit eingegrenzt; Art und Umfang der gebotenen Kontrollmaßnahmen bestimmen sich nach Treu und Glauben.

Vorliegend hat die Beklagte die Verletzung des Urherberrechts adäquat kausal verursacht. Ihr wäre es ferner zumutbar gewesen, die Verletzung zu verhindern: Auch privaten Anschlussinhabern obliegt eine Pflicht zu prüfen, ob ihr WLAN-Anschluss durch angemessene Sicherungsmaßnahmen vor der Gefahr geschützt ist, von unberechtigten Dritten zur Begehung von Urheberrechtsverletzungen missbraucht zu werden. Dem privaten Betreiber eines WLAN-Netzes kann zwar nicht zugemutet werden, ihre Netzwerksicherheit fortlaufend dem neuesten Stand der Technik anzupassen und dafür entsprechende finanzielle Mittel aufzuwenden. Ihre Prüfpflicht bezieht sich daher auf die Einhaltung der im Zeitpunkt der Installation des Routers für den privaten Bereich marktüblichen Sicherungen.

Diese Pflicht hatte der Beklagte nach Auffassung des Bundesgerichtshofs verletzt. Er hatte es bei den werkseitigen Standardsicherheitseinstellungen des WLAN-Routers belassen und das Passwort nicht durch ein persönliches, ausreichend langes und sicheres Passwort ersetzt. Ein solcher Passwortschutz war auch für private WLAN-Nutzer bereits im Jahre 2006 üblich und zumutbar. Er lag im vitalen Eigeninteresse aller berechtigten Nutzer und war mit keinen Mehrkosten verbunden.

Deshalb besteht ein Unterlassungsanspruch aus § 97 Abs. 1 S. 1 UrhG. Dieser stellt eine Kodifikation des allgemeinen negatorischen Anspruchs aus § 1004 Abs. 1 s. 1 BGB, der analog auf alle absoluten Rechte Anwendung findet und verdrängt diesen.

Abmahnkosten

Nach § 97 a Abs. 1 S. 2 hat die Klägerin daher Anspruch auf Ersatz der Abmahnkosten. Dieser ist nunmehr (allerdings noch nicht zum für die Entscheidung relevanten Zeitpunkt) im Regelfall einer Verbraucherabmahnung auf 100 € gedeckelt.

§ 97a Abmahnung

(1) ¹Der Verletzte soll den Verletzer vor Einleitung eines gerichtlichen Verfahrens auf Unterlassung abmahnen und ihm Gelegenheit geben, den Streit durch Abgabe einer mit einer angemessenen Vertragsstrafe bewehrten Unterlassungsverpflichtung beizulegen. ²Soweit die Abmahnung berechtigt ist, kann der Ersatz der erforderlichen Aufwendungen verlangt werden.

(2) Der Ersatz der erforderlichen Aufwendungen für die Inanspruchnahme anwaltlicher Dienstleistungen für die erstmalige Abmahnung beschränkt sich in einfach gelagerten Fällen mit einer nur unerheblichen Rechtsverletzung außerhalb des geschäftlichen Verkehrs auf 100 Euro.

Daneben besteht ein Aufwendungsersatzanspruch aus §§ 670, 683 S. 1, 677 BGB (vgl. auch § 102a UrhG).

Schadensersatz

Ein Anspruch auf Schadensersatz ließe sich auf § 97 Abs. 2 UrhG stützen:

(2) ¹Wer die Handlung vorsätzlich oder fahrlässig vornimmt, ist dem Verletzten zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet. ²Bei der Bemessung des Schadensersatzes kann auch der Gewinn, den der Verletzer durch die Verletzung des Rechts erzielt hat, berücksichtigt werden. ³Der Schadensersatzanspruch kann auch auf der Grundlage des Betrages berechnet werden, den der Verletzer als angemessene Vergütung hätte entrichten müssen, wenn er die Erlaubnis zur Nutzung des verletzten Rechts eingeholt hätte. ⁴Urheber, Verfasser wissenschaftlicher Ausgaben (§ 70), Lichtbildner (§ 72) und ausübende Künstler (§ 73) können auch wegen des Schadens, der nicht Vermögensschaden ist, eine Entschädigung in Geld verlangen, wenn und soweit dies der Billigkeit entspricht.

Auf Schadensersatz haftet nach § 97 Abs. 2 S. 1 UrhG nur, wer ein fremdes Urheberrecht oder verwandtes Schutzrecht “verletzt”. Das ist jeder, der die Rechtsverletzung als Täter entweder selbst adäquat kausal begeht oder daran als Teilnehmer (Anstifter, Gehilfe) beteiligt ist. Hier sind – trotz des identischen Wortlauts – strengere Maßstäbe anzulegen als bei der Störerhaftung nach § 97 Abs. 1 UrhG, die sich an § 1004 BGB orientiert. Eine Haftung als Täter einer Urheberrechtsverletzung hat der Bundesgerichtshof verneint, weil nicht der Beklagte den fraglichen Musiktitel im Internet zugänglich gemacht hat. Eine Haftung als Gehilfe bei der fremden Urheberrechtsverletzung hätte Vorsatz vorausgesetzt, an dem es im Streitfall fehlte.

Daneben (vgl. § 102a UrhG) in Betrach zu ziehende Ansprüche aus GoA (§§ 687 Abs. 2, 678 BGB) oder § 823 Abs. 1 BGB scheitern am der fehlenden Kenntnis (GoA) bzw. an der Sperrwirkung des spezielleren § 97 Abs. 2 S. 1 UrhG. Ferner sind für das Verschulden nach § 823 Abs. 1 BGB höhere Anforderungen anzusetzen als für die Störerhaftung nach § 1004 BGB, so dass auch aus diesem Grund ein Anspruch ausscheiden kann.

Fazit

Mit der Entscheidung stellt der BGH erstmals klar, welche Sorgfaltsanforderungen für die Bereitstellung eines W-Lan-Zugangs gelten. Damit trägt er zur rechtlichen Erfassung dieses bisher relativ unregulierten Bereichs bei. Das ist richtig: Das Recht muss mit den Möglichkeiten neuer Technologie Schritt halten – auch für sie gelten die allgemeinen Vorgaben der Rechtsordnung. Der BGH sorgt dafür, dass das Internet und der Zugang zu ihm kein “rechtsfreier Raum” bleiben und trägt damit deren gestiegenen Bedeutung Rechnung.

Inhaltlich fordert er nur “marktübliche” Vorkehungen. Dies sollte keine allzu großen Schwierigkeiten bedeuten. Dieser Sorgfaltsmaßstab wird sich auch auf die allgemeine zivilrechtliche Störerhaftung aus § 1004 Abs. 1 BGB analog übertragen lassen. Die Deckelung der Abmahnkosten auf 100 € sorgt ferner dafür, dass keine unbilligen Härten entstehen.

Unmittelbar examensrelevant ist die Entscheidung wohl nur in einem Kurzvortrag mit Angabe der relevanten Normen. Ersetzt man die Verletzung des Urheberrechts durch die Verletzung eines anderen absoluten Rechtsguts (z.B. Nutzung des W-Lans für Hackerangriffe), so gelten die allgemeinen zivilrechtlichen Normen (§§ 1004, 823, 677ff. BGB). Dies wäre ein schöner Fall für die mündliche Prüfung, da er die Prüfung bekannter Normen im unbekannten Kontext  ermöglicht. So kann die Fähigkeit zu eigenständiger Argumentation geprüft werden.

BGH, Urteil v. 12.5.2010 – I ZR 121/08 – Sommer unseres Lebens

Verfahrensgang: OLG Frankfurt, Urteil vom 1. Juli 2008 – 11 U 52/07 (GRUR-RR 2008, 279), LG Frankfurt, Urteil vom 5. Oktober 2007 – 2/3 O 19/07

Ö-Recht Klausur I:
BVerfG-Urteil vom 4.11.2009: BVerfG zu § 130 IV StGB (Volksverhetzung)

Ö-Recht Klausur II:
BVerfG-Urteil vom 17.12.2009: EGMR vs. BVerfG: Ist die nachträgliche Sicherungsverwahrung zulässig?

Gestern erst hatte der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) dieses Urteil vom 17. Dezember 2009 bestätigt, wonach die Bundesrepublik mit der nachträglich verlängerten Sicherungsverwahrung eines Gewaltverbrechers die Artikel 5 und 7 der Europäischen Menschenrechtskonvention verletzt hat, das Recht auf Freiheit und den Grundsatz, dass es keine Strafe ohne Gesetz geben darf.

Die Examenssachverhalte können hier nachgelesen werden.

Sachverhalt
Die Vermieterin hat die Beklagten, ihre Mieter, auf Räumung einer Wohnung in Leipzig in Anspruch genommen. Die Mieter hatten von März 2004 bis einschließlich Oktober 2007 überwiegend nur eine geminderte Miete gezahlt. Nachdem die Vermieterin, die die Minderungen in der geltend gemachten Höhe nicht hinnimmt, im März 2007 zur Zahlung eines Mietrückstandes von 5.023,80 € aufgefordert hatte, kündigte sie das Mietverhältnis mit Schreiben vom 21. Mai 2007 wegen Zahlungsverzugs fristlos. Hierbei listete sie für den Zeitraum von Mai 2004 bis April 2007 die aus ihrer Sicht bestehenden Rückstände in Bezug auf die Kaltmiete und die Vorauszahlungen jeweils monatsbezogen auf und errechnete für die Kaltmiete einen Gesamtrückstand von 5.303,27 € sowie für die Vorauszahlungen von 2.038,80 €.

Das Amtsgericht hat die fristlose Kündigung wegen Verstoßes gegen die Begründungspflicht des § 569 Abs. 4 BGB für unwirksam gehalten und die Räumungsklage der Vermieterin abgewiesen. Das Landgericht ist demgegenüber zu dem Ergebnis gelangt, dass das Mietverhältnis durch die fristlose Kündigung vom 21. Mai 2007 beendet worden sei, und hat die Mieter zur Räumung verurteilt. Die dagegen gerichtete Revision der Mieter hatte keinen Erfolg.

Systematik im Mietrecht
Wichtig in einer Mietrecht Examensklausur ist es, dass man zunächst die Systematik des Mietrechts versteht:

- Allgemeine Vorschriften für Mietverhältnisse, §§ 535 – 548 BGB
- Mietverhältnisse über Wohnraum, §§ 549 – 577a BGB

Nach § 549 BGB gelten für Mietverhältnisse über Wohnraum die §§ 535 bis 548, soweit sich nicht aus den §§ 549 bis 577a etwas anderes ergibt. § 543 BGB regelt die außerordentliche fristlose Kündigung aus wichtigem Grund. Jedoch ist insoweit § 569 BGB zu beachten, der weitere wichtige Gründe nennt.

Die Kündigungserklärung bedarf grundsätzlich keiner Form. Bei der Wohnraummiete ist die Kündigung jedoch gemäß § 568 Abs. 1 BGB (und zwar auch eine Kündigung i.S.d. § 543 BGB) schriftlich zu erklären und nach <