Der BayVerfGH konnte sich erneut zum Thema Rauchverbot äußern. So lautete der zweite Leitsatz der Entscheidung

Es ist verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden, dass das gesetzliche Rauchverbot in Gaststätten und Vereinsräumlichkeiten auch für Rauchervereine und Raucherclubs gilt, soweit nicht Einlass im Rahmen einer geschlossenen Gesellschaft gewährt wird.

Den Volltext der wenig überraschenden Entscheidung findet Ihr hier.

Das Thema Rauchverbot geistert nun bereits seit einigen Jahren durch Examensklausuren und mündliche Prüfungen. Entscheidungen wie diese hier heizen das Thema stets erneut an und sorgen für Diskussionsbedarf. Aus diesem Grund sei an dieser Stelle auf unsere bereits erfolgte Berichterstattung zu diesem Thema hingewiesen. Es zeigt sich dadurch, dass das Rauchverbot nicht bloß auf verfassungsrechtlicher Ebene, sondern auch im allgemeinen Verwaltungsrecht oder sogar im Zivilrecht auftauchen kann. Ein Überblick über die Grundproblematik sollte bei Examenskandidaten deshalb auf jeden Fall vorhanden sein.

Spiegel-Online berichtet über eine aktuelle Entführung eins Deutschen Staatsbürgers im Jemen:

[...]

Mit “Hochdruck” versucht das Auswärtige Amt um die Lösung eines Entführungsfalls im Jemen. Eine Sprecherin der Behörde bestätigte am Mittwoch, dass ein Deutscher zusammen mit fünf anderen Mitarbeiter der Vereinten Nationen verschleppt wurde.

[...]

Im Jemen kommt es immer wieder zu Entführungen, um Zugeständnisse von der Regierung zu erpressen. Die meisten Geiselnahmen enden unblutig.

Für mündliche Prüfungsgespräche im öffentlichen Recht ist dieser Sachverhalt aufgrund möglicher Kostentragungspflichten relevant. Rechtlich hoch problematisch ist nämlich die Frage, inwiefern die Rettung einer Geisel bzw. eine Lösegeldzahlung im Anschluss dem befreiten Opfer (zumindest zum Teil) auferlegt werden kann.

Das BVerwG hatte sich im Jahr 2009 mit einer solchen Problematik zu befassen. Dieses Thema wurde seinerzeit in mehreren mündlichen Prüfungen abgefragt. Aus diesem Grund könnte der aktuelle Sachverhalt bei bestimmten Prüfern im öffentlichen Recht entsprechende gedankliche Assoziationen hervorrufen. Im Einzelnen geht es um die Auslegung der einschlägigen Vorschriften des Konsulargesetzes. Damit die Materie vollumfänglich erfasst werden kann, verweise ich deshalb auf den Volltext der damaligen Entscheidung des BVerwG.

Beck-aktuell berichtet über einen brisanten Beschluss des OVG Koblenz (Beschl. v. 27.01.2012, Az. 7 B 10102/12.OVG):

Von einer Demonstration, die eine unzweifelhaft dem rechtsextremen Spektrum angehörende Partei am 27.01.2012 durchführen wolle, gehe eine erhebliche Provokationswirkung aus. Sie beeinträchtige das sittliche Empfinden der Bürger und gefährde deshalb die öffentliche Ordnung. Diese Gefahr ergebe sich aus der Art und Weise der Durchführung der Versammlung, nämlich einer Demonstration von Rechtsextremisten am Tag des Gedenkens an die Opfer des Nationalsozialismus und am internationalen Holocaust-Gedenktag.

Das Urteil als solches ist weniger examensrelevant. Es ruft allerdings erneut all diejenigen examensrelevanten Problemkreise in unser Gedächtnis, die im Zusammenhang mit extremistischen Parteien stehen. Gerade mündliche Prüfungsgespräche werden oftmals im Lichte solcher Entscheidungen und den zugehörigen Assoziationen gestaltet. Hingewiesen sei aus diesem Grund auf die folgenden examensrelevanten Problemkreise.

Das VG Oldenburg entschied diesen Monat einen Fall, der sich prima für eine Klausur in juristischen Staatsexamina oder für mündliche Prüfungen eignet (Urteil v. 13.01.2012, Az. 7 A 2094/11).

Sachverhalt

In der Sache ging es um eine Anordnung, wonach auf einem gemeinsam genutzten Fuß- und Radweg durch Aufstellen eines Verkehrsschildes (Zeichen 240) eine Benutzungspflicht für Radfahrer festgelegt werden sollte. Gegen diese Anordnung klagte ein Radfahrer. Der Radfahrer war der Ansicht, auf dem infrage stehenden Straßenstück bestehe keine besondere Gefähdung durch den Kfz-Verkehr, so dass die Fahrradfahrer auch auf der Straße fahren könnten, womit die Festlegung eines Radweges obsolet sei. Die Behörde argumentierte u.a., dass sich die Kraftfahrer in diesem Bereich häufig nicht an die  zulässige Höchstgeschwindigkeit hielten, so dass erhöhte Gefahren für die Radfahrer bestünden. Aus diesem Grunde sei es angemessen, die Radfahrer auf einen Radweg festzulegen.

Lösung über § 45 Abs. 9 StVO

Das VG Oldenburg entschied, dass eine Radwegebenutzungspflicht durch Aufstellen entsprechender Verkehrszeichen nur dann anordnen sei, wenn die Voraussetzungen des § 45 Abs. 9 S. 2 StVO erfüllt seien. Erforderlich ist nach dieser Vorschrift eine aufgrund der besonderen örtlichen Verhältnisse bestehende Gefahrenlage für Radfahrer. Diese Voraussetzungen lagen nach den Feststellungen des Gerichts nicht vor.

Examensrelevanz

Die hier besprochene Entscheidung des VG Oldenburg enthielt keine besonderen Probleme. In einer Klausur ginge es gleichwohl darum, die Merkmale des § 45 StVO vertretbar zu definieren und entsprechend ausführlich zu subsumieren. Im Hinblick auf Examensrelevanz ist dieses Urteil zudem im Lichte einer Vielzahl von Entscheidungen zum Thema Verkehrsschilder und deren rechtlicher Bedeutung zu sehen (siehe etwa hier und besonders examensrelevant hier). Im Juni 2011 lief zum Examenstermin in NRW auch eine Klausur, die diese Thematik zum Inhalt hatte.

Liebe Leser, liebe Partner! Wir freuen uns, Euch und Ihnen mitteilen zu dürfen, dass wir heute eine Spende in Höhe von 500€ an den ASB anweisen konnten. Der ASB ist als Wohlfahrtsverband deutschlandweit tätig. Ich darf hierzu auch auf die Homepage des ASB verweisen:

Der ASB ist eine freiwillige Hilfsorganisation und ein Wohlfahrtsverband  unabhängig, parteipolitisch neutral und konfessionell ungebunden. Sein Ursprung und seine Geschichte sind mit der deutschen Arbeiterbewegung eng verbunden. Er bekennt sich zum freiheitlichen demokratischen und sozialen Rechtsstaat.

In diesem Sinne bedanken wird uns für das Interesse an unserem Projekt!

Das Team des juraexamen.info e.V.

Im Skandal um die nicht zugelassenen Billig-Brustimplantate des Herstellers PIP hat die französische Justiz ein Anklageverfahren gegen Unternehmensgründer Jean-Claude Mas eingleitet. Dem 72-Jährigen wird nach Angaben seines Anwalts fahrlässige Körperverletzung vorgeworfen (mehr dazu hier).

Für mündliche Prüfungen bietet der Fall eine gute Gelegenheit, sich noch einmal mit den Grundsätzen der Fahrlässigkeitsdelikte auseinanderzusetzen. Auch die Frage, inwiefern medizinisch indizierte Eingriffe eine Körperverletzung darstellen, sollte geläufig sein.

Im Übrigen sei für die Prüfungsgespräche auf den dem Wesen nach vergleichbaren Fall der Strafbarkeit des Kapitäns der Costa Concordia verwiesen.

Da mein letzter Beitrag im Sachenrecht über den gutgläubigen Zweiterwerb der Hypothek sehr gut von euch aufgenommen worden ist, möchte ich daran anschließen und eine kleine ¨Reihe¨ über den gutgläubigen Zweiterwerb starten. Dieses Mal möchte ich diesen im Rahmen der Vormerkung behandeln.

Die Vormerkung ist ein immobiliarsachenrechtliches Thema, welches enorm praxisrelevant ist und im juristischen Staatsexamen zum absoluten Kernwissen gehört. Klausuren und mündliche Prüfungen widmen sich diesem Thema häufig, wenn gleich es – wie auch schon bei der Hypothek angesprochen – wohl von den meisten Studenten gescheut wird.

Allgemeines

Die Funktion der Vormerkung besteht darin, schuldrechtliche Ansprüche zu sichern. Sie verhindert relativ (also nur gegenüber dem Inhaber der Vormerkung), dass Verfügungen dem gesicherten Anspruch entgegenstehen und haftet der Forderung ebenso wie eine Hypothek akzessorisch an.

Beispiel: A bestellt B eine Auflassungsvormerkung zur Sicherung des Anspruchs aus einem Kaufvertrag über ein Grundstück. Später bestellt A dem C ein Wegerecht an dem Grundstück.

Geht man davon aus, dass alle Voraussetzungen für das wirksame Entstehen des Wegerechts gegeben sind, steht die Vormerkung der Enstehung nicht entgegen. Die Vormerkung bewirkt keine Grundbuchsperre und A ist nicht in seiner Verfügungsmacht über das Grundstück eingeschränkt. Wird B nun im Grundbuch eingetragen, ist das Wegerecht gegenüber B gemäß § 883 II BGB unwirksam, weil das Eigentum des B durch das Wegerecht beeinträchtigt wird. B kann von C Zustimmung zur Grundbuchberichtigung fordern (§ 888 I BGB).

Die Vormerkung kann auch einen künftigen oder bedingten Anspruch sichern, § 883 I 2 BGB, wenn ein sicherer Rechtsboden für den Anspruch entstanden ist. Dies ist dann der Fall, wenn die Entstehung nur noch vom Willen des Erwerbers abhängt. Wenn keine Forderung besteht, ist die Vormerkung nicht entstanden. Vorweg: Es gibt keine forderungsentkleidete Vormerkung.

Bevor wir nun den gutgläubigen Erwerb betrachten, rufen wir uns noch einmal in Erinnerung, was unter Erst- und Zweiterwerb zu verstehen ist.
Der Begriff Ersterwerb meint die Einräumung einer Vormerkung. Dies geschieht regelmäßig durch rechtsgeschäftliche Bestellung (§§ 883, 885 BGB).
Zweiterwerb hingegen meint die Übertragung einer bereits bestellten Vormerkung.

Gutgläubiger Ersterwerb

Es besteht Einigkeit darüber, dass die Vormerkung gutgläubig im Wege des Ersterwerbs erworben werden kann. Einzig strittig ist die rechtliche Grundlage.

Beispiel: A ist im Grundbuch zu Unrecht als Eigentümer eines Grundstückes eingetragen. Er veräußert das Grundstück an den B und bestellt diesem eine Auflassungsvormerkung.

Geht man davon aus, dass die Vormerkung ein dingliches Recht ist, die den Rechten i.S.d. § 891 BGB gleichsteht, so kann man sich auf § 892 I 1 BGB berufen.
Sieht man die Vormerkung jedoch eher als ein Zwitterrecht an, so muss man den Weg über § 893 Alt. 2, 892 analog BGB wählen und darin eine Verfügung sehen. Wie immer gilt auch hier – entscheidet euch für das, was euch logischer erscheint.

Im obigen Beispiel hat B die Vormerkung also gutgläubig erworben und ist fortan von deren relativen Schutzmantel umhüllt.

Gutgläubiger Zweiterwerb

Auch hier möchte ich noch einmal in Erinnerung rufen, dass Voraussetzung für die Prüfung des gutgläubigen Zweiterwerbs ist, dass irgendetwas beim Ersterwerb schiefgegangen ist. Wenn man beim Ersterwerb also die Berechtigung bejaht oder eine fehlende durch den guten Glauben überwunden wird und die Vormerkungsbestellung gelungen ist, kann keine Konstellation des gutgläubigen Zweiterwerbs vorliegen.

Beispiel: Der im Grundbuch fälschlich als Eigentümer eingetragene A verkauft dem B das Grundstück und bestellt ihm eine Auflassungsvormerkung. B weiß, dass A nicht der wahre Eigentümer ist. B verkauft das Grundstück an C weiter und tritt ihm seinen Auflassungsanspruch gegen A ab. Bevor C eingetragen wird, erfährt er von der tatsächlichen Sachlage.

Zunächst ist festzustellen: Nicht die Vormerkung wird übertragen, sondern der Anspruch, den diese sichert. Die Vormerkung geht gemäß § 401 BGB als akzessorisches Recht mit über. Wenn die Vormerkung wie im Beispielsfall nicht entstanden ist, könnte man aufgrund von § 892 BGB davon ausgehen, dass die Vormerkung dennoch mit übergeht.
Dies kann man ablehnen, wenn man davon ausgeht, dass § 401 als gesetzlicher Erwerbstatbestand nicht von § 892 BGB geschützt ist, weil dieser sich ausschließlich auf den rechtsgeschäftlichen Erwerb beziehe. Weiter lässt sich anführen, dass die Übertragung der Vormerkung sich wegen § 401 außerhalb des Grundbuches vollzieht. Die Abtretung des Auflassungsanspruchs muss eben nicht eigetragen werden und somit könnte man argumentieren, dass schon ein Rechtsscheinstatbestand fehlt, auf welchen sich der Erwerber verlassen kann. (Das Gegenteil ist beim Ersterwerb gegeben. Die Vormerkung MUSS zur Bestellung eingetragen werden).
Der BGH sieht die Übertragung der Vormerkung zumindest mittelbar auf einem Rechtsgeschäft beruhen (Abtretung des Auflassungsanspruchs) und hält daher § 892 BGB für anwendbar. Den Vertrauenstatbestand schaffe die erstmalige Eintragung der Vormerkung.

Folgt man Ansicht eins, so muss man nicht mehr auf das Erfahren des C der tatsächlichen Sachlage eingehen. Bei Ansicht zwei schließt sich noch ein weiterer Meinungsstreit an.

Es fragt sich nämlich, ob C das Eigentum nach Kenntnis der tatsächlichen Sachlage noch wirksam erwerben kann.

Kleine Lösung
Der Erwerb des Vollrechts richtet sich nach den allgemeinen grundstücksrechtlichen Vorschriften, weshalb der gute Glaube i.S. von § 892 BGB  im Zeitpunkt des Vollrechterwerbs vorliegen muss.

Begründet wird dies mit dem Wortlaut des § 883 II 1 BGB. Die Grundbuchberichtigung zu Gunsten des wahren Eigentümers (im obigen Fall würde der wahre Eigentümer diese ja beantragen) stellt keine „Verfügung” dar.

Folgt man dieser Ansicht, kann C das Eigentum nicht mehr erlangen.

Große Lösung
Danach ist der Erwerb des Vollrechts trotz zwischenzeitlicher Bösgläubigkeit möglich, weil der umfassende Sicherungszweck der Vormerkung sonst leer läuft. Weiter wird die Wertung von § 883 III BGB – der Vormerkung wird eine ähnliche Rechtswirkung beigemessen wie dem späteren Vollrecht – als Argument angeführt.

Nach dieser Ansicht kann C das Eigentum noch erwerben.

Diese letzte Streitigkeit kann übrigens auch in anderen Konstellationen auftauchen.

Vielen Dank an Ansgar für die Zusendung eines Gedächtnisprotokolls in Stichpunkten.

Unser Examensreport lebt von Eurer Mithilfe. Deshalb bitten wir Euch, uns Gedächtnisprotokolle Eurer Klausuren zuzuschicken, damit wir sie veröffentlichen können. Nur so können Eure Nachfolger genauso von der Seite profitieren, wie Ihr es getan habt. Vorab vielen Dank!

Teil 1:
-K, 11j., Realschüler in Hannover
-Dezember 2007 wird Ausflug nach Berlin im Oktober 2008 geplant
-Schreiben an Eltern, Vordruckerklärung für Einverständnis, Info über Kosten
-Nur Mutter Fiona E liest Brief, kreuzt ja an und schickt Schreiben zurück
-Vater weiß davon nichts
-Februar 2008 weitere Infos von der Schule an alle Bestätigten, also auch an Ehepaar E
-Fahrt wird durchgeführt, Geld (180€) wird nicht gezahlt
-auch auf weitere Zahlungsaufforderung des Schulleiters wird nicht gezahlt
-Schulleiter teilt Stadt Hannover mit
-diese klagt vor Verwaltungsgericht gegen Ehepaar E
-Eltern wenden ein:

-geht bei Kosten um ZivR
-fehlt für Zahlungsanspruch an Rechtsgrund
-Haftung Werner E ausgeschlossen, da er nichts mit Sache zu tun hatte mit Schulkind

Erfolgsaussichten der Klage?

Teil 2: (in Kurzform)
-B, in Braunschweig wohnend, soll Wahlhelfer bei Bundestagswahl im September werden
-bekommt im März entsprechende Post vom Oberbürgermeister von BS
-”Ein Monat Zeit um dagegen Klage beim Verwaltungsgericht zu erheben”
-er verdrängt es zunächst
-im August fällt es ihm wieder ein, will nicht Wahlhelfer werden
-zum einen sieht er seine Familie wegen seiner Arbeit nur am Wochenende
-zum anderen ist er hochgläubiger Kirchgänger

1. Welche(n) Rechtsbehelf(e) ist/sind für B möglich?
2. Hätte ein etwaiger Rechtsbehelf Aussicht auf Erfolg?

Vielen Dank an Ansgar für die Zusendung eines Gedächtnisprotokolls in Stichpunkten. Ergänzungen sind daher besonders erwünscht.

Unser Examensreport lebt von Eurer Mithilfe. Deshalb bitten wir Euch, uns Gedächtnisprotokolle Eurer Klausuren zuzuschicken, damit wir sie veröffentlichen können. Nur so können Eure Nachfolger genauso von der Seite profitieren, wie Ihr es getan habt. Vorab vielen Dank!

Der Bundestag hat einen Untersuchungsausschuss eingesetzt, der die Vorgänge rund um die braune Terrorzelle “NSU” aufklären soll. Insbesondere soll er die Rolle von Polizei und Verfassungsschutz untersuchen. Den Link zur Seite des Untersuchungsausschusses gibt es hier. Der Untersuchungsausschuss wird sich morgen konstituieren.

Für alle, die morgen ihre mündliche Prüfung antreten, sei noch einmal an Art. 44 GG erinnert:

Der Fall ging vor einigen Wochen durch die Tagespresse: Haftet der Inhaber einer EC-/Kreditkarte gegenüber dem Kartenaussteller für Beträge, die von einem Dritten mit der richtigen PIN an einem Geldautomaten abgehoben werden? Der BGH hat dies in seinem Urteil vom 23.12.2011 (IX ZR 370/10) verneint. Nun liegen auch die Entscheidungsgründe vor.

I. Sachverhalt

Die Klägerin (eine Bank) stellte dem Beklagten eine X Kreditkarte Gold aus, die auch genutzt werden konnte, um Geld an einem Geldautomaten abzuheben. Erforderlich war dafür die Eingabe der richtigen PIN. Die AGB der Klägerin lauteten auszugsweise:

Ziff. 9.1

Der Höchstbetrag für Bargeldauszahlungen beträgt bei der X Kreditkarte 500 EUR pro Tag oder der entsprechende Betrag in der jeweiligen Landeswährung. Für Inhaber einer X Kreditkarte Gold […] erhöht sich der Betrag auf 1000 EUR.

Ziff. 10.1

Stellen Sie den Verlust der Karte/n oder eine missbräuchliche Verfügung fest, werden Sie dies der Bank unverzüglich telefonisch unter nachfolgender schriftlicher Bestätigung anzeigen. Bis zum Eingang der Verlustmeldung haften Sie bis zum Höchstbetrag von 50 EUR. Für Umsätze ab Eingang der Verlustmeldung entfällt Ihre Haftung für eine eventuelle missbräuchliche Verwendung der Karte/n. Sofern der Verdacht einer Entwendung oder missbräuchlichen Verwendung besteht, werden Sie unverzüglich Anzeige bei der Polizei erstatten.

In der Nacht vom 12. auf den 13.8.2009 wurden mit der Kreditkarte unter Verwendung der richtigen PIN an verschiedenen Geldautomaten sechsmal 500,- Euro abgehoben. Der Beklagte widersprach einer Belastung seines Kontos mit diesen Beträgen.

Die Klägerin behauptet, der Beklagte habe die Kreditkarte und die PIN zusammen aufbewahrt. Erst dadurch sei der Missbrauch ermöglicht worden. Sie ist der Ansicht, der Beklagte sei ihr aus § 280 Abs. 1 BGB zum Ersatz der 3.000,- Euro verpflichtet.

Der Beklagte bestreitet, Karte und PIN gemeinsam verwahrt zu haben. Die Karte sei von einem Dritten missbräuchlich genutzt worden. Dies sei in der Weise geschehen, dass an einem Geldautomaten – von ihm, dem Beklagten, unbemerkt – eine Kopie der Karte angefertigt wurde. Er ist ferner der Ansicht, dass er nach Ziff. 10.1 nur bis zu einem Höchstbetrag von 50,- Euro hafte. Jedenfalls sei seine Haftung  nach Ziff. 9.1 der AGB auf 1000,- Euro begrenzt.

Das Amtsgericht hielt die Klage für begründet. Es bestehe ein Beweis des ersten Anscheins dafür, dass der Beklagte die Kreditkarte und die PIN zusammen verwahrt habe. Ziff. 10.1 der AGB betreffe nur die verschuldensunabhängige Haftung. Ziff. 9.1 der AGB regele schließlich nur den Betrag, der täglich mindestens zur Verfügung gestellt werde. Die Klägerin sei aber berechtigt, einen höheren Betrag auszuzahlen. Die Berufung blieb erfolglos.

II. Entscheidung

Der IX. Senat hält die Revision des Beklagten für begründet. Der Klägerin stehe kein Schadensersatzanspruch aus § 280 Abs. 1 BGB zu.

Die Klägerin habe nicht dargelegt und bewiesen, dass der Beklagte dadurch eine Pflichtverletzung begangen habe, dass er PIN und Kreditkarte zusammen aufbewahrte. Einen Anscheinsbeweis dafür gebe es im vorliegenden Fall nicht (Rn. 16):

Zwar spricht in Fällen, in denen an Geldausgabeautomaten unter Verwendung der zutreffenden Geheimzahl Geld abgehoben wurde, der Beweis des ersten Anscheins dafür, dass entweder der Karteninhaber die Abhebungen selbst vorgenommen hat oder – was hier nach nicht angegriffener Feststellung des Berufungsgerichts allein in Betracht kommt – dass ein Dritter nach der Entwendung der Karte von der Geheimnummer nur wegen ihrer Verwahrung gemeinsam mit der Karte Kenntnis erlangen konnte (Senatsurteil vom 5. Oktober 2004 – XI ZR 210/03, BGHZ 160, 308, 314 ff.; Senatsbeschluss vom 6. Juli 2010 – XI ZR 224/09, WM 2011, 924 Rn. 10). Dies setzt jedoch voraus, dass bei der missbräuchlichen Abhebung die Originalkarte eingesetzt worden ist (Senatsurteil vom 5. Oktober 2004 – XI ZR 210/03, BGHZ 160, 308, 309, 312; […]). Denn die Grundsätze über den Beweis des ersten Anscheins verlangen einen typischen Geschehensablauf, d.h. es muss ein Sachverhalt feststehen, der nach der allgemeinen Lebenserfahrung auf eine bestimmte Ursache oder auf einen bestimmten Ablauf als maßgeblich für den Eintritt eines bestimmten Erfolges hinweist (Senatsurteil vom 5. Oktober 2004 – XI ZR 210/03, BGHZ 160, 308, 313 mwN). Bei Abhebung an Geldautomaten mithilfe einer Kartendublette fehlt die vom Berufungsgericht in Anspruch genommene Typizität, da für diesen Missbrauch der Karte bedeutungslos ist, ob die – nicht eingesetzte – Originalkarte und die PIN gemeinsam aufbewahrt worden sind.

Insoweit treffe die Klägerin auch die Beweislast (Rn. 18):

Jedoch trifft den Karteninhaber insoweit nicht die Beweislast für die Verwendung einer Kartendublette; vielmehr hat die sich auf einen Schadensersatzanspruch berufende Bank als Voraussetzung der von ihr in Anspruch genommenen Beweiserleichterung darzulegen und im Bestreitensfall zu beweisen, dass die Originalkarte bei der missbräuchlichen Abhebung zum Einsatz kam. Dies könnte etwa durch Vorlage des Journalstreifens oder einer sonstigen Dokumentation der Kartenabhebung erfolgen, die eine den Einsatz einer Kartenkopie ausschließende Echtheitsprüfung der Karte belegen […].

Außerdem sei die Haftung des Beklagten nach Ziff. 10.1 S. 2 der AGB auf 50,- Euro begrenzt (Rn. 20 ff.). Die Klausel gelte entgegen der Ansicht der Vorinstanzen auch dann, wenn den Karteninhaber ein Verschulden am missbräuchlichen Einsatz der Karte treffe. Der Wortlaut der Klausel spreche nicht für eine Beschränkung auf einen verschuldensunabhängigen Missbrauch. Auch habe die Klausel bei einem solchen Verständnis keinen Anwendungsbereich, da nach dem damals noch anzuwendenden § 676h BGB a.F. der Karteninhaber für einen ohne sein Verschulden eintretenden Kartenmissbrauch ohnehin nicht hafte.

Schließlich sei auch die Auslegung der Ziff. 9.1 durch die Vorinstanzen rechtsfehlerhaft (Rn. 27):

Dies folgt aus dem Wortlaut der Klausel, die den Begriff “Höchstbetrag” verwendet und nicht von einem “garantierten Mindestbetrag” spricht. Damit begrenzt die Klausel bei verständiger Betrachtung durch Limitierung der Einsatzmöglichkeiten der Karte allgemein das Missbrauchrisiko […]. Das dient, anders als ein vom Karteninhaber einzuhaltender kontobezogener Verfügungsrahmen, den Interessen beider Vertragsparteien, da ihnen bei Vereinbarung einer solchen transaktionsbezogenen Einsatzgrenze unbekannt ist, bei wem sich das Risiko eines möglichen künftigen Kartenmissbrauchs realisiert. Die Ansicht des Berufungsgerichts, ein kartenbezogenes Auszahlungslimit solle ausschließlich das Risiko der die Karte emittierenden Bank begrenzen, findet damit weder im Wortlaut noch im Regelungszweck der Klausel eine Stütze. Dass ein Karteninhaber, der einen geringen Verfügungsrahmen akzeptiert, sich dadurch besser steht als der Inhaber einer zu höheren Verfügungen berechtigenden Karte, ist Folge der jeweils gewünschten finanziellen Flexibilität und belegt nicht, dass die Klausel ausschließlich die Bank schützen soll.

III. Bewertung

Der Entscheidung ist im Ergebnis und in der Begründung zuzustimmen. Dazu nur einige Gedanken, die man in einer Klausur noch ansprechen könnte:

Einen Anspruch auf Erfüllung des Kartenvertrages (Duldung der Belastung des Kontos) hat die Klägerin nicht, weil der Beklagte nicht wirksam verpflichtet wurde.

Nach jetzt geltender Rechtslage dürfte die Klägerin gegen den Beklagten einen Anspruch auf Zahlung von 150,- Euro aus § 675v BGB i.V.m. dem Kartenvertrag haben. Zum intertemporalen Recht s. Art. 229 § 22 EGBGB.

Zum Schadensersatzanspruch aus § 280 Abs. 1 BGB ist anzumerken: In der Klausur darf man nicht den Fehler begehen, eine Beweislastumkehr aus § 280 Abs. 1 S. 2 BGB herzuleiten. Dieser bezieht sich ausschließlich auf das Vertretenmüssen, nicht auf die Pflichtverletzung. Eine analoge Anwendung ist schon mangels Regelungslücke nicht möglich. Es bleibt also bei der allgemeinen Beweislastverteilung. Der IX. Senat ist deshalb zu Recht der Ansicht, dass die Klägerin die Beweislast dafür trifft, dass der Beklagte pflichtwidrig gehandelt hat (Rn. 18). Eine Beweiserleichterung durch einen Anscheinsbeweis lehnt er mit überzeugender Begründung ab.

Bezüglich der Einreden aus den AGB darf man in der Klausur nicht den Fehler begehen, sofort auf die Unklarheitenregel des § 305c Abs. 2 BGB abzustellen. Zweifel bei der Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen gehen nach dieser Vorschrift zu Lasten des Verwenders. Damit „Zweifel“ im Sinne der Vorschrift vorliegen, darf die Auslegung der AGB kein klares Ergebnis liefern. Die Auslegung ist also vorrangig. Die Auslegung liefert hier aber ein klares Ergebnis, wie der BGH eindrucksvoll belegt, so dass „Zweifel“ nicht vorliegen und § 305c Abs. 2 BGB nicht anzuwenden ist.

Der Verlag De Gruyter stellt jeden Monat einen Beitrag aus der Ausbildungszeitschrift JURA – Juristische Ausbildung zwecks freier Veröffentlichung auf Juraexamen.info zur Verfügung.

Der heutige Beitrag

»Versprechungen« der Verwaltung – Zusagen, Zusicherungen und ähnliche behördliche Erklärungen” von Prof. Dr. Timo Hebeler und Wiss. Mit. Björn Schäfer

befasst sich mit unterschiedlichen Arten von behördlichen Erklärungen, die zukünftiges Verwaltungshandeln entweder vorbereiten oder sonstwie beeinflussen. Es handelt sich hierbei um einen Problemkreis, der jedem Examenskandidaten und auch Studenten vom dritten Semester an aufwärts bekannt sein sollte. Die Lektüre lohnt sich also!

Den Beitrag findet ihr hier.

Wer kennt sie nicht, die in jeder Stadt in Massen auftretenden Stadttauben. Mittlerweile haben sie sich so an den Menschen gewöhnt, dass sie mit diesem einen gemeinsamen Lebensraum teilen und nicht mehr verjagt werden können. Überall trifft man diese “Ratten der Lüfte” an, die sich vom Müll der Menschen ernähren. Ihr gehäuftes Auftreten bringt einige Probleme mit sich: So werden viele Bauwerke durch den Kot der Tauben beschädigt, ebenso sind die Tauben auch als Krankhheitsüberträger bekannt. Hinzu kommt, dass der gemeinsame Lebensraum von Tauben und Menschen auch für die Tauben selbst Gefahr birgt: Jeder kennt wohl die Bilder von überfahrenen oder einbeinigen Tauben, bzw. von kaputten Füßen und zerzaustem Gefieder.

Aus diesem Grund sind viele deutsche Städte entschlossen, die Taubenplage einzudämmen, indem entweder die Tauben vergrämt werden, Anti-Baby-Pillen für Tauben verteilt werden, oder die Eier gegen Attrappen getauscht werden. Der Hessische Verwaltungsgerichtshof hat in einem heute rechtskräftig gewordenen Urteil v. 1.9.2011 (8 A 396/10) jetzt auch bestätigt, dass es sich bei Tauben um Schädlinge i.S.d. Tierschutzgesetzes handelt, deren Tötung durch Menschen mit notwendigen Kenntnissen und Fähigkeiten möglich ist (§ 4 Abs. 1 S. 3 TierSchG). Bei der gewerbsmäßigen Tötung bedarf es allerdings einer Erlaubnis der zuständigen Behörde (§ 11 Abs. 1 Nr. 3e TierSchG).

Nachfolgend ein Blick auf das Urteil des Verwaltsgerichtshofs:

Dem lag folgender Sachverhalt zugrunde:

Der Kläger, ein ausgebildeter Jäger und Falkner, begehrte von der zuständigen Behörde eine Erlaubnis zur gewerbsmäßigen Bekämpfung der Tauben nach folgender Methode:

Er wirbt für einen von ihm entwickelten sog. Fangschlag, einen Käfig, mit dem Tauben lebend eingefangen werden sollen. Später sollen die Tauben durch einen Stockschlag auf den Hinterkopf betäubt werden, um sie anschließend endgültig zu töten, indem der Kopf der Taube entfernt wird.

Dieses Anliegen wurde durch die zuständige Behörde unter Verweis auf § 1 TierSchG abgelehnt, da Stadtuben nicht per se Schädlinge darstellen. Nur bei einer konkreten Gefährdung sei dies erfüllt. Der dagegen gerichtete Widerspruch des Klägers blieb erfolglos.

Auch die hiergegen gerichtete (Verpflichtungs)Klage vor dem Verwaltungsgericht blieb erfolglos, sodass der Kläger Berufung beim Verwaltungsgerichtshof einlegte. Dieser befasste sich erneut mit der Fragestellung, ob Tauben Schädlinge darstellen.

Dazu wurde zunächst festgestellt, dass die Schädlingseigenschaft auf einer konkreten Gefährdung nicht beruhen müsse. Auch eine abstrakte Gefährdung müsse genügen. Dem zugrunde liegt eine Abwägung zwischen dem geschützten Interesse der Menschen (Gesundheit) und dem Tierschutz. Grundsätzlich müsse eine abstrakte Gefahr für die Gefährdung der menschlichen gesundheit reichen, ist doch das menschliche Gesundheitsinteresse deutlich stärker zu gewichten als der Tierschutz.

Es liegt auf der Hand und wird auch von der Beschwerde nicht in Zweifel gezogen, daß dem Schutzgut der menschlichen Gesundheit ein höherer Rang zukommt als dem Tierschutz und daß deshalb die Abwehr von Gefahren, die der menschlichen Gesundheit von bestimmten Tieren drohen, ein vernünftiger Grund für Maßnahmen sein kann, die mit Schmerzen, Leiden oder Schäden bei diesen Tieren verbunden sind. Die Auffassung der Antragstellerin, hierfür reiche eine abstrakte Gefahr nicht aus, verkennt den Begriff der abstrakten Gefahr.

Das Oberverwaltungsgericht hat festgestellt, daß durch das Auftreten großer Schwärme wildlebender Tauben in Stadtgebieten, wie es im Gebiet der Antragsgegnerin stattfindet, eine erhebliche Gesundheitsgefährdung der Bevölkerung eintritt. Die Abwehr einer solchen Gefährdung kann – bei Beachtung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit – ohne weiteres einen vernünftigen Grund im Sinne des § 1 S. 2 TierschG darstellen.

Abgestellt wird hierbei allerdings nicht allein auf die Gesundheitsgefährdung der Menschen:

Gleichwohl gingen von den Tauben auch Gefahren für die Gesundheit aus, die nicht vom Anwendungsbereich des Infektionsschutzgesetzes erfasst seien. Hierzu zählten, insbesondere bei immungeschwächten Personengruppen wie Kindern, alten Menschen und Kranken – neben allergischen Reaktionen beim Einatmen von Feder- oder Kotstaub – auch starke Gesundheitsbelastungen sowie Allergien, die durch von Tauben verbreitete Parasiten wie der Taubenzecke und der Vogelmilbe hervorgerufen werden könnten

Auch auf die Substanzschäden an öffentlichen und privaten Gebäuden wird hingewiesen.

Auch der Schutz des Eigentums Privater und der öffentlichen Hand stellt einen Grund dar, die Taubenpopulation zu regulieren und so der Verschmutzung von Gebäuden durch Taubenkot entgegenzuwirken.

Damit liegt durch die Tauben zumindest eine abstrakte Gefährdung vor. Allerdings gilt dies nur dann, wenn diese in einer gehäuften Population auftreten – eine Taube allein ist noch kein Schädling. Eine Gruppe von Tauben führt aber dazu, dass eine Behandlung als Schädling geboten ist.

Das ist der Fall bei Schwärmen ab einer Größenordnung von etwa 10 Tieren pro 100 Quadratmeter Grundfläche.

Daneben sind die Tauben aber auch in geringeren Populationen dann als Schädling anzusehen, wenn besondere Gesundheitsschutzgründe eine Gefährdung anzeigen, bspw. in der Nähe von Nahrungsmittelbetrieben. Gleiches gilt bei denkmalgeschützten Gebäuden.

Unabhängig davon, ob die Tauben im Schwarm auftreten, handelt es sich außerdem dann um Schädlinge, wenn nach der Beurteilung der für den jeweiligen Einsatzort zuständigen Fachbehörde (Gesundheitsämter, Gewerbeaufsicht) Gründe des Gesundheitsschutzes oder des Arbeitsschutzes der Duldung der Tauben entgegenstehen. Dies gilt darüber hinaus im Falle der durch Taubenkot an Gebäuden drohenden Schäden außerdem auch für denkmalgeschützte Gebäude.

Damit sind die Tauben als Schädlinge anzusehen, mit der Folge, dass bei entsprechender personlicher Geeignetheit, die Erlaubnis zur gewerbsmäßigen Bekämpung zu erteilen ist. Die hiergegen gerichtete Revision wurde zum 24.1.2012 zurückgezogen, so dass das Urteil nunmehr rechtskräftig ist.

Kommentar

Ein meiner Ansicht nach völlig zutreffendes Urteil des Verwaltungsgerichtshofs. Zu Recht sind Mittel gegen die Taubenplage in Städten zu ergreifen – notfalls eben auch die Tötung der Tauben. Sicherlich sind dabei Aspekte des Tierschutzes zu beachten, allerdings darf dieser meiner Ansicht nach nicht dazu führen, dass die Interessen der Menschen vernachlässigt werden. Dies erkennt das Gericht hier zurecht. Zudem spielt meiner Ansicht nach auch der aspekt eine Rolle, dass die Tauben in den Städten oftmals kein ordentliches Leben haben, sondern unter den schlechten Bedingungen leiden. Mittel zur Eindämmung der Taubenpopulation sind damit auch mittelbar aus Gründen des Tierschutzes geboten. Bei Ratten oder Mäusen würde sich die Diskussion, ob es sich um Schädlinge handelt wohl erst gar nicht stellen; bei Tauben muss dann meiner Ansicht nach das gleiche gelten.

Klausurrelevanz

Zumindest die verwaltungsrechtlichen Grundsätze eignen sich auch gut für eine Klausur. Insbesondere auch deshalb, weil das Urteil selbst, die zahlreichen pro und contra Argumente enthält und sich so auch gut füür eine Klausur eignet. Anhand des TierSchG (welches wohl abgedruckt werden müsste) könnte dann auch gut die Subsumtion unter unbekannten Normen geprüft werden.

Das Kaufrecht ist das mit Abstand am häufigsten abgeprüfte Rechtsgebiet in juristischen Staatsexamina. Aus diesem Grund ist die Kenntnis der höchstrichterlichen Rechtsprechung in diesem Bereich unabdingbar (s. dazu hier). Im gleichen Maße interessant für die Prüfer sind daneben diejenigen Konstellationen, die obschon ihrer Praxisrelevanz noch keine höchstrichterliche Klärung erfahren haben. Einen solchen umstrittenen Problemkreis stellt die Verjährung des Nacherfüllungsanspruchs nach § 439 Abs. 1 BGB dar. Der folgende Beispielsfall soll dazu dienen, das Problem zu umschreiben.

Beispielsfall

Der A kauft am 04.03.2010 ein Navigationsgerät. Die Ortung der Satelliten funktioniert allerdings nach über einem Jahr nicht mehr richtig, was auf einen Mangel am Gerät zurückzuführen ist. Der A bringt das Gerät am 05.01.2012 in den Laden, bei dem er es erworben hat und verlangt unter Verweis auf seine Mängelrechte die Reparatur oder Nachlieferung des Geräts. Der Verkäufer nimmt das alte Gerät kommentarlos entgegen und tauscht es gegen ein neues aus. Nach gut einem Jahr, am 03.01.2013 funktioniert auch das ausgetauschte Gerät aufgrund desselben Fehlers nicht mehr. Der A geht erneut in den Laden und verlangt ein neues Gerät unter Verweis auf seine Mängelrechte. Der Ladeninhaber bestreitet nicht, dass das nachgelieferte Gerät auch mangelhaft ist. Er geht allerdings davon aus, dass mögliche Ansprüche des A längst verjährt sein müssen. Es könne doch nicht angehen, dass der A Mängelgewährleistungsrechte noch drei Jahre nach Erwerb der Sache gelten machen könnte.

Verjährung im Kaufrecht

Grundsätzlich steht dem A hier ein Anspruch auf Nacherfüllung gemäß § 439 Abs. 1 BGB zu, da die nachgelieferte Sache immer noch einen Mangel enthält. Fraglich ist jedoch, ob dieser Nacherfüllungsanspruch nicht bereits verjährt ist. Gemäß § 214 Abs. 1 BGB kann ein verjährter Anspruch nicht mehr durchgesetzt werden.

Beginn und Lauf der Verjährung sind im Kaufrecht spezialgesetzlich in § 438 BGB niedergelegt. Der Verjährungsbeginn fängt gemäß § 438 Abs. 2 BGB beim Kauf von beweglichen Sachen mit der Übergabe der Sache an den Käufer. Da der Mangel bereits bei Gefahrübergang vorliegen muss, damit das Mängelgewährleistungsrecht greift, verjährt der Anspruch auf Nacherfüllung gemäß § 439 Abs. 1 BGB demnach ab dem Zeitpunkt der Lieferung bzw. der Übergabe.

Fraglich ist nun, ob im Falle einer fehlgeschlagenen Nacherfüllung ein neuer Nacherfüllungsanspruch mit erneuter Verjährung nach § 438 BGB entsteht oder ob bloß der alte Anspruch und damit der alte Lauf der Verjährungsfrist Bestand hat. Die Stimmen sind in dieser Hinsicht geteilt: Nach Palandt/Weidenkaff, § 438 BGB, Rz. 16a ist im Falle des Nachlieferns an sich grundsätzlich ein Neubeginn der Verjährung anzunehmen (ähnlich Graf v. Westphalen, ZGS 2002, 19, 21). Beim Nachbessern liege hingegen im Regelfall kein solcher Fall vor. Ebenso argumentiert Jauernig/Berger, § 438 BGB, Rz. 15. Für die pauschale Annahme des Verjährungsneubeginns spricht natürlich der Schutz des Käufers. Andererseits kann dies erhebliche Folgen für den Verkäufer haben (so insb. Auktor/Mönch, NJW 2005, 1687). Bei einem strikten Befolgen einer solchen Dogmatik könnte der Käufer im besten Fall eine erhebliche Verlängerung der Verjährungsfrist bewirken. Auch der Gesetzgeberwille spricht dafür, dass mit der verkürzten Verjährung im Kaufrecht möglichst schnell Rechtssicherheit hergestellt werden soll.

Eine vermittelnde Lösung, die auf die konkreten Anhaltspunkte im Einzelfall abstellt, erscheint zwar zunächst interessengerecht. Eine solche Betrachtung bringt allerdings den Nachteil mit sich, dass es schwer fällt, Kriterien für eine Einzelfallabgrenzung zu normieren  (zurückhaltend auch OLG Celle, NJW 2006, 2643). Aus diesen Gründen erscheint eine restriktive Auslegung des § 439 bzw. des § 438 BGB durchaus gut vertretbar. Selbst bei Annahme einer solchen Ansicht ist der Käufer allerdings nicht gänzlich schutzlos gestellt, da die im Folgenden zu diskutierenden verjährungsrechtlichen Mechanismen bestehen.

Hemmung der Verjährung

Der Lauf der Verjährung kann zum einen regelmäßig gemäß § 203 BGB durch “Verhandlungen” gehemmt werden. Dies ist insbesondere dann der Fall, wen der Kaufgegenstand vom Händler auf Mängel überprüft wird. Sofern die Ware also eingeschickt werden muss, geht dies nicht zu Lasten der Verjährung des Käufers (vgl. Reinking, ZGS 2002, 140; Wagner, ZIP 2002, 789).

Neubeginn der Verjährungsfrist

Darüber hinaus beginnt die Verjährungsfrist sogar neu zu laufen, wenn § 212 Abs 1 Nr 1 BGB einschlägig ist. Dies ist dann der Fall, wenn der Verkäufer den Anspruch auf Nacherfüllung anerkennt. Ein solches “Anerkennen” i.S.d. § 212 BGB liegt dann vor, wenn der Verkäufer aus Sicht des Käufers nicht nur aus Kulanz oder zur gütlichen Beilegung eines Streits Maßnahmen zur Nacherfüllung ergreift (vgl. BGH NJW 1988, 254; BGH NJW 1999, 2961). Fraglich ist jedoch, wie der hier geschilderte Fall unter diese Definition zu subsumieren ist. Der Verkäufer kam bei der ersten Forderung nach Nacherfüllung ohne große Argumentation dem Begehren des A nach. Ob sich aus einer solchen Handlung bereits ein Anerkennen i.S.d. § 212 BGB ergibt ist fraglich.

Es lässt sich an dieser Stelle mit den obigen Argumenten zur restriktiven Auslegung des Verjährungsneubeginns argumentieren. Andererseits sprechen auch gute Gründe dafür, beim freiwilligen Nacherfüllen ein pauschales „Anerkennen“ des Mängelgewährleistungsanspruchs und damit den Neubeginn der Verjährung zu bejahen. Ansonsten läge nämlich beinahe nie ein „Anerkennen“ i.S.d. § 212 BGB vor, da sich der Verkäufer stets auf ein Handeln aus „Kulanz“ berufen könnte. Sofern man argumentiert, dass im anstandslosen Nacherfüllen ein solches Anerkennen liegt, steht der Verkäufer gleichwohl nicht völlig schutzlos da. Er kann sich bei einer solchen Auslegung nämlich trotzdem vor der Rechtsfolge des § 212 BGB schützen, indem er die Nacherfüllungshandlung explizit ohne Anerkennung einer Rechtspflicht durchführt. In der Praxis könnte dies beispielsweise auf einer entsprechenden Quittung vermerkt werden. Fehlt ein solcher Vermerk, so liefe die Verjährung erneut.

Auch, wenn man § 212 BGB in solchen Fällen restriktiv handhabt, ist daran zu denken, dass immer noch eine Hemmung durch Verhandeln i.S.d. § 203 BGB vorliegen kann. Für welche Ansicht man sich entscheidet, ist angesichts des Fehlens einer höchstrichterlichen Vorgabe nebensächlich. Wichtig ist lediglich, dass man den Grundkonflikt erkennt und möglichst auf allen Ebenen argumentiert.

Beweisprobleme

In Sachverhalten abseits der Klausuren gilt es allerdings gewichtige Beweisprobleme zu berücksichtigen. Im Regelfall wird es dem Käufer nach Ablauf einer so langen Zeit nämlich schwer fallen, zu beweisen, dass der Mangel auch bereits bei Gefahrübergang vorlag. Die Beweislastumkehr des § 476 BGB beim Verbrauchsgüterkauf hilft nach Ablauf von sechs Monaten auch nicht mehr weiter. In einer Klausur im ersten Examen stehen die Sachverhalte allerdings fest, so dass die Beweisprobleme unerheblich sind. Auch im zweiten Examen kann die Problematik Eingang in eine Klausur finden, sofern das Vorliegen des Mangels bei Gefahrübergang unstrittig ist.

Auswirkungen auf andere Forderungen

Zu beachten ist im Übrigen, dass Neubeginn und Hemmung der Verjährung nach den o.g. Normen jeweils nicht nur den Nacherfüllungsanspruch selbst betreffen. Über § 218 Abs. 1 S 1 BGB sind ebenso auch das Rücktritts- und Minderungsrecht betroffen. Über § 213 BGB gelten die gleichen Verjährungsverlängerungen auch für Ansprüche auf Schadensersatz statt der Leistung und den Aufwendungsersatz.

Wir danken Ansgar für die Zusendung eines Gedächtnisprotokolls der im Januar gelaufenen Klausur.

Unser Examensreport lebt von Eurer Mithilfe. Deshalb bitten wir Euch, uns Gedächtnisprotokolle Eurer Klausuren zuzuschicken, damit wir sie veröffentlichen können. Nur so können Eure Nachfolger genauso von der Seite profitieren, wie Ihr es getan habt. Vorab vielen Dank!

Sachverhalt

E ist Eigentümer eines 30ha großen Waldgrunstückes (GS) im Außenbereich der Stadt S. Wegen der geringen Größe gehört das Grundstück zu einem gemeinschaftlichen Jagdbezirk nach § 8 Abs.1 BJagdG und bildet nicht nach § 7 BJagdG einen Eigenjagdbezirk (ab 75ha). In gemeinschaftlichen Jagdbezirken wird das Recht zur Jagdausübung durch § 8 Abs. 5 BJagdG auf die Jagdgenossenschaft (§ 9 Abs. 1 BJagdG) übertragen. Diese ist eine Körperschaft des öffentlichen Rechts. Die GS-Eigentümer sind kraft Gesetzes Pflichtmitglieder dieser. Die Jagdgenossenschaft nutzt die GSe in der Regel zur Jagd durch Verpachtung (§ 10 BJagdG).
E ist empört, dass er die Jagdausübung auf seinem GS durch die Genossenschaft dulden muss und kraft Gesetzes Mitglied dieser ist. Er findet, die Übertragung des Jagdausübungsrechtes stelle einem Eingriff in sein Eigentumsrecht dar, da er sein Eigentum nicht mehr nach Belieben nutzen könne. Zudem sei dies ein Verstoß gegen Art. 20a GG, da die Jagd vorrangig schießwütigen Jagdfreunden als Freizeitvergnügen diene. Ihm, als passionierten Tierschützer, sei es seinen ethischen Überzeugungen zuwider, das Töten von Tieren auf seinem Grundstück hinzunehmen. Dies bringe ihn in Gewissensnöte. Schießlich verstoße die Zwangsmitgliedschaft gegen die grundsätzlich gewährleistete Vereinigungsfreiheit. Zumindest sei er aber durch die Mitgliedschaft in seiner allgemeinen Handlungsfreiheit betroffen.
Im Übrigen sei auch nicht ersichtlich, wieso Eigentümer ab 75ha nicht der Jagdgenossenschaft angehören, sondern Einzeljagdbezirke bilden. Dies stelle eine ungerechtfertigte Ungleichbehandlung dar.
Außerdem macht E gektend, die Regelungen versößen gegen seine in der EMRK gewährleisteten Rechte, namentlich Art. 1 Zusatzprotokoll 1 zur EMRK, Art. 9, Art. 11, Art 14 EMRK. Auch hat er erfahren, dass Vergleichsfälle in Frankreich und Luxemburg Erfolg vor dem EGMR gehabt hätten. Es bestehe somit eine Pflicht der deutschen Behörden diese zu beachten.
E stellt bei der zuständigen Behörde einen Antrag auf Entlassung aus der Jagdgenossenschaft. Dieser wird abgelehnt. Daraufhin erhebt E vor dem VerwG Klage auf Feststellung, dass die Mitgliedschaft und die §§ 8 Abs. 1, Abs. 5, § 9 Abs. 1 S. 1 BJagdG verfassungswidrig sind. Die Klage bleibt in allen Instanzen ohne Erfolg. Zuletzt wird sie vom BVerwG abgewiesen mit folgenden Begründungen:

Die Regelungen entsprächen der “Hege” was in §1 Abs. 2 BJagdG ausdrücklich verankert sei. Sie dienen dem “Schutz der natürlichen Lebensgrundlagen”, wie er als Staatsschutzziel in Art. 20a GG verankert sei. Die Übertragung des Jagdausübungsrechts auf die Jagdgenossenschaft stelle weiter einen lediglich geringfügigen und verhältnismäßigen Eingriff in die Eigentumsfreiheit dar. Sie sei erforderlich, da die Behörden sonst, gegenüber dem jetzigen Reviersystem, einen deutlich höheren Kontrollaufwand hätten. Als Mitglied der Genossenschaft erhalte E im Übrigen als Ausgleich Einflussmöglichkeiten in der Jagdgenossenschaft, Ansprüche auf Teilhabe am Pachterlös (§ 10 Abs.3 S.2 BJagdG) sowie Entschädigung für Wildschäden (§ 33 BJagdG).
Was die Verletzung der Gewissensfreiheit betreffe, werde E lediglich zur Duldung verpflichtet, nicht zur Teilnahme an der Jagd. Andere GR-Verletzungen kommen nicht in Betracht.
Was die EMRK angehe, sei zu bedenken, dass die deutschen Grundrechte primär heranzuziehen seien.
Außerdem habe es die Konvention sowie die Rspr des EGMR berücksichtigt, man sie jedoch im vorliegenden Fall unter Berücksichtigung der Besonderheiten des deutschen Jagdrechts nicht zur Feststellung eines Grundrechtsverstoßes gelangt.

E entschließt sich daraufhin, gegen die verwaltungsgerichtlichen Urteile das BVerfG anzurufen um die Verfassungsmäßigkeit der Übertragung des Jagdausübungsrechtes und die Zwangsmitgliedschaft der Jagdgenossenschaft nach §§ 8 Abs.2, Abs. 5, 9 Abs.1 BJagdG klären zu lassen.

Wie sind die Erfolgsaussichten des E?
Anmerkung: im Folgenden waren die Vorschriften des BJagdG abgedruckt

Ein fast schon bizarr anmutender Streit beschäftigt aktuell den Bundesgerichtshof. Allerdings tritt dieser hierbei nicht als Richter in Erscheinung, sondern als unmittelbarer Akteur.

Die Hauptrollen hierbei spielen Thomas Fischer (Autor des bekannten Strafrechtskommentar Tröndle/Fischer), der Präsident des BGH Klaus Tolksdorf der stv. Vorsitzende des Fünften Senats Rolf Raum sowie der Vorsitzende des Vierten Senats Andreas Ernemann.

Worum geht es dabei genau? Im vergangenen Herbst beschäftigte eine Konkurrentenklage von Thomas Fischer die Gerichte. Diese war gegen die Ernennung seines Kollegen Rolf Raum zum Vorsitzenden Richter im Zweiten BGH Strafsenat gerichtet. Bereits im vergangenen Herbst haben wir in zwei Beiträgen hierüber berichtet: hier und hier. Im einstweiligen Rechtsschutz obsiegte damals Thomas Fischer. Damit untersagte das Verwaltungsgericht im einstweiligen Rechtsschutz die Ernennung von Rolf Raum zum Vorsitzenden des Senats.

Durch diese Entscheidung entstand aber ein Vakuum im Zweiten Strafrechtssenat: Rolf raum durfte nicht zum Vorsitzenden Richter ernennt werden; eine Pflicht zur Ernennung von Thomas Fischer als Vorsitzenden Richter sah der eintsweilige Rechtsschutz aber auch nicht vor – handelte es sich doch hier nur um eine Sicherungsanordnung nach § 123 Abs. 1 S. 1 VwGO die darauf gerichtet war, die Ernennung von Rolf Raum zum Vorsitzenden Richter zu verhindern. Grund hierfür ist, dass im Beamtenrecht das Rückgängigmachen einer einmal vollzogenen Ernennung im Regelfall nicht mehr möglich ist.

Eine bereits vollzogene Ernennung kann nach dem Grundsatz der Ämterstabilität regelmäßig nicht mehr rückgängig gemacht werden (BVerwG, Urt. vom 04.11.2010 – 2 C 16.09 -, NVwZ 2011, 358 RN 27; Urt. vom 21.08.2003 – 2 C 14.02 -, BVerwGE 118, 370).

Der BGH stand damit vor dem Dilemma, wie mit dem nicht besetzten Senatsvorsitz weiter zu verfahren sei.  Er löste dies, indem der Vorsitzende des Vierten Senats, Andreas Ernemann, nun auch zum Vorsitzenden des Zweiten Senats ernannt wurde.  Zwei von fünf Strafrechtssenaten sind damit aktuell unter den Vorsitz eines Richters. Eine solche Ämterdopplung hat es bisher in der Geschichte des BGH nicht gegeben.  Damit stellt sich jetzt ein neues Problem – nämlich die Frage ob dies überhaupt gesetzlich zulässig ist und nicht das Recht auf den gesetzlichen Richter aus Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG (bzw. § 16 GVG) verletzt ist. Folge eines solchen Verfassungsverstoßes wäre, dass die Urteile beider Strafrechtssenate wegen des Verstoßes unwirksam wären. Aber selbst wenn der Verstoß nicht explizit festgestellt wird, schweb zumindest über den Urteilen des BGH aktuell das Damoklesschwert der Rechtswidrigkeit. Entsprechende Rügen über die vorschriftswidrige Besetzung der Kammern sind bereits in der Vergangenheit eingegangen.

Wer sich noch weiter mit diesem Fall beschäftigen will, dem sei noch folgender Spiegel-Artikel empfohlen: Spiegel Heft 2/2012. Die (zwischenmenschlichen) Hintergründe des Falls, werden in der Zeit umfassend beleuchtet (unserem Leser Max vielen Dank für den Hinweis).

Fazit

Man sieht an der Problematik sehr gut wohin, nicht nur im “echten Leben” der Streit um gekränkte Eitelkeiten führen kann. Aus der Kritik Fischers am BGH erwuchs sich Misstaruen seitens Tolksdorf und damit jetzt schließlich ein möglicher Verfassungsverstoß durch die fehlerhafte Besetzung. Sowohl für die mündliche aber auch für die schriftliche Prüfung wird der Fall aber von hoher Relevanz sein. In der schriftlichen Prüfung eher bezogen auf die Konkurrentenklage, in der mündlichen Prüfung auch hinsichtlich der Besetzung der Senate. Es wird spannend sein, zu sehen, wie dieser Streit weiter- und ausgehen wird.

Wie ihr mit Sicherheit wisst, läuft aktuell unser Aufsatzwettbewerb. Noch bis zum 10.02.2012 könnt ihr uns eure Beiträge zusenden. Und es lohnt sich! Denn mit etwas Glück winkt euch ein brandneuer Palandt (Wert: > 100 €) oder ein Gutschein über 50 €  für referendarbuchladen.de. Für die genauen Teilnahmebedingungen, insbesondere den inhaltlichen Umfang der Beiträge, einfach mal hier reinschauen!

Ihr habt noch kein Thema?
Kein Problem! Wir haben eine Liste mit interessanten Themen aus dem Zivilrecht und dem Strafrecht zusammengestellt, die sich für einen Artikel auf juraexamen.info sehr gut eignen. Sagt uns kurz per Email Bescheid, wenn euch eines der Themen zusagt.  Dabei handelt es sich um Vorschläge, die natürlich angepasst und modifiziert werden können.

Zivilrecht

• Kollision verlängerter Eigentumsvorbehalt mit Globalzession, Doppelspiel des Besitzmittlers,
• Raumsicherungsvertrag, Übersicherung, Sicherungseigentum in Zwangsvollstreckung und Insolvenz, Schutz des Anwartschaftsrechts
• Abgrenzung zum Dienstvertrag (§§ 611 ff. BGB) und Werklieferungsvertrag (§ 651 BGB), Gewährleistung beim Werkvertrag, Bauträgervertrag, Reisemängelhaftung, insbesondere bei höherer Gewalt, Abgrenzung Reiserecht zum allgemeinen Schuldrecht
• Finanzierungs- und Operatingleasing, Gefahrtragung und Ausschluss von Gewährleistungsrechten bei der Leasingsache, Rügeobliegenheit gem. § 377 HGB, Beschädigung der Leasingsache durch einen Dritten
• Gesamtschuldnerschaft, Abgrenzung zum Zessionsregress (§ 255 BGB), gestörte Gesamtschuld
• Verbindung, Vermischung und Verarbeitung, Ausgleichsanspruch nach §§ 951, 812 ff. BGB, Verhältnis zum EBV,
• Leistung an Erfüllungs Statt und erfüllungshalber
• Zugang, Rechtsbindungswille, Gefälligkeitsverhältnisse, Minderjährigenrecht, Schweigen als Annahme (Kaufmännisches Bestätigungsschreiben)
• Verbraucherschutz bei Geschäften über das Internet (§ 312b-312e BGB)
• Erst- und Zweiterwerb der Hypothek, gutgläubiger (einredefreier) Hypothekenerwerb (§§ 892, 1138, 1157 S. 2 BGB)

Wir danken Tim für die Zusendung eines Gedächtnisprotokolls der im Januar gelaufenen Klausur in NRW. Die Klausur in Schleswig-Holstein lief in leicht abgewandelter Form. Für Einzelheiten, bitte unten in den Kommentaren schauen.

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Sachverhalt

A, B und C spielen Skat. A “zinkt” die Buben mit unsichtbaren Markierungen, sodass er einen Vorteil hat. Trotz des tatsächlich bestehenden Vorteils gewinnt nicht A sondern C.

A schuldet dem C aus dem Spiel 50€. A zahlt seine “Ehrenschuld” mit einem gefälschten 50€ Schein. B schuldet dem C 100€ aus dem Spiel. Er zahlt mit 2 echten 50 € Scheinen. C steckt das Geld in die Brieftasche, in der sich bereits zwei echte 50€ Scheine befinden, was B auch sieht.

B entdeckt die Manipulation. Aus Angst aufzufliegen, bezichtigt A den C gegenüber B sofort ein “Falschspieler” zu sein. B klingt das plausibel und er wiederholt die Aussage des A gegenüber C. B fordert C auf, dass “ungerechtfertigt erlangte Geld” herauszugeben. C weigert sicht. B verrucht daraufhin dem C seine Brieftasche zu entreißen, um an seine 100€ zu gelangen.

Es entsteht eine Rangelei zwischen B und C. A feuert den B an. Um an die Brieftasche zu gelangen, macht A Anstalten den C mit einer Bierflasche zu schlagen. B und A halten erhebliche KV für möglich. A ist dies recht. C kann ausweichen und flieht.

Wie haben sich die Beteiligten strafbar gemacht?

§§ 146, 147, 285,286 sind nicht zu prüfen

Wir danken Ansgar für die Zusendung eines Gedächtnisprotokolls der im Januar gelaufenen Klausur.

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Sachverhalt

B ist Eigentümer eines großen Grundstückes am Stadtrand von Berlin. Das Haus im vorderen Teil des Grundstückes hatte B in den Jahren 1990-2005 im großen Stil als bordellähnlichen Swinger-Club genutzt. Den hinteren Teil nutzte A gewerblich zur Reparatur und Demontage von Unfallwagen.
Im Januar 2005 mussten A und B ihre Gewerbe einstellen.
Im Sommer 2005 schaltete B eine Verkaufsanzeige für das gesamte Grundstück. Von der vorherigen Nutzung war zu diesem Zeitpunkt nichts mehr erkennbar. Der in Celle lebende Chemiker C besichtigte das Grundstück. Ihm fielen sofort die für eine chemische Kontamination typischen Verfärbungen des Bodens und auffällig verkümmerte Pflanzen im hinteren Teil auf. Auf seine Frage ob der Untergrund des Grundstückes “in Ordnung” sei, entgegnet B, dass dort ein KfZ-Demontagebetrieb war, jedoch “alles definitiv tipp, topp, in Ordnung!” sei. Tatsächlich behauptet B das, ohne die wahren Tatsachen zu kennen. Er wusste zwar von hochgiftigen Chemikalien bei A, aber nicht ob diese in den Boden gelangt waren. In Wirklichkeit geschah dies über  Jahre hinweg aufgrund unsachgemäßer Handhabung des A. Trotz anhaltender ernster Zweifel an der Aussage des B kümmert sich C nicht weiter darum.

B und C unterzeichnen im August 2005 einen notariellen Kaufvertrag über 600.000 € unter Ausschluss der Mängelgewährleistung. Den Betrag überweist der C auf das Konto des B bei der “dida”-Bank D. Für 100.000 € kaufte sich B einen Porsche, den er sich sonst nicht hätte leisten können. Bei einer Spritztour erleidet der Wagen einen Totalschaden. Den Restbetrag von 500.000 € beließ er auf dem Konto bei einem erheblich niedrigerem als dem marktüblichen Zins.
Ende Dezember 2005 wurde C ins Grundbuch eingetragen. Noch im gleichen Monat führt B dringend nötige Reparaturen am Mauerwerk für 7.000 € durch. In das Haus zog C wegen eines lukrativen, längeren Auslandaufenthalt erst im Juli 2010. Bis dahin wohnte die Erbtante E zu einer monatlichen Miete von 1.000 € in dem Haus. (54 Monate x 1.000 € = 54.000 €)
Als die Kinder des C im August 2010 in der Schule gehänselt werden, da sie im “stadtbekannten Bordell” wohnen und aich die Nachbarn hinter vorgehaltener Hand tuschelten, erfuhr C von der Vornutzung seines Hauses und war voller Zorn. Auch plagten ihn Albträume.

Er schrieb B am 03. Januar 2011 eine E-Mail. In dieser beschwert er sich, die “anstößige Vorgeschichte” hätte ihm offenbart werden müssen. B reagiert darauf nicht.
Bei einer Routineuntersuchung im Frühling 2011 stellt der bei der Umweltschutzbehörde angestellte Umwelttechniker U die Cheikalienbelastung fest. Im anschließenden Gespräch mit C fragt dieser fest ein Fachkundiger hätte dies auf den ersten Blick hätte feststellen können. C müsse vor dem Kauf entweder “blind oder blauäugig” gewesen sein. Die Kosten für die Dekontermination seien “immens”. Er rät ihm nicht weiter in dem Haus zu wohnen, da ein gesundheitliches Risiko bestehe.
Ende März schickte C ein Einschreiben mit Rückschein an den B. In diesem schreibt er, dass er sich “betrogen” fühle. Statt einem Wohnhaus habe er ein “Bordell auf einer Sondermülldeponie” bekommen. Hätte er eines der beiden Dinge gewusst, hätte dies ihn am Kauf gehindert. Er schreibt schließlich, dass er “mit dem Vertrag nichts mehr zu tun haben will” und deshalb “alles anfechte”. Noch Ende März zieht er aus dem Haus aus. Dieses wird in der Nacht zum 01. April durch einen Blitzeinschlag in Brand gesetzt und brennt bis auf die Grundmauern nieder.
 
C fordert von B 600.000 € nebst Zinsen sowie die 7.000€ Reparaturkosten. B wendet ein, er habe von den Chemikalien nichts gewusst. Daher fühle er sich dafür nicht verantwortlich. Das vorher ein Bordell im Haus gewesen sei, sei irrelevant, da er das Haus vor dem Verkauf wieder sehr wohnlich gestaltet habe. Hilfsweise wendet er ein, dass er im Gegenzug 300.000 € für das abgebrannte Haus verlange. Weiter fordere er hilfsweise die 54.000 € Mieteinnahmen sowie weitere 9.000 € für die Monate von Juli 2010 – März 2011.
Höchst hilfsweise wendet er ein, dass er zumindest 100.000 € nicht mehr zurückzahlen müsse, da er in dieser Höhe durch den Totalschaden des Porsche entreichert sei.
 
1) Welche Ansprüche hat C gegen B?
2) Ansprüche aus Delikt (§§823ff.) sowie aus Normen außerhalb des BGB sind nicht zu prüfen.

Hohe Examensrelevanz

Entscheidungen zur Meinungsfreiheit sind besonders examensrelevant, weil bei diesem Grundrecht nicht nur eine Reihe von Standardproblemen, sondern auch einzelfallabhängige Auslegungsfragen und damit grundlegende juristische Kompetenz im Bereich der Methodik abgeprüft werden können. Die Meinungsfreiheit ist – neben Grundrechten wie Presse-, Rundfunk-, Versammlungs- und Kunstfreiheit – eines der sog. Kommunikationsgrundrechte. Diese sind im besonderen Maße auf Wirkung in der Öffentlichkeit angelegt.

Klassische Klausrprobleme

Daraus folgen einige wichtige Aspekte:

• Viele Kommunikationsgrundrechte sind dual angelegt, d.h. es wird jeweils ein innerer und ein äußerer Bereich geschützt. Bei der Kunstfreiheit spricht das BVerfG prägnant von Werk- und Wirkbereich. Bei der Meinungsfreiheit ist nicht nur das Haben einer Meinung, sondern auch und gerade ihre Verbreitung geschützt.
• Die Kommunikationsgrundrechte genießen in der freiheitlich-demokratischen Grundordnung des Grundgesetzes einen besonders hohen Rang. Dies kommt bereits darin zum Ausdruck, dass sie “schrankenlos” gewährleistet werden (z.B. Kunst) oder einer qualifizierten Schranke unterliegen (zB Art. 5 Abs. 2 GG).
• Angesichts der Tatsache, dass die Kommunikationsgrundrechte in besonderem Maße auf Außenwirkung in der Gesellschaft abzielen, sind sie auch besonders konfliktträchtig. Es kommt also häufig zu Kollisionen mit anderen Verfassungswerten, vor allem auch mit anderen Grundrechten. Bekannte Konfliktfelder sind etwa Rundfunk- und Pressefreiheit vs. APR; Kunst vs. öffentliche Sicherheit, Kunst vs. Ehre, Versammlungsfreiheit vs. öffentliche Sicherheit, etc.
• Im Rahmen von Urteilsverfassungsbeschwerden ist der Prüfmaßstab des BVerfG grundsätzlich sehr zurückhaltend, es wird nur die Verletzung spezifischen Verfassungsrechts kontrolliert, nicht aber, ob die Instanzgerichte das einfache Recht richtig angewendet und ausgelegt haben. Bei Kommunikationsgrundrechten gibt es jedoch eine gewisse Verschärfung des Prüfungsmaßstabs. Das BVerfG kontrolliert auch, ob bei der Auslegung werkgerechte Maßstäbe (zB bei Kunstformen wie Satire) bzw. bei Zweifelsfällen stets die grundrechtsfreundliche Interpretation des Sachverhalts gewählt wurde. Beispiele: Bei der Auslegung von Straftatbeständen wie der Beleidigung muss ein Strafrichter beachten, dass Satire eben grundsätzlich bissig ist, bei Exhibitionismus könnte Kunst vorliegen, beim Abdrucken von durchgestrichenen Hakenkreuzen liegt keine Strafbarkeit nach § 86 StGB vor, etc.

BVerfG: Restriktive Auslegung bei vermeintlicher Strafbarkeit wegen Verunglimpfung des Staates (§ 90a Abs. 1 Nr. 1 StGB)

In einer aktiellen Entscheidung ( 1 BvR 917/09 vom 28.11.2011) urteilte nun das BVerfG, dass bei der Auslegung von § 90a Abs. 1 Nr. 1 StGB (Verunglimpfung des Staates) auf die besonderen Anforderungen der Meinungsfreiheit geachtet werden müsse. Der Entscheidung lag folgender Sachverhalt zugrunde (Auszug aus dem BVerfG-Urteil):

Am 08.11.1939 explodierte seine durch einen Zeitzünder ausgelöste Bombe im Münchener Bürgerbräukeller. Sie riss acht unschuldige Menschen in den Tod. Weitere 63 Menschen wurden verletzt, 16 davon schwer. Unter den Opfern befanden sich auch Mütter und Familienväter, wodurch ihre Kinder zu Waisen wurden.

Wie sehr ist dieses BRD-System schon verkommen, daß es für seinen „K(r)ampf gegen Rechts“ (und damit alles Deutsche!) eines solchen Vorbildes bedarf? Ihn in Filmen und Theaterstücken bejubelt, Schüler zwingt, ihn zu verehren und sogar Briefmarken für den Kommunisten Elser herausgibt?

Werden bald die kommunistischen RAF-Terroristen ebenso geehrt und ihre Opfer verhöhnt?

Mörder unschuldiger Menschen können keine Vorbilder sein!

In der rechten Spalte des Flugblattes waren auf Todesanzeigen ähnliche Art und Weise die Namen der acht im Bürgerbräukeller ums Leben gekommenen Personen nebst Geburtsdatum aufgeführt. Darunter befand sich noch folgender Text:

In einer kürzlich ergangenen Entscheidung des BGH (BGH Urteil v. 02.12.2011 – V ZR 30/11) geht es um die Frage, welche Kosten einer durch einen Privaten veranlassten Abschleppmaßnahme (Hier: Supermarkt-Parkplatz) vom Halter des abgeschleppten Fahrzeugs ersetzbar sind.

Sachverhalt (verkürzt)
F will ihr Auto parken. Da sie keinen andere Parkplatz findet und obwohl sie nicht in dem Supermarkt des S einkaufen will, parkt sie ihr Fahrzeug auf dessen Kundenparkplatz trotz des deutlich erkennbaren Hinweisschildes, dass unberechtigt parkende Fahrzeuge kostenpflichtig abgeschleppt werden.  S, der das Verhalten der F nicht billigt und seine Parkplätze für „zahlende Kunden“ freihalten will, hat einen Vertrag mit Dienstleister D, der nicht nur die Abschleppmaßnahmen durchführt, sondern auch einen Sonderservice „Rund um die Uhr“ bietet. Diesen Sonderservice berechnet D dem S pauschal anhand einer „Grundgebühr“. Diese Serviceleistung umfassen zum einen vorbereitende Maßnahmen des Abschleppens, wie zum Beispiel Feststellung des Fahrzeugstyps und Anforderung eines geeigneten Abschleppfahrzeugs. Zum anderen wird die lückenlose Überwachung (z.B durch Kontrollgänge) des Parkraums gewährleistet.

Ein Teil der Vereinbarung ist zudem, dass S alle zukünftigen Ansprüche gegen „Parksünder“ an D abtritt.

D bemerkt das unberechtigt parkende Fahrzeug der F und verbringt es auf öffentlichen Parkgrund. D, der nunmehr Inhaber etwaiger Schadensersatzansprüche des S ist, verlangt von F 300 Euro für die entstandenen Koste (Versetzen des Pkw: 200 Euro; Feststellung des Fahrzeugs: 50 Euro; Überwachung des Parkplatzes: 50 Euro). F verweigert die Zahlung. D weigert sich im Gegenzug, der F den Standort des Fahrzeugs mitzuteilen, sodass die F ihr Fahrzeug für eine gewisse Zeit nicht nutzen kann.

F verlangt Nutzungentschädigung von S hinsichtlich ihres Fahrzeugs. Zu Recht?

Anmerkung: In einer Klausur wäre, würde man den Fall dem Urteil nachbilden, die Problematik etwas „versteckt“, nämlich bei der Frage nach einem etwaigen Zurückbehaltungsrecht der D, das den Anspruch des F auf Nutzungsentschädigung mangels Verzug nicht zur Entstehung gelangen lassen könnte. Eine Nutzungsentschädigung kann nur derjenige verlangen, dem unberechtigt ein Nutzungsrecht vorenthalten worden ist. Im Rahmen des Zurückbehaltungsrechts ist dann der – abgetretene! – Schadensersatzanspruch des D (zediert von S) nach § 823 Abs.2 BGB i.V.m. § 858 Abs.1 BGB zu prüfen und insbesondere auf den ersetzbaren Schaden einzugehen.  Zur Rechtmäßigkeit solcher Abschleppmaßnahmen von Supermarkt-Parkplätzen:

Wie der Senat bereits entschieden hat, stellt das unbefugte Abstellen eines Fahrzeugs auf einem privaten Kundenparkplatz eine verbotene Eigenmacht im Sinne des § 858 Abs. 1 BGB dar, der sich der unmittelbare Grundstücksbesitzer erwehren darf, indem er das Fahrzeug abschleppen lässt (Senat, Urteil vom 5. Juni 2009 – V ZR 144/08, BGHZ 181, 233 ff.). Die Klägerin ist daher verpflichtet, dem Betreiber des Supermarkts den ihm aus der verbotenen Eigenmacht entstandenen Schaden zu ersetzen.

Beseitigung der Folgen verbotener Eigenmacht richtet sich nach § 249 Abs. 1 BGB

Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts bemisst sich der Umfang des zu ersetzenden Schadens allerdings nicht nach § 249 Abs. 2 BGB, sondern nach § 249 Abs. 1 BGB. Denn es geht hier nicht um die Beschädigung einer Sache, sondern um die Beseitigung der Folgen einer verbotenen Eigen- macht. Ersatzfähig sind solche Schäden, die in adäquatem Zusammenhang mit der von der Klägerin verübten verbotenen Eigenmacht stehen und vom Schutz- bereich der verletzten Norm erfasst werden.

Kosten der „reinen“ Abschleppmaßnahme ersetzbarer Schaden
Bei der Frage, welche Kosten jeweils zu ersetzen sind, muss nach der jeweiligen Zweck genau differenziert werden. In der Klausur wären – wie auch hier – die Kosten im Sachverhalt einzeln aufgeschlüsselt. Wer diesen Hinweis des Klausurerstellers vernachlässigt, landet schnell im Abseits. Die Kosten der Abschleppmaßnahme an sich dürften gedanklich aber kein größeres Problem darstellen, da es sich insoweit um den „Standardfall“ ersetzbarer Kosten handelt.

Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht den auf das reine Abschleppen (ohne Grundgebühr) entfallenden Anteil dem Grunde nach als einen erstattungsfähigen Schaden des Supermarktbetreibers angesehen. Dass unbefugt auf dem Grundstück des Supermarktbetreibers abgestellte Fahrzeuge kostenpflichtig abgeschleppt werden, stellt keine überraschende oder fern liegende Reaktion des unmittelbaren Besitzers dar, sondern die Verwirklichung der deutlich sichtbaren Ankündigung auf dem aufgestellten Schild. Diese Schadensfolge liegt auch im Schutzbereich der verletzten Norm. Indem das Gesetz dem unmittelbaren Besitzer als spontane Reaktion auf eine verbo- tene Eigenmacht das Selbsthilferecht (§ 859 BGB) zubilligt, dessen Ausübung mit Kosten verbunden sein kann, stellt es selbst den notwendigen Zusammen- hang zwischen der Verletzung des Schutzgesetzes (§ 858 Abs. 1 BGB) und der Schadensfolge her.

Vorbereitung des Abschleppens ist adäquat kausaler Schaden
Anders dagegen sieht es bei den sonstigen Kosten aus. Hier sollte man nah am konkreten Fall bleiben und die (haftungsausfüllende) Kausalität zwischen Rechtsgutverletzung (Besitzstörung durch verbotene Eigenmacht) und den entstandenen, sonstigen Kosten genau herausarbeiten. Wer sich hier an die gängigen Regeln zur Kausalität hält und auch lebensnah argumentiert, wird den Unterschied zwischen den Vorbereitungshandlungen für das Abschleppen und der Parkraumüberwachung durch D  erkennen.

Der Einwand der Revision, die Vorbereitungskosten seien deshalb nicht erstattungsfähig, weil sie den Rahmen der von einem privaten Geschädigten üblicher- und typischerweise für die Durchsetzung des Anspruchs zu erbringende Mühewaltung nicht überschritten, greift nicht durch. Zwar kann nach der Rechtsprechung des Bun- desgerichtshofs in der Regel kein Ersatz für den Zeitaufwand verlangt werden, wenn die Zeit zur Schadensermittlung und zur außergerichtlichen Abwicklung des Schadensersatzanspruchs angefallen ist und der im Einzelfall erforderliche Zeitaufwand nicht die von einem privaten Geschädigten typischerweise zu er- bringende Mühewaltung überschreitet. Um einen derartigen Aufwand geht es je- doch bei der Vorbereitung des konkreten Abschleppvorgangs nicht. Auch inso- weit dient die Tätigkeit nicht der Abwicklung oder Durchsetzung des Schadensersatzanspruchs des Grundstücksbesitzers, sondern unmittelbar der Beseitigung der durch die verbotene Eigenmacht hervorgerufenen konkreten Störung. Sie ist Teil des ausgeübten Selbsthilferechts gemäß § 859 BGB.

Parkraumüberwachung ohne Bezug zu konkreter Besitzstörung
Wer in seiner Lösung gute Vorarbeit geleistet hat, wird zu der Feststellung kommen, dass,

[d]er hierauf entfallende Kostenanteil der Grundgebühr [...] von der Klägerin nicht zu ersetzen [ist]. Denn Kosten, die nicht der Beseitigung der Besitzstörung dienen, sondern im Zusammenhang mit deren Feststellung angefallen sind, wie etwa die Kosten einer Parkraumüberwachung durch regelmäßige Kontrollgänge, zählen nicht zu dem adäquat verursachten und damit erstattungsfähigen Schaden. Solchen allgemeinen Überwa- chungsmaßnahmen fehlt der Bezug zur konkreten Besitzstörung, da sie nicht entfallen, wenn die schädigende Handlung hinweggedacht wird; sie entstehen unabhängig von dem konkreten schadensstiftendenden Ereignis. Vorkehrungen zur Überwachung des Parkplatzes sind daher im Verhältnis zum Schädiger der Sphäre des Grundstücksbesitzers zuzurechnen.

Fazit
Also wiefolgt vorgehen: Nutzungsentschädigung der F prüfen und bei der Frage nach dem Verzug das ZBR der D gemäß § 273 BGB untersuchen. Im Rahmen hiervon sodann ihren von S abgetretenen Schadensersatzanspruch ansprechen und auf die genannte Problematik eingehen.

Zwei der Autoren von juraexamen.info (Stephan Pötters, LL.M. und Dr. Christoph Werkmeister, LL.M.) werden zusammen mit dem juristischen Repetitorium hemmer am 31.03./01.04.2012 einen Crashkurs zur Vorbereitung auf die mündliche Prüfung in der ersten juristischen Prüfung in Köln anbieten.

Der Wochenend-Crashkurs beinhaltet:

• Eine Einführung in die spezifischen Anforderungen der mündlichen Prüfung
• Informationen zum Kurzvortrag: Vorbereitungstechniken, rhetorische Hinweise, Timing etc.
• Wichtige Eckdaten und Ereignisse der Rechtsgeschichte
• Häufig abgefragtes Wissen aus dem Bereich “juristische Allgemeinbildung”
• Den Schwerpunkt des Kurses bildet eine Aufbereitung der aktuellsten Geschehnisse aus allen drei Rechtsgebieten: examensrelevante Reformen, neueste Entscheidungen und das prüfungsrelevante juristische Tagesgeschehen
• Die Kursteilnehmer erhalten darüber hinaus Übersichten zu den aktuellen Problemen und Fällen sowie ein Skript zu den oben genannten Themen

Wann? 31.03./01.04.2012, jeweils von 09:00 Uhr – 15:30 Uhr

Wo? Kursraum Köln, Zülpicher Str. 58 A

Wie viel? 65 € für Crashkurs und Unterlagen, Vortragstraining auf Anfrage

Weitere Informationen und die Möglichkeit sich online anzumelden gibt es unter http://www.jura-muendliche-pruefung.de/

Anm. der Redaktion: Entsprechend der policy unseres Spendenprojekts verpflichten sich die Werbenden, auch wenn Sie Mitglieder des juraexamen.info e.V.  sind, für die Schaltung von Werbung ein Entgelt zu zahlen.

Wir danken Michael für die Zusendung eines Gedächtnisprotokolls der im Januar gelaufenen Klausur.

Unser Examensreport lebt von Eurer Mithilfe. Deshalb bitten wir Euch, uns Gedächtnisprotokolle Eurer Klausuren zuzuschicken, damit wir sie veröffentlichen können. Nur so können Eure Nachfolger genauso von der Seite profitieren, wie Ihr es getan habt. Vorab vielen Dank!

Sachverhalt

A ist Eigentümer eines Grundstücks mit 5 Reihenhäusern in Düsseldorf – Hausnummern 14, 16, 18, 20, 22.
Er selbst bewohnt Haus 16 mit seiner Familie. Haus 18 steht leer. Um es zu vermieten schaltet er eine Anzeige und vereinbart einen Besichtigungstermin. Während des Termins öffnet der 17 jährige S, Sohn des A, der dem A auf dessen Bitten hin bei der Führung des Interessenten durch die Räumlichkeiten behilflich sein soll, der X aus dem Kongo die Tür. Als er diese erblickt antwortet er ihr “an Neger… Ahhh Afrikaner vermieten wir nicht” . Daraufhin zieht die X von dannen. Der A bemerkt den Vorgang nicht während er 15 Interessenten mittlerweile die Räumlichkeiten gezeigt hat.
A wird mit der Y einig und man einigt sich in einem Mietvertrag. Die Y wird aber berufsbedingt erst drei Monate nach Mietvertragsschluss die Wohnung beziehen.

Währenddessen verunfallt die wohlhabende 82 jahre alte T, Schwester des A und wird aufgrund eines Schlüsselbeinbruchs pflegebedürftig. Der A der zu der in Oberbayern wohnhaften T nur losen Kontakt pflegte kommt auf den Gedanken die T zu sich zu holen und ihr das Haus Nr.  20 zur Verfügung zu stellen. Unter Darlegung der Gründe kündigt der A dem H form- und fristgerecht.
H der selber 78 Jahre ist und Diabetiker wohnt mit seiner Frau (75) seit 35 Jahren in Haus 20. Er widerspricht und sagt, man hätte den kinderlosen 45 Jahre alten N aus Haus 14 mit seiner dort lebenden Ehefrau (12 Jahre) kündigen können oder zum der in Haus 18 noch nicht wohnenden Y.

Der R der im Eckhaus 22 wohnt erfährt von Plänen des A, dass dieser das Grundstück teilen will und der B Haus 22 verkaufen möchte. Diese will für 600000€ das Haus erwerben. R kann nicht verstehen warum er in so einem Fall schlechter steht als bei Begründung von Wohnungseigentum nach WEG. Er müsste doch eigentlich ein “Vorrecht” haben. Der A will an den ihm unsympathischen R aber nicht verkaufen.

1. Hat A wirksam die Kündigung gegenüber H erklärt, hat ein Widerspruch des H Aussicht auf Erfolg?
2. Kann R ein schuldrechtliches oder dingliches Recht ggü der B geltend machen?
3. X fordert von A und S SE aus AGG! Sie ist insbesondere der Meinung A und S könnten den Paragraph 19 Abs. 5 S.2 AGG nicht entgegen halten, da es sich bei den Häusern um eigenständige Einheiten handelt.
S versteht nicht, warum er belangt werden soll, da nur A Partei des Mietverhältnisses wurde.

WEG ist nicht zu prüfen

Ein zweiter Bearbeitervermerk war noch angegeben. Vielleicht kann ihn jemand nachtragen.

“dass „Richter Bärli“ vom „Bundesbärengericht“ zwei Tage über eine Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts geweint habe.”

“dass es kein Zufall sein könne, dass in der Bundesversammlung am 30. Juni 2010 alle Politiker blaue Sachen getragen hätten”,

Kurz vor Weihnachten hat das Bundesverfassungsgericht (1 BvR 2007/10) ein Urteil zur Zulässigkeit einer Altersbeschränkung in Solarien getroffen, die in § 4 NiSG aufgeführt ist. Das Urteil ist verhältnismäßig kurz und einfach formuliert, eignet sich aber zum Besipiel auch für eine zweistündige Klausur im Grundstudium. Aber auch im Examen kann ein kurzer Blick hierauf hilfreich sein.

Problematisiert werden Verstöße gegen Art. 2 GG, gegen Art. 6 GG und gegen Art. 12 GG.

I. Verstoß gegen allgemeine Handlungsfreiheit aus Art 2 Abs. 1 GG

Am ausführlichsten geprüft wird ein Verstoß gegen die allgemeine Handlungsfreiheit aus Art. 2 Abs. 1 GG. Hier nimmt das BVerfG eine lehrbuchhafte Prüfung vor. Der weite Schutzbereich dieser Regelung ist eröffnet. Hierin wird auch eingegriffen.

Der Schutzbereich von Art. 2 Abs. 1 GG ist gegenständlich nicht beschränkt, er umfasst jedes menschliche Verhalten ohne Rücksicht darauf, welches Gewicht ihm für die Persönlichkeitsentfaltung zukommt (vgl. BVerfGE 80, 137 <152>; 90, 145 <171>; 91, 335 <338>). So umschließt die allgemeine Handlungsfreiheit die prinzipielle Befugnis, sein Äußeres nach eigenem Gutdünken zu gestalten (vgl. BVerfGE 47, 239 <248 f.>). Auch ein Verhalten, das Risiken für die eigene Gesundheit oder gar deren Beschädigung in Kauf nimmt, ist vom Grundrecht auf allgemeine Handlungsfreiheit geschützt (vgl. BVerfGE 59, 275 <278> - Schutzhelmpflicht -; 90, 145 <171> - Cannabiskonsum -; BVerfG, Beschluss der 3. Kammer des Ersten Senats vom 24. Juli 1986 – 1 BvR 331/85 u.a. -, NJW 1987, S. 180 <180> – Gurtanlegepflicht -; Beschluss der 1. Kammer des Ersten Senats vom 11. August 1999 – 1 BvR 2181/98 u.a. -, NJW 1999, S. 3399 <3402> – Organentnahme -)

Der Eingriff ist aber gerechtfertigt, verfolgt die Regelung doch ein legitimes Ziel und ist verhältnismäßig.

Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts ist es grundsätzlich ein legitimes Gemeinwohlanliegen, Menschen davor zu bewahren, sich selbst leichtfertig einen größeren persönlichen Schaden zuzufügen (vgl. BVerfGE 60, 123 <132>; BVerfG, Beschluss der 1. Kammer des Ersten Senats vom 11. August 1999 – 1 BvR 2181/98 u.a. -, NJW 1999, S. 3399 <3401>). Insbesondere der Schutz der Jugend ist nach einer vom Grundgesetz selbst getroffenen Wertung ein Ziel von bedeutsamem Rang und ein wichtiges Gemeinschaftsanliegen (vgl. BVerfGE 83, 130 <139>).

Das Nutzungsverbot ist zur Verfolgung dieses Ziels auch geeignet (1), erforderlich (2) und verhältnismäßig im engeren Sinne.

Im Urteil selbst kann diese musterhafte Verhältnismäßigkeitsprüfung nochmals nachvollzogen werden.

II. Verstoß gegen Art. 6 GG

Auch die Eltern monieren ein Verstoß gegen ihr elterliches Erziehungsrecht. Auch dieser ist aber gerechtfertigt, was aufgrund der geringen Intensität unproblematisch ist.

Der Eingriff in das Elterngrundrecht aus Art. 6 Abs. 2 GG wäre nur geringfügig, da es den Eltern unbenommen bleibt, ihrem Kind im privaten Lebensbereich den Zugang zu einer UV-Bestrahlung zu eröffnen, wenn sie dies für verantwortbar und richtig halten. Der Gesetzgeber war von Verfassungs wegen auch nicht gehalten, aus Verhältnismäßigkeitserwägungen ein bloßes Verbot mit elterlichem Einverständnisvorbehalt vorzusehen. Angesichts der allenfalls geringen Eingriffsintensität durfte er sich auf ein umfassendes, nicht nach Altersgruppen und daran anknüpfende Einverständnispflichten differenzierendes und damit für alle Beteiligten leicht praktikables Verbot entscheiden.

III. Verstoß gegen Art. 12 GG

Abschliend wird noch kurz ein Verstoß gegen die Berufsfreiheit des Solariumbetreibers verneint.

Der Beschwerdeführer zu 4) ist durch das in § 4 NiSG geregelte Nutzungsverbot von Sonnenstudios für Minderjährige nicht in seinem Grundrecht auf freie Berufsausübung aus Art. 12 Abs. 1 GG verletzt. Die darin liegende Regelung der Berufsausübung belastet die Betreiber von öffentlich zugänglichen Sonnenstudios nicht in unzumutbarer Weise.

 

IV. Fazit

Ein eindeutiges Urteil, dass nicht überaschend gekommen ist. Dennoch eignet es sich gut, umd die Grundsätze der Grundrechtsprüfung insbesondere der Rechtfertigung sowie der Verfassungsbeschwerde zu wiederholen.

Vorgestern hat die Kommission drei Vertragsverletzungsverfahren gegen den EU-Mitgliedsstaat Ungarn eingeleitet, wie beck-aktuell (v. 18.1.2012) berichtet. Es geht um mögliche Verstöße gegen EU-Recht durch jüngere Gesetzesänderungen in Ungarn. Die Kommission sieht die Unabhängigkeit der Zentralbank des Landes, der Datenschutzbehörde und die Nichtdiskriminierung von Richtern gefährdet.

Dieser Artikel wirft einen kurz Blick auf die konkreten Vorwürfe, aber insbesondere auf das Vertragsverletzungsverfahren. Die materiellen Vorwürfe gegen Ungarn kann man eher in die Rubrik “juristische Allgemeinbildung” ohne Prüfungsrelevanz einordnen, das Vertragsverletzungsverfahren sollte aber gerade für die mündliche Prüfung bekannt sein. Insofern mögen die aktuellen Geschehnisse manchem Prüfer Anlass geben, es abzuprüfen.

Die materiellen Fragen

• Unabhängigkeit der Zentralbank – Hier ist die Lage eindeutig: Nach Art. 130 AEUV müssen (auch) die nationalen Zentralbanken unabhängig sein.
• Unabhängigkeit der Datenschutzbehörde – Diese ist in Art. 28 Abs. 1 der Richtlinie 95/46/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 24. Oktober 1995 zum Schutz natürlicher Personen bei der Verarbeitung personenbezogener Daten und zum freien Datenverkehr geregelt. Nach Art. 28 Abs. 1 UAbs. 1 sehen die Mitgliedstaaten vor, daß eine oder mehrere öffentliche Stellen beauftragt werden, die Anwendung der von den Mitgliedstaaten zur Umsetzung dieser Richtlinie erlassenen einzelstaatlichen Vorschriften in ihrem Hoheitsgebiet zu überwachen. Nach UAbs. 2 “nehmen diese Stellen “die ihnen zugewiesenen Aufgaben in völliger Unabhängigkeit wahr”.
• Nichtdiskriminierung von Richtern – Hier geht es um Altersgrenzen. Diese unterfallen dem europäischen Diskriminierungsrecht, insbesondere der Richtlinie 2000/78/EG (RL zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf ). Sie ist auch auf Richter anwendbar, vgl. Art. 3 Abs. 1. Gleichzeitig wird durch die Richtlinie auch der Anwendungsbereich der primärrechtlichen Diskriminierungsverbote gem. Art. 51 Abs. 1 (“Durchführung des Unionsrechts”) eröffnet (vgl. Pötters/Traut, ZESAR 2010, 267, 268ff. – bei juris im Volltext). In Art. 21 GRC ist ein solches ausdrücklich geregelt; es gilt gleichzeitig auch als ungeschriebener Grundsatz des Unionsrechts (vgl. EuGH v. 22. 11. 2005, Rs. C-144/04, Slg. 2005, I-9981 (Mangold)).

Das Vertragsverletzungsverfahren

Das Vertragsverletzungsverfahren ist in Art. 258f. AEUV geregelt. Es existiert in zwei Formen: Nach Art. 258 kann die Kommission einen Mitgliedsstaat wegen der Verletzung der Verträge verklagen; nach Art. 259 AEUV kann ein Mitgliedsstaat gegen den anderen wegen einer Verletzung der Verträge klagen.

Vorliegend geht es um eine Klage der Kommission, also um ein Vertragsverletzungsverfahren nach Art. 258 AEUV. Dieser lautet:

Hat nach Auffassung der Kommission ein Mitgliedstaat gegen eine Verpflichtung aus den Verträgen verstoßen, so gibt sie eine mit Gründen versehene Stellungnahme hierzu ab; sie hat dem Staat zuvor Gelegenheit zur Äußerung zu geben.

Kommt der Staat dieser Stellungnahme innerhalb der von der Kommission gesetzten Frist nicht nach, so kann die Kommission den Gerichtshof der Europäischen Union anrufen.

A. Zulässigkeit

[Anm: Die Kommission kann, muss aber nicht das Verfahren einleiten vgl. Art. 258 Abs. 2 AEUV. Es besteht also kein Automatismus.]

I. Parteifähigkeit

[Beachte: Man spricht von Parteifähigkeit, weil es um ein kontradiktorisches Verfahren geht.] Klagen kann nach Art. 258 AEUV nur die Kommission, Beklagter kann nur ein Mitgliedsstaat sein.

II. Gegenstand der Klage: Vertragsverletzung

Gegenstand der Klage kann nur eine Vertragsverletzung durch einen Mitgliedsstaat sein. Nach dem Wortlaut könnte man der Ansicht sein, es seien nur die Verträge, also das Primärrecht, wohl auch die GRC, gemeint; nicht erfasst wäre dann grundsätzlich Verstöße gegen Sekundärrecht. Die ganz hM legt den Begriff “Verpflichtung aus den Verträgen” jedoch sehr weit aus und fasst hierunter das gesamte Unionsrecht, also auch das Sekundärrecht (vgl. Calliess/Ruffert-Cremer, Art. 258 Rn. 33 mw.N.).

Im Ergebnis ist dem schon deshalb zuzustimmen, weil zahlreichen primärrechtlichen Normen eine Scharnierfunktion zukommt: Weil sie zur Einhaltung des Sekundärrechts verpflichten, stellt ein Verstoß gegen dieses gleichzeitig ein Verstoß gegen das primärrechtliche Gebot, das Sekundärrecht zu beachten, dar. Hierher gehört insbesondere das Gebot der loyalen Zusammenarbeit (Art. 4 Abs. 3 EUV) oder auch die Verpflichtung zur Umsetzung von Richtlinien aus Art. 288 Abs. 3 AEUV.

Dazu Calliess/Ruffert-Cremer, Art. 258 Rn. 27:

Im Vertragsverletzungsverfahren sind nur staatliche Vertragsverstöße zulässiger Klagegegenstand. Als Urheber kommen dabei sämtliche Einrichtungen des betreffenden Mitgliedstaates in Betracht. Dazu zählen Verfassungsorgane ebenso wie (untergeordnete) Behörden; gerügt werden kann das Verhalten der Zentralgewalt sowie ihrer staatlichen Untergliederungen. Das Verhalten Privater kann die Kommission im Vertragsverletzungsverfahren gem. Art. 258 AEUV grundsätzlich nicht rügen. Anderes gilt, wenn einem Mitgliedstaat entscheidender Einfluß auf das Verhalten Privater zukommt.

III. Durchführung des zweistufigen Vorverfahren

Vor der Klageerhebung muss ein zweistufiges Vorverfahren durchlaufen worden sein: Die Kommission hat zunächst dem Staat durch ein informelles “Mahnschreiben” (“warning letter”, “lettre de mise en demeure“ vgl. Calliess/Ruffert-Cremer, Art. 258 Rn. 6) Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben (Art. 258 Abs. 1 Hs. 2 AEUV). Dann gibt die Kommission die mit Gründen versehene Stellungnahme ab (Art. 258 Abs. 1 Hs. 1 AEUV). Erst wenn der Staat dieser Stellungnahme nicht nachkommt, kann die Kommission den Gerichtshof anrufen (Art. 258 Abs. 2 AEUV).

Vorliegend befindet sich das Verfahren noch in der ersten Stufe des Vorverfahrens, also der informellen Äußerung. Die Kommission hat Ungarn dafür eine Frist von einem Monat gesetzt, wie sich aus dem oben zitierten Bericht von Beck-Aktuell ergibt.

IV. Klagebefugnis?

Eine Klagebefugnis ist schon nach dem klaren Wortlaut nicht erforderlich. Sie widerspräche auch dem Zweck des Verfahrens, der die objektiv-rechtliche Durchsetzung des Unionsrechts ist. Es ermöglicht der Kommission ihrer Aufgabe als “Hüterin der Verträge” (vgl. Art. 17 Abs. 1 S. 2-3 EUV) nachzukommen.

Ein Rechtsschutzbedürfnis ist ebenfalls grundsätzlich nicht erforderlich. Allerdings war strittig, ob nicht ausnahmsweise die Klage unzulässig wird, wenn dem Verstoß seit der zwischen Ablauf der Äußerungsfrist im Vorverfahren und der Klageerhebung bzw. mündlicher Verhandlung abgeholfen wird. Die neuere Rspr. verneint dies aber. M.E. wegen der Funktion, objektiv das Unionsrecht durchzusetzen, zu Recht (Calliess/Ruffert-Cremer, Art. 258 Rn. 31).

B. Begründetheit

Die Klage ist begründet, wenn der Mitgliedsstaat (innerhalb des von der Kommission vorgebrachten Streitgegenstandes) gegen das Unionsrecht verstoßen hat.

C. Urteil

Ist die Klage begründet, spricht der EuGH aus, wie die Vertragsverletzung zu beseitigen ist (Art. 260 Abs. 1 AEUV). Kommt der Mitgliedsstaat dieser Anordnung nicht nach, kann ein Ordnungsgeld festgesetzt werden (Art. 260 Abs. 2 AEUV).  Die Möglichkeit, nach Art. 7 Abs. 3 EUV, die Rechte des Mitgliedsstaates aus den Verträgen zu suspendieren, steht daneben. Allerdings wird eine normale Vertragsverletzung hierfür kaum ausreichen.

Der nächste Schritt in der Affäre Wulff: Auf der Website der Kanzlei seines Anwaltes ließ der Bundespräsident die vollständigen Fragen und Antworten veröffentlichen, wie es in dem ARD Interview versprochen wurde.

Aus aktuellem Anlass noch mal ein Hinweis auf unsere ausführliche Berichterstattung zu dem Thema Wulff:

- Strafbarkeit nach § 90 StGB – Verunglimpfung des Bundespräsidenten

- Gutachten: Wulff verstiess gegen § 331 StGB

- Causa Wulff: Tatsächliche Strafbarkeit oder Form der Diskreditierung?

- Kann der Bundespräsident die Veröffentlichung der Mailbox-Nachricht verhidern?

- Geschenke, Ministergesetz und Stellung des Bundespräsidenten

Wir danken Ansgar für die Zusendung eines Gedächtnisprotokolls der im Januar gelaufenen Klausur.

Unser Examensreport lebt von Eurer Mithilfe. Deshalb bitten wir Euch, uns Gedächtnisprotokolle Eurer Klausuren zuzuschicken, damit wir sie veröffentlichen können. Nur so können Eure Nachfolger genauso von der Seite profitieren, wie Ihr es getan habt. Vorab vielen Dank!

Sachverhalt
Der 17-jährige S, der gerade seinen Führerschein macht, entwendet den gebrauchten Pkw des E und macht damit eine Spazierfahrt. S fährt durch eine geschlossene Ortschaft und nähert sich mit fast 100km/h einer Kreuzung, als der Fußgänger F auf die Fahrbahn tritt, um die Straße zu überqueren. Aufgrund der stark überhöhten Geschwindigkeit kann S nicht mehr rechtzeitig bremsen. Bei dem Versuch F auszuweichen, verliert er die Kontrolle über das Fahrzeug, überfährt den F und prallt gegen einen Baum am Straßenrand. F bricht stark blutend zusammen und verstirbt wenig später am Unfallort.

Währenddessen steigt S aus dem stark beschädigten Pkw und entfernt sich von der Unfallstelle.
X, ein zufällig anwesender Passant, hat den Unfall beobachtet. Als X die Flucht bemerkt, läuft er hinter S her, stolpert und zieht sich einen Kreuzbandriss zu. Die Kosten der Reparatur am Fahrzeug des E belaufen sich lauf einem Sachverständigen auf 12.000 €, der Wiederbeschaffungswert beträgt 10.000 €, das Auto hat noch einen Restwert von 5.000 €. Da E das Auto weiter nutzen will, entscheidet er sich für die Reparatur des Fahrzeugs. Erst nachdem E die Arbeiten bei einer Fahrwerkstatt durchführen lassen hat, stellt sich, auf Grund weiterer auszutauschender Teile, ein Schaden von 14.000 € heraus. Dies konnte der Sachverständige nicht erkennen. E nutzt den Pkw nach der Reparatur weiter für die Fahrt zur Arbeit. Er verlangt von S Ersatz der bezahlten 14.000 €.

Mit der Begründung, dass die Reparatur im Verhältnis zur Beschaffung eines Ersatzfahrzeugs unverhältnismäßig gewesen sei, weigert sich S zu zahlen. Er sei hilfsweise bereit 5.000 € (Wiederbeschaffungswert abzüglich Restwert) zu leisten.

M trägt die Kosten für die Beerdigung ihres Ehemanns F und verlangt diese von S ersetzt.

X wird wegen des Kreuzbandrisses behandelt. Wegen einem leicht fahrlässigem Fehler des Arztes gelangen bei der OP Keime in die Wunde, sodass sich die Behandlungskosten von 10.000 € auf 15.000 € erhöhen. Als X von S Ersatz von 15.000 € verlangt, lehnt dieser das Ansinnen ab. Hilfsweise wendet er ein nur 10.000 € zu zahken, da er für den Behandlungsfehler nicht einstehen müsse.

1. Kann E von S die Reparaturkosten verlangen?
2. Kann M von S die Beerdigungskosten verlangen?
3. Kann X von S die Heilbehandlungskosten verlangen?

Wir bedanken uns bei Ansgar für die Zusendung eines Gedächtnisprotokolls der oben genannten Klausur.

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Sachverhalt
L ist Lagerarbeiter bei der Firma des E, welche Elektrobauteile herstellt und dafür Industriesilber benötigt. L entwendet 70kg in Form von Silberplatten und Silberpellets bei E und veräußert sie an einen Zwischenhändler. Nach mehrfachem Zwischenverkauf landet das Silber bei der Firma S, die jährlich mehere Tonnen Silber unterschiedlicher Herkunft einschmilzt. Das Silber wird zunächst in einem Behälter gesammelt aus welchem anschließend die für den Schmelzvorgang benötigte Menge entnommen wird.

E und S sind sich einig, dass bei einem Schmelzvorgang auch das ursprünglich unterscheidbare Silber des E genutzt wurde und dieses nunmehr in seiner Ursprungsform nicht mehr vorhanden ist.
S gießt Barren zu je 50kg. Diese sind letztlich zur Verwendung für die Elektronikindustrie. S hat nach dem Schmelzen wie gewohnt alle Barren an den Mutterkonzern M zu einem Verrechnungspreis veräußert den weder S noch M offenlegen möchten.

Alle beteiligten sind sich einig, dass zum Zeitpunkt des Schmelzens und der Veräußerung der Preis für 1kg Silber 300 € beträgt. Alle Barren lagern noch bei M.

1. Welche Herausgabeansprüche hat der E gegenüber M?
2. Welche Ersatzansprüche hat der E gegenüber S?

3. Abwandlung: S zahlt an E 21.000 €. Die Rechtsabteilung der S stellt fest, dass E auch Ansprüche gegenüber L hat. Welche Ansprüche hat S gegenüber L?

Worüber sich viele Studenten nach Absolvieren des schriftlichen Teils der juristischen Staatsexamina keine ausreichenden Gedanken machen, ist die veränderte Prüfungssituation im mündlichen Examen. Vielerlei Wissen, das für die schriftlichen Klausuren entweder gar nicht oder lediglich rudimentär vorhanden sein muss, kann nämlich für das mündliche Prüfungsgespräch plötzlich eine Rolle spielen.

Die veränderte Prüfungssituation

In der mündlichen Prüfung kann zwar grundsätzlich alles abgefragt werden, was auch für den schriftlichen Teil der Pflichtfachprüfung relevant ist. Es gibt jedoch eine Reihe von Problemkomplexen und Themengebieten, die sich besonders gut für die Situation im Prüfungsgespräch eignen. Zu diesen Besonderheiten zählen unter anderem abstrakte – also nicht an einen Fall geknüpfte – Rechtsfragen. So wird beispielsweise die Frage, was man unter einer Postpendenz zu verstehen hat, wahrscheinlich nicht in einer Klausur auftauchen. In der mündlichen Prüfung hingegen kann solches Hintergrundwissen jedoch ohne weiteres abgefragt werden. Ferner gibt es bestimmte prüfungsrelevante Wissensfelder, die nur wenig (oder gar keinen) Eingang in die Klausuraufgaben finden. Hierzu zählen insbesondere Fragen aus den Bereichen Rechtsgeschichte, Methodik, Prozessrecht sowie sonstige Wissensbausteine aus dem Bereich juristischer Allgemeinbildung.

Neben den angesprochenen Fragestellungen wird in der mündlichen Prüfung auch häufig über aktuelles Tagesgeschehen mit rechtlichem Bezug diskutiert. Insofern sollte sich der Kandidat eigenständig mit kürzlich ergangenen Urteilen, Reformen oder aktuellen gesellschaftspolitischen Debatten auseinandersetzen. Zu beachten ist in diesem Kontext, dass das Zeitfenster zwischen Erlass einer neuen Vorschrift oder Verkündung eines Urteils und dem erstmaligen Auftauchen in der Prüfung deutlich geringer ist als bei den schriftlichen Klausuren. Die Prüfer fragen mitunter im wahrsten Sinne des Wortes tagesaktuelles Geschehen ab. Es lohnt daher, sich stets auf den neuesten Nachrichtenstand zu bringen.

Vorbereitung auf die besonderen Anforderungen

Neben der Vorbereitung mittels Juraexamen.info ist es unerlässlich, weitere Quellen heranzuziehen, um optimal für die mündliche Prüfung vorbereitet zu sein. Hierbei ist zum einen auf eine prüfungsspezifische Vorbereitung auf die jeweilige Prüfungskommission (mittels der verfügbaren Gedächtnisprotokolle) hinzuweisen. Andererseits gilt es aber auch, das aktuelle Tagesgeschehen, umfassend zu bearbeiten und vor allem auch rechtlich zu hinterfragen.

Nicht zu vergessen ist derweil auch die Recherche in Bezug auf bedeutsame historische Ereignisse, die sich in zeitlicher Nähe zum Tag der mündlichen Prüfung jähren. So sollte beispielsweise bei einer Prüfung im Mai immer der Geburtstag des Grundgesetzes im Auge behalten werden und so ein besonderer Fokus auf die historischen Hintergründe und die Charakteristika unserer Verfassung gelegt werden.

Weiterführende Hinweise

Wir haben bereits eine Reihe von Leitfäden für die Vorbereitung auf die mündliche Prüfungssituation erstellt. Aus diesem Grund sei an dieser Stelle zur weiterführenden Lektüre auf die einschlägigen Beiträge verwiesen:

• Vorbereitung zwischen Klausuren und mündlicher Prüfung
• FAQ zur mündlichen Prüfung
• Dresscode für die mündliche Prüfung, wobei Letzteres m.E. eine Typfrage ist und deshalb eigentlich keiner nennenswerten Erörterung bedarf.

Außerdem möchte ich gerne in eigener Sache Werbung für den Wochenend-Crashkurs in Köln zur Vorbereitung auf die mündliche Prüfung machen.

Vielen Dank an Christina für die Zusendung eines Gedächtnisprotokolls der 2. Zivilrechtsklausur im Januar 2012.

Unser Examensreport lebt von Eurer Mithilfe. Deshalb bitten wir Euch, uns Gedächtnisprotokolle Eurer Klausuren zuzuschicken, damit wir sie veröffentlichen können. Nur so können Eure Nachfolger genauso von der Seite profitieren, wie Ihr es getan habt. Vorab vielen Dank!

Sachverhalt

Update: Der erste große Hauptteil war  BGH Urt. v. 11.05.2011 – VIII ZR 289/09 (siehe hierzu auch unseren Beitrag) nachgebildet. Im weiteren waren noch folgende Abwandlungen angeschlossen:

1. Abwandlung
Frau B gefällt die Kaffeemaschine, die ein Erbstück aus der Familie des Mannes E ist nicht. Er hat diese Kaffeemaschine in die Ehe eingebracht. Die beiden leben in gesetzlichem Güterstand. Bei einer Shoppingtour sieht B einen Kaffeevollautomaten im Schaufenster des Elektrofachgeschäfts von H (e.K.) und will diesen sogleich kaufen. Im Geschäft verhandelt sie mit Verkäufer V und kauft den Kaffeevollautomaten für 1.000 €. Zu Hause beschließt sie, dass die alte Kaffeemaschine der neuen weichen muss und verschenkt diese an Nachbarin N, welche denkt, dass die Kaffeemaschine der B gehört. Als E nach Hause kommt und sieht, dass die Kaffeemaschine weg ist, ist er total enttäuscht. B berichtet ihm dann, was abgelaufen ist.

Für freuen uns sehr, heute einen Gastbeitrag von Maximilian Schmidt veröffentlichen zu können. Max studiert im 6. Semester Jura an der Universität Bonn und ist als studentische Hilfskraft am Lehrstuhl von Prof. Thüsing beschäftigt. Zur Zeit bereitet er sich in einem Repetitorium auf das Erste Staatsexamen vor.

„Das Brett des Karneades“ ist ein Gedankenspiel, das dem griechischen Philosophen Karneades von Kyrene (214/213 v. Chr. bis 129/128 v. Chr.) zugeschrieben wird.
Kurz gefasst lautet dieses:
T stößt den schwächeren O, der sich mithilfe einer Holzplanke über Wasser hält, von der Planke, die nur eine Person tragen kann, um sein eigenes Leben zu retten. O ertrinkt. Strafbarkeit des T?
Gerade im Zusammenhang mit dem tragischen Kentern der Costa Concordia vor der Küste Italiens stellt sich die Frage nach der strafrechtlichen Beurteilung dieses Falls, was zugleich zum Anlass genommen werden kann die Grundprinzipien der strafrechtlichen Rechtfertigung und Entschuldigung zu wiederholen. Das Gedankenspiel stellt sich ebenso bei der Frage, ob man andere Passagiere zur Seite schieben oder auch schlagen etc. darf, um sich selbst den letzten Platz im Rettungsboot zu sichern.

T könnte sich gemäß § 212 I StGB strafbar gemacht haben, indem er den O von der Holzplanke stieß und dieser daraufhin ertrank.
A. Tatbestand
T hat durch das gewaltvolle Herunterstoßen des O diesen kausal und objektiv zurechenbar getötet. Der Tatbestand des § 212 StGB liegt vor.
B. Rechtswidrigkeit
T könnte hierbei gerechtfertigt gewesen sein.
I. Notwehr, § 32 StGB
1. Notwehrlage
Zunächst müsste eine Notwehrlage vorliegen. Dies erfordert einen gegenwärtigen, rechtswidrigen Angriff.
a) Angriff
Angriff ist als jedes menschliche Verhalten definiert, das ein rechtlich geschütztes Individualinteresse bedroht oder verletzt (Rengier, Strafrecht AT § 18 Rn. 6). Ein Handeln durch O liegt nicht vor, da dieser das Brett bereits in Beschlag genommen hatte. Zwar kann ein Angriff auch in einem Unterlassen bestehen (Fischer, StGB , § 32 Rn. 5), jedoch fehlt es hier offensichtlich an einer Garantenstellung; insbesondere genügt eine, in casu nicht bestehende Eingriffspflicht aus § 323c, nach h.M. zur Begründung einer solchen nicht (s. die Nachweise bei Rengier, Strafrecht AT, § 18 Rn. 17).
b) Ein Angriff i.S.d. § 32 StGB liegt folglich nicht vor.
2.  Zwischenergebnis
Eine Rechtfertigung gemäß § 32 StGB scheidet aus.
II. Rechtfertigender Notstand, § 34 StGB
1. Notstandslage
Eine Notstandslage setzt eine gegenwärtige Gefahr für ein Rechtsgut voraus. Gefahr ist hierbei die auf tatsächliche Umstände gegründete Wahrscheinlichkeit eines Schadenseintritts für ein beliebiges, schutzwürdiges Rechtsgut (Fischer, StGB, § 34 Rn. 3). Gegenwärtig ist die Gefahr, wenn sie jederzeit in einen Schaden umschlagen kann (Fischer, StGB, § 34 Rn. 4). Vorliegend würde der T alsbald ertrinken, weswegen eine Notstandslage gegeben ist.
2. Notstandshandlung
a) Erforderlichkeit
Die Todesgefahr ist für T nicht anders abwendbar als durch das gewaltvolle Herunterstoßen des O.
b)  Interessenabwägung
Das durch die Notstandshandlung geschützte Rechtsgut muss das beeinträchtigte wesentlich überwiegen. Hier müsste eine Abwägung zwischen dem Leben des T und des O stattfinden. Das Leben ist aber weder in qualitativer noch in quantitativer Hinsicht abwägbar, was sich unmittelbar aus Art. 2 I i.V.m. Art. 1 I GG herleiten lässt (BVerfG v. 15.2.2006 – 1 BVR 357/05, NJW 2006, 751, zum bekannten „Flugzeugabschussfall“; s. auch Rengier, Strafrecht AT, § 19, Rn. 33). Somit überwiegt das Interesse des T das Interesse des O nicht.
3. Zwischenergebnis
Eine Rechtfertigung im Wege des § 34 StGB scheidet aus.
III. Zwischenergebnis
T handelte rechtswidrig.

C. Schuld
T müsste auch schuldhaft gehandelt haben.
I. Entschuldigender Notstand, § 35 StGB
1. Notstandslage
Eine gegenwärtige Gefahr für das Leben des T liegt vor (vgl. B. II. 1.)
2. Notstandshandlung
Die Tötung des O war erforderlich für die eigene Rettung des T. Er handelte auch subjektiv mit Rettungsabsicht.
Hinweis: Hier liegt der entscheidende Unterschied zu § 34 StGB: Eine Abwägung der widerstreitenden Interessen findet nicht statt. In einer solch ausweglosen Situation entfällt nach deutschem Recht der Schuldvorwurf an den Täter. Dennoch handelt T rechtswidrig (s.o.), weswegen der sich wehrende O nach § 32 StGB gerechtfertigt wäre. Auch eine Teilnahme an dieser der Tat des T ist denkbar.

An dieser Stelle der Hinweis, dass dies in der Vergangenheit in anderen Ländern unterschiedlich beurteilt wurde (Kannibalismus auf einem Rettungsboot: Rechtssache „R. v. Dudley and Stephens“ 1884: Die Besatzung war strafbar). Schlussendlich handelt es sich um eine rechtsphilosophische Frage; die strafrechtliche Beurteilung nach § 35 StGB ist unstreitig.

3. Zumutbarkeit der Gefahrhinnahme, § 35 I 2 StGB
Keiner der Fälle des § 35 I 2 StGB ist einschlägig, weswegen die Gefahrhinnahme nicht zumutbar war.
II. Zwischenergebnis
T handelte demnach nicht schuldhaft.
D. Gesamtergebnis
T hat sich nicht gemäß § 212 StGB strafbar gemacht.

Fazit: „Das Brett des Karneades“ ist nach deutschem Strafrecht somit eindeutig und unstreitig lösbar: Der Täter verstößt gegen die Rechtsordnung, ist dabei aber nach § 35 StGB entschuldigt.

Im Rahmen einer zivilrechtlichen Klausur, die Ansprüche auf Herausgabe beinhaltet, muss sich der Kandidat darüber im Klaren sein, dass in der gutachterlichen Prüfung mehr als nur eine Anspruchsgrundlage zu prüfen sein wird. Im Eifer des Gefechts neigt man oft dazu, nach Bejahen eines vertraglichen oder dinglichen Herausgabeanspruchs die Prüfung vorschnell zu beenden. Aus diesem Grund soll dieses Schema – ohne Anspruch auf Vollständigkeit – helfen, einen Überblick über die möglichen Herausgabeansprüche zu bekommen. Selbstverständlich muss man nicht alle Anspruchsgrundlagen im Schlaf hintereinander aufsagen können. Gleichwohl hilft es, sich der Systematik bewusst zu sein und insbesondere auch spezielle Herausgabe- sowie die Gesamtansprüche im Auge zu behalten.

I. Vertragliche Herausgabeansprüche

1. Rückgabepflicht nach Vertragsbeendigung
2. Rückgabepflicht der Rückabwicklung, §§ 346 ff. BGB
3. Herausgabeanspruch auf das stellvertretende commodum, § 285 Abs. 1 BGB
4. § 280 Abs. 1 BGB i.V.m. § 249 Abs. 1 BGB

II. Vertragsähnliche Herausgabeansprüche

1. §§ 280 Abs. 1, 311 Abs. 2, 241 Abs. 2, 249 BGB
2. Herausgabeansprüche aus echter und unechter GoA

III. Sachenrechtliche Herausgabeansprüche

1. § 985 BGB
2. Vindikation anderer dinglicher Berechtigter (etwa §§ 1227, 985 BGB für den Pfandrechtsinhaber)
3. Ansprüche aus Besitz (§§ 861, 1007 Abs. 1, Abs. 2 BGB)

IV. Herausgabeansprüche aus ungerechtfertigter Bereicherung

1. § 812 Abs. 1 Alt. 1 BGB
2. § 812 Abs. 1 Alt. 2 BGB
3. § 812 Abs. 1 S. 2 Alt. 1 BGB
4. § 812 Abs. 1 S. 2 Alt. 2 BGB
5. § 817 S. 1 BGB
6. § 816 Abs. 1 S. 1 BGB
7. § 816 Abs. 1 S. 2 BGB
8. § 816 Abs. 2 BGB
9. § 822 BGB

V. Herausgabeansprüche aus unerlaubter Handlung

1. § 823 Abs. 1 i.V.m. § 249 BGB
2. § 823 Abs. 2 i.V.m. StGB, § 858 BGB oder i.V.m. anderen Schutzgesetzen
3. § 826 i.V.m. § 249 BGB

VI. Spezielle Herausgabeansprüche

1. Vollmachtsurkunde, § 175 BGB
2. Schuldschein, § 371 HGB
3. Erbschein, § 2362 BGB

VII. Gesamtansprüche auf Herausgabe von Sondervermögen

1. Herausgabeanspruch des Kindes bei Ende der elterlichen Sorge, § 1698 Abs. 1 BGB
2. Herausgabeanspruch nach Ende der Vormundschaft bzw. Betreuung, § 1890 bzw. § 1908i BGB
3. Herausgabeanspruch des Nacherben gegen den Vorerben, § 2130 Abs. 1 BGB
4. Erbschaftsanspruch, § 2018 BGB

Wir danken Christina für die Zusendung eines Gedächtnisprotokolls der im Januar gelaufenen Klausur.

Unser Examensreport lebt von Eurer Mithilfe. Deshalb bitten wir Euch, uns Gedächtnisprotokolle Eurer Klausuren zuzuschicken, damit wir sie veröffentlichen können. Nur so können Eure Nachfolger genauso von der Seite profitieren, wie Ihr es getan habt. Vorab vielen Dank!

Sachverhalt

Das tragische Schiffsunglück vor der Costa Concordia vor der Küste Italiens beschäftigt in den letzten Tagen die Medien. In den Fokus rückte am Wochenende insbesondere das Verhalten des Kapitäns. Gegen diesen ermittelt die italienische Staatsanwaltschaft wegen diverser Vergehen – insbesondere auch wegen „Verlassen des Schiffes“. Der nachfolgende Beitrag soll einige Aspekte der Strafbarkeit aufzeigen, die in den nächsten Tagen auch sehr gut als Einstieg in eine mündliche Prüfung genutzt werden könnten. Betrachten will der Beitrag das Geschehen aus Sicht des deutschen Rechts.

I. Anwendbarkeit deutschen Rechts
Im konkreten Fall handelte es sich um ein unter italienischer Flagge fahrendes Schiff; auch der Unfall passierte in italienischen Gewässern; fraglich ist aber, ob das deutsche Strafrecht auf ein unter deutscher Flagge fahrendes Schiff Anwendung finden könnte. Hierfür sorgt § 4 StGB, der die Anwendbarkeit des deutschen Strafrechts – abweichend vom sonst nach § 3 StGB geltenden Territorialitätsprinzip – für diesen Fall regelt. Auch ohne diese Norm könnte sich die Strafbarkeit aber zumindest aus § 7 StGB ergeben. Die Einzelheiten der norm müssen hierzu nicht bekannt sein. Vielmehr ist eine saubere Subsumtion erforderlich.
Die Anwendung des deutschen Strafrechts ist auch davon unabhängig, dass die mögliche Tat hier in italienischen Hoheitsgewässern (Zwölf-Meilen-Zone) begangen wurde. Selbst die ergänzende Geltung des italienischen Strafrechts würde die Geltung des deutschen Strafrechts nicht ausschließen.

II. Strafbarkeit auf Grund des Unfalls nach §§ 229, 222, 315 ff. StGB

Relativ unproblematisch ist die Strafbarkeit des Kapitäns wegen fahrlässiger Körperverletzung bzw. fahrlässiger Tötung nach § 229 StGB und § 222 StGB. Prüfungsrelevant ist hier vor allem die objektive Sorgfaltspflichtverletzung. Hier wäre dann zu prüfen, inwiefern der Kapitän tatsächlich eine gefährliche Route genommen hat, die Geräte nicht ordnungsgemäß überwacht hat etc. Alle weiteren Prüfungspunkte (Erfolg, Handlung, Kausalität, objektive Vorhersehbarkeit, Pflichtwidrigkeitszusammenhang und Schutzzweck der Norm) können hingegen unproblematisch bejaht werden.

Zudem kommt auch eine Strafbarkeit wegen Gefährdung des Bahn- Schiffs- und Luftverkehrs gemäß § 315a Abs. 1 Nr. 2 StGB in Betracht.

III. Strafbarkeit wegen frühzeitigem Verlassen des Schiffs

Hauptproblem ist aber, ob sich der Kapitän durch das vorzeitige Verlassen des Schiffes selbst strafbar gemacht hat.

Eine explizite Strafbarkeitsnorm hierfür enthält das StGB nicht. Auch sonderstrafrechtliche Norm regeln diesen Fall nicht. Weder aus § 28 SeemG noch aus § 517 HGB [Anm.: Nicht im Schönfelder abgedruckt] kann sich eine Pflicht zur Anwesenheit auf dem Schiff ergeben, bis dies alle Besatzungsmitglieder und Passagiere verlassen haben. § 28 SeemG gilt nur für Besatzungsmitglieder, während § 517 Abs. 3 HGB zwar die Anwesenheit des Kapitäns regelt, geht diese aber nicht so weit, als dass eine Anwesenheit des Kapitäns als letzter erforderlich ist. Die Norm soll davor schützen, dass sich aus der Abwesenheit des Kapitäns eine Gefahr für das Schiff ergibt. Ist diese Gefahr aber bereits gegeben und kann die Anwesenheit des Kapitäns diese auch nicht mehr mindern oder abwenden, so ist diese Regelung nicht mehr anwendbar. Ohnehin knüpfen aber an eine etwaige Pflichtverletzung keine strafrechtlichen Rechtsfolgen an; zwar enthält das SeemG in den § 114 ff SeemG umfangreiche Vorschriften zu Strafbarkeiten und Ordnungswidrigkeiten, das Vorzeitige Verlassen des Schiffes ist damit nicht aufgeführt. Ergänzung: Damit kann zwar eine zivilrechtliche Verantwortung des Kapitäns und damit ein Schadensersatzanspruch bestehen; strafrechtlich relevant ist das dagegen nicht.

Auch in internationalen Seerechtsnormen ist keine entsprechende Strafbarkeitsnorm aufgeführt.

Der Grundsatz, dass der Kapitän als letzter das Schiff verlasse, mag damit zwar gewohnheitsrechtlich bestehen, eine gesetzliche Entsprechung gibt es hierzu nicht. Ein Verstoß hiergegen würde zwar einen Verstoß gegen die „Seemannsehre“ darstellen, strafbar ist dieser aber zumindest nach deutschem Recht nicht – gilt hier doch der Grundsatz „nulla poena sine lege“.

Hat sich aber der Kapitän durch das Verlassen des Schiffes nicht anderweitig strafbar gemacht. Hieran wäre zumindest dann zu denken, wenn dadurch das Sinken des Schiffes beschleunigt wurde, bzw. die Möglichkeit der Rettung der Passagiere und der Besetzung eingeschränkt wurde. Denkbar ist hierbei an eine Körperverletzung bzw. sogar eine Tötung durch Unterlassen (§§ 223, 13 StGB; 212, 13 StGB).

Dazu müsste der Kapitän eine Garantenstellung innehaben. Zu unterscheiden ist hier zwischen einem Beschützergaranten und einem Überwachergaranten. Hier obliegt dem Kapitän die gesetzliche Verpflichtung für die Sicherheit der Passagiere und der Besetzung zu sorgen. Dies ergibt sich bereits aus seiner Stellung als Kapitän. Er ist damit als Beschützergarant anzusehen.
Auch aus der Herbeiführung des Unfalls kann sich nach den Grundsätzen der Ingerenz eine Betrachtung als Garant – diesmal als Überwachergarant – ergeben. Eine Garantenstellung des Kapitäns liegt damit auf jeden Fall vor.

Die weiteren Voraussetzungen wären auch erfüllt. Dies wären:

• Eintritt des Erfolgs (+)

• Nichtvornahme der erforderlichen Handlung (+) erforderlich wäre das Verbleiben auf dem Schiff und die Unterstützung der Rettungsaktionen

• Kausalität – hier wäre zu prüfen, ob bei Vornahme der Handlung der Erfolg ausgeblieben wäre. Dies wäre dann zu bejahen, wenn die Rettung erleichtert worden wäre, oder das Schiff später gesunken wäre. Das kann sich bspw. daraus ergeben, dass nur der Kapitän geeignet ist, die Rettungsmaßnahmen zu koordinieren oder das schiff in stabiler Lage zu halten.

• Die Garantenstellung ist wie gezeigt zu bejahen.

• Auch eine objektive Zurechenbarkeit wäre gegeben.

Demnach wäre eine Strafbarkeit wegen Unterlassen gegeben.

Anm.: Auf die Prüfung des Vorsatzes, des Verschuldens und der Rechtswidrigkeit wurde hier verzichtet. Anzunehmen ist aber zumindest ein dolus eventualis des Kapitäns.

Ebenso zu bejahen wäre eine Strafbarkeit des Kapitäns wegen unterlassener Hilfeleistung nach § 323c StGB zu bejahen. Hier ist der Kapitän aus den gleichen Gründen zur Hilfeleistung verpflichtet.

Zudem kommt eine Strafbarkeit wegen Aussetzung nach § 221 Abs. 1 Nr. 1 und § 221 Abs. 1 Nr. 2 StGB sowie bei dem Tod nach § 221 Abs. 3 StGB in Betracht.

IV. Fazit
Damit ergibt sich ein differenziertes Bild hinsichtlich der Strafbarkeit des Kapitäns nach deutschem Recht: Sowohl durch das Herbeiführen der Kollission als auch durch das Verlassen des Schiffs hat er sich nach mehreren Normen strafbar gemacht. Eine unmittelbare Strafbarkeit resultiert aus dem vorzeitigen Verlassen des Schiffes dagegen nicht; dies ist nur ein Ehrenkodex an dessen Verstoß keine unmittelbaren strafrechtlichen Folgen knüpfen. das Verlassen des Schiffes ist damit nur ein – wichtiger – Prüfungspunkt bei der Ermittlung der Strafbarkeit wegen Unterlassens.

Nachdem wir bereits das ein oder andere Buch abseits der gängigen Fachliteratur besprochen haben (s. zuletzt die Besprechung des Werkes “Vom Ethos der Juristen” von Ernst-Wolfgang Böckenförde), folgt nun eine weitere Buchempfehlung. Unser Gastautor Martin Kalf stellt diesmal die Kriminalromane des berühmten Schweizer Autors Friedrich Dürrenmatt vor. Wir danken ihm herzlich für diesen Buchtipp!

Friedrich Dürrenmatt - Die Kriminalromane

Wer Kriminalromane liebt, sollte Dürrenmatt lesen, denn Dürrenmatt hat wohl die schönsten Kriminalromane der (deutschsprachigen) Literaturgeschichte geschrieben. Das Buch „Der Richter und sein Henker“ (1951) dürfte jedem zumindest aus der Schulzeit ein Begriff sein; aber der Schweizer Autor hat noch andere, nicht weniger lesenswerte, dem Krimigenre zuzuordnende Romane geschrieben. „Das Versprechen“ (1958), „Der Verdacht“ (1952), „Die Justiz“ (1985), und schließlich das leider unvollendet gebliebene Romanfragment „Der Pensionierte“ (1995) sind hier zu nennen. Nicht nur der dem Strafrecht zugewandte Jurastudent wird in den Figuren des Kommissars Bärlach, des Kriminalbeamten Tschanz, des Rechtsanwalts Späth und anderen Charakteren angenehme Zerstreuung finden. Durch tiefgründige und facettenreiche Personenportraits zeichnen sich Dürrenmatts Kriminalromane aus und wurden zu zeitlosen Klassikern, was bei Kriminalgeschichten keineswegs oft der Fall ist. Auch der recht hohe Preis der hier vorgestellten Sammlung (28.90 €) erscheint vor dem Hintergrund, dass es sich um eine wirklich schöne Leinenausgabe im Schuber handelt, als angemessen. Wer Erholung von Lehrbüchern, Skripten und Aufsätzen sucht, sollte zugreifen, denn „wie besteht der Künstler in einer Welt der Bildung, der Alphabeten? Vielleicht am besten, indem er Kriminalromane schreibt, Kunst da tut, wo sie niemand vermutet.“ – Sie zu lesen, wäre sicherlich ein Anfang.

Die Kriminalromane, von Friedrich Dürrenmatt, erschienen bei Diogenes; 992 Seiten, Dezember 2011, Hardcover Leinen im Schuber, 28.90 €

(Buchempfehlung von Martin Kalf)

Ein Gutachten des Staatsrechtlers Prof. Dr. Hans Herbert von Arnim (Speyer) kommt zu dem Schluss, dass Christian Wulff durch die Entgegennahme eines Darlehens in Höhe von 500.000 Euro gegen § 331 StGB (Vorteilsannahme) verstoßen hat. Das Gutachten wird in Heft 3/2012 der NVwZ erscheinen, ist aber schon jetzt als PDF auf den Seiten der Zeitschrift abrufbar.

Nachtrag: Um den Artikel abrufen zu können, braucht man anscheinend Zugang zu Beck-Online. Der sollte sich zumindest über die Unibibliotheken (Studenten) bzw. Gerichtsbibliotheken (Referendare) herstellen lassen.

Wir freuen uns über einen Gastbeitrag von Roy Dörnhöfer. Der Autor hat in Bayern beide Staatsexamina abgelegt und war dann in den neuen Bundesländern als Richter am Landgericht tätig.  Er war unter anderem im Rahmen einer Abordnung für mehrere Jahre in einem Zivilsenat beim Oberlandesgericht beschäftigt.  Weitere Übungsfälle zum BGB AT können unter Amazon.de zum Download auf den Computer erworben werden.

Die ungelesen unterschriebene Urkunde – viele Studenten dürften davon schon im Laufe ihres Studiums gehört haben.  Gilt der Grundsatz der Unanfechtbarkeit auch dann, wenn der Erklärende vor dem ungelesenen Unterschreiben seinen Brief richtig diktiert, ein Dritter diesen aber falsch geschrieben hat?  Dazu stellt sich die Frage, ob der Erklärungsempfänger neben einem Schadensersatz aus § 122 I BGB einen solchen aus culpa in contrahendo gegen den Anfechtenden geltend machen kann oder ob dies im Wege der Konkurrenz ausgeschlossen ist.  Die beiden Probleme sollen in einem Übungsfall erläutert werden.

Sachverhalt
Der vielbeschäftigte Unternehmer A lässt sich jeden Morgen von seiner Sekretärin S eine Unterschriftenmappe vorlegen, in der von ihm diktierte Briefe enthalten sind, die er dann unterzeichnet. Eines Tages legt ihm die Sekretärin wieder die Mappe vor, in der sich ein Schreiben befindet, das A am Tag zuvor diktiert und die S danach am Computer schriftlich niedergelegt hat. In seinem Diktat hatte der A das Angebot des B zum Verkauf eines Gemäldes X für 200 € abgelehnt. Aus Versehen schrieb die S in dem Antwortbrief aber, dass A das Gemälde X kaufen wolle. A unterschrieb sodann alle Briefe in der Mappe, ohne einen einzigen gelesen zu haben. Einige Tage später ruft B bei A an und dankt ihm für den Kauf des Gemäldes X, das er bald übersenden wolle. A erläutert entsetzt dem B sie Sachlage und erklärt die Anfechtung infolge Irrtums. B hätte zwischenzeitlich das Gemälde, welches einen tatsächlichen Marktwert von 180 € hat, an einen Dritten für 250 € verkaufen können, der sich jedoch mittlerweile anderweitig eingedeckt hat. Falls er den Kaufpreis nicht verlangen könne, will B wenigstens 70 € Schadensersatz von A.

Kann B Zahlung von 200 € für das Gemälde verlangen? Steht ihm etwa ein Schadensersatz in Höhe von 70 € zu?

Lösung
1) Der B könnte einen Anspruch auf Zahlung von 200 € haben, wenn ein Kaufvertrag zwischen ihm und dem A zustandegekommen wäre, § 433 II BGB.

Das würde zwei korrespondierende Willenserklärungen voraussetzen, §§ 145, 147 BGB (Angebot und Annahme).

a) Angebot des B:

Das schriftliche Angebot des B an den A, einen Kaufvertrag über das Gemälde abzuschliessen, liegt unproblematisch vor.

b) Annahme des A:

In seinem Antwortschreiben hat der A dieses Angebot ausdrücklich angenommen, so dass ein Kaufvertrag zustandegekommen ist. Der anderslautende Geschäftswille des A ist insoweit zunächst unbeachtlich, da die konstitutiven Merkmale einer wirksamen Willenserklärung vorliegen und der B vom objektiven Empfängerhorizont aus betrachtet die Erklärung des A als Annahme seines Angebots verstehen durfte, §§ 133, 157 BGB.

c) Anfechtung:

Der Vertrag könnte aber von Anfang an (ex tunc) nichtig sein, falls der A eine wirksame Anfechtung erklärt hat, § 142 I BGB.

aa) Anfechtungsgrund:

Dem A könnte hier der Anfechtungsgrund des Inhaltsirrtums gem. § 119 I 1. Alt. BGB zustehen. Dann müssten Wille und Erklärung bei Abgabe der Willenserklärung auseinandergefallen sein.

Dies ist vorliegend problematisch, da der A ja wusste, dass er in der Unterschriftenmappe Briefe unterzeichnete, die sodann zu rechtsgeschäftlichen Erklärungen wurden. Er irrte sich lediglich über den Inhalt des Schreibens an den B, da er es nicht gelesen hatte.

Nach herrschender Meinung kommt eine Anfechtung in den Fällen nicht in Frage, in denen der Erklärende eine ungelesene Urkunde in dem Bewusstsein unterschreibt, eine rechtsgeschäftliche Erklärung abzugeben, ohne sich von deren Inhalt eine Vorstellung zu machen (OLG Hamm NJW 2001, 1142).

Andererseits ist in der Rechtsprechung aber anerkannt, dass derjenige, der ein Schriftstück ungelesen unterschrieben hatte, dann anfechten kann, wenn er sich von dessen Inhalt eine bestimmte, allerdings unrichtige Vorstellung gemacht hat (BGH NJW 95, 190). Als eine Irrung in diesem Sinne ist nach herrschender Meinung auch der Fall anzusehen, wenn der Erklärende eine von ihm diktierte und dann von einem Dritten unrichtig geschriebene Urkunde in Unkenntnis des Fehlers ungelesen unterzeichnet (Flume, Allg. Teil des BGB, 2. Band, Das Rechtsgeschäft, 4. Aufl., 1992, S. 454). Denn die S wird nach dem Willen des A gerade nicht als Vertreter, sondern als sein “Werkzeug” bei Vorbereitung seiner eigenen Erklärung tätig, so dass sie nicht Erklärende ist und es nicht auf ihren Irrtum ankommt gem. § 166 I BGB.

Hier hat der A das Angebot in seinem Diktat abgelehnt, die S aber versehentlich eine Annahme niedergeschrieben. Bei Unterzeichnung des ungelesenen Schriftstücks ist der A davon ausgegangen, dass er das Angebot ablehne. Er wusste also, dass er eine rechtsgeschäftliche Erklärung abgab, aber nicht, was er damit sagte. Dies stellt einen beachtlichen Inhaltsirrtum dar.

Wäre dem A sein Fehler bewusst gewesen, hätte er die Erklärung nicht abgegeben, so dass sein Irrtum ursächlich war für die Abgabe der Willenserklärung. Auch war der Irrtum objektiv erheblich für die Abgabe der Willenserklärung.

Insofern steht ihm der Anfechtungsgrund des Inhaltsirrtums zu.

Anmerkung: Da der Fall, dass der Erklärende eine richtig diktierte und falsch geschriebene Urkunde im Irrtum über deren Inhalt ungelesen unterschreibt, einem Fehler in der Erklärungshandlung durch Verschreiben etc. ähnlich ist, könnte man auch von einem Erklärungsirrtum iSd. § 119 I 2. Alt. BGB ausgehen, vgl. Plate, Das gesamte examensrelevante Zivilrecht, 4. Aufl., 2008, 355. Nach anderer Ansicht liegt ein Inhaltsirrtum vor, vgl. Leipold, BGB I Einführung und AT, 3. Aufl., 2007, § 18 R. 15. Letztlich spielt das aber keine Rolle, da die Folgen für den Inhalts- und Erklärungsirrtum dieselben sind.

bb) Anfechtungserklärung, § 143 I BGB:

Der A hat ausdrücklich dem B gegenüber (§ 143 II BGB) die Anfechtung erklärt und auch seinen Irrtum dargelegt.

cc) Anfechtungsfrist, § 121 I BGB:

Noch im Telefonat mit dem B hat der A die Anfechtung erklärt, also unverzüglich und ohne schuldhaftes Zögern.

d) Folge:

Infolge der wirksamen Anfechtung ist der Kaufvertrag rückwirkend weggefallen, so dass B keinen Anspruch auf Zahlung des Kaufpreises in Höhe von 200 € hat.

2) Der B könnte nunmehr aber einen Anspruch auf Schadensersatz haben, § 122 I BGB.

a) Der Kaufvertrag wurde wirksam von A angefochten, weshalb dieser dem B den Vertrauensschaden ersetzen muss, d.h., er muss die Nachteile ersetzen, die dem B dadurch entstanden sind, dass er auf die Gültigkeit des Vertrags vertraut hat (negatives Interesse).

Hier hätte der B das Gemälde an den Dritten zu 250 € verkaufen können, wenn er nichts von dem Vertrag mit A gehört hätte. Da das Gemälde einen tatsächlichen Marktwert von 180 € hat, liegt der Schaden des B bei 70 €. Die Nachteile durch das Nichtzustandekommen eines möglichen anderen Geschäfts sind in diesem Rahmen auch umfasst (BGH NJW 84, 1950).

Allerdings ist der Schadensersatz durch das Erfüllungsinteresse nach oben begrenzt (RG 170, 284), d.h., der A darf nicht schlechter stehen, als er bei Erfüllung des Vertrages stünde. Es muss also gefragt werden, wie der B stehen würde, wenn der Vertrag mit A wirksam erfüllt worden wäre. Bei Bestand des Vertrags mit A hätte der B einen Gewinn von 20 € gemacht (200 € Kaufpreis minus 180 € Marktwert). Dies stellt somit die Obergrenze des Schadens für B dar.

b) Folge:

Der B kann Schadensersatz in Höhe von 20 € verlangen.

3) Ein Schadensersatzanspruch auf das negative Interesse in Höhe von 70 € könnte sich aber aus culpa in contrahendo ergeben, §§ 280 I, 311 II Nr. 1, 241 II BGB.

a)  Anwendbarkeit:

Fraglich ist zunächst, ob ein Anspruch aus culpa in contrahendo überhaupt neben dem (oben bejahten) Schadensersatz aus § 122 I BGB anwendbar ist.

Man könnte der Auffassung sein, § 122 I BGB treffe eine abschliessende Regelung darüber, wie im Fall der erfolgreichen Anfechtung ein Schaden beim Anfechtungsgegner ausgeglichen werden soll.  Nach einer Mindermeinung sei § 122 I BGB zwar keine Sonderregelung zur cic, beziehe sich aber auf deren typische Anwendungsfälle, die nur bei Fehlen einer gesetzlichen Regelung über das Rechtsinstitut der cic gelöst werden könnten.  Der Gesetzgeber habe durch eine Wertentscheidung auch die Fälle des schuldhaften Handelns des Erklärenden von § 122 I BGB umfassen wollen, so dass es schon an einer Regelungslücke fehle, die für die Anwendbarkeit der cic erforderlich sei (Looschelders, Die Mitverantwortlichkeit des Geschädigten im Privatrecht, 1999, S. 51).

Dagegen richtet sich aber die herrschende Meinung (Jauernig, BGB, 12. Aufl., 2007, § 122 Rn. 5; Palandt-Ellenberger, BGB, 70. Aufl., 2011, § 122 Rn. 6), der hier gefolgt werden soll.  Der Schadensersatz aus culpa in contrahendo schützt den Anspruchsinhaber vor Vermögensschäden, während das Anfechtungsrecht die rechtsgeschäftliche Entscheidungsfreiheit gewährleisten soll.  Die verschiedenen Schutzgüter können somit schon nicht zu einer Exklusivität führen.  Desweiteren wird für einen Anspruch aus § 122 I BGB kein Verschulden vorausgesetzt, wohl aber für einen Anspruch aus cic, so dass die Voraussetzungen für letzteren strenger sind und damit auch eine entsprechende Haftung rechtfertigen.  Die Grundsätze der cic sind deshalb vorliegend anwendbar.

b) Schuldverhältnis:

Die Parteien haben hier Vertragsverhandlungen mit dem Ziel aufgenommen, einen Vertrag abzuschliessen, so dass ein weit fortgeschrittener Kontakt vorliegt, der ein vorvertragliches Vertrauensverhältnis darstellt, § 311 II Nr. 1 BGB.

c) Pflichtverletzung:

Eine Pflichtverletzung gem. § 241 II BGB kann darin gesehen werden, dass der A die Anfechtbarkeit des Vertrags verursacht hat, obwohl er gehalten war, die Unwirksamkeit zu verhindern.

d) Vertretenmüssen:

Im Rahmen des Vertretenmüssens kommt Vorsatz oder Fahrlässigkeit in Betracht, § 276 I 1 BGB.

Hier hat der A die im Verkehr erforderliche Sorgfalt nicht beachtet, da er den Wortlaut seines Schreibens vor Absendung unschwer hätte überprüfen können, also handelte er fahrlässig, § 276 II BGB.

Im Übrigen wird ein Verschulden gem. § 280 I 2 BGB aufgrund der Pflichtverletzung vermutet.

e) Folge:

Der A ist im zum Schadensersatz verpflichtet und muss dem B den Vertrauensschaden ersetzen, § 249 I BGB. Der B muss also so gestellt werden, als hätte er von dem Vertrag mit A nichts gehört.  Dabei gilt die Besonderheit, dass der Umfang nicht durch das Erfüllungsinteresse nach oben begrenzt ist, wie das der Fall bei dem Schadensersatzanspruch nach § 122 I BGB wäre (BGH NJW-RR 90, 230).

Dann wird nach der Rechtsprechung konsequenterweise auch der entgangene Gewinn iSd. § 252 S. 1 BGB  vom Anspruch umfasst:  Hätte der Geschädigte ohne das schuldhafte Verhalten des Gegners einen Vertrag mit einem anderen geschlossen, gehört zum negativen Interesse auch der aus diesem Vertrag entgangene Gewinn (BGH NJW 88, 2236).

Im vorliegenden Fall hätte der B in dem Geschäft mit dem Dritten einen Gewinn von 70 € gemacht (250 € Kaufpreis minus 180 € Marktwert). Diesen Betrag muss der A nun ersetzen, § 252 S. 1 BGB.

Wie schreibe ich eine Klausur? Diese Frage stellen sich wohl alle Studenten im ersten Semester, auch uns ging es vor wenigen Jahren noch nicht anders. Da in den nächsten Wochen die Zeit des Klausurenschreibens wieder beginnt, wollen wir allen denjenigen, die vor dieser Hürde stehen, ein paar Hinweise geben, was in einer Klausur dringend beachtet werden sollte. Aber auch für Examenskandidaten ist ein ordnungsgemäßer Klausuraufbau unerlässlich und schützt vor systematischen Fehlern.

I. Gutachtenstil
Zwingend zu beachten ist bei Klausuren der Gutachtenstil. Gerade am Anfang des Studiums stellt dieser viele Studenten noch vor einige Schwierigkeiten, während er in höheren Semester fast schon wie selbstverständlich wirkt.

Prinzipiell erlernt man den Gutachtenstil dadurch, indem man bereits im Vorfeld in Arbeitsgemeinschaften an der Uni oder in privaten Übungsgruppen Klausurlösungen formuliert. Dabei ist es nützlich einige – stetig wiederkehrende – Formulierungen auswendig zu lernen, um diese dann in der Klausur nur noch abspulen zu müssen. So verliert man keine unnötige Zeit beim Feilen an Formulierungen.

Auch wenn der Gutachtenstil sehr bedeutend ist, sollte man schon frühzeitig lernen, wann ausnahmsweise auf ihn verzichtet werden kann bzw. wann er zumindest verkürzt formuliert werden sollte. Dass bspw. ein Ball eine bewegliche Sache i.S.d. § 90 BGB ist, braucht nicht vierschrittig im Gutachtenstil geprüft werden, sondern kann einfach festgestellt werden. Dennoch gilt zumindest in den ersten Semestern die Faustregel, dass der Gutachtenstil im Zweifel lieber zu streng durchgehalten werden sollte, als ihn zu oft zu vernachlässigen. Denn ein Fehlen des Gutachtenstils, wo er benötigt wird, ist stets schlimmer als ein Beachten des Gutachtenstils, wo er überflüssig ist.

II. Richtige Schwerpunktsetzung
Klar ist, dass gute Noten in Klausuren vor allem für richtige Ergebnisse gewährt werden. Ebenso wichtig ist aber auch eine gute und richtige Schwerpunktsetzung – dies unterscheidet dann gerade eine gute von einer durchschnittlichen Arbeit.

Was bedeutet das aber? Tipps für eine richtige Schwerpunktsetzung zu geben sind schwierig. Grundsätzlich kann gelten, dass es im Regelfall möglich ist, die Klausuren in der vorgegebenen Zeit angemessen zu bearbeiten. Scheint es zu viel zu sein, so deutet dies zumindest auf eine falsche Schwerpunktsetzung hin. Lernen kann man das Gefühl für die richtige Schwerpunktsetzung leider nicht unmittelbar – das regelmäßige Verfassen von (Übungs)Klausuren unter realen Bedingungen hilft aber zumindest sehr. Dabei wird man schnell merken, dass es wenig nützlich und zielführend ist, jeden noch so unbedeutend Prüfungspunkt ausführlich zu prüfen, wenn für die wirklich wichtigen Fragen dann die Zeit fehlt.

Als Tipp für die Fallbearbeitung kann man an dieser Stelle geben, dass vor der eigentlichen Lösung des Fall stets eine mehrfache Lektüre des Sachverhalts stehen sollte, bei der man alle Punkte anstreicht, die für die Lösung bedeutsam scheinen. So kann verhindert werden, dass Wichtiges übersehen wird. Gleichzeitig sind die Punkte, die einem bei dieser ersten Lektüre auffallen auch üblicherweise diejenigen, auf die es in der Klausur ankommt. Wenn also der 12-jährige Anton handelt, dann sollte das Minderjährigenrecht auch umfangreich problematisiert werden.

III. Systematisches Vorgehen
Dann sollte man aber nicht dem Trugschluss erliegen, man habe alle Probleme erkannt und könne damit diese einfach herunterprüfen. Wichtig ist die Beachtung einer besonderen, festgelegten Prüfungsreihenfolge.

Für das Zivilrecht ist folgende Reihenfolge zu beachten: Übersicht_Erstsemester

Diese festen Strukturen haben einen wichtigen Vorteil: Man vergisst nicht einzelne Probleme zu prüfen, muss aber auch nicht alles durcheinander oder auf einmal prüfen, sondern kann Schritt für Schritt vorgehen. So beugt man der Gefahr vor etwaige problematische Stellen zu vergessen. Gleichfalls ist es immer einfacher die Probleme einzeln zu lösen: Auf den ersten Blick erscheint ein Fall oftmals sehr problematisch und durcheinander, weil er eine Fülle von Problemen beinhaltet; für sich betrachtet werden diese Einzelprobleme allerdings von den meisten Studenten gut beherrscht. Das systematische Vorgehen führt dann dazu, dass gerade dieses Einzelwissen angewandt werden kann und der Fall auf viele einzelne – weniger schwierig zu lösende – Probleme aufgeteilt werden kann.

IV. Darstellung von Streitständen
Im Regelfall wird man in der Klausur an Punkte stoßen, bei denen eine eindeutige Lösung gerade nicht möglich ist, sondern wo mehrere Ansichten vertreten werden können. Hier stellt sich dann die Frage, wie ein solcher Streitstand aufzubauen ist.

1. Auffinden der Streitstände

Optimal ist es dabei zunächst, wenn man auf einen bekannten Streitstand trifft, der bereits so bekannt ist, dass sowohl die einzelnen Ansichten, als auch die stützenden und ablehnenden Argumente inhaltlich beherrscht werden. Allerdings sollte man in der Klausurvorbereitung nicht zu viel Aufwand hierauf verwenden. Es ist m.E. gerade nicht erforderlich, jeder Theorie einen Namen zuzuweisen oder zu wissen wer sie wann vertreten hat. Bedeutsamer ist vielmehr ein gutes systematisches Verständnis.

Die meisten differenzierenden Ansichten lassen sich auch mit einem soliden Rechtsgefühl herleiten: Hat man bspw. zwei Parteien, so ist es nahe liegend Argumente sowohl für den Schutz der einen als auch für den Schutz der anderen Partei zu bringen. Dazu gibt es dann meist noch eine vermittelnde Ansicht, die je nach Situation die eine oder die andere Partei schützen möchte. Oftmals hilft die Frage „Was ist ein faires Ergebnis und warum?“ beim Auffinden der Ergebnisse – oder anders gesagt man sollte sich fragen „Wie würde ein Nichtjurist entscheiden?“. Die Übereinstimmungsquote zwischen der „herrschenden Meinung“ und der gefundenen Meinung ist sehr hoch.

2. Auslegungsmethoden

Untermauert werden sollte das ganze im Regelfall noch durch die Anwendung der verschiedenen Auslegungsmethoden (siehe hierzu bereits unseren Beitrag). Legt man diese als Maßstab der Auslegung zugrunde, so sollte das ermittelte Ergebnis stets zumindest vertretbar sein.

Man sollte keine Angst davor haben, dass ein Ergebnis – auch wenn man den entsprechenden Streit dazu nicht kennt – falsch ist. Alle in den Vorlesungen behandelten Theorien und Streitstände entspringen nicht etwa der blühenden Phantasie eines Juristen, sondern beruhen auf nichts anderem, als auf einer Auslegung der Normen. Wendet man diesen Maßstab also ordnungsgemäß selbst an, so sollte man sich über das Ergebnis keine Gedanken machen müssen.

3. Welche Ansicht sollte ich vertreten
Grundsätzlich gilt, dass es egal ist, welche Ansicht vertreten wird, sofern sie von einer entsprechend plausiblen Begründung getragen ist. Es kann – theoretisch – kein richtig oder falsch sondern nur ein vertretbar und unvertretbar geben.

Davon sind aus klausurtaktischen Erwägungen aber zwei Abstriche zu machen: Zum einen empfiehlt es sich, dann einer Ansicht zu folgen, von der sich der jeweilige Professor offen als „Fan“ geoutet hat, bzw. im Gegenschluss eine Ansicht abzulehnen, die der Dozent bereits in der Vorlesung als unvertretbar verteufelt hat. Auch wenn dies wissenschaftlich betrachtet keinerlei Berechtigung hat, so sei dieser Opportunismus dennoch zu empfehlen.

Zudem empfiehlt es sich immer der Lösung zu folgen, die die Klausur weiterlaufen lässt, das heißt, die nicht in ein Hilfsgutachten mündet. Klausuren sind üblicherweise so konzipiert, dass sie in einem durchgelöst werden können. So ist es also zu erwarten, dass ein Vertrag geschlossen worden ist, wenn offensichtliche Probleme im Mängelgewährleistungsrecht lauern. Entsprechend sollte man dann auch die Streitstände lösen. Klausurtaktisches Denken ist gerade erwünscht.

4. Streitaufbau
Hat man dann mehrere Ansichten zusammengetragen, so sind diese wie folgt aufzubauen: Es empfiehlt sich, dass eine Prüfung an der jeweiligen Norm bzw. an der konkret strittigen Stelle ansetzt und nicht etwa einfach in den Raum gestellt wird. Auch der Aufbau der Streitstände hat zudem dem Gutachtenstil zu folgen.

Zu beginnen ist auch hier mit einem Obersatz, der das nachfolgend behandelte Problem aufzeigt und verortet.

Dem schließt sich die getrennte Darstellung der einzelnen Ansichten an. Diese sind zunächst insofern darzustellen, als dass die konkrete Ansicht erklärt wird. Möglich ist es, bereits an dieser Stelle Argumente für die Theorie zu bringen. Erforderlich ist dies aber nicht. Hingegen sollte aber zwingend bereits hier eine Zwischenergebnis formuliert werden – also dargestellt werden, welche Folgen die Theorie für den konkreten Fall hat. Die Falllösung sollte gerade keine abstrakte Aneinaderreihung von Theorien sein, sondern sollte stets den Bezug zur Fallfrage haben. dieser ist nur dann gegeben, wenn ein (Zwischen)Ergebnis aufgezeigt wird. So sollte bei jeder Theorie verfahren werden.

Enthielt die Behandlung der einzelnen Theorien noch keine Argumentation, so hat sich diese zwingend danach anzuschließen.

Der wichtigste Punkt der Streitdarstellung ist die jeweilige Streitentscheidung. Hier muss sich mit den jeweiligen Theorien auseinandergesetzt werden und die jeweiligen Argumente gewichtet werden. Es sollten zudem auch diejenigen Argumente widerlegt werden, die für eine Theorie sprechen, der nicht gefolgt wird. Wichtig ist dabei auch ein systematischer Aufbau – das stärkste Argument für die Theorie der gefolgt wird, sollte nicht bereits am Anfang gebracht werden. Ebenso sollte die Darstellung mit einem befürwortenden Argument schließen.

Wichtig: Eine Streitdarstellung kann dann unterbleiben, wenn alle Theorien zum gleichen Ergebnis führen. Gibt es keine praktischen Unterschiede, genügt es damit die Theorien aufzuzählen und dann den Streit offenzulassen.

Die Streitdarstellung schließt mit dem Ergebnis. Da dies bei den einzelnen Theorien bereits aufgeführt wurde, genügt eine kurze Wiederholung.

V. Fazit

Berücksichtigt man alle diese Vorgaben und hat man zusätzlich noch ein fundiertes materielles Wissen, dann steht einer erfolgreichen Klausur nichts mehr im Wege. Man sollte sich vor der Klausur jedenfalls nicht verrückt machen lassen – der oft gehörte Satz Jura sei ein reines Lernfach stimmt in dieser Allgemeinheit einfach nicht. Sicherlich gehört eine nötige Portion Engagement auch zu einem erfolgreichen Studenten, in (mindestens) gleichem Maß sind aber Begeisterung für das und Freude und Interesse am Fach erforderlich, um erfolgreich zu sein. Bringt man diese Voraussetzungen mit, so steht einer erfolgreichen Klausur nichts im Wege.

In diesem Sinne viel Erfolg bei den Klausuren.

Wir freuen uns, euch einen weiteren Beitrag einer Gastautorin präsentieren zu können. Die Autorin Jessica Jäger ist Redakteurin bei dem Online Magazin Just-Study, das Artikel über viele Themen rund um das Studium veröffentlicht, so zum Beispiel über Recht für Studenten, Wege in das Studium etc.  Auch ein Studiengangswegweiser wird angeboten.

Die Wohngemeinschaft ist eine bequeme Methode, nicht nur für Studierende, um günstig zu wohnen und bedeutet nichts anderes als einen lockeren Verbund von mehreren Personen, die ein Objekt zusammen bewohnen.

Mietvertrag-Modelle

Der Mietvertrag gliedert sich in zwei Optionen: Im ersten Fall sind alle Mitglieder der WG in einer sogenannten BGB-Gesellschaft und verbinden sich im Innenverhältnis durch einen Gesellschaftsvertrag zu einer Partei des Vertrages. Besonderheiten dieses Mietverhältnisses sind:

• das Ausscheiden eines Mitgliedes aus dem Mietvertrag und die gleichzeitige Aufnahme eines neuen Mieters muss über einen Mieterwechsel bei Übernahme des Mietvertrages geschehen

• die Mieter können rechtlich nicht gegen den Vermieter vorgehen, wenn dieser einen Mieter entlässt und einen Nachfolger bestimmt

• insofern im Mietvertrag vereinbart, kann der Vermieter den Mieterwechsel von vornherein auch ausschließen

• wird die WG restlos aufgelöst, muss die Kündigung von allen Mietern beim Vermieter eingehen

• ebenso muss der Vermieter allen Mitgliedern einer WG kündigen, wenn dieser das Wohnverhältnis aufheben möchte

Im alternativen, zweiten Fall zeichnet sich ein einzelner Mieter als Partei des Mietvertrages verantwortlich, sodass jener das Recht hat, weitere Mitglieder in das Mietverhältnis aufzunehmen, wobei der Hauptmietvertrag hier festlegt, wie viel Bewohner aufgenommen werden dürfen. Weitere Grundbestimmungen sind:

• ist dem Hauptmieter, also dem Mieter, der eine Partei im Hauptmietvertrag darstellt, eine generelle Erlaubnis zur Untervermietung erteilt, darf dieser ohne Zustimmung des Hauptvermieters einen Bewohnerwechsel durchführen

• bei einer personengebundenen Erlaubnis hingegen darf der Hauptmieter einen Untermieter ohne Zustimmung des Hauptvermieters kündigen, benötigt jedoch die Zustimmung dessen bei der Aufnahme eines neuen Mieters

• die Untermieter sind an die Bestimmungen des Hauptmietvertrages gebunden

• der Hauptmieter übernimmt somit eine Treuhand-Funktion den Untermietern gegenüber

Haftung der WG-Mitglieder

Die Haftung der WG-Mitglieder für Mietverbindlichkeiten, die während ihrer Mitgliedschaft begründet und fällig geworden sind, unterteilt sich in mietvertragliche a) Primär- und b) Sekundärverbindlichkeiten.

a) Grundsätzlich haften WG-Mitglieder jeweils persönlich und unbeschränkt für die Primärverbindlichkeiten, entweder gemäß §§ 427,421 ff. BGB wegen gemeinschaftlicher Mitverpflichtung oder kraft Gesetzes nach § 128 HGB für die fremde Verbindlichkeit der WG.

b) Bei der Verletzung einer vertraglichen Pflicht durch ein WG-Mitglied haftet auch nur dieses gemäß § 425 BGB und § 425 Abs 1 in Verbindung mit Abs. 2 BGB, solange sich alle WG-Bewohner als Mehrheit von Mietern verpflichtet haben (erster Fall). Stellt ein Mitglied der WG einen Vertragspartner dar (zweiter Fall), so haftet die ganze Gemeinschaft bei der Verletzung einer Sekundärverbindlichkeit durch ein WG-Mitglied entweder über § 278 BGB oder § 31 BGB.

Haftung von eintretenden und austretenden Mitgliedern

Die Haftung von ausscheidenden und neu eintretenden WG-Mitgliedern richtet sich nach der Art der WG.

Ist die WG wie im oben geschilderten ersten Fall als Gemeinschaft eine Partei des Vertrages, so bedarf der Einzug eines neuen Mitgliedes der Zustimmung durch alle Mitglieder und den Vermieter, der eine evtl. Ablehnung einer Aufnahme jedoch stets begründen muss. Da es sich gesetzlich um eine Vertragsübernahme handelt, haftet das neue Mitglied prinzipiell für die fällig gewordenen Mietverbindlichkeiten, weshalb im Mietvertrag beim Mieterwechsel vermerkt sein sollte, dass vorhandene Mietverbindlichkeiten bei Aufnahme eines neuen Mitgliedes nicht übertragen werden.

In umgekehrter Richtung ist für den austretenden Bewohner zu vereinbaren, dass jener die künftig fällig werdenden Mietverbindlichkeiten nicht übernimmt. Das Ausscheiden des Mitgliedes aus der Gemeinschaft muss durch den Vermieter bestätigt worden sein, da das Mietverhältnis allein durch den Auszug nicht beendet wird. Für bis dato fällig gewordene Mietverbindlichkeiten muss die Person aufkommen.

Ist ein Mitglied der WG wie im oben aufgeführten zweiten Fall eine Partei des Mietvertrages, so hängt es vom geschlossenen Hauptmietvertrag ab, ob der Vermieter einem Mitgliederwechsel zustimmen muss oder nicht. Generell handelt es sich im zweiten Fall nicht um eine Übertragung des Mietvertrags.

Kann der Mitgliederwechsel unabhängig von der Zustimmung des Vermieters erfolgen, so verschärft sich die Haftung vor allem für ausscheidende und neu eintretende Mitglieder, da austretende Bewohner gemäß § 736 Abs.2 BGB und § 160 HGB noch weiterhin für fünf Jahre nach dem Austritt für Mietverbindlichkeiten nachhaften. Ebenso kommt eine ähnliche Haftverschärfung auf eintretende Bewohner zu.

Ist ein Mitgliederwechsel abhängig von der Zustimmung des Hauptvermieters, so greift § 736 BGB in Verbindung mit § 160 HGB und § 130 HGB nicht und sowohl austretende als auch eintretende Mitglieder haften nicht für vergangene oder zukünftige Mietverbindlichkeiten, es sei denn, dass dies ausdrücklich seitens des Vermieters im Mietvertrag aufgeführt ist.

Fazit der rechtlichen Gegebenheiten einer WG

Die erste Form des WG-Mietverhältnisses, bei dem alle Mitglieder der WG eine Partei des Mietvertrages darstellen, ist die unkompliziertere, wenig gefährlichere und deshalb auch quantitativ präferierte Art der WG.

Sollte die zweite Form beansprucht werden, so ist darauf zu achten, dass der Hauptvermieter einem Mitgliederwechsel zustimmen muss, der Hauptmieter also über keine generelle Erlaubnis zur Untermiete verfügt, da so die Probleme einer erheblichen Nachhaftung umgangen werden können.

Ausführlichere Informationen zum Thema Mietrecht in Wohngemeinschaften finden Sie auf Just-study. (http://www.just-study.com/wg-recht/)

Nachdem wir bereits das ein oder andere Buch abseits der gängigen Fachliteratur besprochen haben (s. zuletzt den Beitrag zum neuen Grisham-Roman “The Litigators”), folgt nun eine weitere Buchempfehlung. Unser Gastautor Martin Kalf stellt das Werk “Vom Ethos der Juristen” des ehemaligen Verfassungsrichters Prof. Ernst-Wolfgang Böckenförde vor. Wir danken ihm herzlich für diesen Buchtipp!

Vom Ethos der Juristen 

Hat der Juristenstand ein gemeinsames (Berufs-) Ethos? Dieser Fragestellung hat sich Professor Ernst-Wolfgang Böckenförde (Richter am BVerfG a.D.) 2009 in einem Vortrag an der Bucerius Law School gewidmet. Dieser kann nun bei Duncker & Humblot nachgelesen werden. Ethos – was meint das eigentlich? So beginnt die Abhandlung. Abzugrenzen ist das Ethos von der Ethik. Das Wort Ethos entstammt dem Griechischen und weist auf Wohnplätze und die dort geübten Gebräuche hin. Der Begriff umfasst die gewohnte Art zu handeln, zu reden, sich zu benehmen, also die gemeinsame Sitten und Sinnesart. Nach Böckenförde lässt sich das Ethos somit kennzeichnen als konkret bestimmte Handlungs- und Verhaltensform, die aus Lebenssituation, Beruf und praktischer Arbeit, gegebenem Umfeld und der Befähigung des Menschen zum sittlich-handelnden Wesen erwächst. Vollständig trennen lässt sich das Ethos von der Ethik nicht, weil gerade im Ethos die Ethik – normative Grundsätze und Anforderungen, die auf Handlungsanleitung abzielen – Konkretisierung und Anwendung findet.

Sind Juristen in ihrem Handeln und Verhalten aber von einem gemeinsamen Ethos bestimmt? Gibt es ein solches gemeinsames Band, das alle Juristen in ihrer spezifischen Tätigkeit verbindet? Diese Frage wirft Böckenförde auf, um sie im Ergebnis zu bejahen. Kern des gemeinsamen Ethos, also das, „(…) was den Juristen als Juristen kennzeichnet und ihn von einem beliebig verfügbaren Rechtstechniker, der zum Fachidioten wird, unterscheidet“, zeigt sich darin, dass Juristen – über die erforderlichen handwerklichen Kenntnisse und Fähigkeiten hinaus – ihre Arbeit mit dem gegebenen Recht spezifisch an der Suche danach ausrichten, was hier und jetzt konkret Recht ist. Von dieser Ausrichtung werden mehrere Konstanten juristischer Arbeit mitumfasst: Der Jurist bemüht sich um einen objektiven, also jede Parteilichkeit abwehrenden Standpunkt. Der Jurist versucht den jeweils zur Beurteilung anstehenden Sachverhalt und seine konkreten Probleme nicht nur isoliert, sondern im Zusammenhang mit der sozialen Wirklichkeit in ihrer Gestalt und ihrem Wandel zu betrachten. Der Jurist bemüht sich bei der Rechtsanwendung um den Ausgleich der widerstreitenden Interessen. Der Jurist respektiert – wegen der ihnen innewohnenden Befriedungsfunktion – die Regeln geordneter Verfahren und schließlich achtet er die Grundsätze der bestehenden Verfassungsordnung. All dies macht nach Böckenfördes Ansicht den Juristen als Juristen aus und bewahrt ihn – mit Martin Luther gesprochen – davor, „nur ein armes Ding“ zu sein. Der Jurist ist damit aktiver Akteur und nicht lediglich passiver Rechtsanwender; er verweist die Träger politischer, wirtschaftlicher und privater Macht in die Grenzen, die das Recht ihnen zieht. Um dies zu veranschaulichen, führt Böckenförde drei Beispiele an, die gerade die Art des Handelns von Juristen in unterschiedlichen Situationen darstellen. Auch versucht er den Grund für das gemeinsame Ethos philosophisch-anthropologisch zu deuten. So stellt er die These auf, dass dem Menschen eine Anlage und Fähigkeit zueigen ist, die ihn in seinem Erkennen und Handeln, soweit der zwischenmenschliche Bereich betroffen ist, nach dem fragen lässt, was gerecht und angemessen ist.

Das gemeinsame Ethos der Juristen ist vor dem Hintergrund der unterschiedlichen Rechtstraditionen – wie sie im Recht der römischen Juristen, im kontinentaleuropäischen Gesetzesrecht und dem angelsächsischen common law ihren Ursprung haben, nach Böckenförde aber keine Selbstverständlichkeit. So führten die unterschiedlichen Rechtstraditionen zu spezifischen Erscheinungsformen des Ethos der Juristen: Das Ethos des römischen, des kontinentaleuropäischen und des anglo-amerikanischen, am case law orientierten Juristen ist zu unterscheiden. Diese stellt Böckenförde im Zusammenhang des jeweiligen rechtshistorischen Kontextes dar und argumentiert, wie ein gemeinsames Ethos erwachsen konnte.

Die Ausführungen Böckenfördes sind sehr lesenswert und allgemeinbildend. Mit Sicherheit werden sie so manchem aber auch Anlass zum kritischen Widerspruch geben. Zum verwertbaren Prüfungswissen gehören sie natürlich nicht; aber vielleicht ermutigt die kurz gehaltene Abhandlung den Prüfungskandidaten dazu, die Examensvorbereitung nicht nur als arbeitmäßige Belastung, sondern auch als Vorbereitung darauf zu verstehen, in einen Berufstand mit eigenem Ethos eintreten zu dürfen.

Vom Ethos der Juristen, von Ernst-Wolfgang Böckenförde, erschienen bei Duncker & Humblot; 46 Seiten, 1. Auflage (August 2010), broschiert, 10,00 €

(Buchempfehlung von Martin Kalf)

Verlag Franz Vahlen (C.H. Beck-Gruppe), 5. Aufl. 2011, 23,- €, ISBN: 978-3-8006-4250-2

Das materielle Zivilrecht bildet nach Ansicht der Autoren des Skripts “im Vergleich zum Strafrecht und Verwaltungsrecht … das umfangreichste und schwierigste Rechtsgebiet.” In jedem Fall ist das Zivilrecht Gegenstand der überwiegenden Zahl der Klausuren im Assessorexamen. Da Referendare in der Ausbildungsstation – so Kaiser/Kaiser/Kaiser – genug damit zu tun hätten, die Praxis kennen zu lernen und sich das prozessuale Wissen anzueignen, bleibe das materielle Recht  meistens auf der Strecke. Dem will das Skript abhelfen. “Grundkenntnisse” im materiellen Zivilrecht werden dabei vorausgesetzt.

I. Erscheinungsbild

Das Skript verfügt über ein angenehmes Druckbild, selbst nach langem Lesen tritt kein Ermüdungseffekt an den Augen auf. Nach Ansicht der Autoren besonders klausurrelevante Aspekte werden optisch hervorgehoben (grau unterlegt). Auffallend ist, dass das Skript auf Fußnoten vollständig verzichtet. Lediglich im Fließtext werden vereinzelt Urteile zitiert. Aus der Literatur zitieren Kaiser/Kaiser/Kaiser vor allem den Palandt, der häufig zur vertiefenden Lektüre empfohlen wird.

II. Aufbau

Das Skript soll das gesamte examensrelevante materielle Zivilrecht darstellen.  Gegenstände der Darstellung sind:

• Vertragliche Primäransprüche
• Vertragliche Sekundäransprüche
• Vertragsähnliche Ansprüche
• Dingliche Ansprüche
• Deliktische Ansprüche
• Ansprüche aus ungerechtfertigter Bereicherung
• Sonstige Ansprüche
• Bürgschaft
• Darlehensvertrag
• Factoring
• Maklervertrag
• Reisevertrag
• Mietvertrag
• Leasingvertrag
• Schuldversprechen/ Schuldanerkenntnis
• Überweisungsverkehr
• Auftrag
• Dienstvertrag
• Schenkung
• Anfechtung nach dem AnfG
• Prozessvergleich
• Familienrechtliche Ansprüche
• Erbrecht
• Handelsrecht
• Gesellschaftsrecht
• Arbeitsrecht

Diese gewaltige Fülle an Stoff lässt sich in einem Skript natürlich nur zum Preis einer sehr gedrungenen Darstellung unterbringen. Dies gelingt den Autoren auf rund 240 Seiten erstaunlich gut dadurch, dass sie auf die Darstellung von Grundlagen, Meinungsstreitigkeiten etc. vollständig verzichten. Das entspricht den Anforderungen des 2. Staatsexamens, da sich ja auch die Praxis in erster Linie an der Rechtsprechung orientiert.

III. Inhalt

Die gedrängte Darstellung hat allerdings den Nachteil, dass die Rechtslage zum Teil ungenau dargestellt wird. Zum Beispiel heißt es in Rn. 119 (S. 235), der Arbeitnehmer, der bei der Arbeit einen Dritten schädige, habe gegen den Arbeitgeber einen Freistellungsanspruch. Das ist zwar richtig, aber die durchaus versteckte Anspruchsgrundlage wird nicht genannt (§ 670 BGB analog). Zum Teil sind die Aussagen im Skript auch so stark verkürzt, dass sie falsch sind. Beispiel: In Rn. 69 (S. 130) heißt es, eine Blankobürgschaft sei unwirksam. Bevollmächtige der Bürge einen Dritten, die Blankobürgschaft auszufüllen, komme aber eine Haftung analog § 172 Abs. 2 BGB in Betracht. Das ist eine verkürzte Darstellung der Kommentierung des Palandt, gerade aufgrund der Verkürzung jedoch falsch: Der Bürge kann eine Vollmacht erteilen, die aber der Form des § 766 BGB genügen muss. Ist diese Voraussetzung erfüllt, kann der Bevollmächtigte auch eine Blankobürgschaft wirksam ausfüllen. Nur wenn die Vollmacht nicht der Form des § 766 BGB genügt, ist die Blankobürgschaft unwirksam – so steht es zutreffend auch im Palandt.

Meines Erachtens bedarf der Leser aus diesen Gründen nicht nur Grundlagenkenntnisse, um mit dem Skript einen Lernerfolg zu erzielen. An vielen Stellen werden vertiefte Kenntnisse vorausgesetzt, so wie sie unmittelbar vor den Klausuren im 1. Staatsexamen idealerweise vorliegen. Wer dies von sich behaupten kann, wird mit dem Skript allerdings in kürzester Zeit sein Wissen im materiellen Zivilrecht wieder auffrischen können.

Eine echte Frechheit ist allerdings, dass der Verlag das Skript als 5. Aufl. 2011 vertreibt. Das Vorwort stammt aus dem Januar 2010, inhaltlich befindet sich das Skript auf dem Stand von Ende 2009. So wird z.B. die Entscheidung BGH, Urt. v. 20.10.2009 – VI ZR 53/09 noch ohne Fundstelle zitiert (Rn. 63, S. 113). Die äußerst examensrelevante Rechtsprechung des BGH/EuGH zum Ein- und Ausbau mangelhafter Sachen fehlt völlig.

IV. Fazit

In weiten Teilen eignet sich das Skript wirklich gut, um die Kenntnisse im materiellen Zivilrecht schnell wieder aufzufrischen. Voraussetzung ist allerdings, dass man diese Kenntnisse bereits besitzt. Wer glaubt, im materiellen Zivilrecht noch Defizite zu haben, sollte nicht versuchen, sie mit diesem Skript auszugleichen. Zudem ist das Werk alles andere als aktuell.

Die LTO berichtet über den Tatbestand des § 90 StGB. Nach dieser Vorschrift kann die Verunglimpfung des Bundespräsidenten mit Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu fünf Jahren bestraft werden. Ein beträchtlicher (Mindest-)Strafrahmen also.

Die Vorschrift und deren Hintergründe sind für das schriftliche Examen gänzlich zu vernachlässigen. In mündlichen Prüfungen könnte das Thema aber wohl einen interessanten Gesprächseinstieg bieten. Der o.g. Artikel der LTO dürfte hierfür das entsprechende Backgroundwissen bereit stellen.

Liebe Leser und Partner von juraexamen.info,

wir freuen uns, Euch und Ihnen mitteilen zu können, dass wir im Rahmen unseres Spendenprojekts einen Betrag i.H.v. 500,- Euro an das “Mausekind” Mia  spenden konnten.

Unsere Leserin Theresa hatte uns darauf aufmerksam gemacht, dass Mia um Spenden für eine Delfintherapie bittet.  Hier der Link zum Spendenkonto für alle Leser, die selber auch einen Beitrag dazu leisten möchten.

Wir wünschen Mia alles Gute und hoffen, dass sie schon bald mit den Delfinen schwimmen kann.

Juraexamen.info Team

Mit heute veröffentlichtem Urteil (20.10.2011 – 4 StR 344/11) hat der BGH den Tatbestand des § 306 Abs. 1 Nr. 1 StGB in der Variante ” durch eine Brandlegung [...] teilweise zerstört” restriktiv ausgelegt. Nach Ansicht des 4. Senats muss der Tatbestand wegen der hohen Strafandrohung und aufgrund der Intention des Gesetzgebers (dazu BT-Drucks. 13/8587, S. 88) dahingehend interpretiert werden, dass die Zerstörung eines zu gewerblichen Zwecken genutzten Gebäudes “von einigem Gewicht” sein muss.

In dem Fall hatte der Angeklagte in einer Küche in einem Betrieb eine Kaffeemaschine auf eine Herdplatte gestellt und die Herdplatte dann eingeschaltet. Wie von dem Angeklagten beabsichtigt, fing die Kaffeemaschine nach einiger Zeit Feuer. Dadurch wurden geringe Schäden an der Bausubstanz im unmittelbaren Umfeld des Brandherdes ausgelöst (abgeplatzte Kacheln und Putz) sowie die Küche so stark verrußt, dass sie unbrauchbar war. Der 4. Senat hat die Sache zur weiteren Sachverhaltsaufklärung an das Tatgericht zurückverwiesen.

Der amtliche Leitsatz lautet:

Auch die teilweise Zerstörung eines zu gewerblichen Zwecken genutzten Gebäudes erfordert eine solche von Gewicht. Sie liegt wie im Fall der teilweisen Zerstörung eines Wohngebäudes regelmäßig erst dann vor, wenn das Gebäude für eine nicht unbeträchtliche Zeit wenigstens für einzelne seiner Zweckbestimmungen oder wenn ein für die ganze Sache zwecknötiger Teil unbrauchbar gemacht wird, ferner dann, wenn einzelne Bestandteile des Gebäudes, die für einen selbständigen Gebrauch bestimmt oder eingerichtet sind, wie etwa eine einzelne Abteilung des Gebäudes, gänzlich vernichtet werden (im Anschluss an Senatsurteil vom 12. September 2002 – 4 StR 165/02, BGHSt 48, 14).

Wir freuen uns, euch heute den ersten Beitrag zu unserem Aufsatzwettbewerb veröffentlichen zu können. Aus aktuellem Anlass haben wir uns entschlossen, den Beitrag bereits vor dem Ende des Wettbewerbs zu veröffentlichen.

Der Beitrag wurde von Markus Seeling verfasst, der zur Zeit in Berlin Jura studiert.

Wichtig ist: Entscheidend für die Vergabe der Preise ist die Anzahl “likes” hier auf unserer Seite sowie auf Facebook in den nächsten 2 Wochen . Also fleißig voten, wenn euch der Beitrag gefällt.

In den letzten Tagen überschlagen sich die Ereignisse um die sog. „Mailbox-Affäre“, in der dem Bundespräsidenten vorgeworfen wird, am 12. Dezember 2011 dem „Bild“ Chefredakteur Diekmann mit einem Strafantrag gedroht zu haben, insoweit dessen Zeitung über den umstrittenen Hauskauf-Kredit berichtet. Eine Veröffentlichung in der „Bild“ erfolgte tags darauf.
Einzelne Staatsanwaltschaften sind derzeit damit beschäftigt, einen Anfangsverdacht (§ 170 StPO) gegen Wulff im Hinblick auf eine mögliche Strafbarkeit wegen Nötigung zu prüfen (vgl. http://www.zeit.de/news/2012-01/03/bundespraesident-anzeige-gegen-wulff-anfangsverdacht-der-noetigung-03141206)
Wenn der Bundespräsident – wie zuletzt in seinem publikumswirksamen Interview vom vergangenen Mittwoch – mitteilt, dass er „weder jetzt im Amt als Bundespräsident gegen irgendein Gesetz noch vorher“ verstoßen hat, scheint es umso interessanter auf Grundlage der bisherigen Medienberichten, eine Strafbarkeit zu prüfen (A) und auch der Frage nachzugehen, ob strafprozessuale Besonderheiten (B) existieren, die eine Strafverfolgung erschweren.

A: Prüfung einer möglichen Strafbarkeit
I. §§ 240 I i.V.m. 240 IV S. 2 Nr. 3 StGB

Eine Strafbarkeit wegen einer vollendeten Nötigung in einem besonders scheren Fall könnte sich daraus ergeben, dass Wulff dem „Bild“Chefredakteur mit einer Strafanzeige bei Veröffentlichung von Details zu seinem Hauskauf und dem damit verbundenen Kredit drohte.
Unabhängig von der Frage ob die Drohung mit einer Strafanzeige als empfindliches Übel i.S.d. § 240 StGB anzusehen ist, scheitert eine Strafbarkeit eines vollendeten Delikts an der Tatsache, dass Diekmann einer von Wulff (offenbar) gewünschten Unterlassung bzw. Verzögerung einer Berichterstattung nicht entsprach, sondern vielmehr ein entsprechender Artikel veröffentlicht wurde.

II. §§ 240 I, III i.V.m. IV S. 2 Nr. 3, 22 StGB

Eine Strafbarkeit könnte sich indessen jedoch – aus dem oben geschilderten Verhalten des Bundespräsidenten – wegen einer versuchten Nötigung in einem besonders schweren Fall ergeben.

1. Tatbestandsmäßigkeit
Die Nötigung war nicht „erfolgreich“, ist somit nicht vollendet. Die versuchte Nötigung ist gemäß §§ 240 III, 12 II, 23 I Var. 2 StGB strafbar.

a) Tatentschluss
Fraglich ist, ob der Bundespräsident einen Tatentschluss im Hinblick auf die Verwirklichung einer Nötigung besaß.
Diesen kann man bezüglich der Gewaltvariante des § 240 I StGB nicht bejahen, da Wulff wohl nicht bezweckte, dass seine Äußerungen bei Diekmann einen „körperlichen Zwang“ entfalten sollten, wie etwa einen Zustand „seelischer Erregung“ (BGHSt 23, 126 (127).

Was die Drohung mit einem empfindlichen Übel anbelangt, stellt sich die Frage, ob Wulff mit der  Drohung eine Strafanzeige (§ 158 I StPO) zu erstatten, ein solches Übel herbeiführen wollte.
Drohung ist das Inaussichtstellen eines künftigen Übels auf dessen Eintritt sich der Drohende Einfluss zuschreibt.
Vorliegend könnte man meinen, dass Wulff mit seiner Aussage eine bloße Warnung gegenüber Diekmann äußern wollte, die vom Tatbestand des § 240 StGB nicht erfasst wäre. Als Abgrenzungskriterium  fungiert hierbei die Frage, ob sich der Täter Einfluss auf das angedrohte Übel zuschreibt (vgl. MüKo, § 240, Rn. 70ff.).

Bei dem Straftatbestand der Nötigung handelt es sich nicht um ein reines Antragsdelikt, dass ausschließlich auf  Antrag des „Verletzten“ – wie z.B. der Hausfriedensbruch i.S.d. § 123 StGB – verfolgt wird. Demnach kann ein Ermittlungsverfahren nach §§ 160 I, 163 I  StPO auch von Amts wegen durch die Strafverfolgungsbehörden eingeleitet werden, soweit nach kriminalistischer Erfahrung das Vorliegen einer Straftat möglich ist (§ 152 II StPO).

Vorliegend ist bereits fraglich, welche Straftatbestände die Journalisten durch die Recherche bzw. Veröffentlichung erfüllt haben sollen, so dass nicht angenommen werden kann, dass ein entsprechendes Ermittlungsverfahren von Amts wegen eingeleitet worden wäre (sog. Legalitätsprinzip).
Wulff konnte mit seiner Drohung mithin davon ausgehen, auf die strafrechtliche Verfolgung Einfluss nehmen zu können. Eine bloße Warnung ist somit zu verneinen.

Die Drohung mit einer Strafanzeige wird von der Rechtsprechung als Drohung mit einem empfindlichen Übel i.S.d. § 240 StGB angesehen (BGHSt 5, 254). Dem könnte man zwar entgegenhalten, dass es sich um eine bloße Unannehmlichkeit handelte, zumal die Strafanzeige wohl mangels hinreichenden Tatverdachts nicht zu einer Anklage geführt hätte (§ 170 II StPO). Dagegen spricht jedoch, dass bei einer solchen Annahme die Vorschrift des § 154 c StPO leer laufen würde, nach der von der Strafverfolgung abgesehen werden kann, wenn eine „Nötigung […] durch die Drohung begangen wurde, eine Straftat zu offenbaren“.
Da Wulff davon ausging Einfluss auf die Einleitung eines Strafverfahrens nehmen zu können und mit einer Strafanzeige drohte, ist anzunehmen, dass ein Tatentschluss bezüglich der Drohung mit einem empfindlichen Übel vorlag.

Auch der Nötigungserfolg des Unterlassens bzw. Verschiebens der Berichterstattung war vom „endgültigen Willen“ des Bundespräsidenten umfasst.

b) Unmittelbares Ansetzen
Indem Wulff bei Diekmann anrief und auf die Mailbox sprach, hat er subjektiv die Schwelle zum Jetzt-gehts-los überschritten und objektiv so zur tatbestandsmäßigen Handlung angesetzt, dass weitere Zwischenschritte zur Rechtsgutverletzung nicht mehr erforderlich waren.

2. Rechtswidrigkeit / Schuld
Eine Rechtfertigung der Tat könnte sich aus Notwehrgründen i.S.d. § 32 StGB ergeben. Hierbei fällt jedoch die Konstruktion eines gegenwärtigen, rechtswidrigen Angriffs schwer. Selbst wenn man in der bevorstehenden Berichterstattung einen gegenwärtigen Angriff auf die Privatsphäre des Bundespräsidenten erblicken mag, ist die Annahme der Rechtswidrigkeit höchst zweifelhaft, zumal sich (bislang) nicht klären lässt, was sich die Journalisten zu Schulde haben kommen lassen.
Die Tat ist aus Notwehrgründen nicht gerechtfertigt.
Auch eine Rechtfertigung aufgrund eines Notstands i.S.d. § 34 StGB erscheint zumindest vor dem Hintergrund fraglich, dass es sich bei dem Bundespräsidenten um eine Person der Zeitgeschichte handelt. Eine Abwägung käme demnach zu dem Ergebnis, dass das Interesse an einer Veröffentlichung des Artikels gegenüber den Interessen des Bundespräsidenten vorrangig zu beachten wäre.

Was die Prüfung der Verwerflichkeitsklausel i.S.d. § 240 II StGB angeht, müsste eine verwerfliche Zweck-Mittel-Relation in dem Verhalten von Wulff erblickt werden.
Bereits das Mittel der Drohung mit einer – nach hier vertretener Auffassung -  rechtswidrigen Strafanzeige, die für Wulff zugleich eine mögliche Strafbarkeit nach §§ 164, 145d  StGB nach sich ziehen kann, ist als sittlich missbilligenswert anzusehen.
Auch der Zweck eine zulässige Berichterstattung durch die „Bild“ Zeitung zu unterbinden bzw. zu verschieben ist vor dem Hintergrund der sich aus Art. 5 I GG ergebenden Pressefreiheit, als verwerflich anzusehen.
Die erforderliche Zweck-Mittel-Relation i.S.d. § 240 II StGB kann demnach bejaht werden.

An der Schuld des Bundespräsidenten bestehen keine Zweifel.

4. Rücktritt
Ein Rücktritt von der versuchten Nötigung könnte er in der Aussage Wulffs gesehen werden, dass der Anruf bei dem Chefredakteur der ‘Bild’-Zeitung ein schwerer Fehler war, der ihm leidtue und  für den er sich entschuldige.
Dieses Verhalten war für einen Rücktritt jedoch bereits deshalb ungeeignet, da aus der Sicht des Bundespräsidenten eine Erfolgsherbeiführung aus tatsächlichen Gründen nicht bzw. nicht mehr möglich war (fehlgeschlagener Versuch).

5. Strafzumessungsgründe
Die Drohung des Bundespräsidenten könnte zudem als besonders schwerer Fall der Nötigung i.S.d. § 240 III S. 2 Nr. 3 StGB qualifiziert werden, insoweit er seine Befugnisse oder seine Stellung als Amtsträger missbraucht hat.
Der Bundespräsident ist ein Amtsträger i.S.d. § 11 I Nr. 2b (MüKo, § 11 StGB, Rn. 11 m.w.N.).
Die bisherigen medialen Ausführungen über den „Drohanruf“ lassen jedoch nicht erkennen, dass Wulff gesetzes- oder pflichtwidrig seine Befugnisse missbraucht hat (Var. 1) oder ihm nicht zustehende Befugnisse sich angemaßt und als Nötigungsmittel eingesetzt hat (Var. 2). Die „bloße“ Drohung als Amtsträger reicht für eine Bejahung des besonders schweren Falles jedoch nicht aus.
Ein besonders schwerer Fall i.S.d. § 240 III S. 2 Nr. 3 StGB wäre demnach zu verneinen. Für einen atypischen Fall i.S.d. § 240 III S. 1 StGB sind zudem keine Anhaltspunkte ersichtlich.

5. Ergebnis
Der Bundespräsident hat sich durch seinen Anruf bei der „Bild“-Zeitung wegen einer versuchten Nötigung nach §§ 240 I, III i.V.m. IV S. 2 Nr. 3, 22 StGB strafbar gemacht.

B: Prozessuales
Der Bundespräsident unterliegt nach Art. 60 IV i.V.m. Art. 46 II GG der strafrechtlichen Immunität, so dass bis zur Beendigung seiner Amtszeit eine strafrechtliche Verfolgung der versuchten Nötigung  ausgeschlossen ist. Indessen ist jedoch eine Immunitätsaufhebung, infolge des ausdrücklichen Verweises in Art. 60 GG auf Art. 46 GG, durch den Bundestag möglich.
Würde eine solche nicht erteilt werden, steht einer Verjährung der Straftat nach § 78 II Nr. 5 StGB  zumindest entgegen, dass bereits Strafanzeigen gestellt wurden, die die Verjährung ruhen lassen, § 78b II Nr. 2 StGB.
Ein Strafverfahren könnte demnach nach Ende der Amtszeit gegen den Bundespräsidenten fortgeführt werden.

C: Fazit
Eine Strafbarkeit des Bundespräsidenten wegen einer versuchten Nötigung kann bislang (auf Grundlage der medialen Berichterstattung) nicht ausgeschlossen werden.
Die Aussage von Wulff, sich keines Rechtsverstoßes strafbar gemacht zu haben, ist somit kaum haltbar.

Das ¨Jedermann-Festnahmerecht¨, welches in der StPO zu finden ist, ist ein weiterer Rechtfertigungsgrund. Ich habe ihn mir rausgesucht, weil § 127 I StPO sich in einer Klausur hervorragend zusammen mit dem bereits besprochenen Erlaubnistatbestandsirrtum abfragen lässt.

I. Wie bereits angesprochen, kann sich jedermann auf § 127 I StPO berufen.

II. Dieser ¨jedermann¨muss den Täter auf frischer Tat angetroffen haben. An dieser Stelle findet sich ein schöner Meinungsstreit des Strafrechts, der wieder einmal zeigt, dass es eben nicht darauf ankommt, alle Ansichten auswendig zu lernen, sondern seinen Kopf einzusetzen. Was bedeutet also auf ¨frischer Tat¨ betroffen? Welche Anforderung stellt der Begriff der Tat?

Dazu sind zwei Denkansätze möglich: 1. Es muss tatsächlich eine strafbewährte Tat vorliegen. 2. Es muss nur nach den objektiven Umständen ein dringender Tatverdacht bestehen, der die Festnahme aus der Sicht des Festnehmenden gestattet.

Was jetzt folgt, ist kein juristischer Hokus-Pokus, sondern tatsächliche Überlegungen. Nehmen wir also an, für § 127 I StPO müsste eine strafbewährte Tat vorliegen. Von einer Straftat kann man aber erst sprechen, wenn diese festgestellt wurde – also nach dem Prozess. Diese Hürde erscheint für einen Laien doch nur schwer überblickbar – vor allem in Fällen, in denen man einfach hilft, ohne selber alles gesehen zu haben (z.B. ¨haltet den Dieb auf!¨). Insofern kann man erwidern, dass dem Privaten nicht mehr Sorgfalt abverlangt werden darf als dem Strafverfolger, weil sonst niemand mehr bereit wäre, Hilfe zu leisten, müsste er doch befürchten, selbst ins Visier der Staatsanwaltschaft zu geraten.

Genauso ist aber auch anerkannt, dass dem Staat das Gewaltmonopol zusteht. Demnanch ist das ¨Jedermann-Festnahmerecht¨ eine strenge Ausnahme, die restriktiv zu behandeln ist.

Und nun versetzen wir uns zu guter Letzt noch in denjenigen hinein, der von einem ¨jedermann¨ festgenommen wird. Muss dieser nicht auch geschützt sein, wenn er tatsächlich nichts verbrochen hat? Ich für meinen Teil möchte nicht unschuldig auf der Straße fixiert werden.

In meinen Augen sind beide Argumentationsmuster gleich stark. Klausurtaktisch ist es jedoch besser, der restriktiven Ansicht zu folgen. Lehnt man nämlich § 127 I StPO an dieser Stelle ab, kann man direkt zur Schuld überschreiten und einen Erlaubnistatbestandsirrtum anschließen. Dadurch schneidet man sich nichts von der Prüfung ab, denn das hypothetische Vorliegen des Rechtfertigungsgrundes, § 127 I StPO,  muss geprüft werden (man beginnt wieder bei I.).

Nach Klärung dieser Frage schließen sich folgende Prüfungspunkte an:

III. ¨frisch¨ ist die Tat, wenn der Täter bei der Begehung einer Tat oder unmittelbar danach am Tatort oder in unmittelbarer Nähe gestellt wird.

IV. Weiter müssen Festnahmegründe vorliegen, namentlich Fluchtverdacht oder aber die Identitätsfeststellung ist nicht möglich.

V. Die Festnahmehandlung muss eine Handlung zur Ermöglichung der Strafverfolgung sein, also fixieren o.Ä.. Dabei ist zu beachten, dass die Festnahmehandlung bzw. das angewendete Mittel in einem angemessenen Verhältnis zum Festnahmezweck stehen muss. Läuft der leichtfüßige Täter weg (und sei es ein Mörder) und man hat grade nichts anderes dabei als eine Pistole und entschließt sich spontan zu feuern, so wird die Festnahmehandlung als nicht verhältnismäßig einzustufen sein. Das kann sie auch nicht, denn wenn Zweck der Festnahme die Zuführung zur Strafverfolgung ist und der Verfolger eine ernsthafte Beschädigung der Gesundheit oder gar des Lebens in Kauf nimmt, ist dem Zweck nicht gedient.

Damit ist der objektive Tatbestand abgeschlossen.

Auf subjektiver Seite ist schließlich ein Wissen um die Festnahmesituation und Absicht bezüglich der Strafzuführung des Täters zu prüfen. Diese Prüfung könnte man auch weglassen, wenn man ein subjektives Rechtfertigungselement generell für entbehrlich hält und Wissen und Zuführungsabsicht sowieso vorliegen (weil in diesem Fall der Täter nach allen vertretenen Ansichten gerechtfertigt ist). Lässt der Sachverhalt durchblicken, dass das subjektive Rechtfertigungselement fehlt, muss auch dieser Streit noch an dieser Stelle geführt und entschieden werden. Eine Abprüfung dieses Meinungsstandes im Anschluss an § 127 I StPO erscheint mir jedoch unwahrscheinlich.

Ein Urteil, das vor allem Referendare betrifft: Mit heute veröffentlichtem Urteil (13.12.2011 – VI ZR 177/10) hat der BGH seine Rechtsprechung zum Anscheinsbeweis bei Auffahrunfällen weiterentwickelt. Der amtliche Leitsatz lautet:

Bei Auffahrunfällen auf der Autobahn ist ein Anscheinsbeweis regelmäßig nicht anwendbar, wenn zwar feststeht, dass vor dem Unfall ein Spurwechsel des vorausfahrenden Fahrzeugs stattgefunden hat, der Sachverhalt aber im Übrigen nicht aufklärbar ist.

Immer wieder kommt es zu rechtlichen Streitigkeiten, wenn es um die Ausübung der Religionsfreiheit im schulischen Umfeld geht. Viele der Verfahren gehen bis nach Karlsruhe oder landen sogar schließlich beim EGMR in Straßburg. Entscheidungungen wie der Kruzifix-Beschluss des BVerfG oder die diversen Verdikte rund um das islamische Kopftuch (BVerfG, BVerwG, BAG) sollten – gerade auch in der mündlichen Prüfung – geläufig sein. Die Kenntnis der Sachverhalte und genauen Entscheidungsinhalte kann freilich nicht verlangt werden, wohl aber sollte man die wesentlichen Leitlinien der verfassungrechtlichen Rechtsprechung kennen.

Die Kruzifix-Entscheidung des EGMR, in der die Straßburger Richter anders als das BVerfG es für zulässig hielten, dass in italienischen Klassen Kreuze hängen, haben wir bereits besprochen, s. hier. Zu Kopftuch und anderen religiösen Bekleidungsstücken haben wir auch schon berichtet (s. hier), ferner zu den Auswirkungen des Verfassungsrecht auf Arbeits- und Zivilrecht (s. hier und hier).

Besonderes Konfliktpotential im schulischen Raum

Besonders häufig kommt es gerade im schulischen Raum zu Spannungen im Bereich der Religionsfreiheit. Ob Sexualkunde (BVerfGE 47, 46), Kruzifix (BVerfGE 93, 1) oder Kopftuch (BVerfGE 108, 282) – diese drei leading cases spielten allesamt in der Schule. Der EGMR hat ebenfalls wie das BVerfG entschieden, dass ein Sexualkundeunterricht verpflichtendes Schulfach sein kann (s. hier), ebenso hielt er einen Ethikunterricht für menschenrechtskonform (s. hier). In NRW gab es auch bereits Entscheidung zum sog. Burkini (OVG Münster) und das VG Berlin hat sich mit der Frage nach einem Gebetsraum für Schüler befasst (s. hier).

Grundsätzlich vieles zumutbar, solange Unterricht religionsneutral ist

Als eine Leitlinie aus all diesen Fällen hat sich herauskristallisiert, dass im Ausgleich zwischen Schulpflicht einerseits und Religionsfreiheit und Erziehungsrecht andererseits, grundsätzlich Einschränkungen der Religionsfreiheit hinzunehmen sind, solange der Unterricht neutral und sachlich gestaltet ist. Im Ethikunterricht darf also nicht für eine bestimmte Weltsicht geworben werden, im Sexualkundeunterricht darf bspw. vorehelicher Sex nicht als erstrebenswert dargestellt werden.

Deutlich stärkere Einschränkungen der Religionsausübungsfreiheit muss vor allem auch das Lehrpersonal hinnehmen, denn es “vertritt” zugleich den Staat und ist an dessen Neutralitätspflicht gebunden. Kopftuch & Co. können daher einem Lehrer eher untersagt werden – dann gilt dies aber freilich ebenso für alle vergleichbaren Symbole anderer Religionen.

OVG Münster: Befreiung von Kinobesuch im Ausnahmefall erforderlich

Auf den ersten Blick scheint eine aktuelle Entscheidung des OVG Münster (Urteil vom 22.12.2011 – 19 A 610/10) in eine andere Richtung zu weisen. Der Schulleiter eines Gymnasiums hätte einen Schüler wegen eines glaubensbedingten Gewissenskonfliktes vom Besuch des Kinofilms «Krabat» befreien müssen, den seine Klasse im Rahmen des Deutschunterrichts als verbindliche Schulveranstaltung durchführt hat. Die Eltern des Kindes (Zeugen Jehovas) wollten nicht, dass ihr Kind mit Spiritismus und schwarzer Magie in Berührung kommt. Das Buch war aber bereits zuvor im Unterricht besprochen worden. Ein Verzicht auf den Kinobesuch sei daher eine verhältnismäßige Begrenzung der Schulpflicht/des staatlichen Erziehungsauftrags. Dem Kind hätte man nicht zumuten können, sich während der entscheidenden Passagen die Augen zuzuhalten.

Die Entscheidung des OVG Müsnter ist wohl vertretbar, angesichts der oben dargelegten Leitentscheidungen, die zT eine “strengere” Linie verfolgen, wäre aber wohl auch ein anderes Ergebnis möglich gewesen. Die Vorinstanz hatte noch anders entschieden (s. den Bericht bei beck-aktuell).

Im Folgenden findet ihr eine Zusammenfassung der Klausurthemen der im Dezember 2011 gelaufenen Klausuren im ersten Staatsexamen in NRW und Hamburg.

Wie immer sind wir dabei auf vor allem eure Mithilfe angewiesen. Damit wir diesen Service auch in Zukunft ausbauen können, schickt uns Gedächtnisprotokolle eurer Examensklausuren! Nur so können wir euch einen umfassenden Überblick über den wirklich relevanten Examensstoff liefern!

 NRW

ZI

- Sachenrecht
- Eigentum: Künstler will Gemälde via Sperrmüll vernichten lassen, Passant kommt vorbei und nimmt es mit. Dereliktion, § 959 BGB?
- Basierend auf NJW 1985, 3142 (LG Ravensburg)

ZII

- Kaufrecht
- Scheingeschäft bei Immobilienkauf: Unterschiedliche Kaufpreisvereinbarung bei mündlicher Abrede und notariellem schriftlichen Kaufvertrag.
- Mängelrechte: Feuchtigkeitsschäden am Haus und nicht genehmigungsfähiger „Car-Port“
- BGH: RÜ 09/2011 S. 553; BGH Urt. v. 27.05.2011 – V ZR 122/10

- Mietrecht: Kündigung bei ausstehender Miete, Vollmacht des Hausverwalters, Räumungsklage
- Minderung durch den Mieter bei fehlender Kenntnis des Vermieters von dem Minderungsgrund (vgl. BGH VIII ZR 330/09 – wir berichteten )

ZIII

- Arbeitsrecht
- Sorgfaltspflichten eines Arbeitnehmers: Reinigungskraft im Krankenhaus drückt irgendwelche Knöpfe, um das piepende MRT-Gerät auszuschalten. Dabei geht etwas schief und es entsteht ein Schaden i.H.v. 36.000 EUR. Schadensersatz? (RÜ 5/2011 S. 289 BAG Urt. v. 28.10.2010 – “MRT-Fall”)
- Anfechtung eines Prozessvergleichs, fehlende Objektivität eines Richters (BAG Urt. 12.05.2010 – 2 AZR 544/08)

S

- Auslösung fremden Gepäcks aus der Gepäckaufbewahrung mittels eines vom wahren Eigentümer verlorenen Gepäckscheins
- Täuschung eines Juweliers, der unwissentlich einen Brief an seine eigene Frau verfasst, die den Tätern 75.000 Euro aus dem Privatsafe geben soll.  Die Täter „bezahlen“ dann damit den Schmuck (BGH-Fall – wir recherchieren noch, Hinweise erwünscht)

ÖI

- Verfassungsbeschwerde gegen „Rechtsverordnung Fachkundenachweis Sprengstoff“ (RVOFnS) hinsichtlich Tonerkartuschen, die durch Terroristen modifiziert werden könnten.
- Form und Frist: Zusendung einer Verfassungsbeschwerde per Email
- Verhältnismäßigkeit: Erforderlichkeit des  FnS in der Person des Betriebsinhabers
- Verletzung der Grundrechte aus Art. 14, 12, 2, 3 GG

- Europarecht: Prüfung der Europarechtskonformität einer Rechtsverordnung, die die Einfuhr im Ausland (Belgien) wiederbefüllter Tonerkartuschen verbietet.

ÖII

- Straßenverkehrsordnung: Halteverbot und Abschleppen eines Fahrzeugs, in dem der Fahrer einen Zettel mit seiner Telefonnummer sichtbar hinterlegt. Wird trotzdem abgeschleppt. Maßnahme rechtmäßig?
- Kostenbescheid
- Form und Frist: Erhebung der Klage per Computerfax
- Vgl. BVerwG, DVBl 1983, 1066; zuletzt BVerwG, 18.02.2002 – 3 B 149.01)

Hamburg

Klausur Handels- und Gesellschafsrecht

- Änderung des Gesellschaftervertrags einer KG: Aufnahme neuer Mitglieder, Mehrheiten bei Abstimmungen, Beschlussfassung
- Schadensersatzansprüche der Gesellschaft gegen „eigenmächtig“ verfügenden Gesellschafter und Dritten. Ansprüche des einzelnen Gesellschafters.

Ansonsten wie in NRW. ZI und ZII leicht abgewandelt. Dafür keine ZIII.

Seit gut 2 ½ Jahren gibt es jetzt unser Angebot von juraexamen.info und sehr zu unserer Freude können wir stetig steigende Userzahlen erkennen. Dies bestätigt uns darin,, mit unserer Arbeit einen wichtigen und anerkannten Beitrag zur juristischen Ausbildung zu leisten.

Zunehmend wird unsere Seite aber nicht mehr allein von Examenskandidaten besucht, sondern auch von Studenten der unteren Semester. In diesem Zusammenhang rückt die praktische Frage in den Vordergrund, ob es möglich ist, Beiträge von juraexamen.info bspw. in Hausarbeiten zu zitieren.

Zitierfähigkeit?

Es geht damit um die Frage, ob es sich bei den Artikeln auf juraexamen.info um zitierfähiges Material handelt. Gerade in juristischen Arbeiten ist hierbei ein wisschenschaftlicher Gehalt erforderlich, sodass ein Zitieren aus Skripten im Regelfall ausgeschlossen ist.

Wir verstehen uns selbst als “Online-Zeitschrift für Jurastudium, Staatsexamen und Referendariat” und haben also den Anspruch auch bei unseren Beiträgen wissenschaftliche Standards zu beachten und qualitativ ansprechende Arbeit zu machen, die aber speziell auf unsere Leser als Zielgruppe zugeschnitten ist. Insofern haben wir viele Gemeinsamkeiten mit Ausbildungszeitschriften wie bspw. JA oder JuS. Hauptunterschied ist nur, dass wir schneller auf aktuelle Entwicklungen, Urteile etc. reagieren können und dass wir eben nicht in gedruckter Form sondern kostenlos im Internet erscheinen.

Wir stellen also nicht nur feststehendes Wissen dar, sondern veröffentlichen auch viele Beiträge mit eigenem wissenschaftlichen Charakter. Zudem werden unsere Artikel auch nicht anonym veröffentlicht, sondern der Autor ist – mit Vor- und Nachnamen – bei jedem Artikel gut erkennbar.

Was heißt das im Einzelnen?

Grundsätzlich sind die Beiträge auf juraexamen.info also zitierfähig. Dabei gilt es aber folgendes zu beachten:

• Zitieren könnt ihr selbstverständlich die Texte und die Bereiche, in denen der Autor eigene Ideen entwickelt und eigene wissenschaftliche Ansätze vertritt, wie also Urteilsanmerkungen, Beiträge zu aktuellen juristischen Themen etc.

Ein Beispiel hierfür ist Johannes Beitrag zur Veröffentlichung von Mailbox-Nachrichten.

• Abzuraten ist hingegen davon, Aussagen zu zitieren, die nur ein Meinungsspektrum darstellen, ohne dass eine eigene wissenschaftliche Aussage damit verbunden ist. Zur Wiederholung und Examensvorbereitung sind diese Beiträge zwar sehr gut geeignet, zitiert werden sollten dazu aber eher die wichtigen Kommentare, Lehrbücher, Urteile etc.

Ein Beispiel hierfür ist Patricks aktueller Beitrag zur Rückwirkung

• Ebensowenig sollte bei allgemein bekannten Aussagen und Definitionen auf uns verwiesen werden: Dass Wegnahme Bruch fremden und Begründung neuen, nicht notwendigerweise tätereigenen Gewahrsams bedeutet, mag zwar auch bei uns aufgeführt sein, wurde aber nicht von uns geprägt, sondern durch Rechtsprechung und Literatur entwickelt.

Zitierbeispiele

Abschließend wollen wir euch noch zeigen, wie ein ordnungsgemäßes Zitat von juraexamen.info auszusehen hat:

Es bietet sich folgender Aufbau an:

• Traut, Kann der Bundespräsident die Veröffentlichung der Mailboxnachricht verhindern, http://www.juraexamen.info/kann-der-bundesprasident-die-veroffentlichung-der-mailbox-nachricht-verhindern/ (abgerufen am 9.1.2012).

Möglich ist auch folgende verlängerte Schreibweise:

• Traut, Kann der Bundespräsident die Veröffentlichung der Mailboxnachricht verhindern, juraexamen.info v. 6.1.2012, http://www.juraexamen.info/kann-der-bundesprasident-die-veroffentlichung-der-mailbox-nachricht-verhindern/ (abgerufen am 9.1.2012).

Für welche Zitierweise sich entschieden wird, ist Geschmackssache und allenfalls von den Zitiervorschriften eurer Fakultät abhängig. Da wir feste Hyperlinks verwenden, bleibt die Adresse auch stets gleich, sodass die Beiträge auch nach längerer Zeit abrufbar bleiben. Es ist also dafür gesorgt, dass ein sicheres und genaues Zitieren möglich bleibt.

Zukünftig: Quartalszusammenfassung

Um euch aber das Zitieren noch weiter zu erleichtern und um die wichtigsten Beiträge noch besser verfügbar zu machen, planen wir zudem zukünftig Quartalszusammenfassunegn zu erstellen. Diese unterscheiden sich dann von gedruckten Zeitschriften nur darin, dass sie allein online als pdf-Version verfügbar sind. Das Zitieren wird dadurch noch erleichtert werden, da man uns dann direkt als (Online)-Zeitschrift zitieren können wird.

Hinweis

Trotz des hier Gesagten kann es keine Garantie dafür geben, dass Zitate von juraexamen.info in der Hausarbeit anerkannt werden. Nicht etwa deshalb, weil wir die formellen Kriterien nicht erfüllen, sondern weil Zitate aus dem Internet bei (älteren) Professoren möglicherweise als nicht äquivalent zu bekannten und bewährten Quellen angesehen werden. Vermutlich wird sich dies aber in den nächsten Jahren ändern, schließlich wurden wir auch schon von juristischen Zeitschriften zitiert.

Der BGH hat entschieden (Urt. v. 7.12.2011 – VIII ZR 206/10), dass der Mieter einer Wohnung aus Treu und Glauben verpflichtet sein kann, der Übertragung eines Kautionssparbuches auf den Erwerber des Mietobjekts zuzustimmen, wenn die Kaution an den Veräußerer und früheren Vermieter geleistet worden war.

I. Sachverhalt

Der Beklagte mietete von dem Veräußerer das Mietobjekt (eine Wohnung) und leistete dem Veräußerer eine Kaution in Höhe von ca. 900,- Euro in Form eines Kautionssparbuches, wozu er nach dem Mietvertrag verpflichtet war. Die Vertragsbedingungen über das Sparbuch waren nach den Feststellungen des Tatgerichts so auszulegen, dass die Bank ohne Zustimmung des Beklagten nur an den Veräußerer zu leisten berechtigt war.

Die Klägerin erwarb das Mietobjekt von dem Veräußerer. Der Veräußerer forderte den Beklagten daraufhin auf, einer Übertragung des Kautionssparbuchs auf die Klägerin zuzustimmen. Dem kam der Beklagte nicht nach. Daraufhin erklärte der Veräußerer mit Zustimmung der Klägerin gegenüber dem Beklagten zur Vorlage bei der Bank die Freigabe des Kautionssparbuchs.

Anschließend forderte die Klägerin den Beklagten auf, eine neue Mietsicherheit an sie zu leisten. Der Beklagte erklärte, dem nachkommen zu wollen, sobald das alte Kautionssparbuch aufgelöst sei. Gleichwohl bestellte der Beklagte in der Folge keine neue Mietsicherheit zugunsten der Klägerin.

Die Klägerin klagte aus dem Mietvertrag auf Bestellung der Mietsicherheit. Der Beklagte verteidigte sich damit, dass der Veräußerer mit Zustimmung der Klägerin auf die Mietsicherheit verzichtet habe. Auch sei er nicht verpflichtet gewesen, der Übertragung des Kautionssparbuches auf die Klägerin zuzustimmen, weil dies als Verzicht auf sein Recht aus § 566a S. 2 BGB auszulegen gewesen sein könne. Das Amtsgericht wies die Klage ab, das Landgericht gab ihr statt. Die Revision des Beklagten hatte keinen Erfolg.

II. Entscheidung

Der VIII. Senat hält die Klage mit folgenden Erwägungen für begründet: Der Beklagte sei aus dem Mietvertrag verpflichtet, eine Mietsicherheit zu bestellen. Der Mietvertrag sei nach § 566 Abs. 1 BGB auf die Klägerin übergegangen.

Nach § 566a S. 1 BGB gelte entsprechendes zwar grundsätzlich auch für die Kaution. Da aber nach den Feststellungen des Tatgerichts die Vertragsbedingungen des Sparbuchs so auszulegen gewesen seien, dass die Bank die Sicherheit nur an den Veräußerer habe auszahlen dürfen, habe die Klägerin keine Möglichkeit gehabt, ohne Zustimmung des Beklagten auf die Mietsicherheit zuzugreifen. Das habe dem Zweck der Mietsicherheit widersprochen. Nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) sei der Beklagte deshalb verpflichtet gewesen, trotz § 566a S. 1 BGB seine Zustimmung zu der Übertragung des Kautionssparbuchs zu erteilen.Es sei nämlich widersprüchlich, wenn er sich einerseits auf die Wirkungen des § 566a S. 1 BGB berufe, andererseits aber die Mitwirkungshandlungen verweigere, die erforderlich seien, die praktischen Wirkungen des § 566a S. 1 BGB herbeizuführen.

Da er dieser Pflicht nicht nachgekommen sei, sondern die Erteilung der Zustimmung verweigert habe, könne die Freigabe der Sicherheit durch den Veräußerer mit Zustimmung des Vermieters nicht als Verzicht auf die Mietsicherheit ausgelegt werden. Vielmehr sei aufgrund der Umstände des Falles davon auszugehen gewesen, dass durch die Freigabe dem Beklagten die Möglichkeit gegeben werden sollte, die Sicherheit erneut zu bestellen, nämlich zugunsten der Klägerin.

Dem könne der Beklagte nicht entgegenhalten, eine Zustimmung zu der Übertragung sei als Verzicht auf sein Recht aus § 566a S. 2 BGB auszulegen gewesen. Denn da es sich bei der Zustimmung lediglich um die Mitwirkungshandlung gehandelt habe, die erforderlich gewesen wäre, um die praktischen Wirkungen des § 566a S. 1 BGB herbeizuführen, scheide eine Auslegung als Verzicht aus.

III. Bewertung

Der Entscheidung ist in der Begründung und im Ergebnis zuzustimmen. In einer Klausur bietet sich allerdings ein vom BGH leicht abweichender Prüfungsaufbau an. Es sollte streng in der Reihenfolge “Anspruch entstanden” – “Anspruch erloschen” – “Anspruch gehemmt” geprüft werden:

Der Anspruch ist nach § 535 BGB i.V.m. § 566 Abs. 1 BGB entstanden.Hier müssen kurz die Voraussetzungen des § 566 Abs. 1 BGB angesprochen werden sowie dessen Rechtsfolge (Vertragsübergang).

Der Anspruch ist nicht durch Erfüllung (§ 362 BGB) erloschen. Zwar hat der Beklagte seine aus dem Mietvertrag folgende Pflicht zur Bestellung einer Sicherheit gegenüber dem Veräußerer erfüllt. Indes besteht diese Pflicht nach § 566 Abs. 1 BGB nunmehr gegenüber der Klägerin. Da § 566a S. 1 BGB hier wegen der Vertragsbedingungen des Sparbuchs nicht dazu führte, dass die Mietsicherheit zugunsten der Klägerin wirkte, ist insoweit keine Erfüllung eingetreten. Der Beklagte hat nicht in der geschuldeten Art und Weise geleistet, weil die Bank an die Klägerin nur mit seiner Zustimmung hätte auszahlen dürfen, was nicht dem Zweck der Mietsicherheit entspricht.

Der Anspruch ist auch nicht durch einen Verzicht (der als Erlassvertrag – § 397 BGB – zu qualifizieren wäre, wobei die Annahmeerklärung durch den Beklagten nach § 151 BGB nicht zuzugehen brauchte)  erloschen. Hier könnte der Veräußerer im Verhältnis zum Beklagten als Stellvertreter der Klägerin gehandelt haben. Die Erklärung des Veräußerers ist nach den §§ 133, 157 BGB auszulegen, wobei die Umstände des Einzelfalls besondere Bedeutung besitzen. Das zeigt sich daran, dass andere Senate des BGH in früheren Entscheidungen in auf den ersten Blick  ähnlichen Fällen anders gewertet haben (vgl. BGH, Urteil vom 24. März 1999 XII ZR 124/97, BGHZ 141, 160, 163). Im hiesigen Fall kann man sich jedenfalls an der überzeugenden Begründung des VIII. Senats orientieren. Danach ist die Erklärung des Veräußerers als Stellvertreter der Klägerin nicht als Angebot auf Abschluss eines Erlassvertrages mit dem Beklagten anzusehen.

Der Anspruch ist auch nicht gehemmt. Gegenansprüche des Beklagten, die z.B. zu einem Zurückbehaltungsrecht (§§ 320, 273 BGB) führen würden, sind nicht erischtlich. Insbesondere kann der Beklagte aus den vom VIII. Senat genannten Gründen nicht einwenden, dass er durch eine Zustimmung bzw. eine Neubestellung der Mietsicherheit seine Sicherheit aus § 566a S. 2 BGB verloren hätte bzw. verlieren würde. Wäre dieser Einwand berechtigt, könnte man erwägen, dem Beklagten einen Anspruch auf Einräumung einer an die Stelle des Anspruchs aus § 566a S. 2 BGB tretenden Sicherheit gegen die Klägerin einzuräumen, der ein Zurückbehaltungsrecht begründen könnte. Anspruchsgrundlage könnten die §§ 535, 241 Abs. 2 BGB i.V.m. § 566 Abs. 1 BGB sein. Da durch eine Zustimmung bzw. Neubestellung der Mietsicherheit der Anspruch aus § 566a S. 2 BGB allerdings nicht verloren geht, greift diese Argumentation im Ergebnis nicht durch.

Als alternative Anspruchsgrundlage kommt noch §§ 280 Abs. 1, 535 BGB in Betracht, wenn man den Beklagten für verpflichtet hielt, bei der ersten Bestellung der Sicherheit die Vertragsbedingungen über das Sparbuch so auszugestalten, dass dieses im Fall einer Veräußerung auch ohne seine Zustimmung von der Bank zur Auszahlung an einen Erwerber gebracht werden kann. Ob eine solche Pflicht besteht, richtet sich nach dem Mietvertrag. Selbst wenn der Mietvertrag so ausgelegt werden könnte, ist allerdings das Vertretenmüssen zweifelhaft, da Banken regelmäßig mit AGB arbeiten, die nicht zur Disposition desjenigen stehen, der ein Kautionssparbuch anlegt.

IV. Examensrelevanz

Das Urteil eignet sich gut, Grundlagen des Mietrechts (§§ 566, 566a BGB) mit Fragen des BGB AT (Vertragsauslegung, Erlöschensgründe) zu kombinieren. Hinzu kommt der relativ  einfach gestrickte Sachverhalt. Wer die Entscheidung liest, hat seine Zeit sicher nicht schlecht investiert.

Schon der juristische Anfänger wird spätestens nach dem ersten Semester Strafrecht oder einer sich anschließenden Übung bemerken, dass der Erlaubnistatbestandirrtum (ETBI) immer wieder Erwähnung findet. Dem Studenten wird schnell bewusst, dass es allerhand zu dem Thema gibt und der ein oder andere zwingt alle verfügbaren Meinungsstände in sich hinein. Doch jetzt sage ich: ¨ruhig Brauner¨, denn was ist das wichtigste am ETBI? Richtig, ihn zu erkennen, denn alles verfügbare Wissen nutzt nichts, wenn er uns aus dem Sachverhalt nicht ins Auge springt.

Ein fieses Beispiel aus einem bekannten Klausurenkurs:

M möchte ihr ungeborenes Kind abtreiben. Sie hat aber keine Lust auf die Beratungsstelle und fertigt daher eine täuschend echt aussehende Bescheinigung an. Arzt A nimmt den Eingriff lege artis vor.

Auf die Prüfung von §218 I 1 StGB verzichten wir an dieser Stelle.

Der nun noch zu prüfende §223 I StGB erscheint simpel. Wir fragen uns zuerst, ob ein lege artis ausgeführter Heileingriff überhaupt tatbestandlich ist und bejahen dies. Auch beim Vorsatz setzen wir einen Haken, da der vom Arzt gedachte § 218 a I StGB erst bei der Rechtswidrigkeit eingreift.
Hier wissen wir zwar, dass die M gar keine Bescheinigung hat, wissen aber auch, dass sie mit dem Eingriff einverstanden ist. Demnach kann man eine Einwilligung bejahen…nein…kann man nicht, denn die ist sittenwidrig, weil die Eingriffsintensität sich § 216 StGB nähert und § 218 a I StGB nicht erfüllt ist. Die Rechtswidrigkeit muss also bejaht werden.
Und nun endlich bei der Schuld, nachdem wir die obigen Fallen gemeistert haben, kommen wir zum Erlaubnistatbestandsirrtum, da der Arzt sich eine Einwilligung in Begleitung von §218 a I StGB vorgestellt hatte.

Doch wie geht man nun mit einem ETBI um und was muss man tatsächlich über ihn wissen?

Vorab sollte feststehen: wir folgen der eingeschränken rechtsfolgenverweisenden Schuldtheorie. Damit ist sichergestellt, dass wir den ETBI immer in der Schuld, genauer in der Vorsatzschuld prüfen.

Nachdem wir in obigem Fall die Rechtfertigung verneinen, schreiten wir zur Schuld über. Dort stellen wir fest:

¨Die Schuld könnte aufgrund eines Irrtums entfallen sein. A könnte einem ETBI unterlegen sein. Ein solcher liegt vor, wenn sich der Täter tatbestandliche Umstände vorstellt, bei deren tatsächlichem Vorliegen er durch einen Rechtfertigungsgrund gerechtfertigt wäre. ¨

Nach dieser kurzen Feststellung müssen wir nun das ¨hypothetische Vorliegen¨ des Rechtfertigungsgrundes überprüfen. Wir summieren also wie gewohnt den Sachverhalt (nicht den tatsächlichen sondern den, welcher der Vorstellung des Täters entspricht) unter den möglicherweise einschlägigen Rechtfertigungsgrund. In obigem Beispiel kommen wir nach einer Prüfung der Einwilligung zu dem Ergebnis, dass, wenn tatsächlich eine echte Bescheinigung vorgelegen hätte, die Einwilligung der M wirksam gewesen wäre.

Nun, nachdem wir festgestellt haben, dass ein ETBI in Form der Einwilligung vorliegt, müssen wir uns damit auseinandersetzten wie wir den ETBI behandeln.
Die folgende Diskussion ist rein akademischer Natur, denn allein durch den Ort der Prüfung haben wir das Ergebnis des sich anschließenden Meinungsstreits schon vorweggenommen. Würden wir anderen Theorien folgen wollen, müssten wir dementsprechend die Prüfung an der einschlägigen Stelle druchführen.

Denkt immer daran, dass euer Kopf keine Festplatte ist. Merkt euch, dass es einige Meinungen gibt und nehmt euch einen Anker, an dem ihr den Theorienstreit aufzieht (dazu unten ein Vorschlag). Ausführliche Ergüsse zu diesem Thema werden in der Hausarbeit verlangt, nehmen euch im Examen aber den Raum für anderes Wissen. Weiter zum Meinungsstand:

Vorsatztheorie
Die Vorsatztheorie deutet das Unrechtsbewusstsein als Bestandteil des Vorsatzes. Ist dieses aufgrund des ETBI nicht vorhanden, entfällt konsequenter Weise der Vorsatz.
Nach der Einführung von § 17 StGB ist diese Theorie untragbar geworden, denn danach gehört das Unrechtsbewusstsein allein zur Schuld. Da die Theorie nur der Vollständigkeit halber in Lehrbüchern genannt wird, lasst sie einfach weg. Sie ist schlichtweg überaltert.

Lehre von den negativen Tatbestandsmerkmalen
…geht davon aus, dass Rechtfertigungsgründe negative Bestandteile des (objektiven) Tatbestandes sind und vom Vorsatz mit umfasst sein müssen. Der Vorsatz entfiele beim ETBI daher gemäß § 16 I StGB, weil der Täter keine Vorstellung davon hat, dass die Rechtfertigungsvoraussetzungen tatsächlich fehlen.
Dagegen spricht, dass nach h.M. die Rechtswidrigkeit eben nicht zum Tatbetand gehört (Wortlaut § 32 StGB).

strenge Schuldtheorie
Hiernach greift § 17 StGB ein, weil das Unrechtsbewusstsein Teil der Schuld sei.
Die strenge Schuldtheorie übersieht aber, dass beim ETBI kein Irrtum über die Rechtslage, sondern über den tatsächlichen Sachverhalt vorliegt und § 17 StGB unpassend ist. Der ETBI ist eher mit § 16 StGB vergleichbar.

eingeschränkte Schuldtheorie
§ 16 I StGB wird auf den ETBI analog angewendet und der ETBI lässt das Unrecht der Vorsatztat entfallen.
Dagegen spricht, dass durch die Bejahung der Rechtswidrigkeit das Unrecht der Tat bereits festgestellt wurde. Weiterhin setzen §§ 26, 27 I StGB eine rechtswidrige Tat voraus. Damit wäre keine Teilnahme an einem durch ETBI gerechtfertigten Delikt mehr möglich, selbst wenn der andere Täter keinem Irrtum unterliegt.

rechtsfolgenverweisende eingeschränkte Schuldtheorie
§ 16 I StGB wird auf den ETBI analog angewendet und beim ETBI wird nur die Rechtsfolge von § 16 StGB herangezogen. Damit enfällt nicht der Vorsatz, sondern nur die Vorsatzschuld. Weil eine rechtswidrige Tat vorliegt, bleibt die Teilnahme möglich.

Was hier nun zusammengetragen wurde, ist immer noch nicht wenig, aber dennoch recht leicht zu merken. (Vorsatz) (-), 16 (-), 17 (-), 16 analog (-), 16 Rechtsfolgen (+). Diese kleine Eselsbrücke muss schließlich in der Klausur nur noch ausgefüllt werden. Theorienamen interessieren letzten Endes nicht wirklich!

Zuguterletzt ist unser A also entschuldigt, weil seine Vorsatzschuld enfällt.

Der Vertrauensschutz spielt im öffentlichen Recht an zwei wichtigen und vor allem aber äußerst examensrelevanten Stellen eine Rolle. Zunächst wird das Vertrauen des Bürgers auf die Rechtslage bzw. auf Gesetze geschützt. Eine weite Ausprägung dieses Grundsatzes findet sich in §§ 48, 49 VwVfG im Bezug auf die Rücknahme von Verwaltungsakten.

Wieso Vertrauensschutz?
Der Vertauensschutz wird aus dem verfassungsrechtlichen Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 GG) hergeleitet. Der Bürger richtet sein Verhalten an der bestehenden Rechtslage aus. Er hat ein berechtigtes Interesse daran dass sein darauf abgestimmtes Verhalten nicht urplötzlich völlig anders gewertet wird und ihm zum Negativen gereicht. Auf den Punkt gebracht verlangt das Rechtsstaatsprinzip Rechtssicherheit und Beständigkeit.

Vertrauensschutz im Staatsrecht

Art. 103 II GG
Analog zu obiger Ausführung müssen dem Bürger in Stein gemeißelte Grenzen seiner Handlungsfreiheit, Art. 2 GG, aufgezeigt werden. Die Strafbarkeit einer Handlung muss im Zeitpunkt der Ausführung bereits feststehen. Art. 103 II GG statuiert daher ein Verbot rückwirkender Strafe. Diese darf rückwirkend weder festgesetzt noch erhöht werden. Was dabei genau unter Strafe zu verstehen ist und vor allem was nicht, lässt sich eingehend den folgenden Urteilen entnehmen: BVerfGE 109, 133, 167 ff & EGMR, Urteil vom 17.12.2009.

Das Rückwirkungsverbot
Wichtiger für die Klausur und oft Gegenstand von Examensklausuren ist jedoch das rechtsstaatliche Rückwirkungsverbot. Zu prüfen ist, ob Gesetze ihre Wirkung auch für den Zeitraum vor ihrem Inkrafttreten entfalten können.  Der Prüfungsort ist die materielle Rechtmäßigkeit – am besten als Unterpunkt bei ¨Verstoß gegen das Rechtsstaatsprinzip¨.

Zu unterscheiden ist die echte und die unechte Rückwirkung

echte Rückwirkung
Eine echte Rückwirkung liegt vor, wenn der Gesetzgeber rückwirkend in einen bereits abgeschlossenen Sachverhalt eingreift, die Rechtsfolgen des Gesetzes also für einen vor der Verkündung beendeten Tatbestand gelten sollen. Beispiel Steuern: Der Steuertatbestand ist immer am Ende eines Veranlagungszeitraumes abgeschlossen, also am Ende eines Jahres. Ein Gesetz aus 2011 was für 2011 wirken soll entfaltet demnach keine echte Rückwirkung, weil der Tatbestand erst Ende 2011 abgeschlossen ist.

Die echte Rückwirkung ist grundsätzlich ausgeschlossen und nur in streng umrissenen Ausnahmefällen zulässig. Dazu haben sich folgende Fallgruppen herauskristallisiert:

1. Für den Rückwirkungszeitraum war mit der getroffenen Regelung zu rechnen und daher ist kein schützenswerter Vertrauenstatbestand entstanden (z.B. Kodifizierung einer bis dahin verbreiteten Rechtsprechung). Gesetztesinitiativen sind an dieser Stelle übrigens nicht ausreichend, da das Gesetzgebungsverfahren wie wir zu genüge lernen müssen mit etlichen möglichen Hindernissen versehen sein kann. Daher ist erst der Beschluss vertrauenzerstörend.

2. Die bisherige Regelung ist unklar und verworren oder eine Änderung der Rechtsprechung wird durch den Gesetzgeber korrigiert.

3. Eine Rechtsnorm erweist sich als ungültig und wir korrigiert (hier ist sogar eine Verschärfung möglich).

4. Wohl am wichtigsten: Zwingende Gründe des Allgemeinwohls. Hier hat der Bearbeiter einen großen Argumentationsspielraum.

unechte Rückwirkung
Von unechter Rückwirkung spricht man, wenn eine Norm auf gegenwärtige noch nicht abgeschlossene Sachverhalte rückwirkend (der Tatbestand hat also schon begonnen) eingreift und damit die Rechtsposition nachträglich entwertet wird.
Diese Art der Gesetzgebung ist grundsätzlich zulässig und nur in Ausnahmefällen unzulässig, weil es keinen generellen Vertrauensschutz auf den Fortbestand von Gesetzen gibt und der Staat durch Änderungen die Möglichkeit haben muss auf das aktuelle Geschehen und weitere Bedürfnisse zu reagieren. Unzulässigkeit kann jedoch vorliegen wenn:

1. das Gesetz einen Eingriff vornimmt, mit dem der Betroffene nicht rechnen musste und demzufolge auch in seinem Verhalten nicht einplanen musste. Ein Beschluss im Bundestag oder eine öffentliche Diskussion über Reformen werden als ausrechend erachtet um das Vertrauen des Bürgers zu zerstören. In diesem Fall musste der Betroffene mit der Änderung rechen.

sowie kumulativ

2. das Vertrauen des Bürgers schutzwürdiger ist als das mit dem Gesetz verfolgte Anliegen. Das lässt sich am besten mit einer Verhältnismäßigkeitsprüfung im engeren Sinne (Angemessenheit) überprüfen. Auf der einen Seite steht demnach der Vorteil, den sich der Staat durch das Gesetz verschafft und auf der anderen Seite die Entwertung der Rechtsposition.

Zum Teil kann es wegen des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit notwendig sein, dass der Gesetzgeber eine Übergangsregelung schafft. Dies ist in der Verhältnismäßigkeitsprüfung zu klären. Ein Beispiel wäre hier die Änderung des Rentenrechts, welches derart massive Auswirkungen haben kann, dass Jahrgänge welche alsbald von der Regelung betroffen sein werden und keine dem entgegenwirkenden Dispositionen treffen können geschützt werden.

Nicht vorenthalten möchte ich zuletzt, dass die unterschiedlichen Senate des BVerfG unterschiedliche Terminologie nutzen und teils auch unterschiedlich prüfen. Wer sich dafür interessiert, kann sich gerne in einem guten Lehrbuch informieren. Das hier aufgeführte Handwerkszeug sollte aber den Nebel über jeder Klausur zu diesem Thema vertreiben können.

Aus aktuellem Anlass (vgl. etwa FAZ.net v. 6.1.2011 – “Die Währungsunion auf dem Weg zur Fiskalunion?”) noch einmal ein Hinweis auf unseren Artikel “Die Euro-Rettung in der mündlichen Prüfung: Vertragsänderung nötig und möglich?” zur der rechtlichen Zulässigkeit dieses neben den Verträgen stehenden Paktes.

Das kann er, wenn er einen Anspruch auf Unterlassung hat. Insofern kommen § 1004 BGB oder möglicherweise öffentlich-rechtliche Rechtsinstitute wie der öffentlich-rechtliche Unterlassungsanspruch (§ 1004 BGB analog) in Betracht.

Öffentlich- oder privatrechtlich?

Zunächst stellt sich die Frage, ob es sich um ein öffentlich-rechtliches oder privatrechtliches Rechtsverhältnis handelt. Für ein privatrechtliches Verhältnis spricht, dass es um die Unterlassung einer Handlung der BILD-Zeitung, die als Private handelt, geht. Für eine öffentlich-rechtliche Einordnung könnte der Bezug zum Amt des Bundespräsidenten sprechen.

Letztlich dürfte das aber nicht den Ausschlag geben. Es geht ihm darum, als Person sein allgemeines Persönlichkeitsrecht zu schützen. Der Bundespräsident möchte die Veröffentlichung also aus persönlichem Interesse, nicht aber in amtlicher Eigenschaft verhindern. Hierin liegt der Unterschied zu den Fällen, in denen eine Behörde ein Hausverbot erteilt, das dazu dient, ihre Funktionsfähigkeit zu sichern, und das öffentlich-rechtlich eingeordnet wird. Öffentlich-rechtliches Handeln kommt nach der Sonderrechtslehre auch deshalb kaum in Betracht, weil in diesem Bereich M.E. keine öffentlich-rechtliche Rechtsnorm gibt, die einer Veröffentlichung aus den genannten Gründen entgegenstehen könnte. Gegenüber der BILD-Zeitung, die selbst Private ist, gilt der Vorbehalt des Gesetzes, so dass es einer Regelung, auf die sich ein Veröffentlichungsverbot stützen kann, bedürfte.

Besteht ein zivilrechtlicher Unterlassungsanspruch aus § 1004 Abs. 1 BGB?

Dieser setzt voraus, dass die Verletzung eines absolutes Rechts (allgemein anerkannt, dass § 1004 BGB auf alle absoluten Rechte zu erweitern ist) des Anspruchsstellers droht. Vorliegend kommt einzig das allgemeine Persönlichkeitsrecht (APR) des Herrn Wulff in Betracht. Dieses ist zwar im öffentlichen Recht entwickelt worden, aber auch zivilrechtlich geschützt und kann daher Gegenstand von Unterlassungsansprüchen sein. Eine Handlung hat zu unterbleiben, wenn sie den Anspruchssteller in seinem APR verletzt.

Fraglich ist jedoch, ob die Veröffentlichung der Nachricht eine Verletzung desselben darstellte. Grundsätzlich ist anerkannt, dass eine der Schutzdimensionen des APR auch das Recht am gesprochenen und geschriebenen Wort umfasst. Gemeint ist damit die Freiheit, zu bestimmen, ob der Kommunikationsinhalt einzig dem Gesprächspartner, einem bestimmten Personenkreis oder der Öffentlichkeit zugänglich sein soll (vgl. BGH NJW 2003, 1727; Palandt/Sprau, 67. Aufl. 2008, § 823 Rn. 114). Damit stellt auch die Veröffentlichung der Mailbox-Nachricht einen Eingriff in das APR des Herrn Wulff dar.

Dieser ist aber nicht notwendigerweise rechtswidrig; vielmehr ist die Rechtswidrigkeit erst durch eine Abwägung der widerstreitenden Interessen zu ermitteln. Vorliegend kann die BILD-Zeitung für die Veröffentlichung nicht nur ihre Pressefreiheit aus Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG, deren Ausstrahlungswirkungen auch im Zivilrecht beachtlich sind, anführen, sondern vor allem auch ein überragendes Informationsinteresse der Öffentlichkeit.

Schon prima facie erscheint es gut vertretbar, eine Veröffentlichung für rechtmäßig zu halten. Dabei ist zunächst zu beachten, dass Herr Wulff auf Grund seiner Rolle als Bundespräsident – ein Amt, das er freiwillig übernommen hat – erhöhte Duldungspflichten hinsichtlich der Ausforschung seines Privatlebens durch die Presse unterliegt. Diese sind nicht grenzenlos, erlauben aber doch eine wesentlich weitergehende Untersuchung und Veröffentlichung als bei Privatpersonen.

Ferner ist auch das Verhalten des Herrn Wulff in der Angelegenheit selbst in Rechnung zu stellen. Durch seine öffentlichen Einlassungen in der Sache hat er nicht nur den Inhalt der Mailbox-Nachricht zu einer der zentralen Fragen nach seiner persönlichen Glaubwürdigkeit gemacht, sondern durch seine Aussagen auch erst ihren genauen Inhalt in Frage gestellt. Letztlich muss er zumindest deswegen, weil er zu der Debatte über den genauen Inhalt beigetragen hat, auch die Klärung der Frage hinnehmen. (Dieses Argument trifft allerdings dann nicht zu, wenn der Inhalt genau dem von Wulff beschriebenen entspricht. Denn es kann nicht zu seinen Lasten berücksichtigt werden, dass er unrichtig Vorwürfe bestreitet. Die BILD-Zeitung, die ja den Inhalt der Nachricht kennt, wird dies ggf. berücksichtigen müssen.)

Hinzu kommt noch, dass er selbst in der Öffentlichkeit wiederholt Transparenz gelobte und seine Aufrichtigkeit zu der entscheidenden Frage erhob, ob er weiterhin im Amt verbleiben könnte. Dadurch ist das öffentliche Interesse daran, die Richtigkeit seiner Aussagen auch in Hinblick auf die Mailbox-Nachricht zu überprüfen, noch maßgeblich gesteigert. Deshalb müsste in einer Abwägung sein APR gegenüber dem Informationsinteresse der Öffentlichkeit bzw. der Pressefreiheit der BILD-Zeitung zurückstehen. Die Veröffentlichung wäre also nicht rechtswidrig.

Gegen diese Abwägungsergebnis spricht auch nicht die Rechtsprechung der Gerichte zu heimlichen Aufnahmen des gesprochenen Wortes (vgl. etwa BGH NJW 2003, 1727). Hier handelt es sich nicht um einen heimliche Aufnahme, sondern um eine Mailbox-Nachricht, die der Absender willentlich in dauerhaft gespeicherter Form in den Machtbereich des Empfängers gelangen ließ. Damit ist sie einem Brief vergleichbar. Dass die Briefwechsel zwischen BILD-Zeitung und Herrn Wulff ohnehin veröffentlicht werden, spricht daher sogar noch für die Zulässigkeit der Veröffentlichung auch der Mailbox-Nachricht (dagegen allerdings: Die Situation ist jetzt eine andere als zum Zeitpunkt, an dem die Mailbox-Nachricht einging.).

Fazit

Der Bundespräsident könnte die Veröffentlichung auch ohne seine Zustimmung wohl nicht verhindern. Sie stellte keinen Verstoß gegen sein APR dar und wäre daher rechtmäßig.

Der obige Titel ist wohl eines der Schlagworte schlechthin, welches selbst den eifrigen Examenskanditaten Schweiß auf die Stirn treiben kann. Der Grund ist nicht darin zu suchen, dass die Hypothek und der gutgläubige Erwerb derselben eine derart diffizile Materie sind, sondern vielmehr darin, dass die meisten Studenten in Vorlesung und Vorbereitung das Immobiliarsachenrecht zu umgehen versuchen. Dieser Beitrag soll helfen, die Scheu vor dieser Materie abzulegen.

Grundsätzliches
Was ist unter Erst- und Zweiterwerb zu verstehen?
Der Begriff Ersterwerb meint die Einräumung einer Hypothek. Dies geschieht regelmäßig durch rechtsgeschäftliche Bestellung (§§ 873 I, 1113 I ff BGB), kann aber auch durch richterliche Anordnung (§128 ZVG) kraft Gesetzes (§ 1287 S.2, § 848 II 2 ZPO) oder im Wege der Zwangsvollstreckung entstehen. Zweiterwerb hingegen meint die Übertragung einer bereits bestellten Hypothek.

Der gutgläubige Ersterwerb
Eine der Voraussetzungen zur wirksamen Bestellung einer Hypothek ist Einigung des Berechtigten, § 873 I BGB. Berechtigter ist im Normalfall der Grundstückseigentümer. Ebenso kann aber auch eine Person handeln, deren Vorgehen durch Einwilligung oder Genehmigung, § 185 BGB, gedeckt ist. Wenn das Tatbestandsmerkmal der Berechtigung also fehlt, müssen wir im Gutachten prüfen, ob gutgläubiger Ersterwerb (weil Bestellung) in Frage kommt. Dieser richtet sich, da die Hypothek ein dingliches Recht ist, nach § 892 BGB. Die Anwendung dieser Norm wirft in der Regel keine schwer beherrschbaren Probleme auf und soll hier nicht Gegenstand des Beitrages sein. Eine ordentliche Sumtion unter die Norm ist hier zumeist zielführend.

Der gutglübige Zweiterwerb
Der gutgläubige Zweiterwerb ist in unterschiedlichen Konstellationen vorstellbar. Voraussetzung ist jedoch stets, dass irgendetwas beim Ersterwerb schiefgegangen ist. Wenn man beim Ersterwerb also die Berechtigung bejaht oder eine fehlende durch den guten Glauben überwunden wird und der Rechtserwerb gelungen ist, kann keine Konstellation des gutgläubigen Zweiterwerbs vorliegen. Dies ist vielmehr nur in folgenden Fällen denkbar.

1. Die Forderung ist wirksam entstanden, die Hypothek aber nicht.
2. Die Forderung ist nicht wirksam entstanden, dafür aber die Hypothek.
3. Weder Forderung noch Hypothek sind wirksam entstanden.
4. Forderung und Hypothek sind zwar wirksam entstanden, Forderungs- und Hypothekenglaübiger sind aber personenverschieden.

Bevor nun die Fälle behandelt werden, möchte ich kurz in Erinnerung rufen, wie eine bereits bestellte Hypothek übertragen wird. Die Hypothek ist ein akzessorisches Sicherungsrecht. Daher ist es eng mit der zu sichernden Forderung verbunden. Daher ist die Übertragung kein selbständiges Rechtsgeschäft, sondern folgt der Forderung, welche gemäß § 398 BGB übertragen wird, nach § 1153 BGB. Die Hypothek ist also Nebenrecht, die Forderung das Hauptrecht.
Damit müsste die Übertragung der Forderung mit dem ¨Anhängsel Hypothek¨eigentlich formlos möglich sein. Jedoch beeinflusst die Hypothek die Übertragbarkeit der Forderung dergestalt, dass die Form des § 1154 BGB eingehalten werden muss. Für uns ist wichtig: Die ¨Übertragung der Hypothek¨ ist zumeist rechtsgeschäftlich gewollt – rein rechtlich handelt es sich jedoch stets um eine Übertragung der Forderung, der die Hypothek nur nachfolgt.

1. Die Forderung ist wirksam entstanden, die Hypothek aber nicht.
A bestellt B im Zustand geistiger Umnachtung eine Hypothek zur Sicherung einer schon bestehenden Darlehensforderung. B überträgt die Forderung an den gutgläubigen C.
In dieser Konstellation überträgt B dem C wirksam seine Darlehensforderung gemäß § 398 BGB. Der Erwerb der Hypothek aber kann nicht gemäß §§ 1153, 1154 BGB stattfinden, da B zuvor nicht Hypothekar geworden ist.
Aus der Misere kann daher nur der gutgläubige Erwerb der Hypothek vom Nichtberechtigen führen. Dieser ließe sich gemäß § 1155 BGB (analog oder direkt) i.V.m. § 892 I BGB konstruieren. Da die Hypothek wie oben gesehen aber gesetzlich der Forderung folgt, handelt es sich nicht um einen rechtsgeschäflichen Erwerb. Genau das setzt § 892 I BGB aber voraus. Daher lässt sich zum einen der gutgläubige Hypothekenerwerb vom Nichtberechtigen einfach ablehnen. Andererseits lässt es sich aber auch problemlos vertreten, dass ¨im Ganzen¨ ein rechtsgeschäftlicher Erwerb vorliegt, weil in der Regel ein Parteiwille auf Übertragung der Forderung vorliegen wird. Wie ihr euch entscheidet ist egal – ihr müsst das Problem nur sehen.

2. Die Forderung ist nicht wirksam entstanden, dafür aber die Hypothek.
A schließt mit B einen Darlehensvertrag und sichert diese mit einer Hypothek ab. Später bezahlt A vollständig die aussetehende Forderung. B überträgt die Forderung an den gutgläubigen C.
In diesem Fall ist die Forderung des B schlichtweg nicht existent. Die Abtretung geht ins Leere, da es keinen gutgläubigen Forderungserwerb gibt. Wegen § 1153 II BGB könnte daher auch keine Hypothek übertragen werden. Möchte man den Übergang der Hypothek dennoch ermöglichen, entsteht ein Spannungsverhältnis zwischen §§ 398, 892 und 1153 II BGB. (Nach § 398 ff. BGB gibt es keinen gutgläubigen Forderungserwerb. § 892 I BGB möchte die Hypothek gutgläubig übergehen lassen und § 1153 II BGB legt die Akzessorietät fest.) §1138 BGB löst diesen Konflikt, indem § 1153 II BGB für diesen Fall geopfert wird. Die Existenz der Forderung wird fingiert (somit kann § 1163 BGB nicht als Einwendung aufgeführt werden) und die Hypothek geht auf den neuen Gläubiger über. Da dieser nur die Hypothek und keine Forderung inne hat, spricht man an dieser Stelle von der forderungsentkleideten Hypothek.

3. Weder Forderung noch Hypothek sind wirksam entstanden
Bei dieser Konstellation lassen sich beide Lösungsansätze (s. o. 1. u. 2.) nebeneinander anwenden. §§ 892 und 1138 BGB. § 892 BGB überwindet den Mangel des dinglichen Rechts und über die Verweisung in § 1138 BGB kann auch die fehlende Forderung überwunden werden. Wenn der Zessionar also sowohl hinsichtlich der Forderung als auch der Hypothek gutgläubig ist, erwirbt er wie oben eine forderungsentkleidete Hypothek.

4. Forderung und Hypothek sind zwar wirksam entstanden, Forderungs- und Hypothekenglaübiger sind aber personenverschieden
B nimmt bei A ein Darlehen auf und sichert dieses mit einer Hypothek. A tritt die Forderung an C ab, der diese seinerseits an den gutgläubigen D abtritt. A ficht später die Abtretung an C wegen arglistiger Täuschung an.
Wegen der Anfechtung hat C keine Forderung erhalten. Die Hypothek konnte er mithin auch nicht als Berechtigter an den D übertragen, da ja keine Forderung bestand. Weil D aber gutgläubig war, hat er die Hypothek nach oben Gesagtem gemäß §§ 1153, 1138, 892 BGB erworben. Die Forderung befindet sich also bei A, die Hypothek jedoch bei D. Muss dieser Konflikt gelöst werden? Es erscheint möglich, dass B nun von A und D in Anspruch genommen wird und zweimal zahlen muss um eine Vollstreckung zu vermeiden.
Die Einheitstheorie möchte dies verhindern indem sie mit dem gutgläubigen Erwerb der Hypothek ausnahmsweise die Forderung mit übergehen lässt. Zur Begründung wird § 1153 BGB – das Akzessoirietätsprinzip – aufgeführt und eine Trennung als systemwidrig eingestuft.
Die Trennungstheorie sieht im Verstoß gegen § 1153 BGB kein Hindernis und möchte alles so belassen wie es ist. Der zusätzliche Forderungserwerb sei für D ein Geschenk des Himmels, welches sich nicht mit § 398 BGB vereinbaren lasse. Zudem bestehe wegen § 1144 BGB keine Gefahr doppelter Inanspruchnahme, da der Schulder die Einrede erheben kann. Krux des Ganzen ist jedoch, dass § 1144 BGB eine Einrede und keine Einwendung ist. Weiss der Schuldner nichts von der Trennung, kann er also sehr wohl zweimal in Anspruch genommen werden.
Die Streitentscheidung überlasse ich an dieser Stelle euch. Wie immer ist es egal, welcher Ansicht ihr folgt. Bei der Trennungstheorie kommt am Ende wieder eine forderungsentkleidete Hypothek raus.

Beachtet bitte, dass soweit § 1138 BGB Anwendung findet, diese Ausführungen wegen § 1185 II BGB nicht für die Sicherungs- sondern nur für die Verkehrshypothek gelten.

Zuletzt ist noch drauf hinzuweisen, dass es bezüglich der Briefhypothek Besonderheiten geben kann, wenn der zedierende Gläubiger nicht im Grundbuch eingetragen worden ist (ggf. § 1155 BGB prüfen) und wenn Grundbuchstand und Brief nicht übereinstimmen (mögliche Korrektur über § 1140 BGB).

Zum neuen Jahr haben wir uns für euch eine besondere Aktion ausgedacht: Wir veranstalten einen Aufsatzwettbewerb, für den der Verlag C.H. Beck als Preis einen Palandt zur Verfügung gestellt hat.

UPDATE: Juristenkoffer.de stellt freundlicherweise als zweiten Preis einen Gutschein über 50€ für referendarbuchladen.de zur Verfügung.

Wie könnt ihr mitmachen?

Schickt uns einfach bis zum 10.02.2012 einen kurzen Beitrag, der folgende Kriterien erfüllt:

•  Thema: Alle examensrelevanten Bereiche, egal ob in Aufsatzform, als Urteilsanmerkung oder rechtspolitische Essays. Schön wäre es, wenn ihr euch an der Art und den Stil unserer Beiträge grob orientieren würdet. Auf Wunsch können wir auch eine Liste mit allgemeinen Themen zur Verfügung stellen, über die Beiträge verfasst werden können. Wenn ihr euch unsicher seid, ob das Thema eures Beitrags zur Veröffentlichung geeignet ist, könnt ihr das auch gerne vorab mit uns abstimmen.

• Länge: Obergrenze sind 15.000 Zeichen

• Schickt den Beitrag als Word-Dokument an mail@juraexamen.info

Was wird veröffentlicht?

Alle Beiträge, die die oben genannten Kriterien erfüllen und inhaltlich vertretbar und sprachlich ansprechend formuliert sind, werden unter Angabe eures Namens (und falls gewünscht einer kurzen Vorstellung eurer Person) veröffentlicht.

Sollten mehr als fünf Beiträge eingehen, werden wir die Beiträge in Tranchen á fünf Beiträge veröffentlichen. Diese Beiträge werden jeweils sieben Tage auf der Seite bleiben, dann bis zum Ende des Wettbewerbes durch andere Beiträge ersetzt werden. Nach Abschluss des Wettbewerbes werden alle Beiträge dauerhaft auf der Seite abrufbar sein.

Wer gewinnt?

Wir werden einen Palandt in der aktuellen Auflage (71. Aufl. 2012) als Gewinn vergeben, der uns vom Verlag C.H. Beck freundlicherweise zur Verfügung gestellt wurde. Nicht wir wollen aber entschieden, wer diesen bekommt, sondern ihr als User werdet entscheiden.

Es gewinnt der Beitrag, der innerhalb des Wettbewerbszeitraums (sieben Tage) die meisten „Likes“ bekommen hat. Dabei werden die „Likes“ die unter der Verlinkung des Beitrages auf unserer Facebookseite und diejenigen, die unmittelbar bei dem Beitrag abgegeben wurden, zusammengerechnet. Sollten wegen der Vielzahl der Beiträge diese in mehreren Tranchen veröffentlicht werden müssen, erhält jeder Beitrag eine Zeit von sieben Tagen, in denen er „Likes“ sammeln kann. Die Reihenfolge, in der die Beiträge veröffentlicht werden, wird ausgelost.

Viel Spaß, Erfolg und vielen Dank vorab!

NACHTRAG – Folgende Themen wurden uns bislang angekündigt (wird aktualisiert):

• “Tatherrschaft kraft Organisationsherrschaft”
• “Strafbarkeit des Christian Wulff”
• Anmerkung zu BGH, Urt. v. 21.12.2011 – VIII ZR 70/08

Die Entscheidung, ob es sinnvoll ist, zu diesen Themen einen konkurrierenden Artikel zu verfassen, bleibt Euch überlassen. Es werden in jedem Fall alle Artikel veröffentlicht.

In einer kürzlich ergangenen Entscheidung (Beschluss vom 7. Dezember 2011 – 2 BvR 2500/09, 2 BvR 1857/10) hat sich das Bundesverfassungsgericht unter anderem mit der Frage beschäftigt, ob eine polizeilich-präventive Maßnahme (akustische Wohnraumüberwachung) im Strafprozess verwertet werden kann, obwohl die dazugehörige Ermächtigungsgrundlage zu diesem Zeitpunkt nicht den verfassungsrechtlichen Anforderungen des BVerfG entsprach. Der materiell-strafrechtliche Aspekt der verfassungswidrigen (Art. 103 Abs.2 GG) Verurteilung des BGH wegen Eingehungsbetrugs wird im Folgenden jedoch außen vor gelassen und in einem späteren Beitrag näher behandelt.

Sachverhalt (verkürzt)
A, B und C sind Mitglieder einer bekannten Terrorgruppe. Um sich finanzielle Mittel für ihre Operationen zu beschaffen, beschließen sie, Lebensversicherungen abzuschließen. Sodann wollen sie den Tod des C fingieren und die Versicherungssume einstreichen.

Im Juni 2004 wird die Polizei des Landes L auf A, B und C aufmerksam und lässt  über mehrere Monate deren Wohnraum akustisch überwachen. Die richterliche Anordnung dieser Überwachungsmaßnahmen erging auf Grundlage des § 29 des Rheinland-Pfälzischen Polizei- und Ordnungsbehördengesetzes (POG RP). Noch im selben Jahr, am 3. März 2004, hatte das Bundesverfassungsgericht die Verfassungswidrigkeit der parallelen Regelungen in der StPO zur akustischen Wohnraumüberwachung festgestellt, da ein ausreichender Schutz des Kernbereichs privater Lebensgestaltung nicht gesichert sei. Eine entsprechende Anpassung der polizeilich-präventiven Regelung des § 29 POG RP tritt erst 2005 in Kraft.

In dem gegen A, B und C laufenden Strafverfahren werden gleichwohl die aus der Überwachung erlangten Erkenntnisse verwertet, sodass es letztinstanzlich zu einer Verurteilung kommt. A, B und C erheben Verfassungsbeschwerde gegen die Entscheidung. § 29 POG RP sei immerhin nicht verfassungskonform gewesen, da er inhaltlich nicht den Vorgaben des BVerfG (Urteil vom 3. März 2004 – 1 BvR 2378/98 und 1 BvR 1084/99) entsprochen habe, sodass es zu einer Beweisverwertung nicht hätte kommen dürfen. Dies verletze ihr Recht auf eine faires Strafverfahren sowie ihr allgemeines Persönlichkeitsrecht.

Ist die Verfassungsbeschwerde begründet?

 Kollision des § 29 POG RP mit BVerfG-Rechtssprechung führt nicht automatisch zu Beweisverwertungsverbot
Das BVerfG stellt klar, dass allein aus der (sehr wahrscheinlichen) Verfassungswidrigkeit einer Ermächtigungsgrundlage (hier: Ermächtigung zur akustischen Wohnraumüberwachung) noch kein Beweisverwertungsverbot (BVV) in einem Strafverfahren geschlossen werden kann. Ein BVV ist (jedenfalls bei selbständigen BVV) erst anhand einer Abwägungsentscheidung durch das Gericht zu bestimmen, nämlich ob im konkreten Fall der Kernbereich privater Lebensgestaltung ausreichend Berücksichtigung gefunden hat. Vorliegend argumentiert das BVerG in diesem Zusammenhang anhand des Rechts auf ein faires Verfahren (“fair trial”) und lehnt eine BVV ab. Darüber hinaus hatten die Beschwerdeführer schon nicht ausreichend dargelegt, worin genau die Eingriffe in den Kernbereich bestanden haben

Das Recht auf ein faires Verfahren hat seine Wurzeln im Rechtsstaatsprinzip in Verbindung mit den Freiheitsrechten und Art. 1 Abs. 1 GG und gehört zu den wesentlichen Grundsätzen eines rechtsstaatlichen Verfahrens. Am Recht auf ein faires Verfahren ist die Ausgestaltung des Strafprozesses zu messen, wenn und soweit keine spezielle verfassungsrechtliche Gewährleistung existiert. Das Recht auf ein faires Verfahren enthält keine in allen Einzelheiten bestimmten Ge- oder Verbote; vielmehr bedarf es der Konkretisierung je nach den sachlichen Gegebenheiten. Eine Verletzung des Rechts auf ein faires Verfahren liegt erst vor, wenn eine Gesamtschau auf das Verfahrensrecht auch in seiner Auslegung und Anwendung durch die Fachgerichte ergibt, dass rechtsstaatlich zwingende Folgerungen nicht gezogen worden sind oder rechtsstaatlich Unverzichtbares preisgegeben worden ist.

Im Rahmen dieser Gesamtschau sind nicht nur die Rechte des Beschuldigten, insbesondere prozessuale Rechte und Möglichkeiten mit der erforderlichen Sachkunde wahrnehmen und Übergriffe der staatlichen Stellen oder anderer Verfahrensbeteiligter angemessen abwehren zu können, sondern auch die Erfordernisse einer funktionstüchtigen Strafrechtspflege in den Blick zu nehmen. Das Rechtsstaatsprinzip gestattet und verlangt die Berücksichtigung der Belange einer funktionstüchtigen Strafrechtspflege, ohne die der Gerechtigkeit nicht zum Durchbruch verholfen werden kann. Es besteht daher die verfassungsrechtliche Pflicht des Staates, eine funktionstüchtige Strafrechtspflege zu gewährleisten. Diese muss dem Schuldgrundsatz Rechnung tragen, der sich aus der Garantie der Würde und Eigenverantwortlichkeit des Menschen (Art. 1 Abs. 1 und Art. 2 Abs. 1 GG) sowie aus dem Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 3 GG) ergibt. Danach ist jede strafende Ahndung einer Tat ohne Schuld des Täters ausgeschlossen. [...]

 Die Verwertbarkeit rechtswidrig erhobener oder erlangter Informationen ist am Recht auf ein faires Verfahren zu messen.

 Es existiert keine andere verfassungsrechtliche Gewährleistung, aus der sich ein vollständiger Maßstab für die Verwertbarkeit von rechtswidrig erhobenen oder verwendeten Informationen ergibt. Soweit es um die Verwertung personenbezogener Informationen geht, ist zwar auch das allgemeine Persönlichkeitsrecht berührt. Die Frage eines Verwertungsverbots kann sich aber auch in Bezug auf Informationen stellen, deren Gewinnung oder Verwertung nicht oder nicht nur das allgemeine Persönlichkeitsrecht des Angeklagten berührt. Insbesondere müssen dem Angeklagten – unabhängig von der Frage, ob die Verwertung einer Information sein allgemeines Persönlichkeitsrecht berührt – hinreichende Möglichkeiten verbleiben, auf Gang und Ergebnis des Verfahrens Einfluss zu nehmen. Außerdem sind Mindesterfordernisse an eine zuverlässige Wahrheitserforschung zu wahren. Wegen der umfassenderen Schutzwirkung des Rechts auf ein faires Verfahren sind die Auswirkungen eines Rechtsverstoßes bei der Informationserhebung oder -verwendung daher in erster Linie an dieser Gewährleistung zu messen.

 Ein Beweisverwertungsverbot stellt von Verfassungs wegen eine begründungsbedürftige Ausnahme dar, weil es die Beweismöglichkeiten der Strafverfolgungsbehörden zur Erhärtung oder Widerlegung des Verdachts strafbarer Handlungen einschränkt und so die Findung einer materiell richtigen und gerechten Entscheidung beeinträchtigt. Grundrechtsverletzungen, zu denen es außerhalb der Hauptverhandlung gekommen ist, führen daher nicht zwingend dazu, dass auch das auf dem Inbegriff der Hauptverhandlung beruhende Strafurteil gegen Verfassungsrecht verstößt. Aus verfassungsrechtlicher Sicht ist ein Beweisverwertungsverbot geboten, wenn die Auswirkungen des Rechtsverstoßes dazu führen, dass dem Angeklagten keine hinreichenden Möglichkeiten zur Einflussnahme auf Gang und Ergebnis des Verfahrens verbleiben, die Mindestanforderungen an eine zuverlässige Wahrheitserforschung nicht mehr gewahrt sind oder die Informationsverwertung zu einem unverhältnismäßigen Eingriff in das allgemeine Persönlichkeitsrecht führen würde. Zudem darf eine Verwertbarkeit von Informationen, die unter Verstoß gegen Rechtsvorschriften gewonnen würden, nicht bejaht werden, wo dies zu einer Begünstigung rechtswidriger Beweiserhebungen führen würde. Ein Beweisverwertungsverbot kann daher insbesondere nach schwerwiegenden, bewussten oder objektiv willkürlichen Rechtsverstößen, bei denen grundrechtliche Sicherungen planmäßig oder systematisch außer Acht gelassen worden sind, geboten sein.

 Vorliegend wurde durch das Urteil des BGH diesen Grundsätzen nicht widersprochen.

 Rechtsgrundlage für die Beweisverwertung in einem strafgerichtlichen Urteil ist § 261 StPO. Dem Wortlaut dieser Vorschrift lassen sich keine Anhaltspunkte dafür entnehmen, dass die Verwertung rechtswidrig erhobener oder erlangter Informationen nicht oder nur eingeschränkt zulässig ist. Die Strafprozessordnung enthält keine allgemeinen Regelungen zu der Frage, welche Rechtsfolgen eine rechtswidrige Erhebung oder Verwendung von Informationen nach sich zieht; dies ist nur ausnahmsweise geregelt (vgl. § 136a Abs. 3 Satz 2 StPO). Auch Verwendungs- und Verwertungsverbote, die nicht an eine rechtswidrige Informationserhebung oder -verwendung anknüpfen, sind jeweils nur für Einzelfälle ausdrücklich angeordnet (vgl. etwa § 100a Abs. 4 Satz 2, § 100c Abs. 5 Satz 3, Abs. 6 Satz 2, § 100d Abs. 5 Nr. 1, § 100i Abs. 2 Satz 2, [...]).

Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs führt ein Rechtsverstoß bei der Beweiserhebung nicht ohne Weiteres zur Unverwertbarkeit der dadurch erlangten Erkenntnisse. Es bedarf in jedem Einzelfall einer Abwägung der für und gegen die Verwertung sprechenden Gesichtspunkte. Für die Verwertbarkeit spricht stets das staatliche Aufklärungsinteresse, dessen Gewicht im konkreten Fall vor allem unter Berücksichtigung der Verfügbarkeit weiterer Beweismittel, der Intensität des Tatverdachts und der Schwere der Straftat bestimmt wird. Auf der anderen Seite muss berücksichtigt werden, welches Gewicht der Rechtsverstoß hat. Dieses wird im konkreten Fall vor allem dadurch bestimmt, ob der Rechtsverstoß gutgläubig, fahrlässig oder vorsätzlich begangen wurde, welchen Schutzzweck die verletzte Vorschrift hat, ob der Beweiswert beeinträchtigt wird, ob die Beweiserhebung hätte rechtmäßig durchgeführt werden können und wie schutzbedürftig der Betroffene ist. Verwertungsverbote hat der Bundesgerichtshof insbesondere bei grober Verkennung oder bewusster Missachtung der Rechtslage angenommen.[...]

 Dies deckt sich auch mit den Anforderungen der Europäischen Menschenrechtskonvention. Danach ist die Verwertbarkeit rechtswidrig erlangter Beweise an den Maßstäben des fairen Verfahrens nach Art. 6 Abs. 1 Satz 1 EMRK zu messen. Ob ein Verfahren fair war, ist nach Prüfung der Gesamtumstände zu entscheiden (vgl. [...] EGMR, Urteil vom 1. Juni 2010 – 22978/05 -, Gäfgen/Deutschland, NJW 2010, S. 3145 <3148 ff.>). [...]

Das BVerfG sieht die sog. Abwägungslösung des BGH als verfassungskonformes Instrument an, mit dem ein BVV bestimmt werden kann.

Die Abwägungslösung des Bundesgerichtshofs und die von ihm herangezogenen Kriterien entsprechen den verfassungsrechtlichen Anforderungen, die sich aus dem Recht auf ein faires Verfahren ergeben.[...] Das Bundesverfassungsgericht prüft die von den Fachgerichten vorgenommene Abwägung nicht im Einzelnen nach. Die Beurteilung der Frage, welche Folgen ein möglicher Rechtsverstoß hat und ob er zu einem Beweisverwertungsverbot führt, obliegt in erster Linie den zuständigen Fachgerichten. Das Bundesverfassungsgericht beschränkt sich auf die Kontrolle, ob die Fachgerichte in verfassungsrechtlich erheblicher Weise den Schutzbereich einer verletzten Norm und eines betroffenen Grundrechts verkannt, die weiteren Anforderungen für die Annahme eines Verwertungsverbots nach einem Rechtsverstoß bei der Informationserhebung oder -verwendung überspannt und rechtsstaatliche Mindeststandards gewahrt haben.

 Hier hat der BGH alle entscheidenden Gesichtspunkte bei der Abwägung berücksichtigt, denn

 [d]ie Ermächtigungsgrundlage des § 29 Abs. 1 POG RP 2004 ist hinreichend bestimmt. Ihre Tatbestandsvoraussetzung „zur Abwehr einer dringenden Gefahr für die öffentliche Sicherheit“ entspricht dem Wortlaut des Art. 13 Abs. 4 Satz 1 GG; daraus ergibt sich eine ausreichende Beschreibung der Eingriffsvoraussetzungen und Einschränkung der Eingriffsbefugnisse. Insbesondere ermöglicht die Vorschrift keine allgemeine Vorsorge für die Verhütung oder Verfolgung künftiger Straftaten, da die Begrenzung des Eingriffs auf die Abwehr „dringender“ Gefahren neben dem Ausmaß auch die Wahrscheinlichkeit des Schadens in Bezug nimmt.

 Die Fachgerichte sind in verfassungsrechtlich nicht zu beanstandender Weise davon ausgegangen, dass die Voraussetzungen des § 29 Abs. 1 POG RP 2004 vorlagen. Insbesondere beruht die Annahme, dass die Maßnahme zur Abwehr einer dringenden Gefahr für die öffentliche Sicherheit erfolgte, auf einer tragfähigen Tatsachengrundlage und einem zutreffenden Prüfungsmaßstab.[...]

Keine Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts nach Art.2 Abs.1 i.V.m. Art.1 Abs.1 GG
Das BVerfG bejaht zwar einen Eingriff in das APR, sieht diesen aber vor dem Hintergrund des (insgesamt verfassungsgemäßen)
§ 261 StPO gerechtfertigt. Im Folgenden führt das Gericht aus, warum Art.2 Abs.1 i.V.m. Art.1 Abs.1 GG durch § 261 StPO beschränkt werden darf.

Die Beschränkung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts ist zum Schutz überwiegender Allgemeininteressen zulässig durch ein Gesetz oder auf Grundlage eines Gesetzes, das Voraussetzungen und Umfang der Beschränkung hinreichend klar umschreibt und dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit genügt.[...]

Das Gewicht des in der Verwertung liegenden Eingriffs hängt maßgeblich davon ab, welchen Grad an Persönlichkeitsrelevanz die betroffenen Informationen haben und auf welchem Weg sie erlangt wurden. Die Eingriffsintensität ist insbesondere dann gesteigert, wenn die ursprüngliche Erhebung der verwerteten Informationen mit einem Eingriff in Art. 10 oder Art. 13 GG verbunden war. Demgegenüber hat das mit der Beschränkung verfolgte Ziel besonderes Gewicht, wenn ihm Verfassungsrang zukommt.[...]

Als Rechtsgrundlage für die Verwertung personenbezogener Informationen entspricht § 261 StPO dem Gebot der Normenbestimmtheit und Normenklarheit. Nach §§ 155, 264 StPO erfolgt die Informationsverwertung allein zur Sachverhaltsaufklärung und -feststellung, soweit dies im Rahmen der angeklagten prozessualen Tat für die richterliche Entscheidungsfindung erforderlich ist. Eine größere Regelungsdichte ist nicht erforderlich 

§ 261 StPO entspricht bei verfassungskonformer Anwendung, die in Ausnahmefällen ein Verwertungsverbot anerkennt, dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Unverhältnismäßige Eingriffe sind bereits durch die Verfahrensstruktur regelmäßig ausgeschlossen; verbleibenden Ausnahmefällen kann durch ein Verwertungsverbot begegnet werden.

Die Verwertung personenbezogener Informationen in strafgerichtlichen Urteilen dient Zwecken, die Verfassungsrang haben. Sie erfüllt die verfassungsrechtliche Pflicht des Staates, eine funktionstüchtige Strafrechtspflege zu gewährleisten; zentrales Anliegen des Strafprozesses ist die vollständige Ermittlung des wahren Sachverhalts. Abschließendes und notwendiges Element dieser Sachverhaltsaufklärung ist die nach der Beweiserhebung erfolgende tatrichterliche Überzeugungsbildung auf Grundlage der zur Verfügung stehenden – gerade auch personenbezogenen – Informationen.

In Strafverfahren wird, soweit es um die Verwertung rechtmäßig erhobener Daten geht, die Verhältnismäßigkeit der Informationsverwertung im Urteil in aller Regel bereits durch Beschränkungen der vorangehenden Informationserhebung gewährleistet, da zahlreiche Ermittlungsmaßnahmen und Beweiserhebungen nur unter einschränkenden Voraussetzungen zulässig sind. Dies ist insbesondere der Fall, wenn diese in Grundrechte mit qualifiziertem Schrankenvorbehalt eingreifen. Außerdem muss bei jeder strafprozessualen Eingriffsmaßnahme im Einzelfall der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit gewahrt sein.

Die Informationsverwertung ist in aller Regel auch dann verhältnismäßig, wenn – wie im vorliegenden Ausgangsverfahren – die Informationen ursprünglich zu einem anderen Zweck erhoben wurden und somit der weiteren Verwendung im Strafverfahren eine Zweckänderung vorangegangen ist. Eine solche Zweckänderung unterliegt materiellen Beschränkungen. Der Verwendungszweck, zu dem die Erhebung erfolgt ist, und der veränderte Verwendungszweck dürfen nicht miteinander unvereinbar sein. Eine solche Unvereinbarkeit läge vor, wenn mit der Zweckänderung grundrechtsbezogene Beschränkungen des Einsatzes bestimmter Erhebungsmethoden umgangen würden, die Informationen also für den geänderten Zweck nicht oder nicht in dieser Art und Weise hätten erhoben werden dürfen (“hypothetischer Ersatzeingriff”;[...]

§ 261 StPO verstößt auch nicht gegen das Zitiergebot Art. Art. 19 Abs. 1 Satz 2 GG, da letzteres auf § 261 StPO keine Anwendung finde.

Fazit
Der Beschluss beschäftigt sich mit der sehr examensrelevanten Frage, wann ein Beweisverwertungsverbot gegeben ist. Das BVerfG bekennt sich in seiner Entscheidung recht instruktiv zur Abwägungslösung des BGH, selbst wenn die angewendete Ermächtigungsvorschrift, aus der die im Prozess verwerteten Informationen stammen, zum Zeitpunkt der Maßnahme sehr wahrscheinlich verfassungswidrig war. Auch hier kommt es auf eine verfassungskonforme Auslegung der Norm an und auf die Frage, ob im konkreten Fall der Kernbereich privater Lebensgestaltung bei der Rechtsanwendung ausreichend geschützt worden war.

Der BGH hat sich vor kurzem in einer wichtigen Entscheidung ebenfalls zu der Verwertung abgehörter Selbstgespräche geäußert. Daneben war Blutentnahme nach einer Trunkenheitsfahrt ohne Richtervorbehalt (und anschließender Verwertung der Ergebnisse im Strafverfahren) bereits Gegenstand einer Examensklausur im Strafrecht (1. Examen, Oktober 2011, NRW), sowie eines Aktenvortrags (2. Examen, Oktober 2011, NRW). Sehr gut dargestellt auch in der August-Ausgabe (2011) bei FAMOS (“Fall des Monats”). Ein guter Zeitpunkt also, den Stoff rund um Beweiserhebungs- und Beweisverwertungsverboten nochmal zu wiederholen.

Wir haben in letzter Zeit bereits mehrfach auf die examensrelevanten Neuerungen im Wahlrecht hingewiesen (s. hier, hier, hier und hier).

Bisherige Regelungen verfassungswidrig

Die §§ 7 III 2 i.V. mit 6 IV und V des Bundeswahlgesetzes sind verfassungswidrig, denn sie können zum Effekt des sog. negativen Stimmgewichts führen. Dies hatte das BVerfG bereits mit einem Urteil vom 3. 7. 2008 (2 BvC 1/07 und 2 BvC 7/07) festgestellt (s. hierzu unseren Beitrag).

Der Effekt des negativen Stimmgewichts, der durch die genannten Regelungen bewirkt wird, bedeutet, dass der Gewinn von Zweitstimmen einer Partei zu einem Mandatsverlust bei genau dieser Partei führen kann. Umgekehrt kann eine Partei auch durch mehr Zweitstimmen ein Überhangmandat verlieren und somit in der Gesamtszahl schlechter stehen. Bei einer Nachwahl zur Bundestagswahl 2005 in Dresden konnten die Wähler – sofern sie denn das Wahlsystem verstanden hatten – das Ergebnis positiv für die CDU beeinflussen, wenn sie die CDU nicht mit der Zweitstimme wählten.

Dieses Problem soll nun durch die anvisierte Reform des Wahlrechts behoben werden. Ob dies gelungen ist, wird von Seiten der Opposition bereits bezweifelt. Eine Entscheidung des BVerfG steht noch aus.

Neue Medienberichte: Kippt Karlsruhe das neue Wahlrecht?

In den Medien wurde in letzter Zeit verstärkt das Gerücht kolportiert, dass BVerfG werde voraussichtlich das neue Wahlrecht ebenfalls für verfassungswidrig erklären (s. zB den Bericht in der Süddeutschen zeitung hier und bei n-tv hier). Dies wäre sicherlich eine bittere Schlappe für die Regierung, denn nachdem man zunächst ewig lang gebraucht hat, um endlich eine Reform zu verabschieden, würden dann zur nächsten Bundestagswahl schon wieder Klagen drohen.

Aus aktuellem Anlass wirft dieser Artikel einen kurzen Blick auf die Frage, inwieweit es nach dem niedersächsischen Ministergesetz sowie nach dem GG für Ministerpräsident bzw. Bundespräsident zulässig ist, geldwerte Vorteile anzunehmen. Dabei liefert dieser Artikel keine definitve Antwort (schon angesichts im Detail immer noch unklaren Sachverhaltes), sondern Denkanstöße.

I. Ministergesetz: § 5 Abs. 4 S. 1 Nds-MinG

Die Annahme von Vorteilen durch Mitglieder der Landesregierung wird durch § 5 Abs. 4 des Niedersächsischen Ministergesetzes geregelt. Dieses findet auf alle Mitglieder der Landesregierung und damit auch auf den Ministerpräsidenten Anwendung, §§ 1f. Nds-MinG. Der Wortlaut ist:

  (4) ¹Die Mitglieder der Landesregierung dürfen, auch nach Beendigung ihres Amtsverhältnisses, keine Belohnungen und Geschenke in Bezug auf ihr Amt annehmen. ²Die Landesregierung kann Ausnahmen zulassen. ³Sie kann diese Befugnis auf die Staatskanzlei übertragen.

Der Wortlaut orientiert sich damit an den entsprechenden beamtenrechtlichen Regelungen (s. §§ 42 Abs. 1 BeamtStG, 71 Abs. 1 BBG), unterscheidet sich aber insofern als dort neben Belohnungen und Geschenken auch von “sonstigen Vorteilen” gesprochen wird. Ein sachlicher Unterschied ist damit aber nicht verbunden, der Zusatz “und sonstige Vorteile” ist neuerer Provenienz und in dem älteren  § 5 Nds-MinG nicht enthalten. Man ist sich aber weitgehend einig , dass die Maßstäbe sich auch in den §§ 42 BeamtStG, 71 BBG nicht verschoben haben, sondern die Aufnahme des Zusatzes nur klarstellender Natur war (vgl. etwa Battis, BBG, 4. Aufl. 2009, § 71 Rn. 4).  Daher kann man sich für die Auslegung des § 5 Abs. 4 Nds-MinG auch an der Rechtsprechung zu den §§ 42 Abs. 1 BeamtStG, 71 Abs. 1 BBG orientieren – dazu sogleich.

Demnach ist klar, dass der Ministerpräsidenten in Bezug auf sein Amt keine Leistungen annehmen darf, für die er keine volle Gegenleistung erbringt. Auch soweit das schenkende Elemente “nur” in einem vergünstigten Zinssatz liegt, ist § 5 Abs. 4 S. 1 Nds-MinG verletzt.

Da der ursprüngliche Kredit diesen Anforderungen wohl nicht genügte, stellt sich dann die Frage, ob diese Kreditvergabe auch “in Bezug auf das Amt” erfolgte. Die Verteidigung des Bundespräsidenten stellt auf dieses Tatbestandsmerkmal ab: Nicht wegen des Amtes, sondern nur aus persönlicher Verbundenheit sei der Vorteil gewährt worden. Sollte dies den Tatsachen entsprechen, läge tatsächlich kein Verstoß gegen § 5 Abs. 4 S. 1 Nds-MinG vor.

Freilich ist fragwürdig, ob der Bundespräsident ein Gericht hiervon überzeugen könnte. Zunächst folgt aus der Formulierung: “Geschenke in Bezug auf ihr Amt”, dass das Geschenk in Bezug auf das Amt gewährt worden sein muss. Es kommt also nicht auf das subjektive Empfinden des Empfängers, sondern auf die Absichten des Gewährenden an.

Das führt zu dem Schluss, dass, wie auch der weite Anwendungsbereich des § 5 Abs. 4 S. 1 Nds-MinG, der auch Geschenke nach Beendigung des Amtsverhältnisses erfasst, nahelegt, durch die Norm auch jeder Anschein der Bestechlichkeit vermieden werden soll. Dies muss auch bei der Auslegung des “Amtsbezuges” berücksichtigt werden. Daher ist darauf abzustellen, ob der Geber sich nach den objektiv erkennbaren Umständen bei der Gewährung der Zuwendung davon leiten lässt, dass der Empfänger – wenn auch nicht in Bezug auf ihn – dienstlich tätig wird oder werden wird.

Dies entspricht der Rechtssprechung des BVerwG zu § 71 Abs. 1 BBG. Das, was für die einfachen Beamten gilt, muss für die Minister, welche die  Spitze der Verwaltungsorganisation bilden, erst Recht gelten. Das BVerwG (NJW 1996, 2319) führt aus:

Eine Zuwendung wird in bezug auf die dienstliche Tätigkeit gewährt, wenn nach den Umständen des Einzelfalles sich der Geber davon leiten läßt, daß der Bedienstete dienstlich tätig wird oder geworden ist. Dabei ist es ausreichend, wenn nach den erkennbaren Vorstellungen und Motiven des Gebers der Gesichtspunkt der Anstellung oder dienstlichen Tätigkeit des Empfängers zumindest mitkausal ist, um jeden Anschein durch Gefälligkeiten beeinflußbarer dienstlicher Tätigkeit zu vermeiden.

Es genügt ein mittelbarer Amtsbezug. Auch nachgewiesene freundschaftliche Beziehungen genügen nicht, um einen Amtsbezug auszuschließen, wenn dieser an Hand der objektiven Kriterien vorliegt (vgl. BVerwG v. 25.3.1982 – 1 D 80/80, juris Rn. 69).

Fazit: Nach dem, was man in der Presse über das Verhältnis von Herrn Wulff und Herrn Geerkens erfahren hat, liegt es nach diesen Kriterien sehr nahe, eine amtsbezogene Zuwendung anzunehmen. Denn zwischen den beiden bestanden nicht nur freundschaftliche , sondern auch in vielerlei Hinsicht amtliche Beziehungen. Eine klare Trennung erscheint kaum plausibel. Es genügt ja bereits, wenn die Amtseigenschaft auch kausal war. Das ist etwa bei der Erwägung, es wäre auch gut für die “Landschaftspflege” bei dem Ministerpräsidenten (und aus damaliger Sicht vielleicht zukünfigten Kanzler oder Bundesminister), wenn man “sich die Freundschaft” erhält, der Fall.

Abwegig dürfte es sein, sich die Frage zu stellen, ob sich der Ministerpräsident selbst die Annahme des Vorteils genehmigen darf, selbst wenn ihm diese Befugnis durch die Landesregierung übertragen sein sollte (§ 5 Abs. 4 S. 3 i.V.m. S 2 Nds-MinG). Diese Genehmigung müsste zumindest in irgendeiner Form nach außen gedrungen sein.

II. Annahme von Vorteilen durch den Bundespräsidenten

Klar dürfte sein, dass der Bundespräsident nicht durch Vorteile bei der Führung seiner Amtsgeschäfts beeinflussen lassen darf. Das folgt aus seinen Amtspflichten und wird einfachgesetzlich durch §§ 331f. StGB bestätigt  (dazu noch sogleich). Hiervon zu trennen ist jedoch die Frage, ob er derartige Vorteile mitnehmen darf, soweit sie seine Amtsführung in keiner Weise beeinflussen.

Für den Bundespräsidenten fehlt eine dem § 5 Abs. 4 Nds-MinG entsprechende Regelung, in der die Annahme von Vorteilen ausdrücklich geregelt wird. Am sachnächsten ist insofern Art. 55 GG, nach dessen Absatz 2 gilt:

  (2) Der Bundespräsident darf kein anderes besoldetes Amt, kein Gewerbe und keinen Beruf ausüben und weder der Leitung noch dem Aufsichtsrate eines auf Erwerb gerichteten Unternehmens angehören.

1. Folgt aus Art. 55 Abs. 2 GG ein Verbot, Vorteile anzunehmen?

Möglicherweise ist aus dieser Norm unmittelbar ein Verbot, Vorteile anzunehmen, abzuleiten. Der Frage kann man sich mit den klassichen Auslegungsmethoden nähren:

- Wortlaut: Dem Wortlaut nach enthält Art. 55 Abs. 2 GG ein solches Verbot nicht. Der Wortlaut legt es nahe, dass Interessenkonflikte durch weitere rechtliche Bindungen des Bundespräsidenten vermieden werden sollen. Direkt sagt er nichts darüber aus, ob er einen Vorteil annehmen darf.

- Systematik: Das Grundgestz kennt mit Art. 66 GG eine vergleichbare Norm für die Mitglieder der Bundesregierung. Zur Konkretisierung dieser wurde das Bundesministergesetz geschaffen. Dessen § 5 Abs. 3 verbietet aber die Annahme von Geschenken nicht per se, sondern überlässt die Entscheidung, wie mit ihnen zu verfahren ist, der Bundesregierung. Sollte man diese Regelung als einfachrechtliche Ausformung des Gehalts von Art. 66 GG begreifen, legt auch dies den Schluss nahe, dass die Annahme von Geschenken nicht per se unzulässig ist.

In eine andere Richtung deutet freilich, dass der Bundespräsident die Bundesbeamten ernennt und entläßt (Art. 60 Abs. 1 GG). Es ist daher naheliegend, dass auch er – im Erst-Recht-Schluß – die Anforderungen erfüllen muss, die für die Beamten gelten. Zu den Grundsätzen des Berufsbeamtentums gehört es, auch einen Anschein der Bestechlichkeit zu vermeiden:

BVerwG v. 19.2.2003 – 1 D 14/02, juris Rn. 57: “Die selbstlose, uneigennützige, auf keinen Vorteil bedachte Führung der Dienstgeschäfte ist eine der wesentlichen Grundlagen des Berufsbeamtentums. Das Vertrauen der Öffentlichkeit in seine Integrität trägt entscheidend zur Funktionsfähigkeit des Gemeinwesens bei. Ein Beamter, der in Bezug auf sein Amt Belohnungen oder Geschenke annimmt, setzt das Ansehen der Beamtenschaft herab und gefährdet das Vertrauen seiner Behörde und der Allgemeinheit in seine Zuverlässigkeit. Er erweckt hierdurch zugleich den Verdacht, für Amtshandlungen allgemein käuflich zu sein und sich bei seinen Dienstgeschäften nicht allein an sachlichen Erwägungen zu orientieren, sondern sich auch von dem Blick auf den ihm zugesagten, gewährten oder gar geforderten Vorteil leiten zu lassen. Dies kann im Interesse einer geordneten und sachlich orientierten Verwaltung und im Interesse eines allgemeinen Vertrauens in den Rechtsstaat, die beide für das demokratische Gemeinwesen grundlegend sind, nicht hingenommen werden.”

Gegen die Orientierung an den Maßstäben für Beamten spricht andererseits, dass der Bundespräsident nicht ihr Dienstherr ist, sondern die Erennungen lediglich zu vollziehen hat.

- Zweck: Sehr deutlich dafür, Art. 55 Abs. 2 GG aber auch dahingehend auszulegen, dass die Annahme jeden Vorteils ausgeschlossen ist, spricht jedoch der Zweck der Norm. Sie soll erkennbar die Neutralität des Bundespräsidenten wahren und sein Amt, das in besonderem Maße von der Redlichkeit des Amtsinhabers zehrt (Maunz/Dürig-Herzog, Art. 55 Rn. 4: “Flair der Redlichkeit”), schützen. Letztlich folgt aus der Stellung des Bundespräsidenten als neutralem Staatsoberhaupt, das seine gesamte Kraft in den Dienst des Gemeinwohls stellen soll und muss, dass jeder Aschein der Käuflichkeit vermieden werden muss – bei dem Bundespräsidenten in noch stärkerem Maß als bei den Beamten. Denn der Bundespräsident ist in noch viel höherem Maße Repräsentant des Staates.

2. Verbot der Annahme von Vorteilen als ungeschriebener Grundsatz?

Fraglich ist jedoch, ob dieses Ergebnis mit dem Wortlaut des Art. 55 Abs. 2 GG noch zu vereinbaren ist, es um eine analoge Anwendung oder einen ungeschriebenen Grundsatz geht. Letzteren könnte der Grundsatz des Vorbehalts des Gesetzes (Art. 20 Abs. 2 GG) entgegenstehen, denn auch der Bundespräsident hat Grundrechte (Stichwort: Kein besonderes Gewaltverhältnis); zumindest in Art. 2 Abs. 1 GG wird durch ein Verbot der Annahme von Vorteilen eingegriffen.

Wegen des klaren Wortlauts halte ich es für nur weniger vertretbar, das Verbot unmittelbar aus Art. 55 Abs. 2 GG herzuleiten. Im Ergebnis ist wohl überzeugend, mit dem Rechtsgedanken des Art. 55 Abs. 2 GG einen ungeschriebenen Grundsatz zu entwicklen. Dies dürfte auch mit dem Vorbehalt des Gesetzes zu vereinbaren sein, da ja immerhin das Amtsverhältnis des Bundespräsidenten insgesamt im GG geregelt ist. Für Grundrechtseingriff gelten nicht die strengen Anforderungen des nulla poena sine lege Grundsatzes wie im Strafrecht. Eine bloße Analogie des Art. 55 Abs. 2 GG ist dagegen eher prolbematisch im Hinblick auf den Vorbehalt des Gesetzes. Es ist etwas anderes ob eine Frage “ungeschrieben geregelt” ist oder ob durch Analogie erst eine Regelung geschaffen wird, die in Grundrechte eingreift.

3. Jedenfalls: Grenze der §§ 331f. StGB

Auf den Bundespräsidenten als sonstigen in einem öffentlich-rechtlichen Amtsverhältnis stehenden Amtsträger (§ 11 Abs. 1 Nr. 2 lit b) StGB) sind zumindest die §§ 331f. StGB anwendbar (hM, vgl. MüKoStGB-Ratke, 1. Aufl. 2003, § 11 Rn. 28). Eine Verletzung dieser erfordert freilich, dass sich der Bundespräsident den Vorteil “für die Dienstausübung” gewähren lässt. Das erfordert einen Unrechtsvereinbarung, es muss die zumindest stillschweigende Übereinkunft zwischen Amtsträger und Zuwendendem bestehen, dass der Vorteil ein Äquivalent für die Dienstausübung bzw Diensthandlung darstellt. Das ist sehr viel enger als § 5 Abs. 4 Nds-MinG, wonach nur ein Bezug zur Amtseigenschaft der Person hergestellt werden muss.

M.E. sind für die notwendige Unrechtsvereinbarung in der bisherigen Presseberichterstattung noch nicht einmal Ansatzpunkte aufgetaucht.

Nach Art. 60 Abs. 4, 46 Abs. 2 GG genießt er während seiner Amtszeit Immunität, danach kann der Strafanspruch aber durchgesetzt werden.

Beck-aktuell berichtet über ein vom BVerfG zurückgewiesenes Organstreitverfahren (BVerfG, 2 BvE 3/08 vom 22.11.2011). In der Sache ging es um die Auslegung von Art. 87e GG, sowie Probleme der Fristberechnung nach § 64 Abs. 3 BVerfGG und noch um fehlendes Rechtsschutzbedürfnis.

Die Kenntnis von Art. 87e GG gehört sicherlich nicht zum Standardrepertoire eines Jurastudenten. Gleichwohl werden neuerdings auch im Staatsorganisationsrecht gerne etwas abgelegenere Normen geprüft (in der zweiten Klausur im öffentlichen Recht im September in NRW wurde etwa eine historische Auslegung von Art. 146 GG erwartet). Die Begründung des BVerfG lässt sich im hier entschiedenen Fall allerdings anhand der Lektüre des Wortlauts in den Griff bekommen. Auch die Kenntnisse zum Parlamentsvorbehalt bei Einsätzen der Bundeswehr können im Rahmen einer solchen argumentativen Auseinandersetzung fruchtbar gemacht werden.

Aufgrund der Aktualität ist der Fall für mündliche Prüfungen natürlich besonders heiß. Wer sich also gerade für diesen Abschnitt vorbereitet, sollte neben der Lektüre des verlinkten Kurzbeitrags bei Beck-aktuell auch einen Blick auf die ausführlicheren Entscheidungsgründe riskieren.

Eine aktuelle Entscheidung des BGH (Urt. v. 21.12.2011 – 2 StR 295/11) befasst sich mit der strafrechtlichen Garantenpflicht aus pflichtwidrigem Vorverhalten (Ingerenz). Die Urteilsgründe liegen noch nicht vor, eine Zusammenfassung findet sich in der Pressemitteilung 203/11.

I. Sachverhalt

In dem Fall hatte der Angeklagte dem Opfer – seiner Freundin – erkärt, die Beziehung beenden zu wollen. Der Angeklagte hatte zuvor eine Flasche mit 500ml des Drogenersatzstoffes GBL auf einen Tisch am Tatort gestellt. Der Angeklagte konsumierte regelmäßig GBL. Das Opfer hatte keine Erfahrung mit der Substanz. Der Angeklagte hatte der Geschädigten zuvor erklärt, dass das Mittel gefährlich sei. Die potentiell letale Dosis lag bei 7ml. Nachdem der Angeklagte die Beziehung definitiv für beendet erklärt hatte, trank das Opfer ca. 15 bis 25ml der Substanz. Der Angeklagte erkannte die Gefährlichkeit der Lage und veranlasste das Opfer, sich zu erbrechen. Dennoch wurde es kurz darauf bewusstlos. Der Angeklagte unternahm keine weiteren Rettungshandlungen und verließ kurz darauf den Tatort. Das Opfer verstarb.

II. Entscheidung

Das Landgericht verurteilte den Angeklagten wegen  Totschalgs durch Unterlassen (§§ 212, 13 StGB). Die Revision rügte, es habe sich bei dem Vorfall um einen Suizid gehandelt. Deshalb seien die Grundsätze über die Hilfspflicht von Garanten bei einem freiwilligen Suizid anzuwenden gewesen. Dies lehnt der BGH ab:

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat die Revision des Angeklagten als unbegründet verworfen. Für eine Anwendung der Grundsätze zur Hilfspflicht von Garanten bei freiverantwortlichem Suizid bestand nach Ansicht des Senats kein Anlass. Denn nach den rechtsfehlerfreien Feststellungen des Landgerichts lag hier schon die Annahme eher fern, die Geschädigte habe sich (ernstlich) töten wollen. Hiergegen sprachen unter anderem die absolut geringe Menge des konsumierten GBL, die Handlungssituation in unmittelbarer Nähe des Angeklagten sowie der Umstand, dass die Geschädigte sich alsbald willentlich erbrach. Das Landgericht hat überdies nicht festgestellt, dass der Angeklagte selbst von einer ernsthaften Suizidabsicht der Geschädigten ausging. Er war daher, da er die Gefahrenquelle geschaffen hatte und über überlegenes Wissen verfügte, zur Rettung der Geschädigten verpflichtet.

III. Bewertung

Der Entscheidung ist – bis zur Veröffentlichung der Entscheidungsgründe jedenfalls im Ergebnis – zuzustimmen: Nach der Rechtsprechung des BGH trifft einen “Jedermanngaranten” (anders kann es bei einem Arzt liegen, vgl. BGH, Urt. v. 4.7.1984 – 3 StR 96/84, BGHSt 32, 367 - Wittig) keine Pflicht zur Hilfeleistung bei einem freiwilligen Suizid (BGH, Urt. v. 3.12.1982 – 2 StR 494/82, NStZ 1983, 117). Zu Recht lehnt der 2. Senat im vorliegenden Fall die Freiwilligkeit ab (zum sehr umstrittenen Problem der Freiwilligkeit s. Fischer, StGB, 59. Aufl. 2012, Vor § 211 Rn. 13 ff.). Aufgrund der Situation dürfte das Opfer aus akuter Verzweiflung gehandelt haben. Wie der BGH zu Recht anmerkt, spricht dafür neben der Beendigung der Beziehung insbesondere, dass das Opfer sich kurz nach der Einnahme der Mittels bereitwillig erbrach.

Erschwerend kommt im vorliegenden Fall hinzu, dass der Angeklagte nicht “nur” potentieller Garant aufgrund der Beziehung war (ob eine nichteheliche Beziehung eine Garantenstellung begründet, ist umstritten und wohl Frage des Einzelfalls), sondern Garant kraft Ingerenz. Die Entscheidung des BGH von 1982, auf die sich die Revision offenbar stützt, betraf einen Fall, in dem der damalige Angeklagte allenfalls aus einer nichtehelichen Beziehung bzw. Wohngemeinschaft eine Garantenstellung innehaben konnte, nicht aber aus Ingerenz. Insofern sind die Fälle nicht vergleichbar.

IV. Examensrelevanz

Obwohl die Entscheidung – soweit dies ohne die Entscheidungsgründe beurteilt werden kann – keine neuen dogmatischen Erkenntnisse bringt, ist sie für Klausuren gut geeignet. Denn der Sachverhalt ist einfach, bietet sich aber an, Probleme vor allem des AT des StGB abzufragen.  § 10 Abs. 2 S. 4 JAG NRW drückt es so aus: “[Prüfungsaufgaben] sollen einen rechtlich und tatsächlich einfachen Fall betreffen, der dem Prüfling jedoch Gelegenheit gibt, seine Fähigkeit zur Erörterung von Rechtsfragen darzutun.”

Dieser Beitrag befasst sich mit einem alltäglichen Fall, der eine exzellente Examensklausur abgibt, jedoch bisher noch nicht auf dem Schirm der einschlägigen Repitiorien und soweit ersichtlich auch noch nicht im Examen gelaufen ist. Letzteres kann sich jedoch ändern, da das Thema – allerdings in einer Spezialkonstellation – Gegenstand der Entscheidung des BGH v. 11. 11. 2008 (VIII ZR 265/07, NJW 2009, 580) war. In jedem Fall ist es ein guter Übungsfall für die Verzahnung von Kaufrecht, allgemeinem Schuldrecht und dem AT.

A. Sachverhalt

Handwerker K kauft bei V einen Pkw für seine selbstständige berufliche Tätigkeit. Nach anderthalb Jahren entsteht ein Schaden an dem Pkw. Dieser beruht auf einem Sachmangel, der bereits bei Gefahrübergang vorhanden war. An diese Möglichkeit denkt der K jedoch zunächst nicht, sondern bringt den Pkw dem V, der eine Kfz-Fachwerkstatt betreibt, zur Reparatur. Er unterschreibt dort einen Reparaturauftrag, Ansprüche aus Sachmängelgewährleistung stehen nicht im Raum. Nach Ermittlung der Ursache bzw. des Reparaturbedarfs durch V gibt K die Reparatur telefonisch “frei”. V verlangt dann die Zahlung des Werklohns. Von der Höhe der Rechnung überrascht besinnt sich der K darauf, dass es doch eigentlich ein Mangelfall gewesen wäre. Kann V Zahlung des Werklohns verlangen?

B. Lösung

V könnte gegen K einen Anspruch auf Zahlung des Werklohns haben § 631 Abs. 1 Hs. 2 BGB.

I. Anspruch entstanden: Abschluss eines Werkvertrages

Ein Anspruch auf Zahlung des Werklohns setzt den Abschluss eines Werkvertrages voraus, § 631 Abs. 1 Hs. 2 BGB. Dies ist durch Auslegung der abgegebenen Erklärungen nach §§ 133, 157 BGB zu ermitteln.

Vorliegend hat der K das Auto bei dem V, der eine Fachwerkstatt betreibt, zur Reparatur gegeben. Schon da bei einer solchen Werkstatt die Durchführung einer Reparatur üblicherweise auf Grund eines Werkvertrages erfolgt, genügt dieser äußere Geschehensablauf, um seinen Willen, einen Werkvertrag abzuschließen, zum Ausdruck zu bringen. Dass er außerdem noch einen Reparaturauftrag unterschrieben hat, bestärkt das Ergebnis. An der Verbindlichkeit desselben könnte man allenfalls zweifeln, weil später noch eine telefonische Freigabe erfolgt. Spätestens mit dieser aber hat er das mündliche Angebot des V auf Abschluss eines Werkvertrages angenommen.

Interessant ist die Auslegung dann, wenn weder über die Reparaturkosten noch über Mängelgewährleistung gesprochen wurde. Auch in diesem Fall ist aber (grundsätzlich) von einem entgeltlichen Werkvertrag auszugehen. Zunächst gilt die Vermutung des § 632 Abs. 1 BGB. Sie ist auch nicht widerlegt, denn der V muss nicht damit rechnen, dass eine kostenlose Reparatur erfolgen sollte. Insbesondere die Freigabe nachdem der Reparaturbedarf macht nur Sinn, wenn die Reparatur nicht ohnehin geschuldet war, sondern der K einen Überblick über den zu erwartenden Aufwand haben wollte, weil er ihn auch bezahlen musste.

1. Aufschiebende Bedingung, § 158 Abs. 1 BGB

Der Anspruch wäre allerdings dann nicht entstanden, wenn er unter Bedingung geschlossen worden wäre, dass die entsprechende Reparatur nicht ohnehin als Gewährleistungsanspruch geschuldet war. Auch dies ist durch die Auslegung derabgegebenen Erklärungen nach §§ 133, 157 BGB zu ermitteln.

Für eine stillschweigende Bedingung spricht das Interesse des K, möglichst nichts zu bezahlen, was ihm ohnehin geschuldet wäre. Dieses abstrakte Interesse war für den V als dessen Vertragspartner und möglichen Anspruchsgegner auch erkennbar. Andererseits hat sich dieses Interesse jedoch nicht in irgendeiner Form in den ausgetauschten Erklärungen niedergeschlagen. Die bloße Tatsache, dass der K den Pkw auch bei dem V erworben hatte, genügt daher nicht, um eine stillschweigende Bedingung anzunehmen. Es ist ohne weiteres üblich, dass Autoeigentümer auch kostenpflichtige Reparaturen auf Grund eines Werkvertrages bei der Werkstatt vornehmen lassen, bei der sie das Fahrzeug erworben haben. Der V musste daher nicht mit einer stillschweigenden Bedingung rechnen.

2. Unwirksamkeit nach § 475 Abs. 1 BGB

Der Werkvertrag könnte allerdings dann unwirksam sein, wenn er eine Umgehung der kaufrechtlichen Gewährleistungsrechte nach § 475 Abs. 1 BGB darstellte. Es wird in der Literatur vertreten, dass Verträge, durch die  zu Lasten des Verbrauchers eine von den §§ 474ff. BGB abweichende Kostentragungspflicht begründet wird, gem. § 475 Abs. 1 S. 2 BGB nichtig sind (vgl. Fischinger, NJW 2009, 563, 565). Vorliegend ist K jedoch selbstständig beruflich tätig und daher sind die §§ 474ff. BGB gem. § 13 BGB nicht anwendbar.

Ähnlich, aber noch etwas anders war der Fall in der Entscheidung des BGH v. 11. 11. 2008 (VIII ZR 265/07, NJW 2009, 580). Dort wurde nicht nicht ein separater Vertrag geschlossen, sondern in den zum Kaufvertrag gehörenden “Garantiebedingungen” war eine Selbstbeteiligung des Käufers bei Reparaturen auf Grundlage der “Garantie” (im streitigen Fall auch bei Gewährleistungsfällen angewandt) vorgesehen. Diese “Selbstbeteiligungsklausel” hielt der BGH für nach § 475 Abs. 1 BGB unwirksam. Daher leistete der Käufer ohne Weiteres ohne Rechtsgrund. Folgerichtig hat er einen Erstattungssungsanpruch des Käufers aus § 812 Abs. 1 S. 1 BGB bejaht, soweit der Käufer dem Verkäufer Leistungen vergütet hatte, die der Verkäufer ohnehin aus § 437 BGB schuldete.

Diese Sonderkonstellation unterscheidet sich jedoch entscheidend von der hiesigen, weil hier tatsächlich ein separater Vertrag geschlossen wurde. Interessant ist aber in beiden Fällen die Frage, wie der Fall zu lösen ist, wenn Verbrauchsgüterkaufrecht Anwendung findet. Dazu noch genauer unten.

II. Anspruch erloschen

Der Anspruch könnte allerdings erloschen sein.

1. Anfechtung, § 142 Abs. 1 BGB

Der Anspruch wäre erloschen, wenn der Werkvertrag nach § 142 Abs. 1 BGB nichtig wäre. Voraussetzung dafür ist die wirksame Anfechtung des Werkvertrages. Hier kommt nur eine Anfechtung durch K in Betracht.

Es müsste ein Anfechtungsgrund vorliegen. Dieser könnte allenfalls darin liegen, dass K die Tatsache, dass der Gegenstand des Vertrages ohnehin von V aus § 439 BGB geschuldet war, zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses nicht bewußt war.

Das Vorliegen eines Irrtums ist hier schon deshalb fraglich, weil sich der K dazu gerade keine Vorstellung gebildet hatte. Einen Irrtum setzt die Bildung einer Vorstellung voraus. Daran fehlt es gerade.

Darüberhinaus ist auch das Vorliegen eines Anfechtungsgrundes fraglich. Ein Inhalts- oder Erklärungsirrtum (§ 119 Abs. 1 BGB) scheiden aus, weil sich dem K weder ein Fehler beim Setzen des Erklärungszeichens noch ein Irrtum über den Inhalt des Erklärtem als solchen unterlief.

In Betracht kommt allenfalls ein Eigenschaftsirrtum nach § 119 Abs. 2 BGB. Es ist jedoch schon zweifelhaft, inwiefern die Ansprüche gegen die Verkäufer einen verkehrswesentliche Eigenschaft der Sache oder des Vertragspartners sind. Diese müssen der Person oder Sache unmittelbar anhaften (BGHZ 70, 47). Da die schuldrechtlichen Ansprüche hinsichtlich der Sache gegenüber V dieser nicht unmittelbar anhaften, scheidet ein Irrtum über ein verkehrswesentliche Eigenschaft der Sache schon deshalb aus. Auch über eine verkehrswesentliche Eigenschaft der Person wurde nicht geirrt. Es ist anerkannt, dass der Irrtum über Ansprüche gegenüber dem Vertragspartner einen unbeachtlichen  Motivirrtum darstellt (etwa wenn irrtümlich eine Verpflichtung in der Annahme, sie bestehe bereits, anerkannt ist oder wenn ein Globalvergleich geschlossen wurde und hierbei die Existenz bestimmter Forderungen übersehen wurde, vgl. Palandt/Heinrichs-Ellenberger, 67. Aufl. 2008, § 119 Rn. 29).

2. Rücktritt, § 346 Abs. 1 BGB

Der Zahlungsanspruch des V könnte durch Rücktritt des K vom Werkvertrag gemäß §§ 313 Abs. 2, 3 S. 1, 346 Abs. 1 BGB wegen Wegfalls der subjektiven Geschäftsgrundlage entfallen sein. Dazu müsste dem K ein Rücktrittsrecht zustehen. Voraussetzung dafür ist, dass die Geschäftsgrundlage des Werkvertrages gestört ist.

Das kommt nur in Betracht, wenn es zur Geschäftsgrundlage des Werkvertrages wurde, dass die Reparatur nicht ohnehin aus anderer – gewährleistungsrechtlicher – Grundlage geschuldet ist.

 Eine solches Rücktrittsrecht wurde von dem Berufungsgericht in der zitierten Entscheidung BGH v. 11. 11. 2008 (VIII ZR 265/07, NJW 2009, 580) mit der Begründung erwogen, dass Geschäftsgrundlage geworden sei, dass dem dortigen Käufer kein Anspruch auf kostenlose Nacherfüllung zustünde. In der Literatur wird dieser Gedanken verallgemeinert dahingehend, dass immer dann, wenn Käufer und Verkäufer einen Werkvertrag über eine Leistung abschliessen würden, die von den Parteien unerkanntermaßen als kostenlosen Nacherfüllung geschuldet war, die Geschäftsgrundlage des Vertrages gestört sei (Fischinger, NJW 2009, 563, 565). Diese Ansicht ist jedoch – wie im folgenden dargelegt wird – abzulehnen.

Voraussetzung dafür, dass die Vorstellung einer Partei zur Geschäftsgrundlage eines Vertrages wird, ist ihre Erkennbarkeit für beide Parteien. Hier standen bei Vertragsschluss Gewährleistungsrechte nicht im Raum. Daher war die möglicherweise bestehende Erwartung des K, die Reparatur sei nicht von der Nacherfüllung erfasst, für V nicht erkennbar.

Vorrangige Wertungen des Kaufrechts

Darüberhinaus muss ein Anspruch im vorliegenden Fall spätestens daran scheitern, dass in der hiesigen Konstellation die Lehre von der Geschäftsgrundlage nicht anwendbar ist, weil das kaufrechtliche Gewährleistungsrecht vorrangige Regelungen trifft. Die dem Gewährleistungsrecht zugrunde liegende gesetzliche Risikoverteilung darf nicht über die Annahme einer Störung der Geschäftsgrundlage verändert werden (zum Mietrecht BGH v. 21.2.2008 – III ZR 200/07, NZM 2008, 462; Palandt/Grüneberg, 70. Aufl. 2011, § 313 Rn. 12).

Vorliegend ist die Wertung des Gewährleistungsrechts klar: Die Mängelgewährleistungsrechte müssen in der Form der §§ 437ff. BGB geltend gemacht werden. Daran fehlt es hier. K hat seine Rechte gerade nicht wie in den §§ 437ff. BGB vorgesehen geltend gemacht, insbesondere hat er V nicht Gelegenheit zur Nacherfüllung gemäß § 439 BGB gegeben. Dass sein Gewährleistungsrecht durch die Vornahme der entgeltlichen Reparatur nach § 275 Abs. 1 BGB untergegangen ist, ist deshalb letztlich sein Risiko. Es war die Entscheidung des K, ob er sich auf Gewährleistungsrechte berufen wollte oder nicht. Er muss die damit einhergehenden Risiken tragen – den Verlust der Rechte im Falle der Nicht-Geltendmachung ebenso wie die Kosten von unberechtiger Nacherfüllungsverlangen (dazu BGH v. 23. 1. 2008 – VIII ZR 246/06, NJW 2008, 1147).

Letztlich ein Fall der Selbstvornahme

Letztlichendlich handelt es sich vorliegend wertungsmäßig um einen Fall der Selbstvornahme der Nacherfüllung. Die Gründe, warum der BGH eine Liquidation der Selbstvornahmekosten dann ablehnt, wenn der Käufer ohne Fristsetzung die Nachbesserung durch Dritte vornehmen lässt, gelten auch für den Fall, dass er die Nachbesserung durch den Verkäufer selbst vornehmen lässt, soweit er dabei nicht zu erkennen gibt, dass Mängelgewährleistungsansprüche zumindest im Raum stehen. Zentrales Argument des BGH, Ausgleichsansprüche für die Selbstvornahme der Nacherfüllung abzulehnen, war, dass der Verkäufer die Möglichkeit einer Untersuchung und Beweissicherung verliert, wenn er nach der vom Käufer durchgeführten Reparatur im Rahmen der Geltendmachung eines Erstattungsanspruchs vor „vollendete Tatsachen” gestellt wird (BGH v. 3.2.2005 – VIII ZR 100/04, NJW 2005, 1348, 1350). In gleicher Weise ist auch dem Verkäufer, dem der Käufer als normaler Reparaturkunde entgegen tritt, die Möglichkeit zur Untersuchung und Beweissicherung genommen, weil er nicht damit rechnen muss, dass der Käufer noch Gewährleistungsrechte geltend macht. Er hat schlicht keinen Anlass, sich entsprechend abzusichern. In gleicher Weise wie bei der Nachbesserung durch einen Dritten (BGH a.a.O.) wird auch sein Rechte zur zweiten Andienung unterlaufen. Deshalb kann zumindest dann, wenn der Käufer dem Verkäufer als normaler Reparaturkunde entgegentritt, der Anspruch auf Werklohn nicht davon abhängen, ob die Leistung auch im Rahmen der Sachmängelgewährleistung geschuldet war.

Die Alternative würde außerdem Mißbrauch Tür und Tor öffnen. Wollte man generell das Vorliegen eines Ausgleichsanspruchs lediglich davon abhängig machen, ob die Leistung auch als Nacherfüllung geschuldet gewesen wäre, könnte stets der Käufer zunächst einen Werkvertrag schließen und den Verkäufer so ohne weiteres zur Reparatur bewegen. Hat der Verkäufer den Werkvertrag erfüllt, kann sich der Käufer dann auf das Vorliegen eines Mangels berufen. Dann ist es an dem Verkäufer, seinen Werklohn einzuklagen. Er befindet sich dann in der Rolle des Angreifenden. Das kehrt die gesetzliche Risikoverteilung, nach der der Käufer seine Mängelrechte notfalls im Prozesswege geltend machen muss, um.

Verhältnis zur bisherigen Rechtsprechung

Deshalb kann auch aus der oben zitierten Entscheidung des BGH keinesfalls die allgemeine Wertung entnommen werden, dass in Unkenntnis eines Nacherfüllungsanspruchs geleistete Zahlungen grundsätzlich zurückzugewähren sind (so in der Tendenz jedoch Palandt/Weidenkaff, 70. Aufl. 2011, § 439 Rn. 13; vlg. auch Fischinger, NJW 2009, 563, 565). Die Entscheidung betrifft einen engen Sonderfall. Anders als hier standen dort Gewährleistungsrechte durchaus im Raum; der Käufer hatte eine „Garantie“ des Verkäufers in Anspruch genommen. Im Rahmen dieser war eine Selbstbeteiligung des Käufers in gewisser Höhe vereinbart worden. Nur um die Rückzahlung dieses Betrages ging es. Außerdem war in dem Fall die Wertung des § 475 Abs. 1 BGB zu beachten. Einen Ausgleichsanspruch in dem vom BGH entschiedenen Fall zu verneinen hätte im Ergebnis eine geltungserhaltende Reduktion der unwirksamen „Garantieklausel“ bedeutet.

Diese und auch die obigen Ausführungen sind selbstverständlich mehr, als man in einer Klausur erwarten könnte.

3. Zwischenergebnis

Der Anspruch ist nicht untergegangen.

III. Anspruch durchsetzbar

Der Anspruch müsste auch durchsetzbar sein.

Eine die einredeweise Geltendmachung eines Ausgleichsanspruchesnach § 242 BGB in der Ausprägung als dolo-agit Einwand scheidet aus, weil kein solcher Ausgleichsanspruch existiert. Insbesondere wäre der geleistete Werklohn nicht nach § 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 BGB zurückzugewähren, da der Werkvertrag den Rechtsgrund dieser Leistung darstellt.

Ergänzung: Auch aus §§ 346 Abs. 1, 326 Abs. 4, Abs. 2 S. 2 BGB folgt kein Gegenanspruch. Auch insofern gelten die Ausführungen zum Vorrang der Nacherfüllung. Dieser schließt Ausgleichsansprüche für die Kosten der Selbstvornahme aus – auch wenn die Selbstvornahme wie hier in dem Abschluss eines Vertrages mit dem Verkäufer liegt.

Auch die materiellen Kostentragungspflicht aus § 439 Abs. 2 BGB stellt keine Einrede oder Rückgewähranspruch dar.

Ergänzung: Man kann außerdem erwägen, dass den V aus dem Kaufvertrag die Pflicht trifft, K darüber aufzuklären, dass eine bestimmte Reparatur nach Mängelgewährleistungsrecht ohnehin geschuldet ist (§ 241 Abs. 2 BGB). Verletzt er diese Pflicht, besteht ein Gegenanspruch des V aus §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2 BGB auf Befreiung von der Verbindlichkeit bzw. auf Ersatz des Werklohns. Diese Forderung kann der K dem V einredeweise entgegenhalten (§ 273 BGB) oder auch aufrechnen (§§ 387, 389 BGB).

Dazu wird man aber nur kommen, können, wenn es hierzu massive Anhaltspunkte im Sachverhalt gibt; etwa wenn der V erkennt, dass der Fehler auf einem Mangel beruht und ihm gleichzeitig klar ist, dass der K dies nicht wissen konnte. Man wird jedoch keinesfalls allgemein verlangen können, dass der V das Auto des K “auf Verdacht” darauf untersucht, dass der Fehler möglicherweise bereits auf einen Mangel zurückzuführen ist. Das wäre unzumutbar – es ist der Regelfall, dass Kunden ihre Autos bei der Werkstatt reparieren lassen, bei der sie sie gekauft haben. Daher kann nicht in jedem Fall eine “Verdachtsuntersuchung” gefordert werden. Der V hätte dann nämlich gegenüber seinen Konkurrenten, die nicht auch zufälligerweise Verkäufer des Autos sind und die eine solche Pflicht nicht trifft, einen massiven Wettbewerbsnachteil. Vor allem aber widerspräche dies auch der Risikoverteilung, die das Gesetz vorsieht. Grundsätzlich gilt nämlich, dass derjenige, der Mängelrechte geltend macht, auch das Risiko und die Kosten trägt, dass die Geltendmachung dieser Rechte unberechtigt ist (BGH v. 23. 1. 2008 – VIII ZR 246/06, NJW 2008, 1147). Dieses Risiko würde auf den V verlagert, wenn man es zu seiner Pflicht machen würde, stets auf Verdacht zu untersuchen, ob möglicherweise der Schaden auf dem Mängel beruht. Es bleibt bei dem Grundsatz, dass der K seine Recht schon selbst gelten machen muss.

IV. Ergebnis

V kann von K Zahlung des Werklohns verlangen.

C. Abwandlung: Verbrauchsgüterkaufrecht?

Offen ist allerdings, wie der Fall im Anwendungsbereich des Verbrauchsgüterkaufrechts zu lösen ist. Fischinger, NJW 2009, 563, 565 scheint davon auszugehen, dass dann auch ein selbstständiger Werkvertrag, der nur zufälligerweise mit dem Verkäufer geschlossen wurde, wegen als Umgehung nach § 475 Abs. 1 S. 2 BGB nichtig ist.

Diese Lösung überzeugt freilich kaum. Wie dargelegt, entspricht es gerade auch kaufrechtlicher Wertung, dass Gewährleistungsrechte geltend gemacht werden müssen. Werden sie es nicht, gibt es keine Liquidation der “Selbstvornahmekosten”. Hiergegen kann man nur noch mit der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie argumentieren. Auch diese erfordert jedoch, dass der Käufer seine Rechte zunächst gegenüber dem Verkäufer geltend macht. Er muss “unentgeltliche Nachbesserung [...] oder unentgeltliche Ersatzlieferung verlangen”, Art. 3 Abs. 3 RL 1999/44/EG.

Wir freuen uns, heute einen Gastbeitrag von Jessica Wagner veröffentlichen zu können. Die Autorin ist Studentin an der Ruprecht-Karls-Universität Heidelberg im neunten Fachsemester. Der folgende rechtspolitische Beitrag diskutiert die Vor- und Nachteile einer Besetzungsreduktion in den großen Straf- und Jugendkammern.

Einleitung

Die schriftlichen Staatsexamensklausuren sind in erster Linie geprägt durch das materielle Recht. Prozessrechtliche Erwägungen finden sich in der Regel nur als Klausureinstieg oder in besonderen Fällen als Zusatzfragen wieder. Mit Ausnahme der VwGO führt Prozessrecht ein Schattendasein und sucht den Prüfling meist erst in der mündlichen Prüfung heim. In der Prüfungskommission finden sich zumeist praktizierende Juristen, die sich dort naturgemäß auf sehr sicherem Terrain bewegen. Im Kontext des Strafprozessrechts findet sich derzeit ein sehr aktuelles Thema, das sich für die mündliche Prüfung hervorragend eignet und auch eine Diskussion ermöglicht, in der sich der Prüfling fundiert mit dem Regelungszweck und der dahinterstehenden Konfliktsituation auseinandersetzen kann.

In diesem Beitrag soll eine Übersicht über die aktuelle Gesetzgebung bezüglich den von der Besetzungsreduktion betroffenen Regelungen der §§ 76 Abs. 2 GVG, 33b Abs. 2 JGG gegeben sowie die ins Feld geführten Argumente für und gegen die Reduktion der Kammerbesetzungen bewertet werden.

§ 76 Abs. 2 GVG lautet: “Bei der Eröffnung des Hauptverfahrens beschließt die große Strafkammer, daß sie in der Hauptverhandlung mit zwei Richtern einschließlich des Vorsitzenden und zwei Schöffen besetzt ist, wenn nicht die Strafkammer als Schwurgericht zuständig ist oder nach dem Umfang oder der Schwierigkeit der Sache die Mitwirkung eines dritten Richters notwendig erscheint. Ist eine Sache vom Revisionsgericht zurückverwiesen worden, kann die nunmehr zuständige Strafkammer erneut nach Satz 1 über ihre Besetzung beschließen.” [Anm.: Auf die Wiedergabe von § 33b Abs. 2 JGG wird aufgrund des fast identischen Wortlauts verzichtet.]

Das Gesetz eröffnet folglich die Möglichkeit, dass in geeigneten Fällen die Großen Straf- und Jugendkammern in reduzierter Besetzung (zwei statt drei Berufsrichter) verhandeln können, sofern keine Zuständigkeit des Schwurgerichts begründet ist oder nicht nach Umfang und Schwierigkeit der Sache die Mitwirkung eines dritten Richters notwendig erscheint.

Gesetzgeberische Lösung einer „Notsituation“

Im Zuge des Gesetzes zur Entlastung der Rechtspflege vom 11. Januar 1993 wurde die Möglichkeit zur Besetzungsreduktion an den großen Straf- und Jugendkammern befristet eingeführt. Der Grund dieser Änderung ist das Bedürfnis zur Entlastung der Justiz während des Aufbaus einer rechtsstaatlichen Gerichtsbarkeit in den neuen Bundesländern gewesen. So spricht die Gesetzesbegründung in der Bundestagsdrucksache 12/1217, S. 61, sogar von einer „Notsituation der Justiz in den neuen Ländern“, der man auf diese Weise begegnen wollte.

Stichtag: 31. Dezember 2011

Die Befristung der Regelung wurde mehrfach, zuletzt bis zum 31. Dezember 2011 verlängert. Nach 17 Jahren Geltungsdauer der provisorischen Regelung sah man nun in der Praxis Handlungsbedarf, endlich eine endgültige Lösung zu finden. Der Bundestag hat in seiner Sitzung am 10.11.2011 das Gesetz über die Besetzung der großen Straf- und Jugendkammern in der Hauptverhandlung und zur Änderung weiterer gerichtsverfassungsrechtlicher Vorschriften verabschiedet (BR-Drs. 716/11). Dadurch sollte die am Ende 2011 auslaufende Regelung endlich in eine unbefristete Reglung überführt wurde. Der Bundesrat hat dem Gesetz am 25.11.2011 zugestimmt. Es ist im BGBl. I 2011, 2554 veröffentlicht.

Im Vergleich zum Gesetzesentwurf wurde einige Änderungen in den Beschluss einbezogen. Die Zuständigkeit des Schwurgerichts wurde auf die Verbrechenstatbestände der schweren Gefährdung durch Freisetzen von Giften mit Todesfolge und der Körperverletzung im Amt mit Todesfolge erweitert (BR-Drs. 716/11).

Praxisrelevanz

Nach der Gesetzesbegründung (BT-Drs. 16/10570, S. 3) sei die Besetzungsreduktion auf Basis einer Länderumfrage „eine feste Größe im Justizalltag“. Die Anwendungshäufigkeit sei im Durchschnitt schwankend, aber reiche von mindestens 45,9 Prozent bis zu – allerdings zum Teil geschätzten – 90 bis 100 Prozent.  Darüber hinaus differenziere sich der Eingang in die Verhandlungspraxis auch nach einzelnen Spruchkörpern, sodass insbesondere bei Wirtschaftsstrafsachen häufig auf eine Reduktion verzichtet werde.

Diskussion

Die Auseinandersetzung spielt sich im Spannungsfeld zwischen Sicherung der Qualität der Rechtsprechung und Justizökonomie ab. Fraglich ist, welchem Faktor hierbei der Vorrang zu gewähren ist. Im nun folgenden Abschnitt sollen die Argumente, die in der Diskussion um das Gesetz auftauchten und untersucht wurden, dargestellt und diskutiert werden. Es gibt zahlreiche Gutachten über die Gesetzesänderung. Grundlage für die Diskussion an dieser Stelle ist das Gutachten der Großen Strafrechtskommission des Deutschen Richterbundes, die ihr Hauptaugenmerk auf die Landgerichte gelegt hat. Die aufgeführten Argumente und die geübte Kritik sind nur ein Ausschnitt und wurden unter dem Blickpunkt der Handhabbarkeit in der mündlichen Prüfung ausgewählt (das gesamte Gutachten ist beim BMJ abrufbar, s. hier; die angegebenen Seitenzahlen beziehen sich auf die Fundstellen dort).

These 1

“Durch die Besetzungsreduktion ist ein effizienter Personaleinsatz möglich und damit die Ausschöpfung der Binnenreserven. Der „freie“ Richter kann andere Verfahren fördern.”

Dieses Argument findet sich bereits in der Gesetzesbegründung (BT-Drs. 16/10570, S. 3) als Vorteil unter dem Stichpunkt „geeignetes Instrument […], um in sachgerechter Weise Einsparpotenziale der Strafjustiz auszuschöpfen“. Diese effektive „Ausschöpfung“ spiegle sich gerade in der schwankenden Häufigkeit der Besetzungsreduktion wieder. So werde „situationsbedingt“ und „am Einzelfall orientiert“ entschieden und auf „unterschiedliche Belastungssituationen“ und „unterschiedliche Ausstattungen der Gerichte und Spruchkörper“ eingegangen.

Kritik: Die Realität sehe anders aus

Die Besetzungsreduktion habe längst dazu geführt, dass das bewährte Kammerprinzip mit drei Berufsrichtern faktisch aufgehoben wurde (S. 47). Zudem seien in den letzten Jahren sowohl Vorsitzende als auch beide Beisitzer der Großen Strafkammern gleichzeitig mehreren Spruchkörpern zugeteilt. Grund: Knappe Personaldecke. „Eine freie Entscheidung der Strafkammer, ob von der Besetzungsreduktion Gebrauch gemacht wird oder nicht, ist wegen der angespannten Personallage in der Regel nicht mehr möglich.“ (S. 48) Eine Zeitersparnis, die sich aus dem Fernbleiben des zweiten Beisitzers in der Hauptverhandlung ergibt, könne als Nutzung von Binnenreserven verstanden werden, jedoch nur, wenn man dessen Arbeitsleistung als entbehrlich ansehe. Auch das sei laut der Kommission verfehlt. (S. 49) Die der These zugrundeliegende Annahme, dass die Arbeit einer mit drei Berufsrichtern besetzten Strafkammer regelmäßig dazu führe, dass einzelne Kammermitglieder nicht ausgelastet seien, könne von den Praktikern der Strafrechtskommission nicht geteilt werden. (S. 49)

These 2

“Durch die geringere Kopfzahl des Spruchkörpers fällt ein geringerer organisatorischer Aufwand bei der Terminierung an, was sich insbesondere bei Haftsachen positiv auswirkt.”

Kritik: Die geltende Gesetzeslage ergibt für die Terminierung mit Besetzungsreduktion keine organisatorischen Erleichterungen

Gemäß § 213 StPO ist und bleibt die Terminierung eine Angelegenheit des Vorsitzenden. In Praxis komme es entgegen der These sogar zu einem Mehraufwand, wenn der Beisitzer gleichzeitig in mehreren Spruchkörpern eingesetzt werde, was regelmäßig vorkomme. Mit der Zuordnung eines Richters wird durch das Präsidium zumeist geregelt, welche Tätigkeit den Vorrang habe. Bei einem bestehenden Vorgang kann über die Terminierung einer Kammer frei disponiert werden. Doch selbst in diesem Fall sei eine Terminbestimmung aufwendig, falls eine nachrangige Kammer bereits Termine festgesetzt hat. Folglich könne eine Verhinderung eines Kammermitglieds in einer eigenen Kammersache entstehen. (S. 50) „Die Feststellung solcher Verhinderungen und die Heranziehung eines Vertreters bilden Quellen für die fehlerhafte Besetzung der Kammer in der eigenen Hauptverhandlung, die mit der Revision gerügt werden können. Die Abstimmung der Termine der Beisitzer in kammerfremden Angelegenheiten verursacht also einen Zeitaufwand, der ohne die Besetzungsreduktion nicht oder jedenfalls nicht in der jetzigen Form hätte entstehen können.“ (S. 50/51)

These 3

“Die Besetzungsreduktion führt insgesamt zu einer zügigeren Durchführung der Gesamtheit der Verfahren. Ein höheres Pensum ist möglich.”

Kritik: Eine dahingehende Erfahrung fehlt den Praktikern

„Die These, dass die Besetzungsreduktion höhere Pensen ermöglicht, ist zutreffend, wenn man den Personaleinsatz der Gerichte insgesamt berücksichtigt. Rechnet man den Zeit- und Arbeitsaufwand eines Strafkammermitgliedes, der für die Hauptverhandlung aufzubringen ist, mit 50 % seiner gesamten Arbeitsleistung und nimmt man für Verhandlungen in reduzierter Besetzung eine Quote von 50 % an, so lässt sich rechnerisch bei einer mit einem Vorsitzenden und zwei vollen Beisitzern besetzten Kammern eine halbe Richterkraft einsparen. Deshalb werden viele Strafkammern auch regelmäßig mit 1: 1,5 Richtern besetzt. Liegt die Quote der Besetzungsreduktion deutlich höher, steigen die möglichen Erledigungen bis zur Grenze der Belastung des Vorsitzenden.“ (S. 52)

Weitere Kritikpunkte im Überblick

• Der eingeräumte Spielraum über die Entscheidung, wann eine Reduktion angebracht ist, sei zu weit. Er sei ungeeignet der Kammer und den anderen Prozessbeteiligten sichere Beurteilungskriterien zu geben. Die Folge sei ein hohes Maß an Rechtsunsicherheit und folglich eine Anfälligkeit für die Anfechtung.  (S. 52)
• Gesetzgeberische Friktionen sind bereits jetzt Konsequenz der Regelung. So nennt die Kommission folgendes Beispiel: „[...] in der Verhandlung erstinstanzlich die Unterbringung in der Sicherungsverwahrung in „kleiner“ 2er Besetzung der Kammer angeordnet werden ( § 66 StGB), während über die Frage, ob nachträglich die Anordnung der Sicherungsverwahrung durch Urteil ausgesprochen wird in „großer“ 3er Besetzung entscheiden wird (§ 66 b StGB).“ (S. 52)
• Je hochwertiger und damit auch je besser eine Kammer besetzt ist, desto mehr könne eine „bessere Ausbildung“ von Assessoren gesichert werden. „Einem jungen (Probe-) Richter bleibt keine Möglichkeit, zunächst als „Dritter“ die beiden Strafkammerkollegen zu unterstützen und eine Zeit lang in den gemeinsam geführten Verfahren Erfahrungen zu sammeln. Er wird vom ersten Tag an zwingend zum Berichterstatter.“ Diese Aufgabe könne er schon aus mangelnder Erfahrung nicht allein leisten, sondern sei auf die Hilfe des damit ebenfalls mit der Berichterstattung belasteten Vorsitzenden angewiesen. Von einer Beurteilung komplexer Sachverhalte mit psychologischen oder psychiatrischen Sachverständigengutachten ganz zu schweigen. (S. 52)
• „Es ist Allgemeingut, dass drei Berufsrichter eher in der Lage sind, den Prozessstoff umfassend zu sichten und zu beurteilen, Rechtsfragen sachgerecht zu lösen und – vor allem – eine der materiellen Gerechtigkeit entsprechende Entscheidung zu finden, als dies zwei Richtern möglich ist. Damit entsteht aber gleichzeitig die Gefahr, dass nur noch eine oberflächliche Vorbereitung auf die Sitzung stattfinden kann, eine effektive Arbeitsteilung zwischen Vorsitzendem, Berichterstatter und Beisitzer ist nicht mehr möglich.“ (S. 53)
• Das Bild in der Öffentlichkeit durch die dezimierte Richterbank sei nicht geeignet, das Vertrauen in die Judikative und eine funktionierende Justiz zu stärken. Das Wirtschaftsleben würde hierfür wohl die Begrifflichkeit des „Ausverkaufs des Rechtsstaates“ wählen. (S. 55)
• Im Falle der bis zur Urteilsfindung streitigen Verhandlung würden die schriftlichen Urteilsgründe durch den Beisitzer in der 2er Besetzung abgefasst. Der Vorsitzende werde sich aber bereits mit der Vorbereitung und der Terminierung des nächsten Prozesses befassen. Ferner habe er sich noch mit Beschwerden gegen amtsgerichtliche Entscheidungen oder in Strafvollstreckungssachen zu befassen. „Der Vorsitzende ist z. T. nur noch in der Lage einen Blick auf die schriftliche Urteilsfassung zu werfen und notargleich zu unterschreiben/zeichnen. Die Revisionsinstanz erlebt dann qualitative und handwerkliche Fehler, die eigentlich gar nicht für möglich gehalten würden. Auch hier fehlt als Kontrollfunktion stets der dritte Richterkollege.“ (S. 56)
• Letztlich sei noch auf den Justizgewährungsanspruch des Angeklagten hinzuweisen. Mit der Entscheidung, in reduzierter Form im Sinne des § 76 Abs. 2 GVG oder § 33 b JGG zu verhandeln, bestimme das Gericht, welchen personellen Aufwand es der Sache des Angeklagten zu widmen bereit ist. Ein Zusammenhang zwischen inhaltlicher Qualität und diesem Aufwand sei nicht von der Hand zu weisen. Wenig überzeugend erscheine es in diesem Zusammenhang, dass für Schwurgerichtssachen in diesem Punkt ein anderer Maßstab angelegt werde. Es bestünden kaum mehr Schwierigkeiten als bei anderen Strafsachen, die vor dem Landgericht verhandelt werden. Jedoch gehe es im erstinstanzlichen Strafverfahren vor dem Landgericht in besonderem Maße um die verfassungsrechtlich verankerten Freiheitsrechte des Angeklagten. (S. 56)
• „Gerichtliche Entscheidungen sollen zum Rechtsfrieden beitragen. Dieses Ziel wird nur erreicht, wenn eine möglichst hohe Akzeptanz für eine Entscheidung vorhanden ist. Die Überzeugungskraft von drei Berufsrichtern und das Wissen des Angeklagten darum, dass der in der Hauptverhandlung festgestellte Sachverhalt von drei Berufsrichtern und den Schöffen überprüft worden ist, können zur Akzeptanz und damit auch zum Rechtsfrieden beitragen.“ (S. 56)

Fazit

Die Kritikpunkte der von der Besetzungsreduktion betroffenen Praktiker sind ernstzunehmen und kaum von der Hand zu weisen. Sämtliche für die Besetzungsreduktion vorgebrachte Argumente sind durch ein Vielfaches widerlegt. Der Konflikt zwischen der Qualitätssicherung der Rechtsprechung und der Justizökonomie ist m.E. aufgrund der durchgreifenden Zweifel an der Gesetzesänderung zugunsten des ersten Faktors aufzulösen. Offensichtlich anders hat sich der Gesetzgeber entschieden.

Liebe Leserinnen und Leser, liebe Gastautoren und Partner,

juraexamen.info blickt auf ein erfolgreiches Jahr 2011 zurück.

Wir konnten den juraexamen.info e.V. gründen und das Design der Seite grundlegend modernisieren. Ferner können wir unseren Lesern seit einigen Tagen eine Android-App anbieten. Die steigende Zahl von Lesern ermöglichte es uns, unser Spendenprojekt entscheidend voranzutreiben.

Dank gebührt unseren Gastautoren, die mit ihren spannenden Beiträgen die Seite gefördert haben. Auch unsere Leser haben mit ihren zahlreichen Kommentaren, Fragen und Anmerkungen entscheidend dazu beigetragen, dass die Seite noch besser über die juristischen Staatsexamina informieren kann. Das gilt ganz besonders für die Protokolle der Examensklausuren.  Wir bedanken uns deshalb ganz herzlich bei Euch und Ihnen für die vielfältige Unterstützung!

Für das kommende Jahr planen wir, auch die App für das iPhone endlich anbieten zu können. Wir werden Gewinnspiele und Wettbewerbe mit nützlichen Preisen (z.B. einem “Palandt”) veranstalten. Darüber hinaus konnten wir erneut namhafte Werbepartner gewinnen, die auf dieser Seite über sehr attraktive Veranstaltungen informieren werden. Über Unterstützung durch Gastautoren und Leser werden wir uns weiterhin sehr freuen. Beiträge aller Art sind herzlich willkommen!

Wir wünschen Euch und Ihnen einen guten Rutsch und ein erfolgreiches und glückliches Jahr 2012!

Juraexamen.info Team

Wir danken Alex für die Zusendung eines Gedächtnisprotokolls der im Dezember gelaufenen Klausur.

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Sachverhalt

In der Z-Straße 32 befindet sich eine Kindertagesstätte. Vor dieser kam es in letzter Zeit vermehrt zu gefährlichen Verkehrssituationen durch Kinder, die die Straße querten und von herannahenden PKW wegen am Straßenrand abgestellter Fahrzeuge nicht frühzeitig erkannt werden konnte. Aus diesem Grund entschied sich im Jahre 2006 die städtische Straßenverkehrsbehörde Düsseldorf dazu, im Bereich der Kindertagesstätte ein Verkehrsschild Zeichen 283, Anlage 1 zu § 41 StVO, aufzustellen.

Im Jahre 2011 hat der A an einem Sonntag vor, seinen Freund F zu besuchen. Dieser wohnt in der Z-Straße 34 in Düsseldorf. A besucht F seit zwei Jahren regelmäßig mit seinem PKW. Als er nach mehrmaligen Versuchen wieder keinen Parkplatz fand, stellte er sein Fahrzeug im Bereich des Haltverbots ab. Er legte gut sichtbar hinter der Windschutzscheibe einen Zettel mit folgendem Inhalt aus: „Bin bei Herrn F in der Z-Straße 34. Rufen Sie mich bitte ggfs. unter 0170/123456789 an. Komme dann sofort.“ Diesen Zettel versah A mit dem aktuellen Datum und seiner Unterschrift. Nach mehreren Stunden wurde der Polizist P auf das Parkverhalten des A aufmerksam. Nachdem er 15 Minuten wartete, bestellte er beauftragte er ein Unternehmen, das Fahrzeug des A abschleppen zu lassen. Dieses traf nach weiteren 20 Minuten am Ort des Geschehens ein.

Nachdem A sein Fahrzeug ohne Schwierigkeiten vom Abschleppunternehmen herausbekommen hat, stellte ihm das Polizeipräsidium Düsseldorf am 06.10.2011 einen – der Höhe nach angemessenen – Kostenbescheid über 150 € zu.

Gegen diesen Bescheid legt A Klage beim Verwaltungsgericht Köln ein. Dies tat er in Form eines sog. Computerfaxes. A sendete die Textdatei von seinem Notebook aus direkt an das Faxgerät des Gerichts. Die Textdatei wurde durch eine eingescannte Unterschrift abgeschlossen. Das Fax wurde am 07.11.2011 am Gerät des Verwaltungsgerichts Köln ausgedruckt. Das Verwaltungsgericht Köln erklärte sich am 09.11.2011 für unzuständig und leitete die Klage an das Verwaltungsgericht Düsseldorf weiter. Diese ging dort am 10.11.2011 ein. In der Klage trägt A u.a. vor, dass er den Kostenbescheid nicht bezahlen wolle. Der Polizist P wendet ein, „einem Verkehrssünder müsse er nicht hinterher telefonieren“.

Frage: Wie wird das Verwaltungsgericht Düsseldorf über die Klage des A entscheiden?

Wir danken Alex für die Zusendung eines Gedächtnisprotokolls der im Dezember gelaufenen Klausur.

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Teil 1:

In der Vergangenheit kam es mehrfach zu Sprengstofffunden in Tonerbehältern, die auf Frachtzügen und LKW transportiert wurden. Kriminelle nutzten dabei die Möglichkeit, mit Sprengstoffen versetzte Bauteile den originalen Beizufügen. Diese konnten sodann jederzeit durch eine Fernzündung zur Detonation gebracht werden.

Um der Gefahr zu begegnen, entschied sich das Bundesinnenministerium unter dem 31.10.2010 eine – formell ordnungsgemäße und aufgrund einer wirksamen Ermächtigungsgrundlage – „Rechtsverordnung Fachkundenachweis Sprengstoff“ (RVOFnS) zu erlassen. Dies gibt den Inhabern von Frachtunternehmen auf, einen „Fachkundenachweis Sprengstoff“ (FnS) zu führen. Um den Nachweis erstmalig zu erlangen, müssen bestimmte Schulungen besucht werden. Ferner müssen immerwährend Fortbildungen besucht werden. Für Einzelunternehmer, die nicht über mehrere Firmensitze und über weniger als 50 Mitarbeiter verfügen ist es nicht vorgesehen, die Nachweispflicht vom Unternehmensinhaber auf einen Angestellten zu delegieren. Bei Kapital- oder Personengesellschaften ist dies hingegen möglich. Die Kurse haben das Ziel, Gefahren, die von in Fracht enthaltenen Sprengstoffen ausgehen, frühzeitig zu erkennen und etwaige Gegenmaßnahmen rechtzeitig ergreifen zu können. Sollten die erforderlichen Nachweise nicht erbracht werden, ist der Betrieb eines Frachtunternehmens nicht länger gestattet.

Der F betreibt ein Frachtunternehmen mit nur einem Standort und weniger als 50 Mitarbeiter. Er Legt gegen die RVOFnS Verfassungsbeschwerde ein. Er sendete daher eine E-Mail an das Bundesverfassungsgericht, die am 31.10.2011 zuging. In der E-Mail selbst ist der Text der Verfassungsbeschwerde enthalten. Außerdem befindet sich im Anhang der E-Mail eine Textdatei mit demselben Text und zudem einer vom F eingescannten Unterschrift.

Der F trägt vor, dass er in seinem Unternehmen über einen Mitarbeiter verfügt, der den FnS bereits freiwillig vor einigen Jahren erworben hat. Dieser führt sogar Schulungen auf diesem Gebiet für andere Mitarbeiter durch. Das Bundesministerium trägt in seiner Begründung zur RVOFnS vor, dass in Einzelunternehmen von der Erforderlichkeit das FnS in der Person des Inhabers nicht abgesehen werden kann. Nur so sei gewährleistet, dass in Gefahrensituationen die übrigen Mitarbeiter den Anweisungen Folge leisten. Außerdem darf durch etwaige Mitarbeiterfluktuationen nicht der Fall eintreten, dass im Unternehmen kein FnS-Träger vorhanden ist. F hingegen wendet ein, dass die Erlangung eines FnS ihn in sowohl zeitlicher als auch finanzieller Hinsicht stark belasten würde. Eine wirtschaftliche Existenzgefährdung läge aber nicht vor. Außerdem sei in seinem Unternehmen durch besagten Angestellten gewährleistet, dass die Ziele der RVOFns erfüllt werden. Er rügt eine Verletzung seiner Grundrechte aus Art. 14, 12, 2, 3 GG.

Frage 1: Ist die Verfassungsbeschwerde des F zulässig?

Frage2: Sofern sie zulässig ist, ist sie auch begründet?

Teil 2:

Aufbauend auf dem vorstehenden Sachverhalt verbietet nunmehr die Bundesregierung mit einer Rechtsverordnung (RVORefill) in Gänze die Einfuhr solcher Tonerkartuschen, die im Ausland wiederbefüllt wurden. Sie führt an, dass in der Regel die mit Sprengstoff besetzten Kartuschen aus dem Ausland stammten. Der Belgier B, der im Ausland solche Kartuschen herstellt und diese mitunter auch in der Bundesrepublik Deutschland vertreiben will, hat Zweifel an der Europarechtskonformität. Er trägt vor, dass der Herstellungsprozess der Kartuschen strengen Qualitätsmaßstäben genügt und ständig von seinen Mitarbeiten überwacht wird. Das Einschmuggeln von Sprengstoffen ist daher unmöglich. Die RVORefill ist zunächst auf 6 Monate befristet. Sie kann aber ohne weiteres auch verlängert werden.

Frage: Prüfen Sie die RVORefill auf ihre Europarechtskonformität. Gehen Sie dabei aus, dass es keine speziellen sekundärrechtlichen Regelungen gibt.

Wie in der Presse berichtet wurde (s. etwa hier) hat der “Fan” von Ajax Amsterdam, der im Spiel gegen den AZ Alkmaar den Torhüter Esteban Alvarado angegriffen und damit für einen Spielabbruch gesorgt hatte, nun ein Stadionverbot von 30 Jahren für Amsterdam erhalten. Zudem prüft der holländische Fußballverband, ob dem Mann ein landesweites Stadionverbot auferlegt wird.

Stadionverbote in Deutschland

Der Fall ist Anlass genug, um sich noch einmal kurz mit der Problematik Stadionverbote zu befassen. In Deutschland liegt hierzu bereits eine höchstrichterliche Entscheidung des BGH (Urteil vom 30. 10. 2009 – V ZR 253/08, NJW 2010, 534 ) vor, nach der bundesweite Stadionverbote grundsätzlich zulässig sein können.

Dogmatische Grundlage für das im Hausrecht des Stadionbetreibers wurzelnde Stadionverbot sei ein Unterlassungsanspruch nach §§ 862 Abs. 1 S. 2, 1004 Abs. 1 S. 2 BGB. Allein eine Begründung mithilfe der Privatautonomie, die ja eigentlich auch die Freiheit beinhaltet, mit bestimmten Leuten gerade keinen Vertrag abzuschließen, wählte der BGH nicht. Der Veranstalter lasse nämlich grundsätzlich jeden in sein Stadion und könne daher nicht ohne Sachgrund jemanden willkürlich ausschließen. Begründen lässt sich dies wohl mit einer mittelbaren Drittwirkung von Art. 3 Abs. 1 GG.

Der Ausspruch eines bundesweiten Stadionverbots sei daher von dem Hausrecht des Veranstalters gedeckt, wenn ein sachlicher Grund bestehe. Ein sachlicher Grund bestehe dann, “wenn auf Grund von objektiven Tatsachen, nicht auf Grund subjektiver Befürchtungen, die Gefahr besteht, dass künftige Störungen durch die betreffenden Personen zu besorgen sind. Eine derartige Gefahr wird regelmäßig bei vorangegangenen rechtswidrigen Beeinträchtigungen vermutet, kann aber auch bei einer erstmals drohenden Beeinträchtigung gegeben sein” (NJW 2010, 534, 536).

Eine Besprechung des BGH-Urteils findet sich bereits in einem unserer älteren Beiträge.

Ich weiß auch nicht, warum gerade in der Weihnachtszeit auf einmal so viele examensrelevante Konstallationen von den deutschen Gerichten entschieden werden müssen…

Gleichwohl konkretisierte der BGH heute seine Rechtsprechung zur Frage der Verwertbarkeit von Selbstgesprächen als Beweismittel im Strafprozess (Urt. v. 22.12.2011, Az. 2 StR 509/10).

Beweisvertungsverbot im Einzelfall

Der BGH entschied, dass die Selbstgespräche im zu entscheidenden Fall nicht hätten zur Überführung der Angeklagten im Strafprozess verwendet werden dürfen. Insoweit bestand nach Auffassung des Gerichts ein Beweisverwertungsverbot. Mit der heimlichen Aufzeichnung und Verwertung des nichtöffentlich geführten Selbstgesprächs war ein Eingriff in den nach Art. 2 Abs. 1 i.V.m.