Der Fall ging vor einigen Wochen durch die Tagespresse: Haftet der Inhaber einer EC-/Kreditkarte gegenüber dem Kartenaussteller für Beträge, die von einem Dritten mit der richtigen PIN an einem Geldautomaten abgehoben werden? Der BGH hat dies in seinem Urteil vom 23.12.2011 (IX ZR 370/10) verneint. Nun liegen auch die Entscheidungsgründe vor.

I. Sachverhalt

Die Klägerin (eine Bank) stellte dem Beklagten eine X Kreditkarte Gold aus, die auch genutzt werden konnte, um Geld an einem Geldautomaten abzuheben. Erforderlich war dafür die Eingabe der richtigen PIN. Die AGB der Klägerin lauteten auszugsweise:

Ziff. 9.1

Der Höchstbetrag für Bargeldauszahlungen beträgt bei der X Kreditkarte 500 EUR pro Tag oder der entsprechende Betrag in der jeweiligen Landeswährung. Für Inhaber einer X Kreditkarte Gold […] erhöht sich der Betrag auf 1000 EUR.

Ziff. 10.1

Stellen Sie den Verlust der Karte/n oder eine missbräuchliche Verfügung fest, werden Sie dies der Bank unverzüglich telefonisch unter nachfolgender schriftlicher Bestätigung anzeigen. Bis zum Eingang der Verlustmeldung haften Sie bis zum Höchstbetrag von 50 EUR. Für Umsätze ab Eingang der Verlustmeldung entfällt Ihre Haftung für eine eventuelle missbräuchliche Verwendung der Karte/n. Sofern der Verdacht einer Entwendung oder missbräuchlichen Verwendung besteht, werden Sie unverzüglich Anzeige bei der Polizei erstatten.

In der Nacht vom 12. auf den 13.8.2009 wurden mit der Kreditkarte unter Verwendung der richtigen PIN an verschiedenen Geldautomaten sechsmal 500,- Euro abgehoben. Der Beklagte widersprach einer Belastung seines Kontos mit diesen Beträgen.

Die Klägerin behauptet, der Beklagte habe die Kreditkarte und die PIN zusammen aufbewahrt. Erst dadurch sei der Missbrauch ermöglicht worden. Sie ist der Ansicht, der Beklagte sei ihr aus § 280 Abs. 1 BGB zum Ersatz der 3.000,- Euro verpflichtet.

Der Beklagte bestreitet, Karte und PIN gemeinsam verwahrt zu haben. Die Karte sei von einem Dritten missbräuchlich genutzt worden. Dies sei in der Weise geschehen, dass an einem Geldautomaten – von ihm, dem Beklagten, unbemerkt – eine Kopie der Karte angefertigt wurde. Er ist ferner der Ansicht, dass er nach Ziff. 10.1 nur bis zu einem Höchstbetrag von 50,- Euro hafte. Jedenfalls sei seine Haftung  nach Ziff. 9.1 der AGB auf 1000,- Euro begrenzt.

Das Amtsgericht hielt die Klage für begründet. Es bestehe ein Beweis des ersten Anscheins dafür, dass der Beklagte die Kreditkarte und die PIN zusammen verwahrt habe. Ziff. 10.1 der AGB betreffe nur die verschuldensunabhängige Haftung. Ziff. 9.1 der AGB regele schließlich nur den Betrag, der täglich mindestens zur Verfügung gestellt werde. Die Klägerin sei aber berechtigt, einen höheren Betrag auszuzahlen. Die Berufung blieb erfolglos.

II. Entscheidung

Der IX. Senat hält die Revision des Beklagten für begründet. Der Klägerin stehe kein Schadensersatzanspruch aus § 280 Abs. 1 BGB zu.

Die Klägerin habe nicht dargelegt und bewiesen, dass der Beklagte dadurch eine Pflichtverletzung begangen habe, dass er PIN und Kreditkarte zusammen aufbewahrte. Einen Anscheinsbeweis dafür gebe es im vorliegenden Fall nicht (Rn. 16):

Zwar spricht in Fällen, in denen an Geldausgabeautomaten unter Verwendung der zutreffenden Geheimzahl Geld abgehoben wurde, der Beweis des ersten Anscheins dafür, dass entweder der Karteninhaber die Abhebungen selbst vorgenommen hat oder – was hier nach nicht angegriffener Feststellung des Berufungsgerichts allein in Betracht kommt – dass ein Dritter nach der Entwendung der Karte von der Geheimnummer nur wegen ihrer Verwahrung gemeinsam mit der Karte Kenntnis erlangen konnte (Senatsurteil vom 5. Oktober 2004 – XI ZR 210/03, BGHZ 160, 308, 314 ff.; Senatsbeschluss vom 6. Juli 2010 – XI ZR 224/09, WM 2011, 924 Rn. 10). Dies setzt jedoch voraus, dass bei der missbräuchlichen Abhebung die Originalkarte eingesetzt worden ist (Senatsurteil vom 5. Oktober 2004 – XI ZR 210/03, BGHZ 160, 308, 309, 312; […]). Denn die Grundsätze über den Beweis des ersten Anscheins verlangen einen typischen Geschehensablauf, d.h. es muss ein Sachverhalt feststehen, der nach der allgemeinen Lebenserfahrung auf eine bestimmte Ursache oder auf einen bestimmten Ablauf als maßgeblich für den Eintritt eines bestimmten Erfolges hinweist (Senatsurteil vom 5. Oktober 2004 – XI ZR 210/03, BGHZ 160, 308, 313 mwN). Bei Abhebung an Geldautomaten mithilfe einer Kartendublette fehlt die vom Berufungsgericht in Anspruch genommene Typizität, da für diesen Missbrauch der Karte bedeutungslos ist, ob die – nicht eingesetzte – Originalkarte und die PIN gemeinsam aufbewahrt worden sind.

Insoweit treffe die Klägerin auch die Beweislast (Rn. 18):

Jedoch trifft den Karteninhaber insoweit nicht die Beweislast für die Verwendung einer Kartendublette; vielmehr hat die sich auf einen Schadensersatzanspruch berufende Bank als Voraussetzung der von ihr in Anspruch genommenen Beweiserleichterung darzulegen und im Bestreitensfall zu beweisen, dass die Originalkarte bei der missbräuchlichen Abhebung zum Einsatz kam. Dies könnte etwa durch Vorlage des Journalstreifens oder einer sonstigen Dokumentation der Kartenabhebung erfolgen, die eine den Einsatz einer Kartenkopie ausschließende Echtheitsprüfung der Karte belegen […].

Außerdem sei die Haftung des Beklagten nach Ziff. 10.1 S. 2 der AGB auf 50,- Euro begrenzt (Rn. 20 ff.). Die Klausel gelte entgegen der Ansicht der Vorinstanzen auch dann, wenn den Karteninhaber ein Verschulden am missbräuchlichen Einsatz der Karte treffe. Der Wortlaut der Klausel spreche nicht für eine Beschränkung auf einen verschuldensunabhängigen Missbrauch. Auch habe die Klausel bei einem solchen Verständnis keinen Anwendungsbereich, da nach dem damals noch anzuwendenden § 676h BGB a.F. der Karteninhaber für einen ohne sein Verschulden eintretenden Kartenmissbrauch ohnehin nicht hafte.

Schließlich sei auch die Auslegung der Ziff. 9.1 durch die Vorinstanzen rechtsfehlerhaft (Rn. 27):

Dies folgt aus dem Wortlaut der Klausel, die den Begriff “Höchstbetrag” verwendet und nicht von einem “garantierten Mindestbetrag” spricht. Damit begrenzt die Klausel bei verständiger Betrachtung durch Limitierung der Einsatzmöglichkeiten der Karte allgemein das Missbrauchrisiko […]. Das dient, anders als ein vom Karteninhaber einzuhaltender kontobezogener Verfügungsrahmen, den Interessen beider Vertragsparteien, da ihnen bei Vereinbarung einer solchen transaktionsbezogenen Einsatzgrenze unbekannt ist, bei wem sich das Risiko eines möglichen künftigen Kartenmissbrauchs realisiert. Die Ansicht des Berufungsgerichts, ein kartenbezogenes Auszahlungslimit solle ausschließlich das Risiko der die Karte emittierenden Bank begrenzen, findet damit weder im Wortlaut noch im Regelungszweck der Klausel eine Stütze. Dass ein Karteninhaber, der einen geringen Verfügungsrahmen akzeptiert, sich dadurch besser steht als der Inhaber einer zu höheren Verfügungen berechtigenden Karte, ist Folge der jeweils gewünschten finanziellen Flexibilität und belegt nicht, dass die Klausel ausschließlich die Bank schützen soll.

III. Bewertung

Der Entscheidung ist im Ergebnis und in der Begründung zuzustimmen. Dazu nur einige Gedanken, die man in einer Klausur noch ansprechen könnte:

Einen Anspruch auf Erfüllung des Kartenvertrages (Duldung der Belastung des Kontos) hat die Klägerin nicht, weil der Beklagte nicht wirksam verpflichtet wurde.

Nach jetzt geltender Rechtslage dürfte die Klägerin gegen den Beklagten einen Anspruch auf Zahlung von 150,- Euro aus § 675v BGB i.V.m. dem Kartenvertrag haben. Zum intertemporalen Recht s. Art. 229 § 22 EGBGB.

Zum Schadensersatzanspruch aus § 280 Abs. 1 BGB ist anzumerken: In der Klausur darf man nicht den Fehler begehen, eine Beweislastumkehr aus § 280 Abs. 1 S. 2 BGB herzuleiten. Dieser bezieht sich ausschließlich auf das Vertretenmüssen, nicht auf die Pflichtverletzung. Eine analoge Anwendung ist schon mangels Regelungslücke nicht möglich. Es bleibt also bei der allgemeinen Beweislastverteilung. Der IX. Senat ist deshalb zu Recht der Ansicht, dass die Klägerin die Beweislast dafür trifft, dass der Beklagte pflichtwidrig gehandelt hat (Rn. 18). Eine Beweiserleichterung durch einen Anscheinsbeweis lehnt er mit überzeugender Begründung ab.

Bezüglich der Einreden aus den AGB darf man in der Klausur nicht den Fehler begehen, sofort auf die Unklarheitenregel des § 305c Abs. 2 BGB abzustellen. Zweifel bei der Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen gehen nach dieser Vorschrift zu Lasten des Verwenders. Damit „Zweifel“ im Sinne der Vorschrift vorliegen, darf die Auslegung der AGB kein klares Ergebnis liefern. Die Auslegung ist also vorrangig. Die Auslegung liefert hier aber ein klares Ergebnis, wie der BGH eindrucksvoll belegt, so dass „Zweifel“ nicht vorliegen und § 305c Abs. 2 BGB nicht anzuwenden ist.

Das Kaufrecht ist das mit Abstand am häufigsten abgeprüfte Rechtsgebiet in juristischen Staatsexamina. Aus diesem Grund ist die Kenntnis der höchstrichterlichen Rechtsprechung in diesem Bereich unabdingbar (s. dazu hier). Im gleichen Maße interessant für die Prüfer sind daneben diejenigen Konstellationen, die obschon ihrer Praxisrelevanz noch keine höchstrichterliche Klärung erfahren haben. Einen solchen umstrittenen Problemkreis stellt die Verjährung des Nacherfüllungsanspruchs nach § 439 Abs. 1 BGB dar. Der folgende Beispielsfall soll dazu dienen, das Problem zu umschreiben.

Beispielsfall

Der A kauft am 04.03.2010 ein Navigationsgerät. Die Ortung der Satelliten funktioniert allerdings nach über einem Jahr nicht mehr richtig, was auf einen Mangel am Gerät zurückzuführen ist. Der A bringt das Gerät am 05.01.2012 in den Laden, bei dem er es erworben hat und verlangt unter Verweis auf seine Mängelrechte die Reparatur oder Nachlieferung des Geräts. Der Verkäufer nimmt das alte Gerät kommentarlos entgegen und tauscht es gegen ein neues aus. Nach gut einem Jahr, am 03.01.2013 funktioniert auch das ausgetauschte Gerät aufgrund desselben Fehlers nicht mehr. Der A geht erneut in den Laden und verlangt ein neues Gerät unter Verweis auf seine Mängelrechte. Der Ladeninhaber bestreitet nicht, dass das nachgelieferte Gerät auch mangelhaft ist. Er geht allerdings davon aus, dass mögliche Ansprüche des A längst verjährt sein müssen. Es könne doch nicht angehen, dass der A Mängelgewährleistungsrechte noch drei Jahre nach Erwerb der Sache gelten machen könnte.

Verjährung im Kaufrecht

Grundsätzlich steht dem A hier ein Anspruch auf Nacherfüllung gemäß § 439 Abs. 1 BGB zu, da die nachgelieferte Sache immer noch einen Mangel enthält. Fraglich ist jedoch, ob dieser Nacherfüllungsanspruch nicht bereits verjährt ist. Gemäß § 214 Abs. 1 BGB kann ein verjährter Anspruch nicht mehr durchgesetzt werden.

Beginn und Lauf der Verjährung sind im Kaufrecht spezialgesetzlich in § 438 BGB niedergelegt. Der Verjährungsbeginn fängt gemäß § 438 Abs. 2 BGB beim Kauf von beweglichen Sachen mit der Übergabe der Sache an den Käufer. Da der Mangel bereits bei Gefahrübergang vorliegen muss, damit das Mängelgewährleistungsrecht greift, verjährt der Anspruch auf Nacherfüllung gemäß § 439 Abs. 1 BGB demnach ab dem Zeitpunkt der Lieferung bzw. der Übergabe.

Fraglich ist nun, ob im Falle einer fehlgeschlagenen Nacherfüllung ein neuer Nacherfüllungsanspruch mit erneuter Verjährung nach § 438 BGB entsteht oder ob bloß der alte Anspruch und damit der alte Lauf der Verjährungsfrist Bestand hat. Die Stimmen sind in dieser Hinsicht geteilt: Nach Palandt/Weidenkaff, § 438 BGB, Rz. 16a ist im Falle des Nachlieferns an sich grundsätzlich ein Neubeginn der Verjährung anzunehmen (ähnlich Graf v. Westphalen, ZGS 2002, 19, 21). Beim Nachbessern liege hingegen im Regelfall kein solcher Fall vor. Ebenso argumentiert Jauernig/Berger, § 438 BGB, Rz. 15. Für die pauschale Annahme des Verjährungsneubeginns spricht natürlich der Schutz des Käufers. Andererseits kann dies erhebliche Folgen für den Verkäufer haben (so insb. Auktor/Mönch, NJW 2005, 1687). Bei einem strikten Befolgen einer solchen Dogmatik könnte der Käufer im besten Fall eine erhebliche Verlängerung der Verjährungsfrist bewirken. Auch der Gesetzgeberwille spricht dafür, dass mit der verkürzten Verjährung im Kaufrecht möglichst schnell Rechtssicherheit hergestellt werden soll.

Eine vermittelnde Lösung, die auf die konkreten Anhaltspunkte im Einzelfall abstellt, erscheint zwar zunächst interessengerecht. Eine solche Betrachtung bringt allerdings den Nachteil mit sich, dass es schwer fällt, Kriterien für eine Einzelfallabgrenzung zu normieren  (zurückhaltend auch OLG Celle, NJW 2006, 2643). Aus diesen Gründen erscheint eine restriktive Auslegung des § 439 bzw. des § 438 BGB durchaus gut vertretbar. Selbst bei Annahme einer solchen Ansicht ist der Käufer allerdings nicht gänzlich schutzlos gestellt, da die im Folgenden zu diskutierenden verjährungsrechtlichen Mechanismen bestehen.

Hemmung der Verjährung

Der Lauf der Verjährung kann zum einen regelmäßig gemäß § 203 BGB durch “Verhandlungen” gehemmt werden. Dies ist insbesondere dann der Fall, wen der Kaufgegenstand vom Händler auf Mängel überprüft wird. Sofern die Ware also eingeschickt werden muss, geht dies nicht zu Lasten der Verjährung des Käufers (vgl. Reinking, ZGS 2002, 140; Wagner, ZIP 2002, 789).

Neubeginn der Verjährungsfrist

Darüber hinaus beginnt die Verjährungsfrist sogar neu zu laufen, wenn § 212 Abs 1 Nr 1 BGB einschlägig ist. Dies ist dann der Fall, wenn der Verkäufer den Anspruch auf Nacherfüllung anerkennt. Ein solches “Anerkennen” i.S.d. § 212 BGB liegt dann vor, wenn der Verkäufer aus Sicht des Käufers nicht nur aus Kulanz oder zur gütlichen Beilegung eines Streits Maßnahmen zur Nacherfüllung ergreift (vgl. BGH NJW 1988, 254; BGH NJW 1999, 2961). Fraglich ist jedoch, wie der hier geschilderte Fall unter diese Definition zu subsumieren ist. Der Verkäufer kam bei der ersten Forderung nach Nacherfüllung ohne große Argumentation dem Begehren des A nach. Ob sich aus einer solchen Handlung bereits ein Anerkennen i.S.d. § 212 BGB ergibt ist fraglich.

Es lässt sich an dieser Stelle mit den obigen Argumenten zur restriktiven Auslegung des Verjährungsneubeginns argumentieren. Andererseits sprechen auch gute Gründe dafür, beim freiwilligen Nacherfüllen ein pauschales „Anerkennen“ des Mängelgewährleistungsanspruchs und damit den Neubeginn der Verjährung zu bejahen. Ansonsten läge nämlich beinahe nie ein „Anerkennen“ i.S.d. § 212 BGB vor, da sich der Verkäufer stets auf ein Handeln aus „Kulanz“ berufen könnte. Sofern man argumentiert, dass im anstandslosen Nacherfüllen ein solches Anerkennen liegt, steht der Verkäufer gleichwohl nicht völlig schutzlos da. Er kann sich bei einer solchen Auslegung nämlich trotzdem vor der Rechtsfolge des § 212 BGB schützen, indem er die Nacherfüllungshandlung explizit ohne Anerkennung einer Rechtspflicht durchführt. In der Praxis könnte dies beispielsweise auf einer entsprechenden Quittung vermerkt werden. Fehlt ein solcher Vermerk, so liefe die Verjährung erneut.

Auch, wenn man § 212 BGB in solchen Fällen restriktiv handhabt, ist daran zu denken, dass immer noch eine Hemmung durch Verhandeln i.S.d. § 203 BGB vorliegen kann. Für welche Ansicht man sich entscheidet, ist angesichts des Fehlens einer höchstrichterlichen Vorgabe nebensächlich. Wichtig ist lediglich, dass man den Grundkonflikt erkennt und möglichst auf allen Ebenen argumentiert.

Beweisprobleme

In Sachverhalten abseits der Klausuren gilt es allerdings gewichtige Beweisprobleme zu berücksichtigen. Im Regelfall wird es dem Käufer nach Ablauf einer so langen Zeit nämlich schwer fallen, zu beweisen, dass der Mangel auch bereits bei Gefahrübergang vorlag. Die Beweislastumkehr des § 476 BGB beim Verbrauchsgüterkauf hilft nach Ablauf von sechs Monaten auch nicht mehr weiter. In einer Klausur im ersten Examen stehen die Sachverhalte allerdings fest, so dass die Beweisprobleme unerheblich sind. Auch im zweiten Examen kann die Problematik Eingang in eine Klausur finden, sofern das Vorliegen des Mangels bei Gefahrübergang unstrittig ist.

Auswirkungen auf andere Forderungen

Zu beachten ist im Übrigen, dass Neubeginn und Hemmung der Verjährung nach den o.g. Normen jeweils nicht nur den Nacherfüllungsanspruch selbst betreffen. Über § 218 Abs. 1 S 1 BGB sind ebenso auch das Rücktritts- und Minderungsrecht betroffen. Über § 213 BGB gelten die gleichen Verjährungsverlängerungen auch für Ansprüche auf Schadensersatz statt der Leistung und den Aufwendungsersatz.

In einer kürzlich ergangenen Entscheidung des BGH (BGH Urteil v. 02.12.2011 – V ZR 30/11) geht es um die Frage, welche Kosten einer durch einen Privaten veranlassten Abschleppmaßnahme (Hier: Supermarkt-Parkplatz) vom Halter des abgeschleppten Fahrzeugs ersetzbar sind.

Sachverhalt (verkürzt)
F will ihr Auto parken. Da sie keinen andere Parkplatz findet und obwohl sie nicht in dem Supermarkt des S einkaufen will, parkt sie ihr Fahrzeug auf dessen Kundenparkplatz trotz des deutlich erkennbaren Hinweisschildes, dass unberechtigt parkende Fahrzeuge kostenpflichtig abgeschleppt werden.  S, der das Verhalten der F nicht billigt und seine Parkplätze für „zahlende Kunden“ freihalten will, hat einen Vertrag mit Dienstleister D, der nicht nur die Abschleppmaßnahmen durchführt, sondern auch einen Sonderservice „Rund um die Uhr“ bietet. Diesen Sonderservice berechnet D dem S pauschal anhand einer „Grundgebühr“. Diese Serviceleistung umfassen zum einen vorbereitende Maßnahmen des Abschleppens, wie zum Beispiel Feststellung des Fahrzeugstyps und Anforderung eines geeigneten Abschleppfahrzeugs. Zum anderen wird die lückenlose Überwachung (z.B durch Kontrollgänge) des Parkraums gewährleistet.

Ein Teil der Vereinbarung ist zudem, dass S alle zukünftigen Ansprüche gegen „Parksünder“ an D abtritt.

D bemerkt das unberechtigt parkende Fahrzeug der F und verbringt es auf öffentlichen Parkgrund. D, der nunmehr Inhaber etwaiger Schadensersatzansprüche des S ist, verlangt von F 300 Euro für die entstandenen Koste (Versetzen des Pkw: 200 Euro; Feststellung des Fahrzeugs: 50 Euro; Überwachung des Parkplatzes: 50 Euro). F verweigert die Zahlung. D weigert sich im Gegenzug, der F den Standort des Fahrzeugs mitzuteilen, sodass die F ihr Fahrzeug für eine gewisse Zeit nicht nutzen kann.

F verlangt Nutzungentschädigung von S hinsichtlich ihres Fahrzeugs. Zu Recht?

Anmerkung: In einer Klausur wäre, würde man den Fall dem Urteil nachbilden, die Problematik etwas „versteckt“, nämlich bei der Frage nach einem etwaigen Zurückbehaltungsrecht der D, das den Anspruch des F auf Nutzungsentschädigung mangels Verzug nicht zur Entstehung gelangen lassen könnte. Eine Nutzungsentschädigung kann nur derjenige verlangen, dem unberechtigt ein Nutzungsrecht vorenthalten worden ist. Im Rahmen des Zurückbehaltungsrechts ist dann der – abgetretene! – Schadensersatzanspruch des D (zediert von S) nach § 823 Abs.2 BGB i.V.m. § 858 Abs.1 BGB zu prüfen und insbesondere auf den ersetzbaren Schaden einzugehen.  Zur Rechtmäßigkeit solcher Abschleppmaßnahmen von Supermarkt-Parkplätzen:

Wie der Senat bereits entschieden hat, stellt das unbefugte Abstellen eines Fahrzeugs auf einem privaten Kundenparkplatz eine verbotene Eigenmacht im Sinne des § 858 Abs. 1 BGB dar, der sich der unmittelbare Grundstücksbesitzer erwehren darf, indem er das Fahrzeug abschleppen lässt (Senat, Urteil vom 5. Juni 2009 – V ZR 144/08, BGHZ 181, 233 ff.). Die Klägerin ist daher verpflichtet, dem Betreiber des Supermarkts den ihm aus der verbotenen Eigenmacht entstandenen Schaden zu ersetzen.

Beseitigung der Folgen verbotener Eigenmacht richtet sich nach § 249 Abs. 1 BGB

Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts bemisst sich der Umfang des zu ersetzenden Schadens allerdings nicht nach § 249 Abs. 2 BGB, sondern nach § 249 Abs. 1 BGB. Denn es geht hier nicht um die Beschädigung einer Sache, sondern um die Beseitigung der Folgen einer verbotenen Eigen- macht. Ersatzfähig sind solche Schäden, die in adäquatem Zusammenhang mit der von der Klägerin verübten verbotenen Eigenmacht stehen und vom Schutz- bereich der verletzten Norm erfasst werden.

Kosten der „reinen“ Abschleppmaßnahme ersetzbarer Schaden
Bei der Frage, welche Kosten jeweils zu ersetzen sind, muss nach der jeweiligen Zweck genau differenziert werden. In der Klausur wären – wie auch hier – die Kosten im Sachverhalt einzeln aufgeschlüsselt. Wer diesen Hinweis des Klausurerstellers vernachlässigt, landet schnell im Abseits. Die Kosten der Abschleppmaßnahme an sich dürften gedanklich aber kein größeres Problem darstellen, da es sich insoweit um den „Standardfall“ ersetzbarer Kosten handelt.

Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht den auf das reine Abschleppen (ohne Grundgebühr) entfallenden Anteil dem Grunde nach als einen erstattungsfähigen Schaden des Supermarktbetreibers angesehen. Dass unbefugt auf dem Grundstück des Supermarktbetreibers abgestellte Fahrzeuge kostenpflichtig abgeschleppt werden, stellt keine überraschende oder fern liegende Reaktion des unmittelbaren Besitzers dar, sondern die Verwirklichung der deutlich sichtbaren Ankündigung auf dem aufgestellten Schild. Diese Schadensfolge liegt auch im Schutzbereich der verletzten Norm. Indem das Gesetz dem unmittelbaren Besitzer als spontane Reaktion auf eine verbo- tene Eigenmacht das Selbsthilferecht (§ 859 BGB) zubilligt, dessen Ausübung mit Kosten verbunden sein kann, stellt es selbst den notwendigen Zusammen- hang zwischen der Verletzung des Schutzgesetzes (§ 858 Abs. 1 BGB) und der Schadensfolge her.

Vorbereitung des Abschleppens ist adäquat kausaler Schaden
Anders dagegen sieht es bei den sonstigen Kosten aus. Hier sollte man nah am konkreten Fall bleiben und die (haftungsausfüllende) Kausalität zwischen Rechtsgutverletzung (Besitzstörung durch verbotene Eigenmacht) und den entstandenen, sonstigen Kosten genau herausarbeiten. Wer sich hier an die gängigen Regeln zur Kausalität hält und auch lebensnah argumentiert, wird den Unterschied zwischen den Vorbereitungshandlungen für das Abschleppen und der Parkraumüberwachung durch D  erkennen.

Der Einwand der Revision, die Vorbereitungskosten seien deshalb nicht erstattungsfähig, weil sie den Rahmen der von einem privaten Geschädigten üblicher- und typischerweise für die Durchsetzung des Anspruchs zu erbringende Mühewaltung nicht überschritten, greift nicht durch. Zwar kann nach der Rechtsprechung des Bun- desgerichtshofs in der Regel kein Ersatz für den Zeitaufwand verlangt werden, wenn die Zeit zur Schadensermittlung und zur außergerichtlichen Abwicklung des Schadensersatzanspruchs angefallen ist und der im Einzelfall erforderliche Zeitaufwand nicht die von einem privaten Geschädigten typischerweise zu er- bringende Mühewaltung überschreitet. Um einen derartigen Aufwand geht es je- doch bei der Vorbereitung des konkreten Abschleppvorgangs nicht. Auch inso- weit dient die Tätigkeit nicht der Abwicklung oder Durchsetzung des Schadensersatzanspruchs des Grundstücksbesitzers, sondern unmittelbar der Beseitigung der durch die verbotene Eigenmacht hervorgerufenen konkreten Störung. Sie ist Teil des ausgeübten Selbsthilferechts gemäß § 859 BGB.

Parkraumüberwachung ohne Bezug zu konkreter Besitzstörung
Wer in seiner Lösung gute Vorarbeit geleistet hat, wird zu der Feststellung kommen, dass,

[d]er hierauf entfallende Kostenanteil der Grundgebühr [...] von der Klägerin nicht zu ersetzen [ist]. Denn Kosten, die nicht der Beseitigung der Besitzstörung dienen, sondern im Zusammenhang mit deren Feststellung angefallen sind, wie etwa die Kosten einer Parkraumüberwachung durch regelmäßige Kontrollgänge, zählen nicht zu dem adäquat verursachten und damit erstattungsfähigen Schaden. Solchen allgemeinen Überwa- chungsmaßnahmen fehlt der Bezug zur konkreten Besitzstörung, da sie nicht entfallen, wenn die schädigende Handlung hinweggedacht wird; sie entstehen unabhängig von dem konkreten schadensstiftendenden Ereignis. Vorkehrungen zur Überwachung des Parkplatzes sind daher im Verhältnis zum Schädiger der Sphäre des Grundstücksbesitzers zuzurechnen.

Fazit
Also wiefolgt vorgehen: Nutzungsentschädigung der F prüfen und bei der Frage nach dem Verzug das ZBR der D gemäß § 273 BGB untersuchen. Im Rahmen hiervon sodann ihren von S abgetretenen Schadensersatzanspruch ansprechen und auf die genannte Problematik eingehen.

Im Rahmen einer zivilrechtlichen Klausur, die Ansprüche auf Herausgabe beinhaltet, muss sich der Kandidat darüber im Klaren sein, dass in der gutachterlichen Prüfung mehr als nur eine Anspruchsgrundlage zu prüfen sein wird. Im Eifer des Gefechts neigt man oft dazu, nach Bejahen eines vertraglichen oder dinglichen Herausgabeanspruchs die Prüfung vorschnell zu beenden. Aus diesem Grund soll dieses Schema – ohne Anspruch auf Vollständigkeit – helfen, einen Überblick über die möglichen Herausgabeansprüche zu bekommen. Selbstverständlich muss man nicht alle Anspruchsgrundlagen im Schlaf hintereinander aufsagen können. Gleichwohl hilft es, sich der Systematik bewusst zu sein und insbesondere auch spezielle Herausgabe- sowie die Gesamtansprüche im Auge zu behalten.

I. Vertragliche Herausgabeansprüche

1. Rückgabepflicht nach Vertragsbeendigung
2. Rückgabepflicht der Rückabwicklung, §§ 346 ff. BGB
3. Herausgabeanspruch auf das stellvertretende commodum, § 285 Abs. 1 BGB
4. § 280 Abs. 1 BGB i.V.m. § 249 Abs. 1 BGB

II. Vertragsähnliche Herausgabeansprüche

1. §§ 280 Abs. 1, 311 Abs. 2, 241 Abs. 2, 249 BGB
2. Herausgabeansprüche aus echter und unechter GoA

III. Sachenrechtliche Herausgabeansprüche

1. § 985 BGB
2. Vindikation anderer dinglicher Berechtigter (etwa §§ 1227, 985 BGB für den Pfandrechtsinhaber)
3. Ansprüche aus Besitz (§§ 861, 1007 Abs. 1, Abs. 2 BGB)

IV. Herausgabeansprüche aus ungerechtfertigter Bereicherung

1. § 812 Abs. 1 Alt. 1 BGB
2. § 812 Abs. 1 Alt. 2 BGB
3. § 812 Abs. 1 S. 2 Alt. 1 BGB
4. § 812 Abs. 1 S. 2 Alt. 2 BGB
5. § 817 S. 1 BGB
6. § 816 Abs. 1 S. 1 BGB
7. § 816 Abs. 1 S. 2 BGB
8. § 816 Abs. 2 BGB
9. § 822 BGB

V. Herausgabeansprüche aus unerlaubter Handlung

1. § 823 Abs. 1 i.V.m. § 249 BGB
2. § 823 Abs. 2 i.V.m. StGB, § 858 BGB oder i.V.m. anderen Schutzgesetzen
3. § 826 i.V.m. § 249 BGB

VI. Spezielle Herausgabeansprüche

1. Vollmachtsurkunde, § 175 BGB
2. Schuldschein, § 371 HGB
3. Erbschein, § 2362 BGB

VII. Gesamtansprüche auf Herausgabe von Sondervermögen

1. Herausgabeanspruch des Kindes bei Ende der elterlichen Sorge, § 1698 Abs. 1 BGB
2. Herausgabeanspruch nach Ende der Vormundschaft bzw. Betreuung, § 1890 bzw. § 1908i BGB
3. Herausgabeanspruch des Nacherben gegen den Vorerben, § 2130 Abs. 1 BGB
4. Erbschaftsanspruch, § 2018 BGB

Dieser Beitrag befasst sich mit einem alltäglichen Fall, der eine exzellente Examensklausur abgibt, jedoch bisher noch nicht auf dem Schirm der einschlägigen Repitiorien und soweit ersichtlich auch noch nicht im Examen gelaufen ist. Letzteres kann sich jedoch ändern, da das Thema – allerdings in einer Spezialkonstellation – Gegenstand der Entscheidung des BGH v. 11. 11. 2008 (VIII ZR 265/07, NJW 2009, 580) war. In jedem Fall ist es ein guter Übungsfall für die Verzahnung von Kaufrecht, allgemeinem Schuldrecht und dem AT.

A. Sachverhalt

Handwerker K kauft bei V einen Pkw für seine selbstständige berufliche Tätigkeit. Nach anderthalb Jahren entsteht ein Schaden an dem Pkw. Dieser beruht auf einem Sachmangel, der bereits bei Gefahrübergang vorhanden war. An diese Möglichkeit denkt der K jedoch zunächst nicht, sondern bringt den Pkw dem V, der eine Kfz-Fachwerkstatt betreibt, zur Reparatur. Er unterschreibt dort einen Reparaturauftrag, Ansprüche aus Sachmängelgewährleistung stehen nicht im Raum. Nach Ermittlung der Ursache bzw. des Reparaturbedarfs durch V gibt K die Reparatur telefonisch “frei”. V verlangt dann die Zahlung des Werklohns. Von der Höhe der Rechnung überrascht besinnt sich der K darauf, dass es doch eigentlich ein Mangelfall gewesen wäre. Kann V Zahlung des Werklohns verlangen?

B. Lösung

V könnte gegen K einen Anspruch auf Zahlung des Werklohns haben § 631 Abs. 1 Hs. 2 BGB.

I. Anspruch entstanden: Abschluss eines Werkvertrages

Ein Anspruch auf Zahlung des Werklohns setzt den Abschluss eines Werkvertrages voraus, § 631 Abs. 1 Hs. 2 BGB. Dies ist durch Auslegung der abgegebenen Erklärungen nach §§ 133, 157 BGB zu ermitteln.

Vorliegend hat der K das Auto bei dem V, der eine Fachwerkstatt betreibt, zur Reparatur gegeben. Schon da bei einer solchen Werkstatt die Durchführung einer Reparatur üblicherweise auf Grund eines Werkvertrages erfolgt, genügt dieser äußere Geschehensablauf, um seinen Willen, einen Werkvertrag abzuschließen, zum Ausdruck zu bringen. Dass er außerdem noch einen Reparaturauftrag unterschrieben hat, bestärkt das Ergebnis. An der Verbindlichkeit desselben könnte man allenfalls zweifeln, weil später noch eine telefonische Freigabe erfolgt. Spätestens mit dieser aber hat er das mündliche Angebot des V auf Abschluss eines Werkvertrages angenommen.

Interessant ist die Auslegung dann, wenn weder über die Reparaturkosten noch über Mängelgewährleistung gesprochen wurde. Auch in diesem Fall ist aber (grundsätzlich) von einem entgeltlichen Werkvertrag auszugehen. Zunächst gilt die Vermutung des § 632 Abs. 1 BGB. Sie ist auch nicht widerlegt, denn der V muss nicht damit rechnen, dass eine kostenlose Reparatur erfolgen sollte. Insbesondere die Freigabe nachdem der Reparaturbedarf macht nur Sinn, wenn die Reparatur nicht ohnehin geschuldet war, sondern der K einen Überblick über den zu erwartenden Aufwand haben wollte, weil er ihn auch bezahlen musste.

1. Aufschiebende Bedingung, § 158 Abs. 1 BGB

Der Anspruch wäre allerdings dann nicht entstanden, wenn er unter Bedingung geschlossen worden wäre, dass die entsprechende Reparatur nicht ohnehin als Gewährleistungsanspruch geschuldet war. Auch dies ist durch die Auslegung derabgegebenen Erklärungen nach §§ 133, 157 BGB zu ermitteln.

Für eine stillschweigende Bedingung spricht das Interesse des K, möglichst nichts zu bezahlen, was ihm ohnehin geschuldet wäre. Dieses abstrakte Interesse war für den V als dessen Vertragspartner und möglichen Anspruchsgegner auch erkennbar. Andererseits hat sich dieses Interesse jedoch nicht in irgendeiner Form in den ausgetauschten Erklärungen niedergeschlagen. Die bloße Tatsache, dass der K den Pkw auch bei dem V erworben hatte, genügt daher nicht, um eine stillschweigende Bedingung anzunehmen. Es ist ohne weiteres üblich, dass Autoeigentümer auch kostenpflichtige Reparaturen auf Grund eines Werkvertrages bei der Werkstatt vornehmen lassen, bei der sie das Fahrzeug erworben haben. Der V musste daher nicht mit einer stillschweigenden Bedingung rechnen.

2. Unwirksamkeit nach § 475 Abs. 1 BGB

Der Werkvertrag könnte allerdings dann unwirksam sein, wenn er eine Umgehung der kaufrechtlichen Gewährleistungsrechte nach § 475 Abs. 1 BGB darstellte. Es wird in der Literatur vertreten, dass Verträge, durch die  zu Lasten des Verbrauchers eine von den §§ 474ff. BGB abweichende Kostentragungspflicht begründet wird, gem. § 475 Abs. 1 S. 2 BGB nichtig sind (vgl. Fischinger, NJW 2009, 563, 565). Vorliegend ist K jedoch selbstständig beruflich tätig und daher sind die §§ 474ff. BGB gem. § 13 BGB nicht anwendbar.

Ähnlich, aber noch etwas anders war der Fall in der Entscheidung des BGH v. 11. 11. 2008 (VIII ZR 265/07, NJW 2009, 580). Dort wurde nicht nicht ein separater Vertrag geschlossen, sondern in den zum Kaufvertrag gehörenden “Garantiebedingungen” war eine Selbstbeteiligung des Käufers bei Reparaturen auf Grundlage der “Garantie” (im streitigen Fall auch bei Gewährleistungsfällen angewandt) vorgesehen. Diese “Selbstbeteiligungsklausel” hielt der BGH für nach § 475 Abs. 1 BGB unwirksam. Daher leistete der Käufer ohne Weiteres ohne Rechtsgrund. Folgerichtig hat er einen Erstattungssungsanpruch des Käufers aus § 812 Abs. 1 S. 1 BGB bejaht, soweit der Käufer dem Verkäufer Leistungen vergütet hatte, die der Verkäufer ohnehin aus § 437 BGB schuldete.

Diese Sonderkonstellation unterscheidet sich jedoch entscheidend von der hiesigen, weil hier tatsächlich ein separater Vertrag geschlossen wurde. Interessant ist aber in beiden Fällen die Frage, wie der Fall zu lösen ist, wenn Verbrauchsgüterkaufrecht Anwendung findet. Dazu noch genauer unten.

II. Anspruch erloschen

Der Anspruch könnte allerdings erloschen sein.

1. Anfechtung, § 142 Abs. 1 BGB

Der Anspruch wäre erloschen, wenn der Werkvertrag nach § 142 Abs. 1 BGB nichtig wäre. Voraussetzung dafür ist die wirksame Anfechtung des Werkvertrages. Hier kommt nur eine Anfechtung durch K in Betracht.

Es müsste ein Anfechtungsgrund vorliegen. Dieser könnte allenfalls darin liegen, dass K die Tatsache, dass der Gegenstand des Vertrages ohnehin von V aus § 439 BGB geschuldet war, zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses nicht bewußt war.

Das Vorliegen eines Irrtums ist hier schon deshalb fraglich, weil sich der K dazu gerade keine Vorstellung gebildet hatte. Einen Irrtum setzt die Bildung einer Vorstellung voraus. Daran fehlt es gerade.

Darüberhinaus ist auch das Vorliegen eines Anfechtungsgrundes fraglich. Ein Inhalts- oder Erklärungsirrtum (§ 119 Abs. 1 BGB) scheiden aus, weil sich dem K weder ein Fehler beim Setzen des Erklärungszeichens noch ein Irrtum über den Inhalt des Erklärtem als solchen unterlief.

In Betracht kommt allenfalls ein Eigenschaftsirrtum nach § 119 Abs. 2 BGB. Es ist jedoch schon zweifelhaft, inwiefern die Ansprüche gegen die Verkäufer einen verkehrswesentliche Eigenschaft der Sache oder des Vertragspartners sind. Diese müssen der Person oder Sache unmittelbar anhaften (BGHZ 70, 47). Da die schuldrechtlichen Ansprüche hinsichtlich der Sache gegenüber V dieser nicht unmittelbar anhaften, scheidet ein Irrtum über ein verkehrswesentliche Eigenschaft der Sache schon deshalb aus. Auch über eine verkehrswesentliche Eigenschaft der Person wurde nicht geirrt. Es ist anerkannt, dass der Irrtum über Ansprüche gegenüber dem Vertragspartner einen unbeachtlichen  Motivirrtum darstellt (etwa wenn irrtümlich eine Verpflichtung in der Annahme, sie bestehe bereits, anerkannt ist oder wenn ein Globalvergleich geschlossen wurde und hierbei die Existenz bestimmter Forderungen übersehen wurde, vgl. Palandt/Heinrichs-Ellenberger, 67. Aufl. 2008, § 119 Rn. 29).

2. Rücktritt, § 346 Abs. 1 BGB

Der Zahlungsanspruch des V könnte durch Rücktritt des K vom Werkvertrag gemäß §§ 313 Abs. 2, 3 S. 1, 346 Abs. 1 BGB wegen Wegfalls der subjektiven Geschäftsgrundlage entfallen sein. Dazu müsste dem K ein Rücktrittsrecht zustehen. Voraussetzung dafür ist, dass die Geschäftsgrundlage des Werkvertrages gestört ist.

Das kommt nur in Betracht, wenn es zur Geschäftsgrundlage des Werkvertrages wurde, dass die Reparatur nicht ohnehin aus anderer – gewährleistungsrechtlicher – Grundlage geschuldet ist.

 Eine solches Rücktrittsrecht wurde von dem Berufungsgericht in der zitierten Entscheidung BGH v. 11. 11. 2008 (VIII ZR 265/07, NJW 2009, 580) mit der Begründung erwogen, dass Geschäftsgrundlage geworden sei, dass dem dortigen Käufer kein Anspruch auf kostenlose Nacherfüllung zustünde. In der Literatur wird dieser Gedanken verallgemeinert dahingehend, dass immer dann, wenn Käufer und Verkäufer einen Werkvertrag über eine Leistung abschliessen würden, die von den Parteien unerkanntermaßen als kostenlosen Nacherfüllung geschuldet war, die Geschäftsgrundlage des Vertrages gestört sei (Fischinger, NJW 2009, 563, 565). Diese Ansicht ist jedoch – wie im folgenden dargelegt wird – abzulehnen.

Voraussetzung dafür, dass die Vorstellung einer Partei zur Geschäftsgrundlage eines Vertrages wird, ist ihre Erkennbarkeit für beide Parteien. Hier standen bei Vertragsschluss Gewährleistungsrechte nicht im Raum. Daher war die möglicherweise bestehende Erwartung des K, die Reparatur sei nicht von der Nacherfüllung erfasst, für V nicht erkennbar.

Vorrangige Wertungen des Kaufrechts

Darüberhinaus muss ein Anspruch im vorliegenden Fall spätestens daran scheitern, dass in der hiesigen Konstellation die Lehre von der Geschäftsgrundlage nicht anwendbar ist, weil das kaufrechtliche Gewährleistungsrecht vorrangige Regelungen trifft. Die dem Gewährleistungsrecht zugrunde liegende gesetzliche Risikoverteilung darf nicht über die Annahme einer Störung der Geschäftsgrundlage verändert werden (zum Mietrecht BGH v. 21.2.2008 – III ZR 200/07, NZM 2008, 462; Palandt/Grüneberg, 70. Aufl. 2011, § 313 Rn. 12).

Vorliegend ist die Wertung des Gewährleistungsrechts klar: Die Mängelgewährleistungsrechte müssen in der Form der §§ 437ff. BGB geltend gemacht werden. Daran fehlt es hier. K hat seine Rechte gerade nicht wie in den §§ 437ff. BGB vorgesehen geltend gemacht, insbesondere hat er V nicht Gelegenheit zur Nacherfüllung gemäß § 439 BGB gegeben. Dass sein Gewährleistungsrecht durch die Vornahme der entgeltlichen Reparatur nach § 275 Abs. 1 BGB untergegangen ist, ist deshalb letztlich sein Risiko. Es war die Entscheidung des K, ob er sich auf Gewährleistungsrechte berufen wollte oder nicht. Er muss die damit einhergehenden Risiken tragen – den Verlust der Rechte im Falle der Nicht-Geltendmachung ebenso wie die Kosten von unberechtiger Nacherfüllungsverlangen (dazu BGH v. 23. 1. 2008 – VIII ZR 246/06, NJW 2008, 1147).

Letztlich ein Fall der Selbstvornahme

Letztlichendlich handelt es sich vorliegend wertungsmäßig um einen Fall der Selbstvornahme der Nacherfüllung. Die Gründe, warum der BGH eine Liquidation der Selbstvornahmekosten dann ablehnt, wenn der Käufer ohne Fristsetzung die Nachbesserung durch Dritte vornehmen lässt, gelten auch für den Fall, dass er die Nachbesserung durch den Verkäufer selbst vornehmen lässt, soweit er dabei nicht zu erkennen gibt, dass Mängelgewährleistungsansprüche zumindest im Raum stehen. Zentrales Argument des BGH, Ausgleichsansprüche für die Selbstvornahme der Nacherfüllung abzulehnen, war, dass der Verkäufer die Möglichkeit einer Untersuchung und Beweissicherung verliert, wenn er nach der vom Käufer durchgeführten Reparatur im Rahmen der Geltendmachung eines Erstattungsanspruchs vor „vollendete Tatsachen” gestellt wird (BGH v. 3.2.2005 – VIII ZR 100/04, NJW 2005, 1348, 1350). In gleicher Weise ist auch dem Verkäufer, dem der Käufer als normaler Reparaturkunde entgegen tritt, die Möglichkeit zur Untersuchung und Beweissicherung genommen, weil er nicht damit rechnen muss, dass der Käufer noch Gewährleistungsrechte geltend macht. Er hat schlicht keinen Anlass, sich entsprechend abzusichern. In gleicher Weise wie bei der Nachbesserung durch einen Dritten (BGH a.a.O.) wird auch sein Rechte zur zweiten Andienung unterlaufen. Deshalb kann zumindest dann, wenn der Käufer dem Verkäufer als normaler Reparaturkunde entgegentritt, der Anspruch auf Werklohn nicht davon abhängen, ob die Leistung auch im Rahmen der Sachmängelgewährleistung geschuldet war.

Die Alternative würde außerdem Mißbrauch Tür und Tor öffnen. Wollte man generell das Vorliegen eines Ausgleichsanspruchs lediglich davon abhängig machen, ob die Leistung auch als Nacherfüllung geschuldet gewesen wäre, könnte stets der Käufer zunächst einen Werkvertrag schließen und den Verkäufer so ohne weiteres zur Reparatur bewegen. Hat der Verkäufer den Werkvertrag erfüllt, kann sich der Käufer dann auf das Vorliegen eines Mangels berufen. Dann ist es an dem Verkäufer, seinen Werklohn einzuklagen. Er befindet sich dann in der Rolle des Angreifenden. Das kehrt die gesetzliche Risikoverteilung, nach der der Käufer seine Mängelrechte notfalls im Prozesswege geltend machen muss, um.

Verhältnis zur bisherigen Rechtsprechung

Deshalb kann auch aus der oben zitierten Entscheidung des BGH keinesfalls die allgemeine Wertung entnommen werden, dass in Unkenntnis eines Nacherfüllungsanspruchs geleistete Zahlungen grundsätzlich zurückzugewähren sind (so in der Tendenz jedoch Palandt/Weidenkaff, 70. Aufl. 2011, § 439 Rn. 13; vlg. auch Fischinger, NJW 2009, 563, 565). Die Entscheidung betrifft einen engen Sonderfall. Anders als hier standen dort Gewährleistungsrechte durchaus im Raum; der Käufer hatte eine „Garantie“ des Verkäufers in Anspruch genommen. Im Rahmen dieser war eine Selbstbeteiligung des Käufers in gewisser Höhe vereinbart worden. Nur um die Rückzahlung dieses Betrages ging es. Außerdem war in dem Fall die Wertung des § 475 Abs. 1 BGB zu beachten. Einen Ausgleichsanspruch in dem vom BGH entschiedenen Fall zu verneinen hätte im Ergebnis eine geltungserhaltende Reduktion der unwirksamen „Garantieklausel“ bedeutet.

Diese und auch die obigen Ausführungen sind selbstverständlich mehr, als man in einer Klausur erwarten könnte.

3. Zwischenergebnis

Der Anspruch ist nicht untergegangen.

III. Anspruch durchsetzbar

Der Anspruch müsste auch durchsetzbar sein.

Eine die einredeweise Geltendmachung eines Ausgleichsanspruchesnach § 242 BGB in der Ausprägung als dolo-agit Einwand scheidet aus, weil kein solcher Ausgleichsanspruch existiert. Insbesondere wäre der geleistete Werklohn nicht nach § 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 BGB zurückzugewähren, da der Werkvertrag den Rechtsgrund dieser Leistung darstellt.

Ergänzung: Auch aus §§ 346 Abs. 1, 326 Abs. 4, Abs. 2 S. 2 BGB folgt kein Gegenanspruch. Auch insofern gelten die Ausführungen zum Vorrang der Nacherfüllung. Dieser schließt Ausgleichsansprüche für die Kosten der Selbstvornahme aus – auch wenn die Selbstvornahme wie hier in dem Abschluss eines Vertrages mit dem Verkäufer liegt.

Auch die materiellen Kostentragungspflicht aus § 439 Abs. 2 BGB stellt keine Einrede oder Rückgewähranspruch dar.

Ergänzung: Man kann außerdem erwägen, dass den V aus dem Kaufvertrag die Pflicht trifft, K darüber aufzuklären, dass eine bestimmte Reparatur nach Mängelgewährleistungsrecht ohnehin geschuldet ist (§ 241 Abs. 2 BGB). Verletzt er diese Pflicht, besteht ein Gegenanspruch des V aus §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2 BGB auf Befreiung von der Verbindlichkeit bzw. auf Ersatz des Werklohns. Diese Forderung kann der K dem V einredeweise entgegenhalten (§ 273 BGB) oder auch aufrechnen (§§ 387, 389 BGB).

Dazu wird man aber nur kommen, können, wenn es hierzu massive Anhaltspunkte im Sachverhalt gibt; etwa wenn der V erkennt, dass der Fehler auf einem Mangel beruht und ihm gleichzeitig klar ist, dass der K dies nicht wissen konnte. Man wird jedoch keinesfalls allgemein verlangen können, dass der V das Auto des K “auf Verdacht” darauf untersucht, dass der Fehler möglicherweise bereits auf einen Mangel zurückzuführen ist. Das wäre unzumutbar – es ist der Regelfall, dass Kunden ihre Autos bei der Werkstatt reparieren lassen, bei der sie sie gekauft haben. Daher kann nicht in jedem Fall eine “Verdachtsuntersuchung” gefordert werden. Der V hätte dann nämlich gegenüber seinen Konkurrenten, die nicht auch zufälligerweise Verkäufer des Autos sind und die eine solche Pflicht nicht trifft, einen massiven Wettbewerbsnachteil. Vor allem aber widerspräche dies auch der Risikoverteilung, die das Gesetz vorsieht. Grundsätzlich gilt nämlich, dass derjenige, der Mängelrechte geltend macht, auch das Risiko und die Kosten trägt, dass die Geltendmachung dieser Rechte unberechtigt ist (BGH v. 23. 1. 2008 – VIII ZR 246/06, NJW 2008, 1147). Dieses Risiko würde auf den V verlagert, wenn man es zu seiner Pflicht machen würde, stets auf Verdacht zu untersuchen, ob möglicherweise der Schaden auf dem Mängel beruht. Es bleibt bei dem Grundsatz, dass der K seine Recht schon selbst gelten machen muss.

IV. Ergebnis

V kann von K Zahlung des Werklohns verlangen.

C. Abwandlung: Verbrauchsgüterkaufrecht?

Offen ist allerdings, wie der Fall im Anwendungsbereich des Verbrauchsgüterkaufrechts zu lösen ist. Fischinger, NJW 2009, 563, 565 scheint davon auszugehen, dass dann auch ein selbstständiger Werkvertrag, der nur zufälligerweise mit dem Verkäufer geschlossen wurde, wegen als Umgehung nach § 475 Abs. 1 S. 2 BGB nichtig ist.

Diese Lösung überzeugt freilich kaum. Wie dargelegt, entspricht es gerade auch kaufrechtlicher Wertung, dass Gewährleistungsrechte geltend gemacht werden müssen. Werden sie es nicht, gibt es keine Liquidation der “Selbstvornahmekosten”. Hiergegen kann man nur noch mit der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie argumentieren. Auch diese erfordert jedoch, dass der Käufer seine Rechte zunächst gegenüber dem Verkäufer geltend macht. Er muss “unentgeltliche Nachbesserung [...] oder unentgeltliche Ersatzlieferung verlangen”, Art. 3 Abs. 3 RL 1999/44/EG.

Wie in der Presse berichtet wurde (s. etwa hier) hat der “Fan” von Ajax Amsterdam, der im Spiel gegen den AZ Alkmaar den Torhüter Esteban Alvarado angegriffen und damit für einen Spielabbruch gesorgt hatte, nun ein Stadionverbot von 30 Jahren für Amsterdam erhalten. Zudem prüft der holländische Fußballverband, ob dem Mann ein landesweites Stadionverbot auferlegt wird.

Stadionverbote in Deutschland

Der Fall ist Anlass genug, um sich noch einmal kurz mit der Problematik Stadionverbote zu befassen. In Deutschland liegt hierzu bereits eine höchstrichterliche Entscheidung des BGH (Urteil vom 30. 10. 2009 – V ZR 253/08, NJW 2010, 534 ) vor, nach der bundesweite Stadionverbote grundsätzlich zulässig sein können.

Dogmatische Grundlage für das im Hausrecht des Stadionbetreibers wurzelnde Stadionverbot sei ein Unterlassungsanspruch nach §§ 862 Abs. 1 S. 2, 1004 Abs. 1 S. 2 BGB. Allein eine Begründung mithilfe der Privatautonomie, die ja eigentlich auch die Freiheit beinhaltet, mit bestimmten Leuten gerade keinen Vertrag abzuschließen, wählte der BGH nicht. Der Veranstalter lasse nämlich grundsätzlich jeden in sein Stadion und könne daher nicht ohne Sachgrund jemanden willkürlich ausschließen. Begründen lässt sich dies wohl mit einer mittelbaren Drittwirkung von Art. 3 Abs. 1 GG.

Der Ausspruch eines bundesweiten Stadionverbots sei daher von dem Hausrecht des Veranstalters gedeckt, wenn ein sachlicher Grund bestehe. Ein sachlicher Grund bestehe dann, “wenn auf Grund von objektiven Tatsachen, nicht auf Grund subjektiver Befürchtungen, die Gefahr besteht, dass künftige Störungen durch die betreffenden Personen zu besorgen sind. Eine derartige Gefahr wird regelmäßig bei vorangegangenen rechtswidrigen Beeinträchtigungen vermutet, kann aber auch bei einer erstmals drohenden Beeinträchtigung gegeben sein” (NJW 2010, 534, 536).

Eine Besprechung des BGH-Urteils findet sich bereits in einem unserer älteren Beiträge.

Der BGH hat am heutigen Tag (21.12.2011) ein Urteil (VIII ZR 70/08) mit sehr hoher Examensrelevanz gesprochen. Es geht hierbei darum, wie weit der Nacherfüllungsanspruch bei Lieferung einer mangelhaften Sache reicht, das heißt insbesondere darum, ob Aus- und Einbaukosten hiervon erfasst sind.

Das Urteil folgt auf eine Vorlage des BGH an den EuGH und dem entsprechenden wegweisenden Urteil des EuGH v. 16.06.2011 (C-65/09 und C-87/09). Siehe hierzu bereits den ausführlichen Artikel von Nicolas. Inhaltlich bietet das Urteil aus diesem Grund dann auch wenig Neues, sondern widerholt nur das Ergebnis des EuGH.

Im Zentrum steht folgender Abschnitt aus der Pressemitteilung:

“Nunmehr hat der Bundesgerichtshof entschieden, dass § 439 Abs. 1 Alt. 2 BGB* richtlinienkonform dahin auszulegen ist, dass die dort genannte Nacherfüllungsvariante “Lieferung einer mangelfreien Sache” auch den Ausbau und den Abtransport der mangelhaften Kaufsache erfasst. Das dem Verkäufer in § 439 Abs. 3 Satz 3 BGB* eingeräumte Recht, die Nacherfüllung wegen (absolut) unverhältnismäßiger Kosten zu verweigern, ist beim Verbrauchsgüterkauf (§ 474 Abs. 1 Satz 1 BGB) im Wege der richtlinienkonformen Rechtsfortbildung dahingehend einzuschränken, dass ein Verweigerungsrecht des Verkäufers nicht besteht, wenn nur eine Art der Nacherfüllung möglich ist oder der Verkäufer die andere Art der Nacherfüllung zu Recht verweigert. In diesen Fällen beschränkt sich das Recht des Verkäufers, die Nacherfüllung in Gestalt der Ersatzlieferung wegen unverhältnismäßiger Kosten zu verweigern, auf das Recht, den Käufer bezüglich des Ausbaus der mangelhaften Kaufsache und des Einbaus der als Ersatz gelieferten Kaufsache auf die Kostenerstattung in Höhe eines angemessenen Betrages zu verweisen. Bei der Bemessung dieses Betrags sind der Wert der Sache in mangelfreiem Zustand und die Bedeutung des Mangels zu berücksichtigen. Die Beschränkung auf eine Kostenbeteiligung des Verkäufers darf allerdings nicht dazu führen, dass das Recht des Käufers auf Erstattung der Aus- und Einbaukosten ausgehöhlt wird.”

Dennoch ist die Rechtsprechung aus zwei Gründen bedeutsam:

Zum einen wird aufgezeigt, wie das Urteil des EuGH in das BGB einwirkt: Der BGH nimmt hier eine richtlinienkonforme Auslegung des § 439 Abs. 1 Var. 2 BGB vor. Zudem ist § 439 Abs. 3 S. 3 BGB richlinienkonform fortzubilden.

Zum anderen – und das ist das eigentlich Interessante an der Pressemitteilung – scheint der BGH nur über die Kosten des Ausbaus und des Abtransports, nicht aber über die Kosten des Einbaus entschieden zu haben. Gerade letzteres war das eigentlich Bedeutsame an der Entscheidung des EuGH. Zu mutmaßen, ob darüber tatsächlich nicht entschieden wurde, oder ob lediglich die Pressemitteilung fehlerhaft war, würde Kaffeesatzleserei gleichen. Hierzu muss die Veröffentlichung des Urteils abgewartet werden.

Dessen ungeachtet, kann dem Studenten in der Klausursituation nur geraten werden, der Rechtsprechung des EuGH vollumfänglich zu folgen, selbst wenn der BGH hierüber nicht entschieden haben sollte. Demnach wäre dann § 439 Abs. 1 Var. 2 BGB so weit richtlinienkonform auszulegen, dass bei der Nachlieferung sowohl die Ausbaukosten der mangelhaften Sache als auch die Einbaukosten der nachgelieferten Sache vom Verkäufer zu tragen sind. Die Rechtsprechung des EuGH war insofern eindeutig.

Eine rechtskräftige Entscheidung des AG München (Urt. v. 26.7.2011 – 274 C 7664/11) sollte alle Examenskandidaten aufhorchen lassen: Danach ist der Käufer einer mangelhaften Sache verpflichtet, dem Verkäufer die Möglichkeit zur Mangelbeseitigung einzuräumen.

I. Sachverhalt

Der Beklagte kaufte bei dem Kläger eine Küche zum Preis von rund 3.000 Euro. Bis auf eine Restsumme in Höhe von rund 700 Euro war die Küche abbezahlt. Die Zahlung der Restsumme verweigerte der Beklagte, weil eine Tür der Küche klemmte. Der Kläger versuchte daraufhin ein Jahr lang, mit demBeklagten einen Termin zur Beseitigung des Mangels zu vereinbaren. Dies scheiterte am Beklagten. Der Kläger verlangte schließlich die Zahlung der Restsumme, was der Beklagte wiederum unter Verweis auf den Mangel ablehnte.

II. Entscheidung

Laut Beck-Online gab das AG München der Klage auf Zahlung der Restsumme mit der Begründung statt, dem Beklagten stehe kein Zurückbehaltungsrecht mehr zu, weil er dem Kläger die Nachbesserung unmöglich gemacht habe.

III. Bewertung

Im Ergebnis ist dem AG München zuzustimmen. Wenn das Zitat bei Beck-Online so richtig ist, ist die Begründung allerdings zweifelhaft. Dem Käufer einer mangelhaften Sache steht nach den §§ 439, 437 Nr. 1, 434, 433 BGB ein Anspruch auf Nacherfüllung zu. Dieser Anspruch verschafft dem Käufer ein Zurückbehaltungsrecht aus § 320 BGB. Der Nacherfüllungsanspruch erlischt, wenn der Verkäufer diese berechtigt nach § 439 Abs. 3 BGB verweigert oder wenn sie ihm unmöglich (§ 275 BGB) wird. Das AG München geht von Unmöglichkeit aus. Unmöglich ist eine Leistung, die gar nicht mehr erbracht werden kann (objektive Unmöglichkeit) oder die zumindest von dem Schuldner nicht mehr erbracht werden kann (subjektive Unmöglichkeit). Unterstellt, der mitgeteilte Sachverhalt ist vollständig, ist von einer Unmöglichkeit nicht auszugehen, weil der Kläger durchaus noch die Möglichkeit hätte, die Tür auszubessern.

Dennoch ist das Urteil im Ergebnis richtig. Ansatzpunkt hierfür dürfte aber eher § 320 Abs. 2 BGB sein. Ist von der einen Seite teilweise geleistet worden, so kann die Gegenleistung nach dieser Vorschrift insoweit nicht verweigert werden, als die Verweigerung nach den Umständen, insbesondere wegen verhältnismäßiger Geringfügigkeit des rückständigen Teiles, gegen Treu und Glauben verstoßen würde. Selbst wenn man hier nicht von einer “verhältnismäßigen Geringfügigkeit” der 700 Euro ausgeht, ist diese nicht das einzige Kriterium, das bei § 320 Abs. 2 BGB eine Rolle spielt. Das zeigt die Formulierung “insbesondere”. Vielmehr verletzt der Beklagte das Verbot widersprüchlichen Verhaltens (venire contra factum proprium), das aus § 242 BGB folgt und in § 320 Abs. 2 BGB über das Tatbestandsmerkmal “Treu und Glauben” zu berücksichtigen ist.

IV. Examensrelevanz

Auch wenn es sich “nur” um eine Entscheidung eines Amtsgerichts handelt, ist das Urteil von hoher Examensrelevanz. Das Kaufrecht dürfte der mit Abstand am häufigsten abgefragte Prüfungsstoff sein, so dass neue Entwicklungen hier immer besonders examensträchtig sind. Da die Entscheidung rechtskräftig ist, könnte sie schon bald in Form einer Klausur wieder auftauchen.

Der erste Schnee ist gefallen, die Temperaturen sinken – es ist also Zeit, sich einmal mit den rechtlichen Aspekten rund um das Thema “Streupflicht” zu beschäftigen.

Öffentliches Recht: Streupflicht der Kommunen

Eine einheitliche gesetzliche Regelung der Streupflicht auf öffentlichen Straßen gibt es nicht. Dies verwundert nicht, handelt es sich doch sachlich um einen Bereich der Gefahrenabwehr, für den die Länder zuständig sind. Bei Verletzung der Streupflicht kommen etwa Ansprüche aus Amtshaftung (§ 839 BGB) in Betracht. Auch die Reichweite der Streupflicht ist uneinheitlich. Innerhalb geschlossener Ortschaften müssen nur verkehrswichtige und gefährliche Stellen gestreut werden (BGH, Urteil vom 5. 7. 1990 – III ZR 217/89, NJW 1991, 33). Eine aktuelle Entscheidung des LG Coburg verdeutlicht die einzelfallbezogene Vorgehensweise der Gerichte: Eine Hallenbadbesucherin war auf dem Parkplatz vor dem Bad gestürzt und hatte sich verletzt. Die Stadt könne hierfür jedoch nicht belangt werden, denn auch wenn es leicht geschneit hatte,  sei die Stadt nicht verpflichtet gewesen, innerhalb einer kurzen Zeitspanne den Parkplatz zu räumen und zu streuen. Denn im Verhältnis zu den Straßen handele es sich bei dem Hallenbadparkplatz um eine untergeordnete Verkehrsfläche. Außerdem hätte die Klägerin die Möglichkeit gehabt, einen gestreuten Weg zum Hallenbad zu nehmen, der nur einen sehr kurzen Umweg bedeutet hätte.

Zivilrecht: Streupflicht von privaten Grundstücksbesitzern

Die Räum- und Streupflicht für öffentliche Gehwege wird üblicherweise – etwa durch kommunale Satzung – auf die privaten Anlieger der Straße übertragen. So ermächtigt etwa in Baden-Württemberg ist § 41 Abs. 2 Straßengesetz die Städte und Gemeinden, in Streupflichtsatzungen die Straßenanlieger zum Räumen und Streuen verpflichten.

Eine Streupflicht kann private Grundstücksbesitzer auch über die allgemeine deliktsrechtliche Konstruktion einer Verkehrssicherungspflicht treffen (S. hierzu ausführlich MüKo-BGB/Wagner, 5. Auflage 2009, § 823 BGB Rn. 448 ff.). Es handelt sich dann um originäre Streupflichten, also nicht um eine Pflicht, die sich von der des Staates ableitet. So können Privatleute verpflichtet sein, öffentliche Straßen zu streuen, wenn sie  für ihre Vereisung verantwortlich sind , so etwa der Betreiber eines Kraftwerks, dessen Kühltürme Wasserdampf freisetzen, der sich auf den anliegenden Straßen niederschlägt (MüKo-BGB/Wagner, 5. Auflage 2009, § 823 BGB Rn. 446).

Zivilrecht: Streupflicht von Mietern oder sonstigen Dritten?

Die Eigentümer einer Mietwohnung übertragen die Streupflicht wiederum regelmäßig im Wege eines Vertrages auf die Mieter oder einen Hausmeisterservice.

Eine interessante zivilrechtliche Entscheidung in diesem Zusammenhang stellt das Urteil des BGH vom 22. 1. 2008 (VI ZR 126/07, NJW 2008, 1440) dar. Die Bewohnerin einer Mietwohnung war in diesem Fall gestürzt und hatte sich verletzt, weil trotz Schnee- und Eisglätte der Eingangsbereich nicht hinreichend bestreut war. Die Stadt Berlin hatte die ihr obliegende Räum- und Streupflicht auf die Hauseigentümer übertragen. Der Eigentümer des betreffenden Grundstücks hatte seinerseits seit über zehn Jahren einen Dritten (die Beklagte) mit der Erfüllung der ihm obliegenden Pflichten betraut. Die nach § 6 I Straßenreinigungsgesetz Berlin vorgeschriebene Übertragungsanzeige an die Stadt Berlin fehlte für den Winter 2000/2001.

Der BGH entschied, dass in dieser Konstellation nicht nur Ansprüche gegen den Eigentümer, sondern auch gegen den Dritten, der mit den Streupflichten betraut worden war, in Betracht kommen. Verkehrssicherungspflichten (des Eigentümers) könnten mit der Folge eigener Entlastung delegiert werden.

“Die Verkehrssicherungspflichten des ursprünglich Verantwortlichen verkürzen sich dann auf Kontroll- und Überwachungspflichten. Wer sie übernimmt, wird seinerseits deliktisch verantwortlich. Voraussetzung hierfür ist, dass die Übertragung klar und eindeutig vereinbart wird.”

Im vorliegenden Fall sei dabei irrelevant, dass die Übertragung der Verkehrssicherungspflicht rechtsfehlerhaft erfolgte, weil die nach öffentlich-rechtlichen Vorschriften erforderliche Anzeige der Übertragung gegenüber der zuständigen Behörde nicht ordnungsgemäß vorgenommen wurde.

“Die deliktische Einstandspflicht des mit der Wahrnehmung der Verkehrssicherung Beauftragten besteht auch dann, wenn der Vertrag mit dem Primärverkehrssicherungspflichtigen nicht rechtswirksam zu Stande gekommen ist. Entscheidend ist, dass der in die Verkehrssicherungspflicht Eintretende faktisch die Verkehrssicherung für den Gefahrenbereich übernimmt und im Hinblick hierauf Schutzvorkehrungen durch den primär Verkehrssicherungspflichtigen unterbleiben, weil sich dieser auf das Tätigwerden des Beauftragten verlässt. Dieser ist auf Grund der von ihm mitveranlassten neuen Zuständigkeitsverteilung für den übernommenen Gefahrenbereich nach allgemeinen Deliktsgrundsätzen verantwortlich. Insofern ist seine Verkehrssicherungspflicht nicht abgeleiteter Natur. Vielmehr erfährt sie mit der Übernahme durch den Beauftragten in seine Zuständigkeit eine rechtliche Verselbstständigung. Er ist es fortan, dem unmittelbar die Gefahrenabwehr obliegt und der dafür zu sorgen hat, dass niemand zu Schaden kommt. Inhalt und Schutzbereich dieser verselbstständigten Verkehrssicherungspflicht bestimmen sich allein danach, was objektiv erforderlich ist, um mit der Gefahrenstelle in Berührung kommende Personen vor Schaden zu bewahren.”

Neben diesen deliktsrechtlichen Fragen deutet der BGH jedoch noch an, dass auch vertragliche Ansprüche in Betracht kommen (in einer gutachterlichen Lösung vorrangig zu prüfen). Der zwischen dem Eigentümer und dem Dritten geschlossene Vertrag könnte nämlich Schutzwirkungen zugunsten der Mieter haben.  Die Voraussetzungen für einen Anspruch aus einem Vertrag mit Schutzwirkungen zugunsten Dritter sind:

• Leistungsnähe des Dritten
• Einbeziehungsinteresse des Gläubigers
• Erkennbarkeit für den Schuldner
• Subsidiarität

Diese können vorliegend bejaht werden, insbesondere kommen hier die Mieter bestimmungsgemäß mit der Hauptleistung (Streupflicht) in Berührung und der Gläubiger (Eigentümer) hat ein schutzwürdiges Interesse an der Einbeziehung der Mieter in den Schutzbereich des Vertrags. Dies dürfte auch für den Beklagten erkennbar gewesen sein. Der Anspruch aus dem Vertrag mit SchuWizgDritter ist hier auch nicht subsidiär gegenüber den deliktsrechtlichen Ansprüchen, denn diese stellen keine gleichwertige Alternative dar. S. ausführlich zum Vertrag mit SchuWi unseren Lernbeitrag vom 22. August 2011.

Wir freuen uns, einen von Christian Körber und Peter Schaub verfassten Gastartikel veröffentlichen zu dürfen. Die Autoren sind wissenschaftliche Mitarbeiter am Lehrstuhl für Bürgerliches Recht, Deutsches und Europäisches Handels- und Gesellschaftsrecht von Prof. Dr. Christoph Teichmann an der Juristischen Fakultät Würzburg. Der Autor Körber ist darüber hinaus Rechtsreferendar am LG Würzburg.

In ihrem Beitrag beleuchten die Autoren examensrelevante Probleme rund um die noch relativ neue Vorschrift des § 899a BGB.

I. Einleitung

Ein Klausurklassiker ist der gutgläubige Erwerb vom Nichtberechtigten. Für bewegliche Sachen ist er in §§ 932 ff. BGB geregelt, für unbewegliche in §§ 892 f. BGB. Eine weniger klausurrelevante Regelung für einen gutgläubigen Forderungserwerb findet sich in § 405 BGB. All diesen Fällen ist gemeinsam, dass sich die Problematik ausschließlich auf der dinglichen Ebene abspielt. Wenn jemand einem anderen beispielsweise ein Auto verkauft, das ihm nicht gehört, stellt sich zwar die genauer zu untersuchende Frage, ob die Übereignung wirksam ist; die Wirksamkeit des schuldrechtlichen Geschäfts wird vom fehlenden Eigentum jedoch nicht berührt, und zwar wegen § 311a I BGB selbst dann nicht, wenn der dingliche Erwerb beispielsweise wegen Bösgläubigkeit ausscheidet. Wegen des Bestehens eines Rechtsgrundes folgen dem gutgläubigen Erwerb auch keine Bereicherungsansprüche zwischen Veräußerer und Erwerber.

Auf der Schnittstelle zwischen Gesellschafts- und Sachenrecht hat der Gesetzgeber nunmehr eine Regelung geschaffen, die bei einem gutgläubigen Erwerb auch auf der schuldrechtlichen Ebene zu Problemen führt. Nach jahrelangem Streit in Literatur und Rechtsprechung hat der Gesetzgeber mit der Einführung des § 47 GBO die GbR ausdrücklich für grundbuchfähig erklärt, wenn auch verbunden mit der Einschränkung, dass neben der GbR als Inhaberin eines Grundstücksrechts zwecks eindeutiger Identifizierung auch alle ihre Gesellschafter in das Grundbuch einzutragen sind. Damit der Rechtsverkehr auch darauf vertrauen kann, dass die im Grundbuch eingetragenen Gesellschafter tatsächlich die Gesellschafter der GbR sind und somit auch zur Vertretung befugt sind, wurde in § 899a S. 2 BGB eine korrespondierende Gutglaubensvorschrift geschaffen. Mit dieser Vorschrift wird aber nicht nur auf dinglicher Ebene dogmatisch Neuland betreten (dazu I.), sondern es werden auch schuldrechtlich neue Fragen aufgeworfen (dazu II.).

II. Anwendung des § 899a BGB auf dinglicher Ebene

Keine Gutglaubensvorschrift bildet zunächst § 899a S. 1 BGB. Sie stellt lediglich die widerlegbare Vermutung auf, dass die im Grundbuch eingetragenen Gesellschafter auch wirklich Gesellschafter und damit auch zur Vertretung der Gesellschaft ermächtigt sind. Wenn die wirklichen Gesellschafter – wie regelmäßig in der Klausur in der Ersten Juristischen Prüfung – feststehen, entfaltet § 899a S. 1 BGB keinerlei Bedeutung.

Eine Gutglaubensvorschrift bildet aber der zweite Satz von § 899a BGB: Dieser erklärt die §§ 892 bis 899 BGB bezüglich der Eintragung der Gesellschafter für entsprechend anwendbar. Insbesondere gilt daher nach §§ 899a S. 2, 892 I BGB der Inhalt des Grundbuchs auch hinsichtlich der Gesellschafterstellung als richtig.

Mit dieser Vorschrift wird dogmatisches Neuland betreten, weil durch sie der gutgläubige Erwerb eines Grundstücks von einer nicht ordnungsgemäß vertretenen GbR möglich wird. Die bisherigen Gutglaubensvorschriften knüpfen hingegen nicht an der fehlenden Vertretungsmacht an, sondern ausschließlich an der fehlenden Berechtigung. Mittels § 899a S.1 BGB wird nun über den Guten Glauben nicht das Eigentum des Veräußerers fingiert, sondern über die fehlende Einigung mangels Vertretungsmacht hinweggeholfen: Die Vertretung einer GbR erfolgt gem. §§ 714, 709 I BGB regelmäßig durch gemeinschaftliche Mitwirkung aller Gesellschafter, die zur Geschäftsführung berufen sind. Treten Personen, die nicht (mehr) Gesellschafter sind,  für Gesellschaft auf, wird die GbR grundsätzlich nicht ordnungsgemäß vertreten und kann daher grundsätzlich keine wirksame Willenserklärung zur Übertragung eines Grundstücksrechts abgeben. Über diesen Vertretungsmangel hilft nun § 899a S. 2 BGB i.V.m. § 892 BGB hinweg.

Dies schlägt sich auch auf den Prüfungsaufbau nieder: Da der gutgläubige Erwerb bisher immer die fehlende Berechtigung des Veräußerers betraf und es an der wirksamen dinglichen Einigung nie mangelte, waren die Gutglaubensvorschriften unten dem Prüfungspunkt „Berechtigung“ anzusprechen. Da § 899a S. 2 BGB nun allerdings zunächst die Situation betrifft, in der die GbR als Eigentümerin zwar zur Verfügung berechtigt ist, dabei aber nicht ordnungsgemäß vertreten wird, ist diese Vorschrift nicht unter dem Prüfungspunkt „Berechtigung“, sondern bereits unter dem Punkt „Einigung“ anzusprechen: Bereits dort sind § 892 BGB und damit die Voraussetzungen des gutgläubigen Erwerbs zu prüfen, um zu einer dogmatischen sauberen Lösung zu gelangen.

Schließlich kann zu allem Überfluss auch eine GbR durch die im Grundbuch unrichtig verlautbarten Gesellschafter vertreten werden, der das Grundstücksrecht gar nicht zusteht, obwohl dies im Grundbuch eingetragen ist. In diesem Fall liegt gleich ein doppelter Mangel vor: Es fehlt an der wirksamen Vertretung der Gesellschaft und daher an der Einigung und darüber hinaus auch an der Berechtigung der Gesellschaft. Deshalb muss § 892 I BGB zwei Mal bemüht werden: Zunächst muss bei der dinglichen „Einigung“ § 892 i.V.m. § 899a S. 2 BGB geprüft werden, anschließend werden die Voraussetzungen des § 892 BGB erneut bei der „Berechtigung“ relevant.

III. Anwendbarkeit des § 899a BGB auf das schuldrechtliche Kausalgeschäft?

Dass die Vorschrift von § 899a S. 2 BGB nicht die Berechtigung, sondern die Einigung betrifft, leitet direkt über zu der klausurrelevanten Frage, ob § 899a BGB auch für das schuldrechtliche Kausalgeschäft (z.B. den Kaufvertrag) relevant ist. Denn während die fehlende Berechtigung über einen Gegenstand die Wirksamkeit des schuldrechtlichen Vertrages unberührt lässt, gilt für die Einigung: Ohne eine solche kann nicht nur ein dingliches Geschäft nicht wirksam werden, sondern auch nicht ein schuldrechtliches Geschäft. Beschränkt man die Wirkung des § 899a BGB auf das dingliche Geschäft, gerät daher der gutgläubige Erwerber eines Grundstücksrechts von einer nicht ordnungsgemäß vertretenen GbR in eine missliche Lage: Zwar erwirbt er das Grundstücksrecht von der GbR auf dinglicher Ebene rechtmäßig, gleichzeitig hat die GbR aber gegen ihn einen Anspruch auf Rückübertragung des Grundstückrechts aus § 812 I 1 Alt. 2 BGB. Die Voraussetzungen dieses Anspruchs sind erfüllt: Der Erwerber erhält das Grundstücksrecht wohl nicht durch Leistung, da die GbR nicht ordnungsgemäß vertreten wäre, aber zumindest in sonstiger Weise auf Kosten der GbR (zum Teil wird aber auch eine Leistungskondiktion vertreten, was aber zu keinem unterschiedlichen Ergebnis führt, so Bestelmeyer, Rpfleger 2010, 169 (175)). Der Erwerb erfolgt ohne Rechtsgrund, denn das schuldrechtliche Verpflichtungsgeschäft ist mangels wirksamer Vertretung der GbR nichtig und wird i.d.R. nicht durch die tatsächlichen Vertreter gem. § 177 I BGB nachträglich genehmigt. Daher stellt sich die Frage, ob § 899a BGB auch für das schuldrechtliche Geschäft Wirkung entfaltet.

a)      Direkte Anwendung

Ausscheiden muss jedenfalls eine direkte Anwendung. Dies verrät schon ein Blick auf den Wortlaut des § 899a S. 2: Der Gute Glaube ist nur „in Ansehung des eingetragenen Rechts“ geschützt. Auch seine systematische Stellung im Sachenrecht und die Bezugnahme des § 899a S. 2 BGB auf die §§ 892 ff. BGB sprechen dagegen, § 899a BGB auch auf das schuldrechtliche Geschäft zu beziehen. Direkte Anwendung findet die Norm daher nur auf das dingliche Rechtsgeschäft.

b)     Analoge Anwendung

Ein Teil der Literatur befürwortet eine analoge Anwendung des § 899a BGB (siehe etwa: Böttcher, NJW 2010, 1647 (1655); Miras, DStR 2010, 604 (607)). Voraussetzung für eine analoge Anwendung des § 899a BGB wäre eine planwidrige Regelungslücke und eine vergleichbare Interessenslage. Eine planwidrige Regelungslücke wird zum Teil mit dem Argument bejaht, dass der Gesetzgeber einen vollständigen Erwerbsschutz bei Grundstücksgeschäften mit der GbR mit der Einführung des § 899a bezweckt hätte. Jedoch spricht schon der erklärte Wille des Gesetzgebers gegen diese Annahme. Dieser wollte dem Grundbuch gerade nicht die Funktion eines allgemeinen „GbR-Registers“ zukommen lassen (siehe Bericht des Rechtsausschusses, BT-Dr 16/13437, S. 26 f.). Könnte man sich schon bzgl. schuldrechtlicher Verpflichtungsgeschäfte auf die Grundbucheintragung der Gesellschafter berufen, käme dies der allgemeinen Registerpublizität nach § 15 III HGB sehr nahe (siehe auch Miras, DStR 2010, 604, (607)).

Nimmt man indes dennoch eine planwidrige Regelungslücke an, ist für eine analoge Anwendung noch die vergleichbare Interessenslage zu prüfen. Dafür wird angeführt, dass andernfalls der mit der Einführung des § 899a BGB beabsichtigte Verkehrsschutz bei Grundstücksgeschäften mit der GbR nicht erreicht würde und der gutgläubige Erwerb im Ergebnis leer liefe, denn nach dem gutgläubigen Erwerb wäre der Erwerber sogleich einem Rückgewähranspruch aus Bereicherungsrecht ausgesetzt. Diese Rückabwicklung lasse sich nur vermeiden, indem der Grundbucheintragung der (vermeintlichen) Gesellschafter auch eine Gutglaubenswirkung beim schuldrechtlichen Kausalgeschäft zugeschrieben und auch insoweit die Vertretungsmacht eines im Grundbuch eingetragenen, angeblichen Gesellschafters fingiert werde (Lehmann, DStR 2011, 1036, (1037), der auf Folgeprobleme hinweist.).

Allerdings muss auch die vergleichbare Interessenslage mit der wohl überwiegenden Meinung in der Literatur abgelehnt werden (siehe nur Palandt/Bassenge, § 899a, Rn. 5; Wellenhofer, JuS 2010, 1048 (1050); Krüger, NZG 2010, 801, (805 f.)). Denn das strukturprägende Trennungs- und Abstraktionsprinzip lässt eine Übertragung von Vorschriften über dingliche Rechtsgeschäfte auf schuldrechtliche Geschäfte nicht zu. Die Systematik des BGB sieht vor, dass schuldrechtliche und dingliche Rechtsgeschäft nicht nur voneinander getrennt sind und jeweils nach unterschiedlichen Vorschriften beurteilt werden, sondern dass auch die Wirksamkeit dinglicher Verträge und deren zugrunde liegenden schuldrechtlichen Geschäften voneinander unabhängig zu beurteilen sind. Eine vergleichbare Interessenslage zwischen schuldrechtlicher und dinglicher Ebene ist aufgrund dieses Grundprinzips des BGB nicht gegeben. Dieser Befund wird durch die Existenz des § 1138 I BGB bestätigt. Dort wird explizit angeordnet, dass die Vorschriften des §§ 891 ff. BGB „auch in Ansehung der Forderung“ gelten. Eine solche Normierung fehlt i.R.d. § 899a BGB. Im Übrigen führt auch § 1138 BGB nur dazu, dass die §§ 891 ff. in Ansehung der Forderung für die Hypothek gelten. Es geht also nur um die Geltendmachung von Rechten aus der Hypothek. Die Entstehung einer Forderung bewirkt sie aber nicht.

Für eine analoge Anwendung des § 899a BGB fehlt es damit sowohl an der erforderlichen planwidrigen Regelungslücke, als auch an der vergleichbaren Interessenslage.

c. Lösung über allgemeine Rechtsscheinsgrundsätze

Als weiterer Lösungsansatz wird die Wirksamkeit des schuldrechtlichen Vertrags aus allgemeinen Rechtsscheinsgrundsätzen, vor allem über eine Duldungs- oder Anscheinsvollmacht vertreten (Wicke, GWR 2009, 336). Der neu eintretende Gesellschafter habe nicht für die Berichtigung des Grundbuchs gesorgt, sodass ihm die Unrichtigkeit zuzurechnen sei. Dem muss aber entgegengehalten werden, dass die allgemeinen Rechtsscheinsgrundsätze nur im Einzelfall zur Anwendung kommen können. Gegen eine generelle Anwendung spricht der ausdrückliche Wille des Gesetzgebers, das Grundbuch nicht als allgemeines GbR-Register auszugestalten. Nur bei konkreten Anhaltspunkten im Sachverhalt können Rechtsscheinsgrundsätze eine geeignet Lösung bieten (Krüger, NZG 2010, 801 (806)).

d. Fazit

Dass die dingliche Rechtsänderung wegen der bereicherungsrechtlichen Rückabwicklung leerläuft, muss aufgrund der konkreten Ausgestaltung der gesetzlichen Regelung hingenommen werden. Die Korrektur einer aus praktischer Sicht unbefriedigenden Gesetzeslage durch Analogiebildung ist abzulehnen.

IV. Fazit

§ 899a BGB gilt nur auf dinglicher Ebene mit der Konsequenz, dass ein über § 899a S. 2 BGB i.V.m. § 892 I BGB gutgläubig erworbenes Grundstücksrecht in aller Regel nach Bereicherungsrecht wieder herausgegeben werden muss. Diese Lösung schränkt die Verkehrsfähigkeit von Grundstücksgeschäften mit der GbR erheblich ein, muss mangels Anwendbarkeit des § 899a BGB jedoch hingenommen werden.

Das dingliche Recht ist damit zwar nicht kondiktionsfest, aber zumindest vindikationsfest, da der Vertragspartner der GbR das Recht am Grundstück auf dinglicher Ebene rechtmäßig erworben hat. Praktisch relevant und günstig für den Erwerber ist dies insoweit, dass er als Berechtigter das Grundstück weiterveräußern könnte: Der aus diesem Verkauf erzielte Veräußerungserlös muss er nicht nach § 816 I BGB vollständig herausgegeben, da hier kein Nichtberechtigter über das Grundstück verfügt. Nach §§ 812 I S. 1 Alt. 2, 818 II BGB muss die aus dem Weiterverkauf resultierende Bereicherung lediglich bis maximal in Höhe des objektiven Wertes des Grundstücks an die GbR herausgegeben werden. Dies ist für den Erwerber freilich nur ein schwacher Trost.

Weiterführender Hinweis: Die Auswirkungen des Meinungsstreits in der Fallbearbeitung sind in folgender Fundstelle verdeutlicht: Teichmann/Körber/Schaub, JuS 2011, 723 ff.

Ein aktuelles Urteil des BGH (Urt. v. 12.10.2011 – VIII ZR 3/11) befasst sich mit den Anforderungen an eine Abmahnung nach § 314 Abs. 2 Satz 1 BGB. Danach genügt es für die Abmahnung nicht, dass der Gläubiger die Verletzung einer Vertragspflicht durch den Schuldner (mehrfach) rügt. Nach Ansicht des Senats

muss aus der Erklärung des Gläubigers für den Schuldner deutlich werden, dass die weitere vertragliche Zusammenarbeit auf dem Spiel steht und er für den Fall weiterer Verstöße mit rechtlichen Konsequenzen rechnen muss.

Obwohl sich der Sachverhalt weniger für eine Examensklausur eignet, sind die allgemeinen Ausführungen wichtig für die Auslegung des  § 314 Abs. 2 Satz 1 BGB. Eine lesenwerte Entscheidung.

Der BGH äußert sich in einer aktuellen Entscheidung (Urt. v. 20.10.2011 – III ZR 251/10) zu den vertraglichen Pflichten einer Spielbank gegenüber einem spielsüchtigen Kunden aus einem Spielsperrvertrag. Die Entscheidung knüpft an BGH, Urt. v. 15.12.2005 – III ZR 65/05, BGHZ 165, 276 und an BGH, Urt. v. 22.11.2007 – III ZR 9/07, BGHZ 174, 255 an.

I. Sachverhalt

Der Kunde und spätere Drittwiderbeklagte hatte bei der Spielbank selber schriftlich eine Spielsperre für sieben Jahre beantragt, die ihm die Spielbank schriftlich bestätigte. Zwei Jahre später beantragte er per E-Mail eine Aufhebung der Spielsperre. Diese nahm die Spielbank vor, ohne zu prüfen, ob der Spieler von seiner Spielsucht geheilt war. Der Spieler verspielte daraufhin nach den Behauptungen der Klägerin und Widerbeklagten - der Ehefrau des Spielers – mehr als 240.000 Euro bei der Spielbank. Diesen Betrag verlangte die Klägerin aus abgetretenem Recht von der Spielbank als Schadensersatz aus dem Spielsperrvertrag.

Das LG und das OLG wiesen die Klage als unbegründet, die Drittwiderklage als unzulässig ab. Der Widerklage, mit der die Spielbank die Feststellung begehrte, dass gegen sie keine über die Klageforderung hinausgehenden Ansprüche bestanden, wurde stattgegeben. Zur Begründung führte das OLG aus, dass es einer ergänzenden Vertragsauslegung bedürfe, um festzustellen, ob die Aufhebung der Sperre pflichtwidrig war. Dabei könne als Entscheidungshilfe auf öffentlich-rechtliche Vorschriften zurückgegriffen werden. Nach den hier maßgeblichen landesrechtlichen Vorschriften konnte eine einseitig verhängte Spielsperre nach einem Jahr auf schriftlichen Antrag des Spielers aufgehoben werden. Das OLG orientierte sich daran und kam zu dem Schluss, dass es mit der Privatautonomie der Spielbank unvereinbar sei, eine weitergehende Prüfungsobliegenheit in den Sperrvertrag hineinzulesen.

II. Entscheidung

Der III. Senat gibt der Revision statt. Zunächst bestätigt er seine Rechtsprechung, wonach die geschlossenen Spielverträge wirksam sind (Rn. 9). Die Aufhebung der Spielsperre ohne Prüfung der Spielsucht stelle aber eine Pflichtverletzung i.S.d. § 280 Abs. 1 BGB dar. Auf öffentlich-rechtliche Vorschriften komme es insoweit nicht an, weil diese nichts über die zivilrechtlichen Folgen eines Sperrvertrages besagten. Außerdem habe der Spieler selbst eine Sperre für sieben Jahre beantragt.  Schließlich forderten auch die öffentlich-rechtlichen Vorschriften nicht, dass der Sperre stets und ohne Prüfung der Spielsucht stattgegeben werde (Rn. 13). Vielmehr sei  dem Umstand Rechnung zu tragen, dass der Spieler sich aufgrund seiner Sucht in einer Zwangslage befinde und deshalb eher des Schutzes der Rechtsordnung bedürfe. Dass der Spielbank damit eine Prüfungsobliegenheit auferlegt werde, sei dieser zuzumuten, weil sie sich vertraglich zu einer Sperre von sieben Jahren verpflichtet habe und es sich bei dem Glücksspiel grundsätzlich um eine unerwünschte Tätigkeit handele, die nur deshalb unter staatlicher Aufsicht erlaubt werde, weil so das illegale Glücksspiel eingedämmt werden könne (Rn. 10).

III. Bewertung

1. Prozessrecht

Prozessual ist das Urteil unter zwei Gesichtspunkten von Interesse: Zum einen wegen der Widerklage, zum anderen wegen der Drittwiderklage. Die Widerklage (§ 33 ZPO) darf nicht denselben Streitgegenstand haben wie die Klage, weil dem dann die anderweitige Rechtshängigkeit nach  § 261 Abs. 3 Nr. 1 ZPO entgegensteht. Derselbe Streitgegenstand ist aber auch dann gegeben, wenn der Widerkläger lediglich beantragt festzustellen, dass der Klageanspruch nicht besteht (“negatorisches Gegenteil”). Indem die Beklagte beantragt festzustellen, dass keine weitergehenden Ansprüche bestehen, verschafft sie der Widerklage einen eigenständigen Streitgegenstand und macht diese zulässig.

Eine Drittwiderklage ist eine Widerklage, die gegen eine andere Partei als den Kläger erhoben wird. Das ist in Fällen wie dem vorliegenden sinnvoll, weil durch die Drittwiderklage der Dritte als Zeuge ausgeschaltet wird (um einen Zeugen zu gewinnen erfolgte wohl auch die Abtretung der Forderung), denn eine Partei kann nicht als Zeuge vernommen werden, sondern allenfalls nach den §§ 445 ff. ZPO als Partei. Die Drittwiderklage ist nach h.M. zulässig, wenn sie nicht ausschließlich gegen den Dritten (“isolierte Drittwiderklage”), sondern gegen diesen und gegen den Kläger erhoben wird (“erweiternde Drittwiderklage”). Es müssen dann lediglich die Voraussetzungen der  §§ 59, 60 ZPO über die Streitgenossenschaft beachtet werden.  Warum LG und OLG die Drittwiderklage hier für unzulässig hielten, geht aus dem Urteil leider nicht hervor. Das Ziel, einen Zeugen auszuschalten, macht die Drittwiderklage jedenfalls nicht wegen Rechtsmissbrauchs unzulässig, weil die Drittwiderklage dann lediglich das Gegenstück zu der Abtretung ist und für prozessuale Waffengleichheit sorgt (streitig).

2. Materielles Recht

Materiellrechtlich ist zunächst zu beachten, dass die von dem Drittwiderbeklagten geschlossenen Spielverträge nicht unwirksam sind. Das ist wichtig, weil dem Drittwiderbeklagten nur unter dieser Voraussetzung ein Schaden enstehen kann. Wären die Verträge unwirksam, hätte er einen Rückforderungsanspruch aus § 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 BGB gegen die Spielbank, der einem Schaden entgegenstehen würde. Vor diesem Hintergrund muss der BGH sich der schwierigen Aufgabe stellen, die Grenzen der vertraglichen Pflichten der Spielbank festzulegen, wobei es sich wohl um eine Nebenpflicht handelt (§ 241 Abs. 2 BGB). “Die” richtige Antwort gibt es dabei offensichtlich nicht, sondern es handelt sich letztlich um die rechtspolitische Frage, ob bzw. wie weit man Spielsüchtige besonders schützen will oder nicht. Zumindest für den vorliegenden Sachverhalt hat der BGH einen angemessenen Ausgleich der Interessen hergestellt, wobei der entscheidende Gesichtspunkt ist, dass es sich um eine vertragliche Sperre und nicht um eine einseitige Sperre der Spielbank handelte. Verpflichtet sich die Spielbank vertraglich, einen Spieler nicht zum Spiel zuzulassen, übernimmt sie für diesen Verantwortung und ist folglich weitergehenden Nebenpflichten unterworfen als bei einer einseitigen Sperre.

IV. Examensrelevanz

Die Entscheidung ist zur Veröffentlichung in der amtlichen Sammlung vorgesehen. Sie kann im ersten Examen wegen der materiellrechtlichen Probleme (Vertragsschluss, (ergänzende) Vertragsauslegung, Schaden) ebenso abgefragt werden wie im zweiten Examen, wobei hier den prozessualen Problemen (Widerklage, Drittwiderklage) besondere Beachtung geschenkt werden sollte.

Ein äußerst examensrelevanter Problemkreis zum Fernabsatzrecht war kürzlich vom AG Frankfurt a. M. aufzuarbeiten (Urt. v. 06.06.2011, Az. 31 C 2577/10 (17)).

Ausschließliche Verwendung von Fernkommunikation?

Im zu entscheidenden Fall ging es um die Frage, wann ein Vertrag  unter ausschließlicher Verwendung von Fernkommunikationsmitteln abgeschlossen wurde. Nur dann, wenn diese Voraussetzung erfüllt ist, handelt es sich um einen Fernabsatzvertrag i.S.d. § 312b Abs. 1 BGB, der ein entsprechendes Widerrufsrecht nach § 312d BGB auslösen kann. Im vorliegenden Fall besuchte der Kunde einen Laden und erkundigte sich dort über die erhältlichen Produkte. Im Anschluss daran kontaktierte er den Verkäufer per E-Mail und schloss mit diesem über sein Verkaufsportal einen Kaufvertrag.

Das AG Frankfurt a.M. entschied, dass ein Fernabsatzvertrag dann nicht vorliegt, wenn der Vertrag in unmittelbaren zeitlichen Zusammenhang zum Ladenbesuch mittels Fernkommunikationsmitteln geschlossen wird. Ein Widerrufsrecht sei in einem solchen Fall ausgeschlossen. Die Argumentation lässt sich m.E. hören, da ansonsten ein treuwidriges Erschleichen des Fernabsatzwiderrufs vorliegt.

Die Fernabsatzvorschriften wollen nämlich zwei für Distanzgeschäfte typische Defizite kompensieren: Zum einen kann der Verbraucher die Waren nicht überprüfen. Zum anderen kann er niemanden um direkte Informationen zum Produkt bitten. Wären die Fernabsatzvorschriften nach einem Ladenbesuch also anwendbar, würde der Verbraucher besser geschützt, als wenn er den Vertrag unmittelbar beim Verkäufer abschließen würde. Gleichwohl müssen diesem Schutzzweck Grenzen gesetzt werden. Es kann nicht angehen, dass man nach einem Besuch und anschließender Beratung bei Mediamarkt nicht mehr deren Online-Shop nutzen kann, ohne dass die Möglichkeit des Fernabsatzwiderrufs ausgeschlossen wäre. Aus diesem Grund muss ab einer bestimmten Dauer das Fernabsatzrecht wieder aufleben.

Konkrete Umsetzung der Maßgaben

Im zu entscheidenden Fall wurde im Sinne der obigen Ausführungen ein Fernabsatzvertrag i.S.d. § 312b BGB angenommen, da zwischen dem Besuch des Ladengeschäfts und dem Vertragsschluss über das Internet ein deutlicher Zeitabstand (von 1,5 Monaten) lag. Hiermit folgt das AG Frankfurt a.M. der herrschenden Kommentarliteratur, die eine ähnliche Abgrenzung vornimmt (vgl. etwa MüKo/Wendehorst. § 312b BGB, Rn 55; Palandt/Grüneberg, § 312b, Rn. . Es genügt also nicht, wenn zwischen Unternehmer und Verbraucher irgendwann einmal eine direkte Kommunikation stattgefunden hat. Dies muss vielmehr im zeitlichem Zusammenhang zu dem Vertragsschluss geschehen sein.

Notwendigkeit einer umfassenden Aufklärung?

In der Kommentarliteratur umstritten ist hingegen die Frage, ob die direkte Kommunikation mit dem Verkäufer auch geeignet sein muss, die o.g. typischen Nachteile im Fernabsatzvertrag auszugleichen. Keine Geeignetheit läge etwa vor, wenn bei dem persönlichen Kontakt keine adäquaten Auskünfte über die Waren gegeben wurden. Eine Ansicht verneint etwa den Ausschluss des Fernabsatzrechts, wenn für den Verbraucher keine Möglichkeit der vollständigen und erschöpfenden Aufklärung bestand (vgl. Palandt/Grüneberg, § 312b BGB Rn. 8.). Nach anderer Auffassung genügt jedwede Möglichkeit der Aufklärung im Rahmen eines Ladenbesuchs (vgl. BeckOK/Schmidt-Räntsch, § 312b BGB Rn. 38).

More to come…

Alles in allem handelt es sich um einen interessanten Problemkreis, der bereits sehr umfassend in der Literatur aufgearbeitet wurde. Aufgrund der Problematik einer trennscharfen Abgrenzung wird es aber sicherlich in Bälde auch von höheren Gerichten weitergehende Konturierungen zur Anwendbarkeit des § 312b Abs. 1 BGB geben. Die Entwicklungen zur genauen Definition eines Fernabsatzvertrags sollte man also im Auge behalten.

In einer jetzt unter www.bundesgerichtshof.de  im Volltext veröffentlichten Entscheidung (11.10.2011 – VI ZR 46/10) hat sich der BGH zu Haftungsklauseln in gewerblichen Mietwagen-AGB geäußert.

1. Sachverhalt

In dem Fall hatte ein Arbeitgeber für seinen Arbeitnehmer einen Dienstwagen gemietet. Der Arbeitnehmer hatte den Dienstwagen grob fahrlässig (betrunken) beschädigt. Der Vermieter begehrte Schadensersatz. In den streitgegenständlichen AGB war eine Haftungsfreistellung nach Art einer Vollkaskoversicherung mit Selbstbeteiligung vereinbart worden. Diese sollte jedoch ausnahmslos dann nicht eingreifen, wenn der Schaden durch grobe Fahrlässigkeit oder Vorsatz verursacht würde. Das Berufungsgericht hielt die Klausel für unwirksam und wies die Klage – bis auf den Selbstbehalt – ab.

2. Entscheidung

Auch der VI. Senat sieht in der Klausel einen Verstoß gegen § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB, weil die Regelung mit dem Grundgedanken des § 81 Abs. 2 VVG (seit 2008 in Kraft) unvereinbar sei. Nach dieser Vorschrift ist der Versicherer im Fall grober Fahrlässigkeit lediglich berechtigt, seine Leistung in einem der Schwere des Verschuldens des Versicherungsnehmers entsprechenden Verhältnis zu kürzen. Dadurch sollte das früher geltende “Alles-oder-Nichts-Prinzip” abgeschafft werden. An die Stelle der unwirksamen Klausel tritt nach Ansicht des BGH gemäß § 306 Abs. 2 BGB eine Regelung entsprechend der des § 81 Abs. 2 VVG.Im Ergebnis haftet der Beklagte also nach dem Grad des Verschuldens trotz der Unwirksamkeit der Klausel und entgegen der vertraglich vereinbarten Haftungsfreistellung.

3. Bewertung

Den die Rechtsfolgen betreffenden Teil der Entscheidung kann man kritisieren: Denn § 81 Abs. 2 VVG setzt einen Versicherungsvertrag i.S.d. VVG voraus. Er kann also unmittelbar keine Anwendung finden, weil der Mietwagenvertrag kein solcher Vertrag ist. Einer entsprechenden Anwendung des § 81 Abs. 2 VVG ist entgegenzuhalten, dass dies zumindest wirtschaftlich einer richterlichen Vertragshilfe in Form einer geltungserhaltenden Reduktion gleichkommt, die sonst bei § 306 Abs. 2 BGB allgemein abgelehnt wird (gegen diesen Einwand Rn. 19 f. der Entscheidung).  Ersichtlich ist der BGH bemüht, die Rechtsfolgen für die Mietwagenbranche erträglich zu gestalten. Dem kann man aber entgegenhalten, dass die Mietwagenbranche selber Schuld ist, wenn sie ihre AGB bis zur Grenze des Zulässigen und darüber hinaus ausgestaltet. Wer hoch pokert, kann eben auch hoch verlieren.

4. Examensrelevanz

Die Entscheidung ist für die amtliche Sammlung vorgesehen und ist schon deshalb von erhöhter Examensrelevanz. Daneben weist sie Bezüge zum Deliktsrecht auf (hier nicht erörtert) und sie kann dazu dienen,  Grundlagenwissen im VVG sowie im AGB-Recht abzufragen. Mein Tipp: Lesenswert!

Im Studium und Repetitorium wenig beachtet, praktisch aber sehr bedeutsam sind die in §§ 652 ff. BGB geregelten Maklerverträge. Auch für die Klausur sollte insbesondere der § 652 BGB in Grundzügen bekannt sein.

In der Klausur am relevantesten dürfte die Frage nach einem Anspruch des Maklers auf Gewährung des Maklerlohnes sein.

Hierzu müssen folgende Anforderungen erfüllt sein:

• Zustandekommen eines gültigen Maklervertrags

• Erbringung der Maklerleistung

• Zustandekommen des Hauptvertrags

• Kausalität der Maklerleistung für Vertragsschluss

Nachfolgend sollen die einzelnen Prüfungspunkte kurz dargestellt und wichtige Urteile hierzu gezeigt werden.

I. Zustandekommen eines gültigen Maklervertrags

Hier gelten zunächst die allgemeinen Grundsätze des Vertragsschlusses – das heißt Abgabe von Angebot und Annahme – die wenig Probleme bereiten dürften. Nicht erforderlich ist die Einhaltung von Formvorschriften – insbesondere greift § 311b BGB nicht und entsteht keine Verpflichtung zum Grundstückskauf bzw. Verkauf.

II. Erbringung der Maklerleistung

Gerichtet ist der Vertrag auf den Nachweis bzw. die Vermittlung eines Hauptvertrages. Nur wenn diese vertragliche Verpflichtung erfüllt ist, besteht auch der Zahlungsanspruch hinsichtlich des Maklerlohnes.

Im Einzelfall problematisch zu bestimmen ist dabei zunächst, wann diese Maklerleistung tatsächlich erbracht wurde, das heißt welche Handlungen der Makler erbracht haben muss, um seiner vertraglichen Verpflichtung gerecht zu werden. Das Gesetz spricht hier nur vom „Nachweis der Gelegenheit zum Abschluss eines Vertrages“ bzw. von der „Vermittlung eines Vertrages“.

Der BGH konkretisiert dies in st. Rspr. zuletzt in seinem Urteil v. 16.12.2004 – III ZR 119/04 wie folgt:

„Damit ist eine Mitteilung des Maklers an seinen Kunden gemeint, durch die dieser in die Lage versetzt wird, in konkrete Verhandlungen über den von ihm angestrebten Hauptvertrag einzutreten“.

Die Anforderungen hieran sind verhältnismäßig gering; eine besondere Form des Nachweises der Gelegenheit ist nicht einzuhalten – selbst eine ausdrückliche Mitteilung ist nicht erforderlich.

Etwas strenger sind die Kriterien bezüglich einer Vermittlung: Diese soll nach der Rspr. des BGH (BGH v. 2.6.1976 – VII ZR 101/75):

„die bewußte, finale Herbeiführung der Abschlußbereitschaft des Vertragspartners des zukünftigen Hauptvertrages“

erfassen. Damit ist ein Einwirken auf den Willen des Vertragspartners erforderlich, idR. durch Verhandeln.

III. Zustandekommen des Hauptvertrags

Nach dem klaren Wortlaut des Gesetzes besteht der Provisionsanspruch des Maklers allerdings nur dann, wenn der beabsichtigte Vertrag tatsächlich zustanden kommt. Hier können sich in der Klausur zentrale Probleme ergeben:

Zum einen wäre hier zu prüfen, ob der Vertrag tatsächlich wirksam geschlossen wurde. Der Anspruch des Maklers scheidet zudem dann aus, wenn der Vertrag mit dem Makler selbst geschlossen wird – eine solche Verflechtung soll gerade unzulässig sein.

Nach dem klaren Wortlaut des Gesetzes muss nur der schuldrechtliche Vertrag geschlossen worden sein, nicht erforderlich ist damit die tatsächliche Durchführung dieses Vertrages. ein solches Risiko kann dem Makler nicht aufgebürdet werden – in seinem Herrschaftsbereich steht nur die Vermittlung oder Verschaffung der Gelegenheit, nicht aber die wirtschaftliche Wirksamkeit.

Hier ergeben sich dann wichtige examens- und klausurrelevante Fragen:

1. Unwirksamkeit ex tunc

Hier sind zwei wichtige Fälle zu unterschieden:  ist die Unwirksamkeit dem Vertrag von Beginn an innewohnend – sei es weil er formunwirksam, sittenwidrig oder auch „nur“ anfechtbar ist. Denn hier besteht der Makel von Beginn an. Selbstverständlich muss der Vertrag allerdings angefochten werden, um den Maklerlohnanspruch auszuschließen – allein die Anfechtbarkeit genügt noch nicht.

2. Unwirksamkeit ex nunc

Anders liegt die Situation hingegen, wenn der Vertrag als solcher wirksam geschlossen ist und nur nachträglich ex nunc unwirksam wird. Beispiele hierfür sind die Kündigungen und Rücktritte (aufgrund eines gesetzlichen Rücktrittsrechts). Hier sind alle Voraussetzungen des Hauptvertrages gegeben – der Makler kann nicht das Risiko tragen, dass dieser zeitlich unbegrenzt wirksam bleibt, sondern nur dass der Vertrag an sich wirksam geschlossen wird. Ist dies erfolgt, steht ihm ein Lohnanspruch zu.

Schwieriger zu entscheiden ist der Fall eines vertraglich eingeräumten Rücktrittsrechts. Hier ist gut vertretbar, den Anspruch auf Maklerlohn zu verneinen, ist dem Vertrag doch von Beginn an die Gefahr des Rücktritts innewohnend. Der Vertrag ist damit in der Schwebe. Im Einzelfall ist hierbei allerdings eine Auslegung geboten, ob ein solches Ergebnis tatsächlich bezweckt wird.

3. Sonderproblem Verhältnis Rücktritt zu Anfechtung

Eine Besonderheit tritt nach Ansicht des BGH dann ein, wenn zwar ein Rücktritt erklärt wurde, aber auch eine Anfechtung wg. arglistiger Täuschung möglich gewesen wäre. Der BGH stellt dazu fest (BGH v. 14.12.2000 – III ZR 3/00):

Der Anspruch auf Zahlung des Maklerlohns entfällt, wenn die Wandelung (jetzt der Rücktritt) des vom Makler nachgewiesenen oder vermittelten Kaufvertrags wegen eines arglistig verschwiegenen Sachmangels erfolgt, sofern infolge derselben Täuschung der Käufer auch zur Anfechtung des Kaufvertrags nach BGB § 123 berechtigt gewesen wäre.

IV. Kausalität der Maklerleistung für Vertragsschluss

Letzte Voraussetzung ist die Kausalität zwischen Maklerleistung und Vertragsschluss: Die Maklerleistung muss für den Vertragsschluss zumindest mitursächlich gewesen sein. in der Praxis stellen sich hier wichtige Beweisfragen, aber auch für die Klausur sollten einige Konstellationen bekannt sein.

Entscheidend ist stets die Verkehrsaufassung und damit die Frage, ob sich der Vertragsschluss als Verwirklichung der durch den Makler geschaffenen Gelegenheit darstellt. Damit scheidet die Kausalität aus, wenn bereits Vorkenntnis von dem Objekt bestanden hat.

Kausalität scheidet zudem dann aus, wenn der Kausalzusammenhang unterbrochen war: Beispiele hierfür sind die endgültige Aufgabe des Kaufentschlusses oder eine sehr hohe Zeitspanne zwischen Maklertätigkeit und Vertragsschluss. Das dieses Kriterium aber weit auszulegen ist, zeigt ein aktuelles Urteil des LG Coburg v. 22.03.2011 – 23 O 590/10. Hier lagen 8 Monate zwischen der Vermittlung und dem Vertragsschluss. Zudem wurde in diesem Zeitraum ein neuer Makler beauftragt, durch den das haus erneut besichtigt wurde. Das LG stellte hierzu fest:

“Die Leistung des Klägers liege darin, dass er dem Beklagten die Besichtigung ermöglichte und den Kontakt zum Verkäufer herstellte. Diese Tätigkeit sei für den Abschluss des Kaufvertrages auch ursächlich geworden. Sofern der Kaufvertragsabschluss dem Nachweis durch den Makler in angemessenem Abstand folge, werde eine solche Ursächlichkeit vermutet. Angesichts eines zeitlichen Abstands von etwa acht Monaten zwischen der ersten Besichtigung und dem Kaufvertrag sah das Landgericht eine (Mit-) Ursächlichkeit für den Abschluss des Kaufvertrags als gegeben an. Durch die spätere Tätigkeit des zweiten Maklers und dessen Verlangen nach Maklerlohn ändere sich nichts. Der zweite Makler hätte wegen der Vorkenntnis des Beklagten von vorneherein keine eigene provisionspflichtige Nachweistätigkeit entfalten können. Der Beklagte kennte ja bereits das später gekaufte Haus.”

V. Zusammenfassung

Es zeigt sich also, dass das Maklerrecht eine Vielzahl von Problemen birgt. Dennoch genügt es für die Prüfung den Aufbau der norm in Grundzügen zu beherrschen und aufkommende Probleme an den jeweiligen Stellen zu verorten. Berücksichtigt man dies, ist eine gute Beherrschung des Maklerrechts in der Klausur ohne großen Lernaufwand möglich.

Stern.de berichtet über ein disziplinarrechtliches Verfahren der Deutschen Bahn gegen einen Zugbegleiter.

Der Harndrang des Passagiers in einer S-Bahn ohne Toilette hatte den Zugbegleiter beruflich in Bedrängnis gebracht. Um Schlimmeres zu verhindern, hatte der 53-Jährige dem jungen Fahrgast geraten, sich, “wenn es gar nicht anders geht”, in einen Abfallbehälter des leeren 1.-Klasse-Abteils zu erleichtern.

Beamtenrechtliche Dimension

Der Richter am Verwaltungsgericht konnte  kein Dienstvergehen des Zugbegleiters feststellen. Insbesondere gäbe es keine Richtlinie, wie Mitarbeiter mit einem solchen Fall umgehen sollen. Der Fall eignet sich ideal für die mündliche Prüfung. Nicht zwingend wegen der beamtenrechtlichen Dimension, sondern eher wegen der zivilrechtlichen. Die Frage, die sich einem Beobachter mit Problembewusstsein sofort stellt, ist die Folgende: Muss der Zugfahrgast, der notgedrungen in die Bahn urinieren musste, zivilrechtlich für den entstandenen Schaden, namentlich die Reinigungskosten, aufkommen?

Zivilrechtliche Dimension

Ein Anspruch könnte sich insofern aus einem zwischen dem Fahrgast und der deutschen Bahn geschlossenen Beförderungsvertrag ergeben. § 280 Abs. 1 BGB wäre somit die richtige Anspruchsgrundlage. Eine Pflichtverletzung in Form einer Rechtsgutverletzung liegt jedenfalls vor. Fraglich ist, ob auch das Vertretenmüssen des Fahrgasts zu bejahen ist. Gemäß § 280 Abs. 1 S. 2 BGB wird dies zunächst vermutet, kann jedoch wiederlegt werden. Es gilt gemäß § 276 Abs. 1 BGB der Maßstab der Fahrlässigkeit.

Fraglich ist also, ob der Zugfahrer die im Verkehr erforderliche Sorgfalt einhielt, als er in den Zug einstieg. Hier wäre wohl auf den Einzelfall abzustellen. Sofern es sich um eine längere Zugstrecke handelt, bei der das Vorliegen von Toiletten im Zug erwartet werden kann, kann der Passagier nicht antizipieren, dass er vorher sein Geschäft hätte verrichten müssen. Bei kürzeren Fahrten hingegen kann man wohl vom Kunden erwarten, dass dieser seine Blase einigermaßen unter Kontrolle hat und u.U. vorher aufs Töpfchen geht bzw. für die Dauer der Fahrt einhält.

Prüfungsrelevanz

Ein prekäres Thema, bei dem wohl eine Vielzahl an Lösungen vertretbar sein werden. Gerade aufgrund des lebensnahen Sachverhalts und aufgrund der beamten- sowie zivilrechtlichen Dimension eignet sich der Fall ideal, um ein Prüfungsgespräch im Rahmen einer mündlichen Prüfung zu dominieren. Nach genau solchen Themen des aktuellen Tagesgeschehens sollten Kandidaten kurz vor dem Termin der mündlichen Prüfung Ausschau halten. Wir können in dieser Hinsicht aufgrund der Vielfalt an Themen leider nicht 100% abdecken. Aus diesem Grund ist zusätzlich immer noch Eigeninitiative gefragt – sei es durch Zeitunglesen bzw. das Durchforsten der Internetquellen.

Für die zivilrechtlichen Klausuren im 1. Staatsexamen muss man einige dogmatische Konstruktionen auswendig kennen, die sich im Ernstfall nicht aus dem Gesetz ableiten lassen. Dazu zählt unter anderem auch die Drittschadensliquidation (DSL). Die folgende Übersicht soll Euch einen kurzen Überblick über diese Rechtsfigur verschaffen. Abzugrenzen ist sie vom Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter (s. dazu diesen Artikel).

1. Warum überhaupt DSL?

Wozu braucht man überhaupt die DSL? Um eine Rechtsfigur zu verstehen, hilft es, sich zuerst einmal die Interessen der Beteiligten vor Augen zu führen. Die DSL spielt normalerweise in einem Dreipersonenverhältnis. Die Grundkonstellation ist immer dieselbe: Ein Beteiligte fügt einem der anderen Beteiligten einen Schaden zu. Dieser wirtschaftlich Geschädigte (im Folgenden: “Dritter”) hat aber keinen Anspruch gegen den Schädiger (meistens, weil keine Vertragsbeziehung besteht und das Deliktsrecht keinen Anspruch gewährt) und auch nicht aufgrund seiner vertraglichen Beziehung mit dem “formal” Geschädigten (im Folgenden: “Geschädigter”). Der Geschädigte unterhält seinerseits zwar meistens eine Vertragsbeziehung zu dem Schädiger und er hätte deshalb „formal“ einen Ersatzanspruch, jedoch entsteht ihm kein Schaden, weil dieser durch den Vertrag mit dem Dritten auf diesen abgewälzt wird. Die Gläubigerseite zerfällt also in zwei Parteien: Den Dritten einerseits und den Geschädigten andererseits.

Das Interesse des Dritten muss nun darin bestehen, seinen Schaden mit dem Anspruch des Geschädigten zu kombinieren, um so gegen den Schädiger vorgehen zu können. Dieser wird einwenden, dass er nun einmal nach den allgemeinen Regeln nicht hafte.

Die Rechtsprechung sieht dieses Problem. Die DSL soll dem BGH zufolge nur verhindern, dass dem Schädiger durch vertragliche Vereinbarungen zwischen dem Geschädigten und einem Dritten, die den Schaden vom Geschädigten auf den Dritten verlagern, ein ungerechtfertigter Vorteil entsteht (Urt. v. 18.3.2010 – I ZR 181/08, juris Rn. 47 ). Deshalb beschränkt die Rechtsprechung die DSL auf recht eng umgrenzte Konstellationen. Als Rechtsgrundlage verweist der BGH auf „Gewohnheitsrecht“ (BGH, Urt. v. 18.7.2006 – 1 AZR 578/05, NJW 2007, 1305 Rn. 15). Das ist zweifelhaft, da die DSL bis heute von Teilen der Literatur bekämpft wird (z.B. Junker, AcP 193 (1993), 348 ff.; Stamm, AcP 203 (2003), 366, 367) und dies der Entstehung von Gewohnheitsrecht eigentlich entgegensteht.

2. Tatbestand der DSL

Die DSL hat drei Voraussetzungen, von denen die dritte in der Regel die einzig problematische ist:

a) Dritter hat keinen Anspruch

Erste Voraussetzung einer DSL ist in jedem Fall, dass dem Dritten kein eigener Anspruch gegen den Schädiger zusteht (s. etwa BGH, Urt. v. 16.11.2006 – I ZR 257/03, NJW 2007, 1809 Rn. 17). Allerdings soll ein eigener deliktischer Anspruch des Dritten in bestimmten Konstellationen (Obhutspflicht, s. unten) die DSL nicht hindern (BGH, Urt. v. 10.5.1984 – I ZR 52/82, NJW 1985, 2411, 2412), sondern mit einem Anspruch aus DSL konkurrieren können.

b) Geschädigter hat keinen Schaden

Zweite Voraussetzung der DSL ist, dass dem Geschädigten „formal“ bzw. „an sich“ zwar ein Anspruch zusteht, dass dieser Anspruch aber im Ergebnis nur deshalb nicht besteht, weil ihm kein Schaden entsteht (BGH, Urt. v. 18.7.2006 – 1 AZR 578/05, NJW 2007, 1305 Rn. 15). Dies ist im haftungsausfüllenden Tatbestand an erster Stelle zu prüfen, wobei die Differenzhypothese gilt: Zu vergleichen ist das Vermögen des Anspruchstellers, wie es ohne das schädigende Ereignis stünde, mit dem aktuellen Vermögen.

c) Zufällige Schadensverlagerung

Das problematische Tatbestandsmerkmal der DSL ist das der „zufälligen“ oder „ungerechtfertigten“ Schadensverlagerung. Es handelt sich dabei um ein Tatbestandsmerkmal, dass letztlich durch Wertungen ausgefüllt werden muss. Die Testfrage lautet: Ist es unbillig bzw. ungerechtfertigt, dass der Schädiger von seiner Schadensersatzpflicht befreit wird? In der Klausur sammelt Punkte, wer hier eigenständig und nah am Sachverhalt argumentiert. Zu bedenken ist aber immer: Die DSL ist eine Ausnahme von den allgemeinen Grundsätzen. Von ihr ist deshalb mit Zurückhaltung Gebrauch zu machen. In der Rechtsprechung haben sich aber einige Fallgruppen herausgebildet, in denen die DSL anerkannt ist:

• Mittelbare Stellvertretung: Bei der mittelbaren Stellvertretung tritt der Mittler im eigenen Namen, aber für fremde Rechnung auf. Es handelt sich dabei deshalb nicht um eine Stellvertretung i.S.d. § 164 BGB. Beispiel (nach BGH, Urt. v. 20.4.1989 – I ZR 154/87, NJW 1989, 3099): Spediteur S beauftragt den Nichtkaufmann N im eigenen Namen für Rechnung des V mit dem Transport von Frachtgut. Dieses hat der V dem K verkauft, aber noch nicht übereignet. Nach dem Kaufvertrag geht die Preisgefahr (§ 447 Abs. 1 BGB) mit der Übergabe des Gutes an S auf den K über. S hat N sorgfältig ausgesucht und instruiert. Infolge eines Verschuldens des N geht die Ware unter. Folge: S hätte „an sich“ einen Anspruch gegen N aus dem Frachtvertrag, doch entsteht ihm kein Schaden, weil ihm das Gut nicht gehörte und er seinen Anspruch auf Vergütung gegen V behält. V entsteht nach § 447 BGB kein Schaden, weil die Preisgefahr auf K übergegangen ist. K entsteht ein Schaden, weil er den Kaufpreis zahlen muss. Er hat aber weder einen vertraglichen noch einen deliktischen Anspruch gegen N. Ein deliktischer Anspruch scheidet aus, weil K noch nicht Eigentümer des Gutes geworden ist. Der BGH bejaht im Ergebnis die DSL.
• Obhut für fremde Sachen: Nach der Rechtsprechung kann der berechtigte Besitzer einer Sache, der diese einem anderen zur Obhut überlässt, den Schaden des Eigentümers der Sache liquidieren, der diesem aus einer Beschädigung der Sache durch den Obhutsverpflichteten entsteht (BGH, Urt. v. 10.5.1984 – I ZR 52/82, NJW 1985, 2411, 2412). Das ist zweifelhaft, denn dem Eigentümer steht dann gegen den Schädiger ein eigener Anspruch aus den §§ 823 ff. BGB zu. Sollte dieser Anspruch durch Einwendungen des Schädigers ausgeschlossen sein, darf die „beschränkte“ gesetzliche Haftung nach dem Deliktsrecht nicht einfach durch die DSL umgangen werden.
• Obligatorische Gefahrentlastung: Die auch in Klausuren wichtigste Fallgruppe ist die der obligatorischen Gefahrentlastung. Gemeint sind insbesondere die Fälle des Versendungskaufs (§ 447 BGB), bei denen die Transportperson die Sache beschädigt. Dem Verkäufer entsteht kein Schaden, weil die Preisgefahr schon auf den Käufer übergegangen ist. Der Käufer hat aber noch keinen eigenen (deliktischen) Anspruch, da er noch nicht Eigentümer der Sache ist.

3. Rechtsfolgen der DSL

Rechtsfolge der DSL ist, dass der Schaden zum Anspruch „wandert“ (vgl. BGH, Beschl. v. 29.2.1996 – III ZR 4/95, NJW-RR 1996, 724). Anspruchsberechtigter ist also grundsätzlich der Geschädigte, nicht der Dritte. Der Dritte hat aber meistens einen Anspruch aus § 285 BGB, § 812 BGB oder notfalls § 242 BGB gegen den Geschädigten auf Abtretung des „komplettierten“ Anspruchs. Auf keinen Fall „wandert“ der Anspruch zum Schaden! Grund: Ohne zwischengeschaltete Abtretung könnten die Schuldnerschutzvorschriften der §§ 404 ff. BGB umgangen werden. Der Schädiger könnte dadurch Einwendungen verlieren.

Der Umfang des Schadens berechnet sich nach der Rechtsprechung aus der Sicht des Dritten, nicht der des Geschädigten (BGH, Urt. v. 14.7.1972 – I ZR 33/71, VersR 1972, 1138, 1140 – streitig!). Der Dritte muss sich nach der Rechtsprechung sowohl sein eigenes Verschulden als auch das Verschulden des Geschädigten anspruchsmindernd über § 254 BGB i.V.m. § 278 BGB analog anrechnen lassen (BGH, Urt. v. 25. 11. 1971 – VII ZR 37/70, NJW 1972, 289).

4. DSL in der Klausur

Die hier zitierten, meist älteren Urteile zeigen es bereits: Die DSL kommt in der Praxis nicht sehr oft vor. Dennoch gehört sie zum Standardrepertoire für die Klausuren im 1. Staatsexamen. Für den Klausursteller bietet es sich an, zweigeteilt zu prüfen: Im ersten Prüfungsteil wird nach den Ansprüchen des Geschädigten gefragt . Diese Prüfung endet idealerweise mit dem Ergebnis, dass diesem zwar dem Grunde nach ein Anspruch zusteht, dass es aber an einem Schaden fehlt.

Sollte in Eurer Klausur dann nach den Ansprüchen eines weiteren Beteiligten gegen den Schädiger gefragt sein, müssen bei Euch alle Alarmglocken schrillen! Die DSL ist gerade deshalb „gemein“, weil sie ganz versteckt daherkommt. Am besten prüft Ihr dann zunächst kurz mögliche eigene Ansprüche des Dritten (und verneint diese). Anschließend überlegt Ihr, ob der Dritte aus abgetretenem Recht gegen den Schädiger vorgehen könnte. Im Rahmen der Abtretung (wurde diese noch nicht erklärt, müsstet ihr hypothetisch davon ausgehen, dass diese noch erklärt werden könnte) ist dann bei dem Prüfungspunkt „Berechtigung des Zedenten“ die DSL einzubauen.

Tricky, ich weiß…gerade deshalb: Viel Erfolg!

Nachtrag v. 9.11.2011: Einen aktuellen Fall der Drittschadensliquidation im Werkvertragsrecht betrifft OLG München, Urt.  v. 19. 7. 2011 – 9 U 1027/11, NJW 2011, 3375.

Am 23.9.2011 hat der BGH unter www.bundesgerichtshof.de eine Entscheidung im Volltext veröffentlicht, die zur Veröffentlichung in der amtlichen Sammlung vorgesehen ist und sowohl für Klausuren als auch für die mündliche Prüfung sehr hohe Relevanz besitzt (Urt. v. 15.7.2011 – V ZR 171/10).

I. Sachverhalt

Die Kläger erwarben von dem Beklagten unter Ausschluss jeder Gewährleistung eine Eigentumswohnung, die mit einer öffentlich-rechtlichen Veränderungsbeschränkung belastet war. Dies war dem Beklagten und dessen Stellvertreter bekannt. In dem Kaufvertrag wurde auf die Belastung nicht hingewiesen. Auch wurden die Kläger nicht anderweitig aufgeklärt (gerichtlich unterstellt). Die Kläger verlangten Rückabwicklung des Kaufvertrages.

Das Berufungsgericht war der Ansicht, der Rückabwicklung stehe jedenfalls der Gewährleistungsausschluss entgegen. Es fehle am arglistigen Verschweigen eines Mangels, weil die Käufer die Eigentumswohnung auch in Kenntnis der Belastung erworben hätten.

II. Entscheidung

Der BGH stuft die Baulast zunächst unter Verweis auf sein Urt. v. 10.3.1978 – V ZR 69/76, NJW 1978, 1429 als Sachmangel ein. Hinsichtlich dieses Sachmangels habe den Beklagten bzw. dessen Stellvertreter auch eine Aufklärungspflicht getroffen, weil der Verkäufer eines Grundstücks über verborgene wesentliche Mängel stets aufzuklären habe.

Entscheidend sei, ob der Gewährleistungsausschluss eingreife. Dies verneint der BGH unter Verweis auf § 444 BGB: Auch wenn ein arglistig verschwiegener Sachmangel für den Willensentschluss des Käufers nicht ursächlich gewesen sei, sei dem Verkäufer die Berufung auf den vereinbarten Haftungsausschluss gemäß § 444 BGB verwehrt. Es sei Aufgabe des Verkäufers, zu erkennen, ob ein Mangel potentiell für den Käufer von Bedeutung sei und über diesen bejahendenfalls aufzuklären.

Für die zivilrechtlichen Klausuren im 1. Staatsexamen muss man einige dogmatische Konstruktionen auswendig kennen, die sich im Ernstfall nicht aus dem Gesetz ableiten lassen. Dazu zählt unter anderem auch der Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter (VSD). Die folgende Übersicht soll Euch einen kurzen Überblick über diese Rechtsfigur verschaffen. Abzugrenzen ist der VSD von der Drittschadensliquidation (s. dazu diesen Artikel).

1. Wozu überhaupt VSD?

Wozu braucht man überhaupt einen VSD? Um eine Rechtsfigur zu verstehen, hilft es, sich zuerst einmal die Interessen der Beteiligten vor Augen zu führen. Bei einem VSD sind typischerweise drei Parteien beteiligt: Die Parteien eines Vertrages (Schuldner und Gläubiger) sowie ein Dritter, der meistens in einer rechtlichen oder auch nur faktischen Sonderbeziehung zu dem Gläubiger steht.

Angenommen, der Schuldner fügt dem Dritten einen Schaden zu. Der Dritte unterhält in den VSD-Fällen keine eigene vertragliche Beziehung zu dem Schuldner. Er kann gegen diesen also keine originären vertraglichen Ansprüche herleiten, sondern müsste sich ohne den VSD allein auf deliktische Ansprüche (insbesondere §§ 823 ff. BGB) stützen.

Das kann für den Dritten äußerst nachteilig sein: Die vertragliche Haftung schützt das gesamte Vermögen, das Verschulden des Schuldners wird nach § 280 Abs. 1 S. 2 BGB vermutet und es erfolgt eine Zurechnung des Verschuldens von Erfüllungsgehilfen über § 278 BGB. Demgegenüber schützt § 823 Abs. 1 BGB nur bestimmte Rechtsgüter und gerade nicht das Vermögen an sich, das Verschulden muss der Dritte darlegen und beweisen und eine Zurechnung über § 278 BGB erfolgt ebenfalls nicht, sondern es gilt für Gehilfen § 831 BGB mit der Möglichkeit für den Schuldner, sich zu exkulpieren.

Der Dritte hat also ein Interesse daran, den Schuldner aus vertraglicher Grundlage in Anspruch zu nehmen, obwohl er keinen Vertrag zu dem Schuldner unterhält. Dieses Interesse kollidiert mit dem Grundsatz der Relativität der Schuldverhältnisse: Verträge berechtigen und verpflichten grundsätzlich nur die Vertragsparteien, keine Dritten. Der Schuldner wird deshalb nicht ganz zu Unrecht einwenden, dass er sich gegenüber dem Dritten nicht vertraglich verpflichtet habe und nur „eingeschränkt“ nach den §§ 823 ff. BGB hafte.

Eine Ausnahme von dem Grundsatz der Relativität der Schuldverhältnisse kennen allerdings die §§ 328 ff. BGB: Danach sind Verträge zugunsten Dritter zulässig. Unmittelbar regeln die §§ 328 ff. BGB nur den echten Vertrag zugunsten Dritter, bei dem der Dritte ein Leistungsforderungsrecht bzw. einen Erfüllungsanspruch gegen den Schuldner erhält. Die Rechtsprechung hat diese Regelungen aber auch als dogmatische Grundlage für den VSD herangezogen (zuletzt BGH, Urt. v. 12.1.2011 – VIII ZR 346/09, NJW-RR 2011, 462 Rn. 9) und so unter bestimmten Voraussetzungen dem Dritten vertragliche Ansprüche gegen den Schuldner zugebilligt.

Noch weiter geht Canaris, der eine Dogmatik der Haftung für die Inanspruchnahme von Vertrauen entwickelt hat, die zwischen Vertrag und Delikt angesiedelt sein soll (bei Interesse zur Vertiefung: Canaris, JZ 1965, 475; ders., ZHR 163 (1999), 206 – sicherlich kein Examensstoff).

2. Tatbestand des VSD

a) Leistungsnähe des Dritten

Erste Voraussetzung für einen VSD ist, dass der Dritte eine gewisse Nähe zu der Leistung des Schuldners aufweist. Das ist nach der Rechtsprechung der Fall, wenn der Dritte wie der Gläubiger selbst mit der Leistung des Vermieters in Berührung kommt (zuletzt BGH, Urt. v. 21.7.2010 – XII ZR 189/08, NJW 2010, 3152 Rn. 19). Das ist Wertungsfrage im Einzelfall.  In der Klausur bietet sich als Testfrage an, ob der Dritte von einer Schlechtleistung typischerweise ebenso betroffen ist wie der Gläubiger.

b) Einbeziehungsinteresse des Gläubigers

Zweite Voraussetzung für einen VSD ist, dass der Gläubiger ein Interesse an der Einbeziehung des Dritten in den Schutzbereich des Vertrages hat. Die Rechtsprechung verkürzt dies regelmäßig auf die Formel, dass der Gläubiger dem Dritten „Schutz und Fürsorge zu gewährleisten hat“ (zuletzt BGH, Urt. v. 21.7.2010 – XII ZR 189/08, NJW 2010, 3152 Rn. 19) bzw. ob er für dessen „Wohl und Wehe“ verantwortlich ist. Tatsächlich stellt dieses Kriterium wohl das schwierigste Merkmal im Rahmen der Prüfung des VSD dar, weil der Rechtsanwender in wertender Betrachtung die Grenze zwischen schuldrechtlichem Sonderverhältnis und deliktischer Haftung zu ziehen hat. Wie schwierig diese Abgrenzung ist, zeigt sich daran, dass die Rechtsprechung in der Vergangenheit einen VSD zum Teil selbst dann bejaht hat, wenn die Interessen von Gläubiger und Drittem diametral entgegengesetzt waren (BGH, Urt. v. 7. 2. 2002 – III ZR 1/01, NJW 2002, 1196, 1197; BGH, Urt. v. 2.4.1998 – III ZR 245/96, BGHZ 138, 257, 261). Von dieser Position ist der BGH zwar anscheinend wieder etwas abgerückt; eine für alle Sachverhalte gültige Musterlösung gibt es aber dennoch nicht. Hier ist die Argumentation im Einzelfall besonders wichtig.

c) Erkennbarkeit für den Schuldner

Ferner muss das Einbeziehungsinteresse des Gläubigers für den Schuldner erkennbar sein (zuletzt BGH, Urt. v. 21.7.2010 – XII ZR 189/08, NJW 2010, 3152 Rn. 19). Hintergrund dieser Einschränkung ist, dass dem Schuldner keine uferlose Haftung aus dem von ihm abgeschlossenen Vertrag zugemutet werden darf. Anderenfalls wäre seine Willenserklärung, die auf den Abschluss eines Vertrages nur mit dem Gläubiger gerichtet ist, Makulatur. Die Grenzen zwischen vertraglicher und deliktischer Haftung würden aufgehoben. Als Faustformel gilt, dass der Kreis der Dritten für den Schuldner (abstrakt) überschaubar sein (so BGH, Urt. v. 2.7.1996 – X ZR 104/94, NJW 1996, 2927, 2928), dass ihm aber die Zahl oder gar der Name der Dritten nicht bekannt sein muss (so BGH, Urt. v. 20.4.2004 – X ZR 250/02, NJW 2004, 3035, 3038).

d) Subsidiarität

Um eine uferlose Ausdehnung des Kreises der in den Schutzbereich einbezogenen Personen zu vermeiden, scheidet die Rechtsprechung schließlich solche Personen aus dem Schutzbereich aus, die eigene Ansprüche gegen den Schuldner haben, die denen entsprechen würden, die ihnen bei einer Einbeziehung in den Schutzbereich des Vertrages zu stehen würden (zuletzt BGH, Urt. v. 12.1.2011 – VIII ZR 346/09, NJW-RR 2011, 462 Rn. 11). Ansprüche aus VSD sind also insbesondere subsidiär zu anderen vertraglichen (!) Ansprüchen. Deliktische Ansprüche sperren den VSD dagegen in der Regel nicht.

3. Rechtsfolgen des VSD

Auf der Rechtsfolgenseite gewährt der VSD – anders als der echte Vertrag zugunsten Dritter (§§ 328 ff. BGB) – keinen Anspruch auf die Leistung. Der VSD ist stets nur auf Schadensersatz gerichtet (zuletzt BGH, Urt. v. 21.7.2010 – XII ZR 189/08, NJW 2010, 3152 Rn. 19). Dabei kommt nur ein Schadensersatzanspruch neben der Leistung (§ 280 Abs. 1 BGB) in Betracht, denn auch ein Schadensersatzanspruch statt der Leistung würde einen Primärleistungsanspruch des Dritten voraussetzen.

Da der BGH die §§ 328 ff. BGB als dogmatische Grundlage des VSD heranzieht, ist der Rechtsgedanke des § 334 BGB entsprechend auf den VSD anzuwenden. Der Schuldner kann dem Dritten deshalb dieselben Einwendungen entgegenhalten, die er auch dem Gläubiger entgegenhalten könnte (zuletzt BGH, Urt. v. 23.9.2010 – III ZR 246/09, NJW 2011, 139 Rn. 29). Insbesondere muss sich der Dritte ein Mitverschulden des Gläubigers aus § 254 BGB entgegenhalten lassen (zuletzt BGH, Urt. v. 23.9.2010 – III ZR 246/09, NJW 2011, 139 Rn. 29); Entsprechendes gilt für vertragliche (AGB!) oder gesetzliche Haftungsbeschränkungen.

4. VSD in der Klausur

In der Klausur ist der VSD immer unter dem Prüfungspunkt „Schuldverhältnis“ zu prüfen. Praktisch wird dies bei  § 280 Abs. 1 BGB. Zu beachten ist, dass es auch ein vorvertragliches Schuldverhältnis zugunsten Dritter gibt. Das hat der BGH in dem berühmten „Gemüseblattfall“ entschieden (BGH, Urt. v. 28.1.1976 – VIII ZR 246/74, BGHZ 66, 51 = NJW 1976, 712). Hier wäre der VSD nach heutiger Rechtslage im Rahmen eines Anspruchs aus den §§ 280 Abs. 1, 311 Abs. 2 bzw. Abs. 3 BGB unter dem Prüfungspunkt „Schuldverhältnis“ zu thematisieren.

Wir hatten vor einiger Zeit in einem Beitrag bereits auf die aktuelle Rechtsprechung des BGH zur Erheblichkeit eines Sachmangels beim Kfz-Kauf hingewiesen. In einer frischen Entscheidung (BGH VIII ZR 202/10 – Urteil vom 29.06.2011) wurde diese Rechtsprechung in einem Fall bestätigt, in dem der Kaufgegenstand ein Fahrzeug der „Luxusklasse“ war. Nebenbei geht es auch um die Anforderungen an eine endgültige Erfüllungsverweigerung des Verkäufers, die eine Fristsetzung beim Rücktritt entbehrlich machen kann.

Sachverhalt (vereinfacht)

K erwirbt von V ein luxuriöses Wohnmobil zu einem Preis von 134.437 Euro. Nach einiger Zeit treten die ersten Mängel an dem Fahrzeug auf, sodass es insgesamt viermal in die Werkstatt des V zur Reparatur gebracht werden muss. Bei den Reparaturen werden nebenbei zahlreiche weitere Mängel beseitigt, von denen K bis dahin keine Kenntnis gehabt hatte. Danach teilt V dem K schriftlich mit, dass er „alle Mängel behoben seien”.

Als hiernach weitere, bisher unbekannte Sachmängel (u.a. Druckverlust im Reifen, Tür schließt nur mit erheblichem Kraftaufwand) auftreten, wird es es dem K zu bunt. Er erklärt dem V schriftlich den sofortigen den Rücktritt und verlangt Rückzahlung des Kaufpreises. V bezweifelt ein Rücktrittsrecht des K. Dafür, dass die Werkstattaufenthalte für K besonders lästig gewesen seien, könne er nichts. Auch hätte K dem V eine Frist setzen müssen, was hier jedoch nicht geschehen sei. Kann K zurücktreten und die Rückzahlung des Kaufpreises verlangen?

Hinweis: Alle erforderlichen Reparaturkosten liegen unterhalb von 1% des Kaufpreises.

Unerheblichkeit des Sachmangels bei Beseitigungskosten unterhalb 1% des Kaufpreises

Der BGH führt seine bisherige Rechtssprechung fort:

Nach § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB ist der Rücktritt ausgeschlossen, wenn die in der Mangelhaftigkeit der Kaufsache liegende Pflichtverletzung unerheblich ist, das heißt, wenn der Mangel geringfügig ist. Das ist nach der Rechtsprechung des Senats der Fall, wenn der Mangel behebbar und die Kosten der Mangelbeseitigung im Verhältnis zum Kaufpreis geringfügig sind. Bei welchem Prozentsatz die Geringfügigkeitsgrenze überschritten ist, hat der Senat bislang offen gelassen. Die Frage bedarf auch hier keiner Entscheidung; denn jedenfalls Mängel, deren Beseitigung – wie hier – Aufwendungen in Höhe von nur knapp einem Prozent des Kaufpreises erfordern, sind nach der Rechtsprechung des Senats unzweifelhaft als unerheblich im Sinne des § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB einzustufen, so dass auf sie ein Rücktritt nicht gestützt werden kann.

Keine andere Wertung bei Fahrzeug der „Luxusklasse“

Auch bei einem Luxusfahrzeug sieht der BGH keinen Grund, von seiner Auffassung abzuweichen, denn

[f]ür die Erheblichkeit eines behebbaren Mangels im Rahmen des § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB kommt es regelmäßig auf dieRelation zwischen den Kosten der Mängelbeseitigung und dem Kaufpreis an, denn das Gewicht der dem Verkäufer insoweit zur Last fallenden Pflichtverletzung lässt sich nur unter Berücksichtigung des Umfangs der geschuldeten Leistung insgesamt bewerten. Dies gilt auch für Güter aus einem höheren Preissegment wie im vorliegenden Fall.

Kosten der Mängelbeseitigung als grundlegendes Indiz für die Erheblichkeit

Der BGH beschäftigt sich auch mit dem konkreten Anknüpfungspunkt für die Erheblichkeit. Abzustellen ist in der Regel weniger auf die Qualität des Mangels, sondern auf die Kosten der Beseitigung.

Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung ist für die Frage der Erheblichkeit der Pflichtverletzung im Sinne des § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB bei behebbaren Mängeln grundsätzlich auf die Kosten der Mängelbeseitigung und nicht auf das Ausmaß der Funktionsbeeinträchtigung abzustellen. Auf das Ausmaß der Funktionsbeeinträchtigung kommt es vielmehr nur dann entscheidend an, wenn der Mangel nicht oder nur mit hohen Kosten behebbar oder die Mangelursache im Zeitpunkt der Rücktrittserklärung ungeklärt ist, etwa weil auch der Verkäufer sie nicht feststellen konnte, wie es bei dem Sachverhalt der Fall war, der dem von der Revisionserwiderung zitierten Senatsurteil vom 5. November 2008 (VIII ZR 166/07, NJW 2009, 508) zugrunde lag. Die Behebbarkeit der hier vom Berufungsgericht bejahten Mängel steht hingegen nicht in Frage.

„Lästigkeit“ der Reparaturen anderer Mängel für Erheblichkeit nicht relevant

Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts können die mit einem verhältnismäßig geringen Kostenaufwand zu beseitigenden Mängel auch nicht deshalb als erheblich angesehen werden, weil sich das Wohnmobil insgesamt vier Mal zur Nachbesserung in der Werkstatt der Beklagten befunden hat und dies für den Käufer mit nicht unerheblichen Lästigkeiten verbunden gewesen ist. Denn die Erheblichkeit eines (fortbestehenden) Mangels hat nichts damit zu tun, in welchem Umfang der Verkäufer zuvor andere Mängel beseitigt hat und wie lästig dies gegebenenfalls für den Käufer gewesen ist.

Anforderungen an endgültige Erfüllungsverweigerung gem. § 323 Abs. 2 Nr. 1 BGB des Verkäufers streng

Der BGH stellt klar, dass ein Schreiben des Verkäufers – wie im Sachverhalt geschildert – nicht ausreicht, um das Fristsetzungserfordernis bezüglich des Rücktritts entfallen zu lassen.

Eine Erfüllungsverweigerung liegt nur vor, wenn der Schuldner unmissverständlich und eindeutig zum Ausdruck bringt, er werde seinen Vertragspflichten unter keinen Umständen nachkommen. Dafür reicht das bloße Bestreiten des Mangels oder des Klageanspruchs nicht aus. Vielmehr müssen weitere Umstände hinzutreten, welche die Annahme rechtfertigen, dass der Schuldner seinen Vertragspflichten unter keinen Umständen nachkommen will und es damit ausgeschlossen erscheint, dass er sich von einer Fristsetzung werde umstimmen lassen (Senatsurteil vom 21. Dezember 2005 – VIII ZR 49/05, NJW 2006, 1195 Rn. 25). Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts liegt deshalb in der mit Schreiben der Beklagten vom 8. Juni 2007 erfolgten Mitteilung, alle Mängel seien behoben, keine endgültige Erfüllungsverweigerung. Die Beklagte hat damit zwar zum Ausdruck gebracht, dass sie sämtliche nach ihrer Auffassung beste-henden Mängel beseitigt habe und folglich das Vorhandensein weiterer Mängel in Abrede gestellt. Dass dies das letzte Wort der Beklagten darstellte und eine Fristsetzung deshalb sinnlos war, lässt sich daraus nicht entnehmen.

Hingegen reicht es für die Annahme der Unzumutbarkeit der Nacherfüllung für den Käufer nicht aus, dass bereits andere Mängel an der Sache beseitigt worden sind. Insofern ist jeder Mangel isoliert zu betrachten.

Zwar ist eine Fristsetzung zur Nacherfüllung auch dann entbehrlich, wenn die dem Käufer zustehende Art der Nachbesserung fehlgeschlagen oder ihm unzumutbar ist (§ 440 Satz 1, 2 BGB). […] Der Umstand, dass die Beklagte bereits wegen verschiedener anderer Mängel Nachbesserungsarbeiten vorgenommen hat, führt entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung nicht dazu, dass den Klägerinnen wegen der weiteren noch im Streit befindlichen Mängel eine Nachbesserung durch die Beklagte nicht mehr zumutbar wäre, denn der Käufer hat dem Verkäufer grund-sätzlich wegen jedes einzelnen Mangels Gelegenheit zur Nachbesserung zu geben.

Ergebnis: K kann nicht zurücktreten und den Kaufpreis auch nicht zurückfordern.

Fazit

Ein Fall aus dem Kaufrecht, der als Aufhänger für eine Klausur dienen könnte. Interessant sind insbesondere die Erwägungen zur Erheblichkeit eines Sachmangels und den Anforderungen an eine Erfüllungsverweigerung des Verkäufers. Da das Gesetz keine Anhaltspunkte zur Frage der Erheblichkeit gibt, sollte man die Rechtsprechung des BGH im Auge behalten.

Wir freuen uns, einen Gastbeitrag von Tom Stiebert zum neuen Urteil in der causa Gäfgen veröffentlichen zu dürfen. Nachdem wir uns bereits kurz zu diesem Fall und seinen rechtspolitischen Implikationen geäußert haben, folgt nun eine ausführliche Darstellung zu dem gewährten Anspruch und seiner dogmatischen Herleitung.

Rechtliche Grundsätze des Urteils des LG Frankfurt v. 4.8.2011 – 2-04 O 521/05, Magnus Gäfgen

Der Fall Magnus Gäfgen hat wieder ein gewaltiges Rauschen im Blätterwald hervorgerufen. Vielerorts in der Bevölkerung ist die Entscheidung auf Unverständnis gestoßen. Gerade durch ihre Bekanntheit eignet sie sich sehr gut für ein Prüfungsgespräch in der mündlichen Prüfung, da der Fall sehr gut zur Überprüfung von dogmatischem Grundwissen geeignet ist. Das Problem hierbei sollte nicht sein, ob ein Anspruch auf Zahlung besteht (aus juristischer Sicht ist das wohl unproblematisch gegeben und bedarf keiner ausschweifenden Diskussion), vielmehr ist interessant, auf welcher Anspruchsgrundlage dieser Anspruch fußt.

In den Medien liest man hierbei oft, es sei kein Schadensersatzanspruch, sondern ein Entschädigungsanspruch gewährt wurden – so dass der Kläger nur teilweise obsiegt hat. Der Beitrag auf beck-online aktuell spricht hingegen davon, ein Schadensersatzanspruch werde nicht gewährt, ein Schmerzensgeldanspruch dagegen schon. Worin bestehen aber hierbei die Unterschiede – und was ist überhaupt ein Entschädigungsanspruch im Zivilrecht?

Schadensersatz aus § 823 Abs. 1 iVm. 249 ff. BGB

Erforderlich für einen solchen Anspruch wäre eine Rechtsgutsverletzung gemäß § 823 Abs. 1 BGB, welche auf einer Handlung des Beklagten beruht. Hier könnte an eine Verletzung des Körpers oder der Gesundheit gedacht werden. Gegeben ist dies dann, wenn ein pathologischer Zustand hervorgerufen wird – ausreichend sind dabei auch psychische Schädigungen beispielsweise Angstpsychosen o.ä.. Der Kläger Magnus Gäfgen brachte hierzu vor, er leide an extremen Angtszuständen etc. Auch ein solcher psychologischer Zustand stellt eine Verletzung des Körpers dar. Zusätzlich muss aber die Handlung (hier die Drohung der Polizeibeamten mit Folter o.ä.) kausal für diesen Zustand gewesen sein. Nach Ansicht der Richter des LG Frankfurt lag dies nicht vor, ist doch eher zu erwarten, dass die Psychosen von der Tötung des Jungen Jakob von Metzler selbst und nicht von der Bedrohung herrühretn. Ein Zusammenhang zwischen den Drohungen der Polizisten und den Erkrankungen besteht damit nicht.

Der Anspruch auf Schadensersatz scheitert damit bereits an einer Rechtsgutsverletzung für die die Handlung kausal war. Die Frage, wie und in welcher Höhe dann ein solcher Schaden zu ersetzen wäre, braucht damit nicht mehr geklärt zu werden. Nur hilfsweise sei hier aber nochmals auf die entsprechende Berechnungsmethode hinzuweisen. Ein Schmerzensgeldanspruch würde sich dabei aus § 253 Abs. 1 und 2 BGB ergeben – die psychischen Beschwerden sind gerade kein materieller Schaden, sondern ein immaterieller und damit auch nur so zu ersetzen. Zusätzlich könnten evtl. Behandlungskosten etc. auch noch als materieller Schaden anch § 249 Abs. 1, abs. 2 S. 1 BGB erstattet werden.

Klar sein muss aber – auch der Ersatz des immateriellen Schadens nach § 253 BGB ist ein Schadensersatz und kein Entschädigungsersatz. Schmerzensgeld stellt sich als eine Form des Schadensersatzes dar und soll gerade den erlittenen Schaden in Form der Schmerzen – also in Form des körperlichen Unbehagens – ersetzen; Zweck ist eine Kompensation. Aus diesem Grund wird dieser Ersatzanspruch nach besonderen festen Regeln berechnet (in der Praxis erfolgt die Berechnung anhand fester Schmerzensgeldtabellen um ein angemessenes Verhältnis zur Art und Dauer der Verletzung) und orientiert sich an der Höhe der Verletzung, das heißt der Stärke der erlittenen Schmerzen. Ziel ist eine Kompensation des erlittenen Schadens – wie sich gerade aus dem Grundsatz des § 249 BGB ergibt.

Entschädigungsanspruch aus § 823BGB in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1, Art. 2 Abs. 1 GG

Worauf gründet sich dann aber die im Urteil gewährte Zahlung der 3000 Euro, wenn hierin keine Schmerzensgeldzahlung zu erblicken ist? Klar ist, dass hier weder ein Vermögensschaden – ein solcher ist nicht ersichtlich – erstattet wird, noch ein Schmerzensgeldanspruch wie gezeigt besteht. Vielmehr gründet sich der Anspruch speziell auf die Verletzung der Menschenwürde (Art. 1 Abs. 1 Satz 1 GG) des Klägers. Nicht allein die Folter, sondern auch bereits die entsprechende Androhung von Gewalt führt zu einer entsprechenden Verletzung, denn bereits hierdurch wird der Mensch in seinem Menschsein eingeschränkt und als Objekt angesehen (Objekts-Formel). Das Gericht führt aus: “Durch die Androhung der Schmerzzufügung […], angeordnet von Daschner und gebilligt vom Innenministerium, wurde planvoll, vorsätzlich und in Kenntnis der Rechtswidrigkeit dieses Tuns und der Gefahr der Unverwertbarkeit der Aussage in die Menschenwürde, die das höchste Verfassungsgut darstellt […], eingegriffen”. Die hier bejahte Verletzung der Menschenwürde ist damit parallel zu einer Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts zu behandeln. Auch hier sind Ersatzansprüche anerkannt (vgl. Caroline-Urteil) – die aber nicht mit Schadensersatzansprüchen zu verwechseln sind und damit auch nicht mit Schmerzensgeldzahlungen vergleichbar sind. Ein solcher Anspruch passt sich damit schwer in die Reihe der Anspruchsgrundlagen des BGB ein, wird aber aus § 823 BGB in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1, Art. 2 Abs. 1 GG hergeleitet. Für die Rechtsfolgen selbst passen dann freilich §§ 249 ff BGB nicht; vielmehr ist dieser Anspruch aus den Grundrechten selbst herleitbar.

Unterschied zu Schadensersatz – Dogmatische Herleitung

Es besteht zudem auch in praktischer Hinsichtr ein zentraler Unterschied zum Schmerzensgeldanspruch aus § 253 BGB – während hier ein konkreter Schaden (wenn auch in immaterieller Hinsicht) ersetzt wird, liegt dies bei einem Entschädigungsersatz nicht vor. Zentrale Unterschiede bestehen im Sinn und Zweck des Ersatzes: Dient der Schadensersatzanspruch der Kompensation eines Schadens und soll damit die entstandenen Verluste ausgleichen und den status quo ohne die schädigende Handlung wiederherstellen, so steht beim Entschädigungsanspruch die Genugtuung des Geschädigten im Vordergrund – die Verletzung der Menschenwürde soll geahndet werden. Ein Schaden – auch in immaterieller Hinsicht – ist hier gerade nicht ersichtlich, muss aber auch nicht bestehen. Damit ist eine Nähe – wenn auch keine Übereinstimmung – zu den angloamerikanischen punitive damages gegeben. Gestützt ist der Entschädigungsanspruch auf drei Grundlagen: der Genugtuungsfunktion, der Prävention und der Kompensation. Eine Bestrafung, wie bei punitive damages soll aber nicht erreicht werden. Dennoch soll verhindert werden, dass der Entschädigungsanspruch zu weitgehend gewährt wird. Ein Anspruch auf Entschädigung soll damit nur dann vorliegen, wenn eine Erheblichkeitsschwelle überschritten ist – nicht jede Verletzung der Menschenwürde führt damit automatisch zur Gewährung eines Entschädigungsanspruchs. Auch bei der Ermittlung der Höhe der Entschädigungsleistungen sind entsprechende Grundsätze und Ziele des Anspruchs zu beachten.

Der BGH führt dazu in seiner Entscheidung vom 4.11.2004 – BGH III ZR 361/03 aus: 

Die solchermaßen festgestellte Menschenrechtsverletzung fordert indessen nicht in jedem Fall eine zusätzliche Wiedergutmachung durch Geldentschädigung. Der Senat sieht vielmehr keine durchgreifenden Bedenken dagegen, einen Anspruch auf Geldentschädigung von dem weiteren Erfordernis abhängig zu machen, daß die Beeinträchtigung nicht in anderer Weise befriedigend ausgeglichen werden kann. Dies hängt – insoweit nicht anders als beim allgemeinen Persönlichkeitsrecht, auch wenn die Erheblichkeitsschwelle bei Verletzungen der Menschenwürde generell niedriger anzusetzen ist – insbesondere von der Bedeutung und Tragweite des Eingriffs, ferner von Anlaß und Beweggrund des Handelnden sowie von dem Grad seines Verschuldens ab (BGHZ 128, 1, 12).

Die Zubilligung einer Geldentschädigung beruht auf dem Gedanken, daß ohne einen solchen Anspruch Verletzungen der Würde und Ehre des Menschen häufig ohne Sanktionen blieben mit der Folge, daß der Rechtsschutz der Persönlichkeit verkümmern würde. Anders als beim Schmerzensgeldanspruch steht bei dem Anspruch auf eine Geldentschädigung wegen einer Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts der Gesichtspunkt der Genugtuung des Opfers im Vordergrund (BGHZ 128, 1, 15 m.w.N.; BVerfG NJW 2000, 2187 f).

Ein solcher Entschädigungsanspruch ist auch nicht neu, sondern wurde Bereits im Urteil des BGH vom 4. November 2004 für die menschenunwürdige Unterbringung von Strafgefangenen (in zu kleinen Gefängniszellen; unzureichende Sanitäranlagen etc.) bejaht und vom Bundesverfassungsgericht  vom 22.02.2011 bestätigt. (http://www.bundesverfassungsgericht.de/pressemitteilungen/bvg11-020.html) Er lässt sich nicht exakt in die dogmatische Struktur der Schadensersatzansprüchen einfügen, sondern begründet faktisch eine eigenständige Kategorie.

Dies macht auch der BGH in seiner Entscheidung vom 4.11.2004 klar, indem er feststellt:

Der geltend gemachte Schaden des Klägers ist einerseits kein Vermögensschaden, andererseits jedoch auch kein (bloßes) Schmerzensgeld im Sinne des hier noch anwendbaren § 847 BGB a.F (jetzt 253 BGB). Es geht vielmehr um den Ausgleich einer Verletzung der Menschenwürde (Art. 1 Abs. 1 Satz 1 GG) und des aus Art. 1 und Art. 2 Abs. 1 GG hergeleiteten allgemeinen Persönlichkeitsrechts des Klägers. Für die Entschädigung wegen einer Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts ist anerkannt, daß es sich im eigentlichen Sinne nicht um ein Schmerzensgeld nach § 847 BGB a.F. (jetzt: § 253 Abs. 2 BGB n.F.) handelt, sondern um einen Rechtsbehelf, der auf den Schutzauftrag aus Art. 1 und Art. 2 Abs. 1 GG zurückgeht.

Berechung im konkreten Fall

Fraglich ist abschließend noch, ob die gewährte Entschädigung im Fall Gäfgen nicht zu hoch gewesen ist und nicht auch – wie teilweise vorgebracht bspw. Durch den Strafrechtler Franz Salditt http://www.spiegel.de/panorama/justiz/0,1518,778394,00.html – auch eine symbolische Entschädigung von einem Euro ausreichend gewesen wäre. Nach Aussage des Gerichts seien die 3000 Euro „angemessen, aber auch ausreichend“. Maßgeblich müssen auch hier wider die Ziele der Entschädigung sein: Genugtuung, Kompensation und Prävention. Sowohl Präventionsgedanken als auch Genugtuungsgedanken greifen hier wohl kaum – handelt es sich doch um einen absoluten Einzelfall und auch die Genugtuung wird durch die vorangegangene Tat weitestgehend verdrängt. Der Gedanke der Kompensation greift freilich schon – wurde doch wie gezeigt die Menschenwürde verletzt und muss dieser Verstoß auch geahndet werden. Eine nur symbolische Entschädigung würde der Bedeutung der Menschenwürde nicht gerecht und ist damit abzulehnen. Ob dagegen eine (deutlich) niedrigere Höhe des Anspruchs noch angemessen wäre, ist allein Tatfrage und für das Studium oder Examen irrelevant

Damit gilt folgende Prüfungsreihenfolge:

• Handlung (+) Drohung der Polizeibeamten
• Rechtsgutsverletzung (+) Menschenwürde Art 1 GG; Art. 3 EMRK
• haftungsbegründende Kausalität (+)
• Rewi + Schuld (+)
• Schaden (-) ABER dennoch Ausgleich aus Gründen der Genugtuung und aus dem Schutzauftrag des Art. 1 GG(+)
• haftungsausfüllende Kausalität (+)

Siehe auch § 15 AGG

Sehr gut deutlich wird eine solche Unterscheidung zwischen Schadensersatzansprüchen und Entschädigungsansprüchen auch im Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz (AGG) in § 15 Abs. 1 und 2. Auch hier wird unterschieden zwischen einem Schadensersatzanspruch (Abs. 1) und einem Entschädigungsanspruch (Abs. 2). Letzterer gründet sich nach h.M. gerade auf eine Verletzung des Menschenwürde durch die Vornahme eine Diskriminierung. Auch hier gilt dann das oben Gesagte zur Berechnung der Anspruchshöhe.

Fazit:

Zusammenfassend ist festzustellen, dass zwischen Ansprüchen auf Entschädigung und Schadensersatzansprüchen in dogmatischer Hinsicht zentrale Unterschiede bestehen. Diese zeigen sich gerade in der Herleitung dieses Anspruchs. Währenddessen Schmerzensgeld gerade eine spezielle Form des (immateriellen) Schadensersatz (§ 253 BGB) darstellt, trifft dies auf den Entschädigungsanspruch nicht zu. Dieser wird unabhängig davon aus den verletzen (Menschen)rechten selbst iVm. § 823 BGB hergeleitet. Kurz gesagt: Ein Entschädigungsanspruch setzt keinen Schaden voraus; ein Schmerzensgeldanspruch dagegen schon.

Hinweis

Verzichtet wurde hier darauf, den Anspruch auf den Ersatz anhand des Amtshaftungsanspruchs aus Art. 34 S. 1 GG iVm § 839 BGB zu prüfen und darzustellen. Vielmehr wurde nur die Anspruchsgrundlage des Ersatzanspruchs als solchem problematisiert, da hier das zentrale Problem liegt. In der Klausur wäre dieser Punkt dann bei der Amtspflichtverletzung zu prüfen. Insofern eignet sich der Fall sowohl für ein Prüfungsgespräch im Zivilrecht, ist aber durch den öffentlich-rechtlichen Aufhänger des Amtshaftungsanspruchs auch auf dieses Rechtsgebiet übertragbar.

Der Bundesgerichtshof hat in einem Urteil vom 29. Juni 2011 (VIII ZR 349/10) entschieden, dass für Schadensersatzansprüche einer Wohnungseigentümergemeinschaft gegen einen Mieter, der Gemeinschaftseigentum beschädigt hat, nicht die mietrechtliche Verjährungsfrist des § 548 Abs. 1 BGB gilt.

Sachverhalt
Die Beklagten waren Mieter einer in einer Wohnanlage gelegenen Wohnung, die im Eigentum eines Mitglieds einer Wohnungseigentümergemeinschaft steht. Bei ihrem Auszug Ende Juni 2008 benutzten die Beklagten zum Transport von Möbeln den im Gemeinschaftseigentum stehenden Fahrstuhl, der innen mit Edelstahlpaneelen verkleidet ist. Der Kläger begehrt aus abgetretenem Recht der Wohnungseigentümergemeinschaft von den Beklagten Schadensersatz wegen der dabei angeblich erfolgten Beschädigung von sechs Paneelen. Er hat im Dezember 2009 Klage auf Zahlung von 6.733,54 € erhoben. Die Beklagten haben sich auf Verjährung berufen. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen.

Entscheidung des BGH
Die dagegen gerichtete Revision des Klägers hatte Erfolg. Der unter anderem für das Wohnraummietrecht zuständige VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat entschieden, dass die mietrechtliche Vorschrift des § 548 Abs. 1 BGB, die eine kurze Verjährungsfrist von sechs Monaten vorsieht, auf einen Schadensersatzanspruch einer Wohnungseigentümergemeinschaft wegen der Beschädigung von Gemeinschaftseigentum durch einen Mieter nicht anwendbar ist. Der Anspruch unterliegt vielmehr der Regelverjährung von drei Jahren.

Quelle: Pressemitteilung des BGH

Der Bundesgerichtshof hat kürzlich die Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision (sog. Nichtzulassungsbeschwerde) gegen ein Urteil des 1. Zivilsenats des Thüringer Oberlandesgerichts zurückgewiesen, das sich mit einer interessanten Rechtsfrage aus dem Gebiet des Autokaufs beschäftigt hat.

Sachverhalt
Der 1. Zivilsenat des Thüringer Oberlandesgerichts hat im November 2009 entschieden, dass das Fehlen einer im Kaufvertrag vereinbarten Sonderausstattung „automatisch abblendbare Innen- und Außenspiegel“ bei einem knapp 70.000 € teuren Porsche Cayenne Tiptronic zwar einen Mangel darstellt, wegen seines Bagatellcharakters aber dennoch nicht zum Rücktritt vom Kaufvertrag berechtigt.

Entscheidung
Zur Begründung hat der Senat im Wesentlichen ausgeführt, dass ein Mangel der Kaufsache dem Käufer ausnahmsweise dann kein Rücktrittsrecht einräume, wenn die Pflichtverletzung des Verkäufers nur unerheblich sei. Bei einer nur geringfügigen Vertragsstörung überwiege das Verkäuferinteresse am Bestand des Vertrages das Rückabwicklungsinteresse des Käufers. Von einer in diesem Sinne unerheblichen Pflichtverletzung (des Verkäufers) sei auszugehen, wenn sich der Mangel in einem merkantilen Minderwert des Fahrzeugs auswirke, der weniger als 1 % des Kaufpreises betrage. So läge der Fall hier; der Aufpreis für die im Nachhinein nicht nachrüstbare Spiegeltechnik betrage sogar weit weniger als 1 % des Kaufpreises.

Die Beschwerde des Klägers gegen die Entscheidung des Senats, die Revision nicht zuzulassen, hat der BGH vor kurzem (im Juni) zurückgewiesen. Damit steht nun endgültig fest, dass sich der Kläger an dem Kaufvertrag festhalten lassen muss.

Bundesgerichtshof, Beschluss v. 01.06.2011, Az.: VIII ZR 320/09,
Urteil des Thüringer Oberlandesgerichts v. 19.11.2009, Az.: 1 U 389/09
(vorgehend Urteil des Landgerichts Erfurt v. 05.03.2009, Az.: 2 HKO 126/08)

Quelle: Pressemitteilung des Thüringer OLGs vom 13.7.2011

Gestern (Urteil v. 13.7.2011, Az. VIII ZR 215/10, hier die Pressemitteilung) hat der BGH über die Frage entschieden, ob juristische Personen stets als Unternehmer i.S.d. § 14 Abs. 1 BGB anzusehen sind, oder ob sie, etwa wenn sie außerhalb ihrer eigentlichen Geschäftstätigkeit handeln, auch als Nicht-Unternehmer handeln können.

Sachverhalt (abgewandelt und vereinfacht)

Verbraucher K kaufte im Dezember 2006 von der V, einer im Bereich der Drucktechnik tätigen GmbH, unter Ausschluss jeglicher Gewährleistung einen gebrauchten Pkw zum Preis von 7.540 €. Nach Übergabe und Bezahlung des Fahrzeugs traten Mängel auf; zwischen den Parteien ist streitig, ob diese Mängel bereits bei Gefahrübergang vorlagen. Nach Setzung einer angemessenen Frist zur Nacherfüllung tritt K zurück und verlangt Rückzahlung des Kaufpreises.

Lösung

Anspruch aus §§ 346 Abs. 1, 323 Abs. 1, 437 Nr. 2, 434 BGB? Entscheidende Frage ist, ob vorliegend die Regelungen über den Verbrauchsgüterkauf (§§ 474ff. BGB) Anwendung finden. Ist das der Fall, kann sich V nach § 475 Abs. 1 S. 1 BGB nicht auf den Gewährleistungsauschluss berufen. Außerdem wird nach § 476 BGB vermutet, dass die Mängel bereits bei Gefahrübergang vorlagen. In dem Fall bestehen die Ansprüche des K aus § 437 BGB dem Grunde nach.

Voraussetzung dafür ist, dass es sich um einen Kaufvertrag zwischen einem Unternehmer (§ 14 Abs. 1 BGB) und einem Verbraucher (§ 13 BGB) handelt. K ist Verbraucher. Fraglich ist allerdings, ob die V auch Unternehmerin (§ 14 Abs. 1 BGB) ist.

Aus der Pressemitteilung des BGH: “Der unter anderem für das Kaufrecht zuständige VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat im Anschluss an die Rechtsprechung des XI. Zivilsenats zum Verbraucherdarlehensvertrag (BGHZ 179, 126 ff.) entschieden, dass auch der Verkauf beweglicher Sachen durch eine GmbH im Zweifel zum Betrieb des Handelsgewerbes der GmbH gehört (§ 344 Abs. 1 HGB**) und damit, auch soweit es sich um branchenfremde Nebengeschäfte handelt, unter die Bestimmungen der §§ 474 ff. BGB* über den Verbrauchsgüterkauf fällt. Es ist nicht erforderlich, dass der Geschäftszweck der Handelsgesellschaft auf den Verkauf von Gegenständen gerichtet ist. Da die Beklagte die gesetzliche Vermutung des § 344 Abs. 1 HGB nicht widerlegt hat, handelt es sich auch im vorliegenden Fall um ein Unternehmergeschäft im Sinne der §§ 14, 474 BGB*, so dass der Beklagten die Berufung auf den vereinbarten Gewährleistungsausschluss verwehrt ist.”

Die Lösung des BGH folgt dem Wortlaut des § 14 Abs. 1 BGB: Die V ist juristische Person. Fraglich ist allerdings, ob sie “in Ausübung ihrer gewerblichen oder selbstständigen beruflichen Tätigkeit” gehandelt hat. Hier greift der BGH auf die Vermutung des § 344 Abs. 1 HGB zurück, wonach die von einem Kaufmann (für die V vgl. §§ 13 Abs. 3 GmbHG, 6 Abs. 2 HGB) vorgenommenen Rechtsgeschäfte als “im Zweifel” zum Betrieb seines Handelsgewerbe gehörig gelten. Damit kommt der BGH – da die Vermutung vorliegend nicht widerlegt sei – dazu, dass auch der zumindest nicht zum eigentlich Geschäft der GmbH gehörende Verkauf des Pkw nach § 14 Abs. 1 BGB in Ausübung deren selbstständiger Tätigkeit erfolgte.

Folgefrage: Kann die Vermutung des § 344 Abs. 1 HGB widerlegt werden?

Dies führt allerdings zur – vom BGH nach der Pressemitteilung nicht beantworteten – Folgefrage: Kann die Vermutung des § 344 Abs. 1 HGB auch für juristische Personen widerlegt werden? Führt dies dazu, dass eine juristische Person dann als “Nicht-Unternehmer” (sie kann ja nicht Verbraucher sein, vgl. den Wortlaut des § 13 BGB)  handeln kann? Wohl nicht da alle Geschäfte einer Handelsgesellschaft (inklusive der Kapitalgesellschaften) im Betrieb ihres Handelsgewerbes vorgenommen werden (BGH NJW 60, 1852 für die OHG; Baumbach/Hopt-Hopt, § 344 HGB Rn. 1).

Ein anderes Verständnis würde auch nicht in die Dogmatik der §§ 13, 14 BGB passen: Da juristische Personen jedenfalls keine Verbraucher sein können (vgl. den Wortlaut des § 13 BGB), sie dann aber auch keine Unternehmer wären, bestünde somit eine dritte Kategorie, nämlich der “Nicht-Unternehmer”. Dies passt nicht zum bisherigen Verständnis der §§ 13f. BGB als Gegenbegriffe (vgl. Palandt/Ellenberger, BGB, § 14 Rn. 1).

Juristische Personen stets Unternehmer i.S.d. § 14 Abs. 1 BGB?

Im Hinblick auf die Rechtsprechung zu § 344 HGB wäre es daher konsequent, juristische Personen stets als Unternehme einzuorden – auch wenn diese Erkenntnis noch klar nicht in der Literatur ausgesprochen wird. So wird die Verwaltung eigenen Vermögens durch eine juristische Person nicht unter § 14 BGB gefasst (vgl. nur Palandt/Ellenberger, § 14 Rn. 2; Bamberger/Roth-Schmidt-Räntsch, § 14 BGB Rn. 12). In einem solchen Fall kann man zwar § 344 Abs. 1 HGB nicht zur Anwendung bringen, da die Verwaltung eigenen Vermögens auch kein Gewerbe darstellt (vgl. aber andererseits jetzt auch § 105 Abs. 2 S. 1 HGB, was bereits diese Überlegung anzweifeln lässt). Darauf kommt es aber nicht an; die Argumentation des BGH in NJW 1960, 1852, dass eine Handelsgesellschaft keine Privatsshpäre hat, gilt auch für §§ 13, 14 BGB.

Der Bundesgerichtshof hat am 6. Juli 2011 (VIII ZR 293/10) eine Entscheidung zur Herstellergarantie beim Kfz-Kauf getroffen.

Sachverhalt
Kläger K erwarb im Februar 2005 einen am 30. Juni 2004 erstmals zugelassen Vorführwagen PKW Saab 9.5. Er nimmt die beklagte Fahrzeugherstellerin V aus einer ihm bei Erwerb des Fahrzeugs ausgehändigten Urkunde über eine “Saab-Protection”-Garantie in Anspruch. In den formularmäßig gestalteten Garantiebedingungen heißt es unter anderem:

 ”2. Allgemeines
Saab garantiert bei Material- oder Herstellungsfehlern die kostenlose Reparatur oder den kostenlosen Ersatz des betreffenden Teils bei jedem Saab-Vertragshändler. Die Garantie ist an das in diesem Dokument beschriebene Fahrzeug gebunden und geht beim Weiterverkauf des Fahrzeugs auf den nächsten Erwerber über. …

4. Garantie-Dauer
Die vorliegende Garantie beginnt mit Ablauf der zweijährigen Herstellergarantie. Sie hat eine Laufzeit von einem Jahr, gerechnet ab dem Zeitpunkt des Ablaufs der Herstellergarantie. …

6. Garantievoraussetzungen
Garantieansprüche können nur bei einem Saab-Vertragshändler unter folgenden Bedingungen geltend gemacht werden:

- Das Fahrzeug muss gemäß den im Serviceheft beschriebenen Vorschriften bei einem Saab-Vertragshändler unter ausschließlicher Verwendung von Saab Originalteilen gewartet worden sein.
- Die ordnungsgemäße Wartung muss im Serviceheft bestätigt sein.
Das Nachweisdokument ist bei der Schadensmeldung vorzulegen.”

In dem Serviceheft ist bestimmt, dass das Fahrzeug jährlich oder nach einer Fahrleistung von jeweils 20.000 km einer Wartung zu unterziehen ist. Am 27. Dezember 2006 trat bei einem Kilometerstand von 69.580 km ein Defekt an der Dieseleinspritzpumpe auf, für dessen Reparatur dem Kläger vom Saab-Zentrum 3.138,23 € in Rechnung gestellt wurden. Anlässlich der Reparatur ließ der Kläger auch die zuvor unterbliebene 60.000-km-Inspektion nachholen. Ob die verspätet durchgeführte Inspektion für den eingetretenen Defekt ursächlich war, ist streitig. Die Beklagte hat, gestützt auf die nicht rechtzeitig durchgeführte Inspektion, ihre Eintrittspflicht verneint.

Entscheidung des BGH
Der unter anderem für das Kaufrecht zuständige VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat entschieden, dass bei einer Kfz-Herstellergarantie, die im Zeitpunkt der Übernahme nur gegen Zahlung eines zusätzlichen Entgelts gewährt worden ist, die Garantieleistung von der Durchführung von regelmäßigen Wartungsarbeiten in Vertragswerkstätten nicht ohne Rücksicht darauf abhängig gemacht werden darf, ob der Garantiefall auf eine unterlassene Wartung zurückzuführen ist. Besteht die Gegenleistung für die Garantie in dem dafür entrichteten Entgelt, so stellt sich eine Klausel, die die Erbringung von Garantieleistungen von einer Wahrung bestimmter Wartungsanforderungen unabhängig davon abhängig macht, ob die Überschreitung des Wartungsintervalls für den eingetretenen Garantiefall ursächlich ist, als unangemessene Benachteiligung des Kunden dar und ist deshalb gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam.

Quelle: Pressemitteilung des BGH

In einem aktuellen Urteil des EuGH (Az. C-65/09 und C-87/09) geht es um die Frage, ob im Rahmen der Nacherfüllung der Verkäufer (Unternehmer) dem Käufer (Verbraucher) sowohl den Ausbau der mangelhaften Sache, als auch den Einbau der neuen, mangelfreien Sache schuldet. Die Rechtssache C-65/09 ist auf eine Vorlagefrage des BGH an den EuGH im Rahmen des bekannten Bodenfliesen-Falls (BGH VII ZR 70/08 – Beschluss vom 14.02.2009) zurückzuführen. In dem verbundenen Verfahren geht es um Ein- bzw. Ausbau einer mangelhaften Waschmaschine, auf die die unten stehenden Ausführungen übertragen werden können. Im Folgenden soll dargestellt werden, welche Wendung der Streit mit der Entscheidung des EuGH genommen hat.

Hinweis: Zur Frage, an welchem Ort die Nacherfüllung stattfinden muss („Belegenheitsort der Sache“ oder Wohnsitz bzw. Niederlassung des Verkäufers) wurde aus Gründen der Lesbarkeit hier nicht Stellung bezogen. Christoph hat sich bereits hier zur aktuellen Entwicklung in der Rechtsprechung ausführlich geäußert.

Ausgangslage
Bereits im Jahr 1983 hatte der BGH mit einer ähnlichen Konstellation zu tun. In der sog. Dachziegel-Entscheidung war die Frage zu klären, ob der Käufer verlangen kann, dass der Verkäufer die mangelhaften Dachziegeln nach wirksamen Rücktritt zurücknimmt, d.h. vom Dach des Käufers herunterholt. Da diese nur „lose“ verlegt waren, war die Rücknahme nicht mit Demontagekosten verbunden gewesen. Der BGH hatte – damals noch nach altem Recht – eine verschuldensunabhängige (!) Rücknahmeverpflichtung damit begründet, dass der Käufer nach erfolgtem Rücktritt ein schützenswertes Interesse daran habe, die mangelhafte Kaufsache „loszuwerden“. Zum Rücknahmerecht des Verkäufers korrespondiere eine entsprechende Rücknahmepflicht (krit. S. Lorenz NJW 2009 S.1634).

Diese Problemstellung wurde im Parkettstäbe-Fall (BGH NJW 2008, 2837) dahingehend erweitert, dass der Käufer im Zuge der Nacherfüllung nicht nur die Kosten des Einbaus der mangelhaften Parkettstäbe, sondern auch die Kosten für den Neu-Einbau der nachgelieferten Parkettstäbe ersetzt haben wollte. Der BGH hatte dies mit der Begründung abgelehnt, der Nachlieferungsanspruch könne nicht weiter gehen, als der Erfüllungsanspruch. Die Kosten des Neu-Einbaus seien demnach über einen Schadensersatzanspruch neben der Nacherfüllung nach § 437 Nr. 3, 280 Abs.1 BGB zu ersetzen, nicht dagegen die Kosten des Ersteinbaus, die auch ohne Pflichtverletzung des Verkäufers (§ 249 I BGB) dem Käufer entstanden wären (z. d. Einzelheiten und Folgen eines Rücktritts s. S. Lorenz NJW 2009 S.1634).

Bei den mangelhaften Bodenfliesen ging es vornehmlich um die Kosten des Ausbaus der mangelhaften Fliesen. Auch hier enthalte die Nacherfüllung nicht denknotwendig eine Pflicht zum Ausbau der Kaufsache. Der BGH begründet das so: Dem Verkäufer geht es nicht in erster Linie darum, die Bodenfliesen „loszuwerden“, sondern um die Wiederherstellung der Integrität seiner sonstigen Rechtsgüter (Integritätsinteresse), die durch den Einbau der mangelhaften Fliesen beeinträchtigt worden sind. Dies sei aber nicht im Bereich der Nacherfüllung (Leistungsinteresse!) anzusiedeln, sondern im Sinne von § 249 I BGB ein ersetzbarer (Mangelfolge-) Schaden, der im Wege eines vom Vertretenmüssen des Verkäufers abhängigen Anspruchs nach §§ 437 Nr.3, 280 I BGB geltend gemacht werden müsse. Demnach fehle ein entsprechender Sachzusammenhang zur Nacherfüllung, die die Herstellung des Zustands der Kaufsache im Zeitpunkt der ursprünglichen Lieferung zum Gegenstand hat. Der Ersatz der Ausbaukosten ist hingegen auf die Schadloshaltung des Käufers im Hinblick auf seine sonstigen Rechtsgüter gerichtet, die von der Nacherfüllung gerade nicht umfasst sind. Mit anderen Worten: Der Ausbau ist nach dieser Auffassung schlichtweg nicht erforderlich, um eine mangelfreie Kaufsache zu erhalten.

Überdies bestand hier eine Rücknahmepflicht (wie im Dachziegel-Fall) nach Ansicht des BGH schon deswegen nicht, weil der Käufer die Fliesen bereits fest verbaut hatte und wegen der § 439 IV BGB i.V.m. § 346 II Nr.2, III Nr.3 BGB seiner Herausgabe- bzw. Wertersatzpflicht frei geworden war. Fragwürdig, wenn man bedenkt, dass das Entfallen der Wertersatzpflicht wegen Verbrauchs der Sache gerade den Käufer schützen soll.

Die Vorlage an den EuGH soll daher im wesentlichen klären, wie weit die Nacherfüllung nach § 439 BGB reicht und wann der Verkäufer diese verweigern kann. Maßstab ist die Verbrauchsgüterkaufrichtlinie (VerbrGKRL), insbesondere Art. 3 VerbrGKRL bezüglich des Nacherfüllungsanspruchs des Käufers (Verbrauchers).

„Unentgeltlichkeit“ der Nacherfüllung
Unabhängig vom Inhalt des konkreten Schuldverhältnisses beschäftigt sich der EuGH mit der Frage, welcher Gedanke hinter dem Konstrukt der Nacherfüllung steht und macht dies am Merkmal der Unentgeltlichkeit nach Art. 3 der Richtlinie fest. Grenzen sind dort, wo die Erfüllung der Forderung des Verbrauchers unmöglich oder unverhältnismäßig ist. Denn

[w]ie der Gerichtshof bereits festgestellt hat, geht demnach aus dem Wortlaut von Art. 3 der Richtlinie wie auch im Übrigen aus den einschlägigen Vorarbeiten der Richtlinie hervor, dass der Unionsgesetzgeber die Unentgeltlichkeit der Herstellung des vertragsgemäßen Zustands des Verbrauchsguts durch den Verkäufer zu einem wesentlichen Bestandteil des durch die Richtlinie gewährleisteten Verbraucherschutzes machen wollte. Diese dem Verkäufer auferlegte Verpflichtung, die Herstellung des vertragsgemäßen Zustands des Verbrauchsguts unentgeltlich zu bewirken, sei es durch Nachbesserung, sei es durch Austausch des vertragswidrigen Verbrauchsguts, soll den Verbraucher vor drohenden finanziellen Belastungen schützen, die ihn in Ermangelung eines solchen Schutzes davon abhalten könnten, seine Ansprüche geltend zu machen (vgl. Urteil vom 17. April 2008, Quelle, C 404/06, Slg. 2008, 2685, Randnrn. 33 und 34).

Wenn aber der Verbraucher im Fall der Ersatzlieferung für ein vertragswidriges Verbrauchsgut vom Verkäufer nicht verlangen könnte, dass er den Ausbau des Verbrauchsguts aus der Sache, in die es gemäß seiner Art und seinem Verwendungszweck eingebaut wurde, und den Einbau des als Ersatz gelieferten Verbrauchsguts in dieselbe Sache oder die entsprechenden Kosten übernimmt, würde diese Ersatzlieferung für ihn zu zusätzlichen finanziellen Lasten führen, die er nicht hätte tragen müssen, wenn der Verkäufer den Kaufvertrag ordnungsgemäß erfüllt hätte. Wenn dieser nämlich von vornherein ein vertragsgemäßes Verbrauchsgut geliefert hätte, hätte der Verbraucher die Einbaukosten nur einmal getragen und hätte keine Kosten für den Ausbau des mangelhaften Verbrauchsguts tragen müssen.

Würde Art. 3 der Richtlinie dahin ausgelegt, dass er den Verkäufer nicht verpflichtet, den Ausbau des vertragswidrigen Verbrauchsguts und den Einbau des als Ersatz gelieferten Verbrauchsguts oder die entsprechenden Kosten zu übernehmen, hätte dies somit zur Folge, dass der Verbraucher, um die ihm durch den genannten Artikel verliehenen Rechte ausüben zu können, diese zusätzlichen Kosten tragen müsste, die sich aus der Lieferung eines vertragswidrigen Verbrauchsguts durch den Verkäufer ergeben.

Im letzteren Fall würde dies nach Ansicht des Gerichts gegen Art. 3 Abs.2 und 3 der Richtlinie verstoßen.

Kein Verschulden des Verkäufers erforderlich
Der Nacherfüllungsanspruch nach § 439 I BGB ist verschuldensunabhängig. Fallen Ein- und Ausbau nicht in den Pflichtenkreis der Nacherfüllung, ist lediglich ein verschuldensabhängiger Anspruch nach dem Gewährleistungsrecht auf Ersatz der Kosten einschlägig. Der Verkäufer wird aber nicht selten den Gegenbeweis führen können, dass er den Mangel, der letztendlich zu den Kosten geführt hat, nicht zu vertreten hat. Der EuGH nimmt hingegen an, dass sich die Nacherfüllung auch auf den Ausbau der alten und den Einbau der neuen Fliesen erstreckt, sodass es auf ein Verschulden bezüglich des Mangels auch an dieser Stelle nicht ankommen kann.

In diesem Zusammenhang ist zu betonen, dass eine solche Auslegung auch nicht zu einem ungerechten Ergebnis führt. Selbst wenn nämlich die Vertragswidrigkeit des Verbrauchsguts nicht auf einem Verschulden des Verkäufers beruht, hat dieser doch aufgrund der Lieferung eines vertragswidrigen Verbrauchsguts die Verpflichtung, die er im Kaufvertrag eingegangen ist, nicht ordnungsgemäß erfüllt und muss daher die Folgen der Schlechterfüllung tragen. Dagegen hat der Verbraucher seinerseits den Kaufpreis gezahlt und damit seine vertragliche Verpflichtung ordnungsgemäß erfüllt (vgl. in diesem Sinne Urteil Quelle, Randnr. 41). Zudem kann der Umstand, dass der Verbraucher im Vertrauen auf die Vertragsmäßigkeit des gelieferten Verbrauchsguts das mangelhafte Verbrauchsgut vor Auftreten des Mangels gutgläubig gemäß seiner Art und seinem Verwendungszweck eingebaut hat, kein Verschulden darstellen, das dem betreffenden Verbraucher zur Last gelegt werden könnte.

In einem Fall, in dem keine der beiden Vertragsparteien schuldhaft gehandelt hat, ist es demnach gerechtfertigt, dem Verkäufer die Kosten für den Ausbau des vertragswidrigen Verbrauchsguts und den Einbau des als Ersatz gelieferten Verbrauchsguts aufzuerlegen, da diese Zusatzkosten zum einen vermieden worden wären, wenn der Verkäufer von vornherein seine vertraglichen Verpflichtungen ordnungsgemäß erfüllt hätte, und zum anderen nunmehr notwendig sind, um den vertragsgemäßen Zustand des Verbrauchsguts herzustellen.

Im Übrigen würden die Interessen des Verkäufers aufgrund einer angemessenen Verjährungsfrist von 2 Jahren (vgl. § 438 Abs.1 Nr. 3 BGB) und durch die Möglichkeit des Unternehmers, Regress gegen den Lieferanten zu nehmen (vgl. § 478 BGB), ausreichend geschützt.

In der Klausur wären die Ein- und Ausbaukosten nach § 280 I, 281 I BGB als Schadensersatz statt der Leistung zu ersetzen, wobei das Vertretenmüssen sich allein auf die Nichterbringung der geschuldeten Leistung (Ein- und Ausbau) im Rahmen der Nacherfüllung beziehen muss.

Pflicht zum Aus- und Einbau aus den Vorschriften über den Verbraucherschutz und Art. 3 der Richtlinie
Es lässt sich argumentieren, der Nacherfüllungsanspruch könne nur solche Leistungspflichten begründen, die auch ursprünglich Gegenstand des Vertrages gewesen waren (so der BGH im Fall der Bodenfliesen). Der Ausbau der mangelhaften, bzw. der Einbau der mangelfreien Ersatzsache sei bei Fehlen ausdrücklicher Abreden gerade nicht geschuldet. Der EuGH sieht das anders, indem er den Verbraucherschutz und die Art. 3 der Richtlinie als Auslegungshilfe heranzieht und hieraus Pflichten des Verkäufers ableitet.

Diese Auslegung von Art. 3 Abs. 2 und 3 der Richtlinie ist unabhängig davon, ob der Verkäufer nach dem Kaufvertrag zum Einbau des gelieferten Verbrauchsguts verpflichtet war. Zwar wird nämlich nach Art. 2 der Richtlinie durch den Kaufvertrag der vertragsgemäße Zustand des Verbrauchsguts festgelegt und damit insbesondere bestimmt, was eine Vertragswidrigkeit darstellt, doch ergeben sich im Fall einer solchen Vertragswidrigkeit die Verpflichtungen des Verkäufers, die aus der Schlechterfüllung des Vertrags folgen, nicht nur aus diesem, sondern vor allem aus den Vorschriften über den Verbraucherschutz und insbesondere aus Art. 3 der Richtlinie, die Verpflichtungen auferlegen, deren Umfang unabhängig von den Bestimmungen des genannten Vertrags ist und die gegebenenfalls über die dort vorgesehenen Verpflichtungen hinausgehen können.

Die den Verbrauchern damit in Art. 3 der Richtlinie verliehenen Rechte, die nicht bezwecken, die Verbraucher in eine Lage zu versetzen, die vorteilhafter ist als diejenige, auf die sie nach dem Kaufvertrag Anspruch erheben könnten, sondern lediglich die Situation herstellen sollen, die vorgelegen hätte, wenn der Verkäufer von vornherein ein vertragsgemäßes Verbrauchsgut geliefert hätte, sind nach Art. 7 der Richtlinie für den Verkäufer unabdingbar. Zudem ergibt sich aus Art. 8 Abs. 2 der Richtlinie, dass die Richtlinie einen Mindestschutz vorsieht und dass die Mitgliedstaaten zwar strengere Bestimmungen erlassen können, aber nicht die vom Unionsgesetzgeber vorgesehenen Garantien beeinträchtigen dürfen (vgl. Urteil Quelle, Randnr. 36).

Nimmt der Verkäufer den Ausbau des vertragswidrigen Verbrauchsguts und den Einbau des als Ersatz gelieferten Gutes nicht selbst vor, ist es Sache des nationalen Gerichts, die für den Ausbau und den Einbau notwendigen Kosten zu ermitteln, deren Erstattung der Verbraucher verlangen kann.

Nach alldem ist Art. 3 Abs. 2 und 3 der Richtlinie dahin auszulegen, dass, wenn der vertragsgemäße Zustand eines vertragswidrigen Verbrauchsguts, das vor Auftreten des Mangels vom Verbraucher gutgläubig gemäß seiner Art und seinem Verwendungszweck eingebaut wurde, durch Ersatzlieferung hergestellt wird, der Verkäufer verpflichtet ist, entweder selbst den Ausbau dieses Verbrauchsguts aus der Sache, in die es eingebaut wurde, vorzunehmen und das als Ersatz gelieferte Verbrauchsgut in diese Sache einzubauen, oder die Kosten zu tragen, die für diesen Ausbau und den Einbau des als Ersatz gelieferten Verbrauchsguts notwendig sind. Diese Verpflichtung des Verkäufers besteht unabhängig davon, ob er sich im Kaufvertrag verpflichtet hatte, das ursprünglich gekaufte Verbrauchsgut einzubauen.

Einzige Art der Nacherfüllung kann nicht abgelehnt werden, aber Beschränkung der Kostentragungspflicht möglich
Zweifel bestanden beim BGH auch darüber, wann die Nacherfüllung durch den Verkäufer wegen Unverhältnismäßigkeit verweigert werden kann.

Nach Art. 3 Abs. 3 Unterabs. 2 der Richtlinie gilt eine Abhilfe als unverhältnismäßig, wenn sie dem Verkäufer Kosten verursachen würde, die angesichts des Wertes, den das Verbrauchsgut ohne die Vertragswidrigkeit hätte, unter Berücksichtigung der Bedeutung der Vertragswidrigkeit und nach Erwägung der Frage, ob auf die alternative Abhilfemöglichkeit ohne erhebliche Unannehmlichkeiten für den Verbraucher zurückgegriffen werden könnte, verglichen mit der alternativen Abhilfemöglichkeit unzumutbar wären.

Daher ist festzustellen, dass zwar Art. 3 Abs. 3 Unterabs. 1 der Richtlinie an sich so offen gefasst ist, dass er auch Fälle der absoluten Unverhältnismäßigkeit erfassen kann, dass aber Art. 3 Abs. 3 Unterabs. 2 den Begriff „unverhältnismäßig“ ausschließlich in Beziehung zur anderen Abhilfemöglichkeit definiert und damit auf Fälle der relativen Unverhältnismäßigkeit eingrenzt. Im Übrigen geht aus dem Wortlaut und der Systematik von Art. 3 Abs. 3 der Richtlinie eindeutig hervor, dass sich dieser auf die beiden Arten der in erster Linie vorgesehenen Abhilfe bezieht, d. h. die Nachbesserung des vertragswidrigen Verbrauchsguts und die Ersatzlieferung.

Diese Feststellungen werden durch den elften Erwägungsgrund der Richtlinie gestützt, wonach unverhältnismäßig Abhilfen sind, die im Vergleich zu anderen unzumutbare Kosten verursachen, und bei der Beantwortung der Frage, ob es sich um unzumutbare Kosten handelt, entscheidend sein sollte, ob die Kosten der einen Abhilfe deutlich höher sind als die Kosten der anderen Abhilfe.

[…]

In diesem Zusammenhang ist im Hinblick auf die besonderen Situation, die das vorlegende Gericht prüft, in der die Ersatzlieferung für das vertragswidrige Verbrauchsgut als einzig mögliche Art der Abhilfe deswegen zu unverhältnismäßigen Kosten führen würde, weil das vertragswidrige Verbrauchsgut aus der Sache, in der es eingebaut wurde, ausgebaut und das als Ersatz gelieferte Verbrauchsgut eingebaut werden muss, darauf hinzuweisen, dass Art. 3 Abs. 3 der Richtlinie nicht ausschließt, dass der Anspruch des Verbrauchers auf Erstattung der Kosten für den Ausbau des vertragswidrigen Verbrauchsguts und den Einbau des als Ersatz gelieferten Verbrauchsguts, falls erforderlich, auf einen Betrag beschränkt wird, der dem Wert, den das Verbrauchsgut hätte, wenn es vertragsgemäß wäre, und der Bedeutung der Vertragswidrigkeit angemessen ist. Eine solche Beschränkung lässt das Recht des Verbrauchers, Ersatzlieferung für das vertragswidrige Verbrauchsgut zu verlangen, nämlich unberührt.

In diesem Rahmen ist zu unterstreichen, dass Art. 3 einen gerechten Ausgleich zwischen den Interessen des Verbrauchers und denen des Verkäufers herstellen soll, indem er dem Verbraucher als schwächerer Vertragspartei einen umfassenden und wirksamen Schutz dagegen gewährt, dass der Verkäufer seine vertraglichen Verpflichtungen schlecht erfüllt, und zugleich erlaubt, vom Verkäufer angeführte wirtschaftliche Überlegungen zu berücksichtigen.[...]

Schließlich ist dem Verbraucher im Fall einer Herabsetzung des Anspruchs auf Erstattung der genannten Kosten die Möglichkeit zu gewähren, statt einer Ersatzlieferung für das vertragswidrige Verbrauchsgut gemäß Art. 3 Abs. 5 letzter Gedankenstrich der Richtlinie eine angemessene Minderung des Kaufpreises oder die Vertragsauflösung zu verlangen, da der Umstand, dass der Verbraucher die Herstellung des vertragsgemäßen Zustands des mangelhaften Verbrauchsguts nur erlangen kann, indem er einen Teil der Kosten selber trägt, für ihn eine erhebliche Unannehmlichkeit darstellt.

Fazit
Der EuGH hat damit die Rechte des Verbrauchers gestärkt und damit vorerst die Bodenfliesen-Fall vertretenden Rechtsauffassung für unzutreffend erklärt. Was sich in der Dachziegel-Entscheidung bereits angedeutet hat, nämlich dass der Verkäufer gehalten ist, im Rahmen der Nacherfüllung dafür zu sorgen, die mangelhafte Kaufsache wieder zurückzunehmen und auch für diese Kosten aufzukommen, wird vom EuGH umfassend, in Erweiterung auf Ausbau der mangelhaften und Einbau der mangelfreien Sache, bestätigt. Kurios daran ist, dass der BGH im Ansatz bereits 1983 diese Auffassung vertreten hat, als § 439 BGB noch lange nicht in Sicht war. Die Auslegung des Art. 3 VerbrGKRL ist insofern konsequent, als dass der Gedanke des Verbraucherschutzes deutlich in den Vordergrund gerückt wird: Der Verbraucher soll nicht an der Ausübung seiner Gewährleistungsrechte gehindert werden, nur weil er mit der Sache bestimmungsgemäß und im Vertrauen auf deren Mangelfreiheit verfahren hat und nunmehr deren Ausbau bzw. Neu-Einbau erforderlich geworden ist. Kritikwürdig daran erscheint hingegen, dass entscheidende dogmatischen Überlegungen des BGH über den Haufen geworfen werden. Aus den Überlegungen des EuGH ergibt sich, dass zwischen der Nacherfüllung und dem ursprünglichen Erfüllungsanspruch keine Deckungsgleichheit („modifizierter Erfüllungsanspruch“) bestehen muss. Insbesondere wird zwischen der Herstellung des geschuldeten Zustands der Sache zum Zeitpunkt des Gefahrübergangs („Nacherfüllung“) und dem Ersatz der im Zusammenhang mit der Mangelhaftigkeit der Sache entstandenen Schäden an sonstigen Rechtsgütern des Käufers nicht differenziert. Wie die Rücknahmepflicht im Dachziegel-Fall existiert folglich auch die Pflicht zum Aus- bzw. Neu-Einbau ohne dass es auf ein Verschulden des Verkäufers oder auf vertragliche Abreden diesbezüglich ankäme. Damit ändert auch der erfolgreiche Entlastungsbeweis im  Rahmen des Schadensersatzes statt der Leistung nach § 280 I, 281 I BGB nichts an dem Umstand, dass der Verkäufer in jedem Fall die Kosten zu tragen hat. Dass der Verkäufer seit der Lieferung der Kaufsache in der Regel keinen Einfluss auf deren konkreten Art der Verwendung hat und der Zeitpunkt des Einbaus (z.B. bei Fliesen) und der Zeitpunkt der Entdeckung des Mangels ggf. vom Zufall abhängen, wird keine besondere Bedeutung zugemessen. Ihm verbleibt nur noch der Regress gegen den Lieferanten und die Einrede der Verjährung.

Für die Klausur merken:
1. Der Käufer kann im Fall der Bodenfliesen die Abholung der alten und die Lieferung der mangelfreien Fliesen verlangen. Dies umfasst auch den Aus- und Einbau. Die Nacherfüllung muss insgesamt „unentgeltlich“ im Sinne von Art. 3 VerbrGKRL erfolgen, d.h. dem Verbraucher dürfen keine zusätzlichen Kosten entstehen, um den vertragsgemäßen Zustand herbeizuführen. Anders gesagt: Der Verkäufer muss grundsätzlich alles (!) dafür tun, dem Käufer im Rahmen der Nacherfüllung zu einer „vertragsgemäßen Situation“ zu verhelfen, soweit ein Sachzusammenhang zum Mangel besteht.

2. Kommt der Verkäufer dieser Pflicht nicht nach, muss er die Ein- und Ausbaukosten dem Käufer ersetzen. Dies gilt selbst dann, wenn keine entsprechenden Abreden im Kaufvertrag getroffen wurden (effektiver Verbraucherschutz). Der Verbraucher darf nicht in der Ausübung seiner Verbraucherrechte beeinträchtigt werden.

3. Die Pflicht des Verkäufers zum Ausbau bzw. Einbau ist verschuldensunabhängig und besteht nach § 439 I BGB. Bei Verletzung dieser Pflicht kann der Käufer die entstandenen Kosten nach § 280 I, 281 I BGB (Schadensersatz statt der Leistung) verlangen. Anknüpfungspunkt für das Vetretenmüssen ist nicht der Sachmangel (wie beim Mangelfolgeschadens nach §§ 437 Nr.3, 280 I BGB), sondern die Nichterbringung des Ein- und Ausbaus im Rahmen der Nacherfüllung.

4. Der Verkäufer kann die einzige Art der Nacherfüllung nicht mit dem Hinweis darauf verweigern, sie sei unverhältnismäßig. Die Abwägung der Verhältnismäßigkeit ist nur anhand zwei möglicher Arten der Nacherfüllung zu treffen („relative Unverhältnismäßigkeit“). Gleichwohl kann die Höhe des zu ersetzenden Betrags beschränkt werden. Ist dies im Einzelfall zulässig, kann der Verbraucher immer noch den Kaufpreis mindern oder zurücktreten.

5. Der Erst-Einbau der mangelhaften Fliesen ist nicht zu ersetzen, da dem Käufer diese Kosten ohnehin entstanden wären.

In der Klausur ist Art. 3 VerbrGKRL (dann abgedruckt) auszulegen. Zusätzlich werden im Sachverhalt einige Hinweise auf die jeweilige Rechtsauffassung der Beteiligten verstreut sein, wobei fraglich ist, ob man ohne Kenntnis der Rechtsprechung auf die richtigen Argumentationswege gelangt. Auf die Folgen eines Rücktritts bzw. auf einen Schadensersatzes statt der Leistung wurde der Übersicht halber nicht eingegangen. Für eine ausführliche Darstellung, vgl. auch S.Lorenz NJW 2009, 1633 und online RUBRR „Fliesen-Fall“.

Der EuGH hat am 16.6.2011 (Az. C-65/09 und C-87/09) entschieden, dass im Anwendungsbereich der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie der Verkäufer im Fall einer Ersatzlieferung für eine mangelhafte Kaufsache, die der Käufer gutgläubig in eine andere Sache eingebaut hat, die Kaufsache aus der anderen Sache ausbauen und die als Ersatz gelieferte Sache wieder einbauen muss. Alternativ kann er die für Ein- und Ausbau nötigen Kosten tragen. In einigen Tagen wird sich Nicolas hierzu ausführlich äußern. Wegen der extrem hohen Examensrelevanz hier schon einmal vorab ein Exzerpt aus der juris-Pressemitteilung:

“Die [Verbrauchsgüterkauf] (Richtlinie 1999/44/EG [...]) sieht vor, dass der Verkäufer dem Verbraucher für jede Vertragswidrigkeit des Verbrauchsguts haftet, die zum Zeitpunkt seiner Lieferung besteht. Bei Vertragswidrigkeit hat der Verbraucher Anspruch auf die unentgeltliche Herstellung des vertragsgemäßen Zustands des Verbrauchsguts durch Nachbesserung oder Ersatzlieferung, sofern dies nicht unmöglich oder unverhältnismäßig ist. Die Nachbesserung oder die Ersatzlieferung hat innerhalb einer angemessenen Frist und ohne erhebliche Unannehmlichkeiten für den Verbraucher zu erfolgen. Kann der Verbraucher die Herstellung des vertragsgemäßen Zustands nicht erlangen, so kann er eine angemessene Minderung des Kaufpreises oder eine Vertragsauflösung verlangen.”

Der BGH hat am 15. Juni 2011 (Az. VIII ZR 139/09) eine Entscheidung zur Erheblichkeit eines Mangels beim Kfz-Kauf getroffen.

Relevant für die Beurteilung der “Unerheblichkeit” ist der Zeitpunkt der Rücktrittserklärung

Der BGH hat seine Rechtsprechung bestätigt, dass für die Beurteilung der Frage, ob ein Mangel des gelieferten Fahrzeugs unerheblich i.S.d. § 323 Abs. 5 S. 2 BGB  ist und der Käufer deswegen nicht vom Kaufvertrag zurücktreten kann, auf den Zeitpunkt der Rücktrittserklärung abzustellen ist.

Ist in diesem Zeitpunkt die Ursache des fehlerhaften Fahrverhaltens eines Fahrzeugs trotz mehrerer Reparaturversuche des Verkäufers nicht ermittelt, ändert an der Erheblichkeit des Mangels nichts, dass durch ein im Verlauf des Rechtsstreits eingeholtes Gutachten die Ursache des Mangels und die mit verhältnismäßig geringem Aufwand zu bewerkstelligende Möglichkeit seiner Behebung offenbar geworden sind.

Update 12.09.2011: Hier geht’s zur Entscheidung im Volltext

In einem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 5.5.2011 (VII ZR 28/10) ging es um die Nacherfüllung beim Werkvertrag mit der Besonderheit, dass die eine Möglichkeit der Nacherfüllung durch Mangelbeseitigung besonders unattraktiv war.

Sachverhalt
Beklagter B (Unternehmer) hatte für den Kläger K in dessen Haus im Jahre 1996 eine Buchenholztreppe vom Erdgeschoss zum ersten Obergeschoss errichtet. An der Treppe wurden Mängel festgestellt, die laut Sachverständigengutachten im eingebauten Zustand nicht zu beheben waren. Die Treppe musste also wieder ausgebaut werden. B weigerte sich, woraufhin K die Zahlung verweigerte. Gestritten wurde nun darüber, ob es sich um eine Kündigung nach § 649 BGB handelt, was entsprechend § 649 S. 2 BGB zur Kostentragungspflicht des Bestellers führt oder um eine außerordentliche Kündigung, wo nur die bisher erbrachten Leistungen zu vergüten sind.

Außerordentliche Kündigung (+)?
Fraglich ist, ob K wegen dieser Weigerung des B den Werkvertrag außerordentlich kündigen durfte.

Das Berufungsgericht führte an dieser Stelle, aus, dass der B die Mängelbeseitigung nicht endgültig verweigert habe und dem K daher eine Fortsetzung des Vertrags nicht aufgrund des vertragswidrigen Verhaltens des B unzumutbar gewesen sei.

Dies sah der BGH jedoch anders:

Wenn die Mängel der Treppe im eingebauten Zustand nicht zu beheben waren, war der B – so er nicht aus anderen Gründen zur Leistungsverweigerung berechtigt war – verpflichtet, die Treppe zum Zweck der Mängelbeseitigung auszubauen. Es ist zwar grundsätzlich Angelegenheit des Unternehmers, wie er den vertragsgerechten Zustand herstellt.

Grundlagen: Wahlrecht des Werkunternehmers bei der Nacherfüllung
§ 635 BGB regelt, dass der Unternehmer bei Auftreten eines Mangels nach seiner Wahl den Mangel beseitigen oder ein neues Werk herstellen kann. Anders als beispielsweise beim Kaufvertrag hat also nicht der Besteller, sondern der Unternehmer die Wahl, wie der Mangel zu beseitigen ist.

Weiter führt der BGH aus:

Ist die Mängelbeseitigung jedoch nur auf eine bestimmte Weise möglich, so ist er dazu verpflichtet, diese vorzunehmen. Der Besteller kann ein dieser Verpflichtung nicht entsprechendes und damit untaugliches Angebot von vornherein zurückweisen [...]

Auch kein Leistungsverweigerungsrecht des B gem. § 635 Abs. 3 BGB
Zu der Frage, ob der B wegen unverhältnismäßig hoher Kosten gem. § 635 Abs. 3 BGB die Nacherfüllung verweigern konnte, haben die Vorinstanzen nicht hinreichend Stellung genommen, sodass die Sache zur neuen Verhandlung an das Berufungsgericht zurückverweisen wurde.

Der BGH hat heute über das Recht des Verkäufers zur vorzeitigen Beendigung einer eBay-Auktion entschieden.

Sachverhalt

Ein Verkäufer stellte eine Digitalkamera bei eBay zur Auktion ein. Am folgenden Tag beendete er das Angebot vorzeitig. Zu diesem Zeitpunkt hatte allerdings bereits ein potentieller Käufer für die Kamera geboten. Der Käufer fordert wegen dem Abbruch der Aution Schadensersatz in Höhe der Differenz zwischen seinem Gebot und dem Verkehrswert der Kamera. Der Verkäufer bringt vor, die Kamera sei ihm nach dem Einstellen bei eBay gestohlen worden.

In den AGB von eBay heißt es u.a.:

“Bei Ablauf der Auktion oder bei vorzeitiger Beendigung des Angebots durch den Anbieter kommt zwischen Anbieter und Höchstbietendem ein Vertrag über den Erwerb des Artikels zustande, es sei denn der Anbieter war gesetzlich dazu berechtigt, das Angebot zurückzunehmen und die vorliegenden Gebote zu streichen.”

Ergänzend wird in den auf der Website von eBay zugänglichen Hinweisen zum Auktionsablauf als Grund für eine vorzeitige Angebotsbeendigung u.a. der Verlust des angebotenen Artikels genannt.

Lösung des BGH

Der BGH wandte die o.g. Bestimmungen konsequent an. Die Bezugnahme auf eine “gesetzliche” Berechtigung zur Angebotsbeendigung sei nicht im Sinne einer Verweisung nur auf die gesetzlichen Bestimmungen über die Anfechtung von Willenserklärungen zu verstehen. Auch der Verlust des Verkaufsgegenstandes sei ein rechtfertigender Grund für eine vorzeitige Angebotsbeendigung.

Mittelbare Wirkung von eBays AGB?

Die Lösung des BGH klingt zunächst schlüssig. Was jedoch zu beachten ist, ist der Fakt, dass die AGB von eBay nur im Verhältnis zwischen eBay und eBay-User gelten. Die AGB können in diesem Sinne nicht das Verhältnis zwischen Käufer und Verkäufer dominieren.

Andererseits gilt es aber zu beachten, dass das jeweilige Angebot des Verkäufers und die Annahme des Käufers im Rahmen des eBay-Frameworks abgegeben werden. Deshalb wird m.E. eine Auslegung nach §§ 133, 157 BGB ergeben, dass das Angebot des Verkäufers konkludent auch unter der Bedingung abgegeben wird, dass die jeweiligen Geschäftsbedingungen von eBay Anwendung finden.

Das soll heißen, dass die Grundsätze zum Vertragsschluss entsprechend den AGB von eBay (zumindest in diesem Fall; zu einem anderen Fall siehe hier) letzten Endes doch zwischen Verkäufer und Käufer gelten. Ob der BGH eine ähnliche Konstruktion zur Begründung seines Urteils gewählt hat, bleibt abzuwarten (der Volltext ist derzeit noch nicht verfügbar; dieser Beitrag beruht lediglich auf der korrespondierenden  Pressemitteilung des BGH).

Es zeigt sich jedoch, dass die Probleme zum allgemeinen Teil des BGB – und insbesondere zum Vertragsschluss – im Zeitalter des Internets noch lange nicht vollumfänglich gelöst sind. Es bleibt daher – jedenfalls zum jetzigen Zeitpunkt – viel Raum für Argumentation und Improvisation.

Leiturteil des BGH zum Erfüllungsort für die Nacherfüllung

In einer Entscheidung v. 13.04.2011 (VIII ZR 220/10) hat der BGH die klausurrelevante Frage des Erfüllungsortes bei der Nacherfüllung entschieden. Aufbauend auf der Pressemitteilung des BGH hatten wir bereits in einem Artikel vom 14.04.2011 über dieses Urteil berichtet (s. hier).

Wir freuen uns, heute einen Gastbeitrag von Dorothea Faust und Robert Budde veröffentlichen zu können, der sich nun noch einmal ausführlich mit dieser wichtigen Entscheidung beschäftigt und sich dabei auch auf die Veröffentlichung des Urteils im Volltext stützen kann. Die Autoren sind Rechtsanwälte der Kanzlei CMS Hasche Sigle und zudem als Autor für den “Blog CMS” tätig. Bei dem hier veröffentlichten Gastbeitrag handelt es sich um eine leicht modifizierte Version eines Beitrags aus dem CMS-Blog.

Wer reklamieren will, muss reisen…

…und zwar zum Verkäufer. In einer Entscheidung aus dem letzten Jahr (Urteil v. 23.06.2010 Az. VIII ZR 135/08),  hatte sich der BGH zur Feststellung des zuständigen Gerichts nach der EuGVVO mit dem Erfüllungsort der Leistung bei einem (internationalen) Versendungskauf auseinandergesetzt und diesen beim Käufer ausgemacht. Das führte dazu, dass bei Fehlen einer Gerichtsstandvereinbarung der Verkäufer den Käufer an dessen Sitz verklagen muss. Nun beschäftigt er sich erstmals prinzipiell mit dem Erfüllungsort der Nacherfüllung im Kaufrecht und sieht diesen im Zweifel beim Verkäufer (Urteil vom 13. April 2011 – Az. VIII ZR 220/10) . Verlangt der Käufer also wegen eines Mangels der Kaufsache Mangelbeseitigung oder Lieferung einer mangelfreien Sache, muss er dem Verkäufer die Sache im Zweifel an seinem Sitz zur Verfügung stellen.

Sachverhalt

Diesmal sorgten Campingfreunde für die Grundsatzentscheidung: Der in Frankreich ansässige Käufer hatte einen Camping-Faltanhänger bei einem Verkäufer in Deutschland erworben. Nachdem Mängel reklamiert worden waren, forderten die Käufer den Verkäufer auf, den Anhänger zur Mängelbeseitigung in Frankreich abzuholen. Das verweigerte der Verkäufer. Die Käufer traten vom Kaufvertrag zurück, scheiterten dann aber mit ihrer Klage auf Rückzahlung des Kaufpreises, weil sie dem Verkäufer nicht in „gehöriger Weise“ Gelegenheit zur Nachbesserung gegeben hatten. Sie hätten ihm den Anhänger an seinem Sitz zur Verfügung stellen müssen.

Umstrittene Thematik

Seit der Schuldrechtsmodernisierung werden zum richtigen Ort der Nacherfüllung viele Meinungen vertreten. Diese reichen vom aktuellen Belegenheitsort der Sache, über den ursprünglichen Erfüllungsort der Primärleistungspflicht, bis hin zur Einzelfallbetrachtung mit Rücksicht auf die Transportfähigkeit der Sache. Höchstrichterliche Rechtsprechung hierzu gab es dazu bisher nicht.

Lösung des BGH über §269 BGB

Jetzt hat der BGH im vorliegenden Urteil entschieden, dass der Erfüllungsort für die Nacherfüllung nach der allgemeinen Vorschrift des § 269 BGB zu bestimmen ist. Danach ist eine vorhandene Parteivereinbarung vorrangig. Ansonsten wird auf die Umstände, insbesondere die Natur des Schuldverhältnisses, abgestellt. Hilft auch dies nicht weiter, so gilt der Wohnsitz des Schuldners zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses als Nacherfüllungsort. Im Kaufrecht – so stellt der BGH klar – gibt es keine spezielle Regelung. Der in diesem Zusammenhang zumeist angeführte § 439 Abs. 2 BGB ist eine reine Kostentragungsregel und auch § 439 Abs. 1 BGB enthält keine grundsätzliche Aussage über den Ort der Nacherfüllung.

Was bedeutet dies nun für den Käufer, wenn er Mängelbeseitigung verlangt? Ohne vorher getroffene Vereinbarung und wenn sich aus den Umständen nichts anderes ergibt, muss er die Sache wohl „einpacken“ und dem Verkäufer schicken oder sie selbst hinbringen. Die Kosten dafür kann er natürlich über § 439 Abs. 2 BGB ersetzt verlangen. Aber kann es im Sinne der Verbrauchsgüterkaufrichtline (Richtline 1999/44/EG) – die ja Anlass der Schuldrechtsmodernisierung war – sein, dem Käufer den zusätzlichen (zeitlichen) Aufwand des Transports aufzubürden? Der BGH meint: ja! Die Richtlinie räumt dem Verbraucher einen Anspruch auf unentgeltliche Herstellung des vertragsgemäßen Zustandes ein. Diese muss in einer angemessenen Frist und ohne erhebliche Unannehmlichkeiten geschehen. Diese Vorgabe eröffnet – so der BGH – gewisse Wertungsspielräume, die auch bei der Bestimmung des Erfüllungsortes zu beachten sind.

Aber sind der Transport zum Verkäufer und die dafür vorzustreckenden Kosten nicht erhebliche Unannehmlichkeiten? Der BGH meint: nein! Der Käufer kann schließlich vom Verkäufer einen Vorschuss der Transportkosten verlangen und sich so absichern. Der Käufer soll nicht vor sämtlichen Unannehmlichkeiten geschützt werden. Maßgeblich ist also, ob die mit der Nacherfüllung geschuldeten Unannehmlichkeiten „erheblich“ sind. Bei einem Camping-Faltanhänger mögen sich die Unannehmlichkeiten wegen der grundsätzlichen Transportfähigkeit in Grenzen halten. Immerhin war aber eine Verbringung ins Ausland erforderlich. Die Frage, ob Unannehmlichkeiten unter- oder oberhalb der Erheblichkeitsschwelle liegen, wird aber nicht immer so einfach sein.

Fazit und Ausblick

Die vom BGH nun vorgegebene Anwendung des § 269 BGB führt zu einer Einzelfallbetrachtung, bei der insbesondere auf die Transportfähigkeit der Sache abzustellen sein wird. Den Parteien ist daher grundsätzlich zu raten, den Erfüllungsort der Nacherfüllung vorher vertraglich zu regeln. Ob eine solche Regelung in AGB, auch für den Fall „erheblicher“ Unannehmlichkeit des Transports, der Inhaltskontrolle nach § 307 BGB standhält, wird dann vielleicht die nächste Frage sein, mit der sich der BGH wird befassen müssen.

Das OLG Karlsruhe hat mit Urteil vom 3.5.2011 (17 U 192/10) entschieden, dass eine Bank in ihren Allgemeine Geschäftsbedingungen gegenüber Verbrauchern für Anschaffungsdarlehen nicht eine Bearbeitungsgebühr in Höhe von zwei Prozent des Darlehensbetrages beziehungsweise mindestens in Höhe von 50 Euro verlangen darf.

Unterlassungsklage der Schutzgemeinschaft für Bankkunden e.V.
Die Schutzgemeinschaft für Bankkunden e.V. hat beim Landgericht Karlsruhe von der beklagten Bank im Wege der Klage die Unterlassung der Verwendung der genannten Klausel verlangt. Das Landgericht Karlsruhe hat der Klage stattgegeben und die beklagte Bank zur Unterlassung der Verwendung dieser Klausel verurteilt. Die Berufung der Bank zum Oberlandesgericht Karlsruhe blieb ohne Erfolg.

Preis- und Leistungsverzeichnis der Bank = AGB
Bei dem auf eine Vielzahl von Einzelverträgen anwendbaren Preis- und Leistungsverzeichnis einer Bank handle es sich um Allgemeine Geschäftsbedingungen (AGB), die einer rechtlichen Kontrolle unterlägen.

Verstoß gegen das Transparenzgebot
Die Klausel werde schon dem Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB nicht gerecht und sei deshalb unwirksam. Das Transparenzgebot halte den Verwender von AGB dazu an, Rechte und Pflichten seines Vertragspartners möglichst klar und durchschaubar darzustellen und die wirtschaftlichen Nachteile einer Regelung für die Gegenseite so deutlich zu machen, wie dies nach den Umständen gefordert werden könne. Dabei sei im Verbandsprozess von der „kundenfeindlichsten“ Auslegung einer angegriffenen Klausel auszugehen. Hier sei fraglich, was unter einem Anschaffungsdarlehen zu verstehen sei. Die Klausel lasse den Kunden auch im Ungewissen, zu welchem konkreten Zeitpunkt die Bearbeitungsgebühr entstehe, es sei nicht erkennbar, dass die Bearbeitungsgebühr nur im Erfolgsfall anfalle. Es bleibe auch unklar, ob die Gebühr bei Auszahlung des Darlehens einbehalten werde, in welcher Weise sie zu zahlen sei, wie sie sonst verrechnet werde, ob und gegebenenfalls wie bei vorzeitiger Vertragsbeendigung eine Erstattung erfolge. Aus der Sicht eines durchschnittlichen Verbrauchers werde nicht deutlich, dass die Bearbeitungsgebühr für Anschaffungsdarlehen nur beim tatsächlichen Abschluss gelten solle, weil sie ganz überwiegend Aufwand abgelte, der unabhängig von einem späteren Vertragsabschluss bereits im Vorfeld entstehe, wie beispielsweise die Bonitätsprüfung.

Unangemessene Benachteiligung i.S.d. § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB
Außerdem sei die Klausel mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der sie abweiche, nicht vereinbar und benachteilige den Bankkunden entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen (§ 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB).

Pflicht zur Zahlung der Bearbeitungsgebühr keine Hauptleistung des Darlehensvertrags
Nach § 488 Abs. 1 Satz 2 BGB, der gesetzlichen Regelung zum Darlehensvertrag, sei der Darlehensnehmer verpflichtet, einen geschuldeten Zins zu zahlen und bei Fälligkeit das zur Verfügung gestellte Darlehenskapital zurückzuzahlen. Eine Bearbeitungsgebühr als Pauschalbetrag gehöre nicht zu den im Gesetz vorgesehenen Hauptleistungen für die Überlassung des Kapitals. Vielmehr ergänze sie die gesetzliche Regelung und solle Verwaltungs- und Bearbeitungsaufwand der Bank abgelten, was keine dem Vertragspartner vertraglich geschuldete Leistung der Beklagten sei. Der Verwaltungsaufwand der Bank, also etwa die Prüfung der Bonität des Kreditnehmers oder vor Vertragsabschluss eine Beratung darüber, ob der Kunde sich ein Darlehen überhaupt leisten könne und wenn ja, welche Ratenhöhe sich für ihn empfehle, stelle aber keine Dienstleistung für den Kunden dar, sondern diene vielmehr den Vermögensinteressen der Bank, die spätere Forderungsausfälle vermeiden wolle. Nach der Rechtsprechung sei es aber unzulässig, für Arbeiten in AGB ein Entgelt zu bestimmen, wenn diese keine Dienstleistungen für den Kunden darstellten, sondern vom Verwender im eigenen Interesse durchgeführt würden.

Die Einwendung der Beklagten, dass die Bearbeitungsgebühr nach der Preisangabenverordnung in den zu zahlenden Effektivzins einbezogen sei, greife nicht durch. Der Darlehensnehmer habe nämlich nicht den effektiven Jahreszins zu zahlen, sondern den vereinbarten Nominalzinssatz zu leisten, das Darlehenskapital zu tilgen sowie die etwaigen, im Darlehensvertrag wirksam vereinbarten sonstigen Gegenleistungen zu erbringen. Die Angabe des effektiven Jahreszinses diene nur dazu eine Vergleichbarkeit unterschiedlicher Darlehensangebote herzustellen und dem Kunden eine Information dafür zu geben, welches von mehreren Angeboten im Ergebnis das für ihn günstigste sei. Eine Aussage dazu, welcher Aufwand des Darlehensgebers in AGB auf den Kunden abgewälzt werden könne, treffe die Preisangabenverordnung aber nicht.

Revision zum BGH zugelassen
Der Senat hat die Revision für die Beklagte zugelassen, da der Bundesgerichtshof zu der streitigen Frage der Zulässigkeit von Bearbeitungsgebühren für Darlehensverträge, die im Preis- und Leistungsverzeichnis einer Bank, mithin in AGB, festgelegt sind, noch keine grundsätzliche Entscheidung getroffen hat.

Quelle: Pressemitteilung des OLG Karlsruhe

Beim Stichwort „Selbstbedienungstankstelle“ denken die meisten sofort an einen Fall aus dem Strafrecht. Doch auch beim Strafrechtsfall muss man die zivilrechte Konstellation des Eigentumübergangs an dem Kraftstoff ansprechen. Nun landete einmal ein Fall vor dem VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 4.5.2011 – VIII ZR 171/10), in der er insbesondere um die Frage ging, ob eine Tankstellenbetreiberin die zur Ermittlung eines Kunden aufgewandten Kosten von diesem erstattet verlangen kann, wenn er ohne zuvor zu bezahlen das Tankstellengelände verlässt.

Sachverhalt
B tankte am 7. März 2008 an der von der K geführten Selbstbedienungstankstelle an der A8 Dieselkraftstoff zum Preis von 10,01 €. (Warum er versucht hat, einen runden Zahlbetrag zu erreichen, obwohl er diesen sowieso nicht bezahlen wollte, weiß man nicht.) An der Kasse bezahlte er lediglich einen Schokoriegel und zwei Vignetten zu einem Gesamtpreis von 25,30 €. K schaltete, nachdem sie bemerkt hatte, dass der Kraftstoff nicht bezahlt worden war, ein Detektivbüro zur Ermittlung des B ein. Hierfür sind Kosten in Höhe von 137 € angefallen. Zudem begehrt die Klägerin die Erstattung einer Auslagenpauschale von 25 € und vorgerichtlicher Anwaltsgebühren in Höhe von 39 €. Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung der K hat das Landgericht ihr stattgegeben. Die dagegen gerichtete Revision des B blieb ohne Erfolg.

Entscheidung des BGH
Der BGH hat entschieden, dass der K die geltend gemachten Beträge jedenfalls als Verzugsschaden gemäß § 280 Abs. 1, 2, § 286 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 4 BGB zustehen.

Zustandekommen des Kaufvertrags mit Entnahme des Kraftstoffs
Der BGH hat in seiner Entscheidung klargestellt, dass beim Tanken an einer Selbstbedienungstankstelle ein Kaufvertrag über den Kraftstoff bereits mit der Entnahme desselben zustande kommt. Die Zahlung des Kaufpreises ist also sofort fällig, vgl. § 271 BGB. B kam jedoch seiner Zahlungspflicht nicht nach.

Mahnungserfordernis hier (-)
Der Senat hat weiter entschieden, dass sich der Beklagte bereits zum Zeitpunkt des Verlassens der Tankstelle im Verzug mit seiner Zahlungspflicht befunden hat. Einer Mahnung bedurfte es für den Verzugseintritt hier nicht, denn es ist dem Kunden einer Selbstbedienungstankstelle offensichtlich, dass er unverzüglich nach dem Tanken den Kaufpreis entrichten muss. Eine gesonderte Zahlungsaufforderung ist dem Tankstellenbetreiber zudem in der Regel ohne erheblichen Aufwand nicht möglich, sobald der Kunde die Tankstelle verlassen hat, da ihm die Personalien des Kunden und dessen Anschrift unbekannt sind.

Umfang des Verzugsschadens
Als Folge des Verzuges kann die Klägerin Ersatz ihrer Rechtsverfolgungskosten verlangen. Dazu gehören im entschiedenen Fall auch die Kosten des Detektivbüros, da eine mehrstündige Videoauswertung vorgenommen werden musste, die die Klägerin nicht mit eigenem Personal bewerkstelligen konnte. Für die Frage der Angemessenheit der Höhe der Kosten (vgl. § 286 Abs. 2 Nr. 4 BGB) ist nicht primär auf das Verhältnis zum Kaufpreis abzustellen, sondern darauf, ob die Aufwendungen sich im Rahmen dessen halten, was ein verständiger Mensch in gleicher Lage aufgewandt hätte. Dies war nach den vom Bundesgerichtshof gebilligten Feststellungen des Berufungsgerichts hier der Fall, weil Tankstellenbetreiber sich auch bei relativ geringfügigen Beträgen nicht darauf verweisen lassen müssen, von Ermittlungen wegen unbezahlt getankten Kraftstoffs abzusehen.

Quelle: Pressemitteilung des BGH

In einer aktuellen Entscheidung des BGH (VII ZR 209/09 – Urteil vom 07.04.2011) geht es um eine Vertragsbedingung in einem Architektenvertrag (Werkvertrag), in der die Aufrechnung des Bestellers mit eigenen Forderungen gegen den Honoraranspruch des Architekten spezifisch geregelt wird. Der BGH äußert sich vorliegend dazu, in welchem Fall eine solche Klausel unwirksam ist.

Sachverhalt
Bauherr B hat mit Architekt A einen Vertrag über die Errichtung eines Gebäudes geschlossen. In den dem Vertrag beigefügten “Allgemeinen Vertragsbestimmungen” findet sich folgende Klausel:

§ 4
Eine Aufrechnung gegen den Honoraranspruch ist nur mit einer unbestrittenen oder rechtskräftig festgestellten Forderung zulässig.

In der Folgezeit zahlt B die vereinbarten Raten nicht. A kündigt wirksam und verlangt das vereinbarte Honorar. B ist damit nicht einverstanden. Aufgrund mangelhafter Bauplanung und -überwachung durch A hätten sich – was zutrifft – Risse im Kellerbereich des Hauses und Feuchtigkeit gebildet. A rechne daher mit seiner Schadensersatzforderung wegen der mangelhaften Leistung gegen den Honoraranspruch des A auf.
A beruft sich auf die § 4 der allgemeinen Vertragsbestimmungen. B könne demnach nicht aufrechnen. Rechtslage? (Es ist davon auszugehen, dass eine Nacherfüllung durch A nicht in Betracht kommt und das Schadensersatzverlangen des B begründet ist)

Keine “Verrechnung” der gegenseitigen Ansprüche
Von der gesetzlichen Aufrechnung zu unterscheiden ist die „Verrechnung“. Bei der Verrechnung oder auch „Abrechnung“ werden gegenseitige offene Forderungen innerhalb ausgeglichen. Die Modalitäten der Verrechnung bestimmen sich nach dem jeweiligen Verkehrsbereich oder anhand gesetzlicher Regelungen. Eine Verrechnung der gegenseitigen Ansprüche ist im konkreten Fall aber unzulässig.

[...] eine Verrechnung mit der Werklohnforderung des Klägers findet nicht statt. Die Verrechnung ist kein gesetzlich vorgesehenes Rechtsinstitut in den Fällen, in denen sich nach der Gesetzeslage Werklohn und Anspruch wegen Nichterfüllung oder andere Ansprüche wegen Schlechterfüllung des Vertrages aufrechenbar gegenüber stehen. In diesen Fällen sind die vertraglichen oder gesetzlichen Regelungen zur Aufrechnung anwendbar (BGH, Urteil vom 23. Juni 2005 – VII ZR 197/03, BGHZ 163, 274, 278). Diese vom Bundesgerichtshof bereits für einen Werkvertrag unter Vereinbarung der VOB/B entschiedenen Grundsätze finden ebenso auf einen Architektenvertrag Anwendung, der als Werkvertrag zu qualifizieren ist.

“Unangemessene Benachteiligung” des Bestellers nach § 307 I BGB
Die Generalklausel des § 9 Abs.1 AGBG ist heute in § 307 I BGB aufgegangen. Eine unangemessene Benachteiligung ist folglich dann gegeben, wenn eine AGB-Klausel das Gleichgewicht zwischen den Vertragsparteien erheblich beeinträchtigt und der Verwender einen unzulässigen Vorteil aus der Schlechterstellung des Vertagspartners gewinnt.

Diese Bestimmung ist entgegen einer vielfach in der Rechtsprechung der Oberlandesgerichte vertretenen Auffassung (OLG Hamm, BauR 2004, 1643, 1645 m.w.N.)gemäß § 9 Abs. 1 AGBG unwirksam. Denn sie benachteiligt den Vertragspartner des verwendenden Architekten entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen. Eine solche Benachteiligung liegt vor, wenn der Besteller durch das Verbot der Aufrechnung in einem Abrechnungsverhältnis eines Werkvertrages gezwungen würde, eine mangelhafte oder unfertige Leistung in vollem Umfang zu vergüten, obwohl ihm Gegenansprüche in Höhe der Mängelbeseitigungs- oder Fertigstellungskosten zustehen (vgl. BGH, Urteil vom 23. Juni 2005 – 7 – - VII ZR 197/03, BGHZ 163, 274, 279; OLG Frankfurt, OLGR Frankfurt 2008, 665; H.-D. Hensen in Ulmer/Brander/Hensen, AGB-Recht, 10. Aufl., § 309 Nr. 3 BGB Rn. 7 m.w.N.; Kessen, BauR 2005, 1691, 1693 ff.). Denn hierdurch würde in das durch den Vertrag geschaffene Äquivalenzverhältnis von Leistung und Gegenleistung in für den Besteller unzumutbarer Weise eingegriffen. Die synallagmatische Verknüpfung der Werklohnforderung mit der Forderung auf mangelfreie Erfüllung des Vertrages findet zunächst ihren Ausdruck in einem Leistungsverweigerungsrecht des Bestellers im Falle einer mangelhaften oder nicht fertig gestellten Leistung, § 320 Abs. 1 BGB. Der Besteller kann sich im Prozess mit dem Leistungsverweigerungsrecht verteidigen mit der Folge, dass die Werklohnforderung ganz oder teilweise nicht durchsetzbar ist. Dies kann in Allgemeinen Geschäftsbedingungen nicht ausgeschlossen werden (§ 11 Nr. 2a AGBG, § 309 Nr. 2a BGB). Es wäre ein nicht hinnehmbares Ergebnis, wenn eine aus dem Leistungsverweigerungsrecht erwachsene auf Zahlung gerichtete Gegenforderung dazu führen würde, dass der Werklohn nunmehr durchsetzbar ist (vgl. BGH, Urteil vom 24. November 2005 – VII ZR 304/04, BGHZ 165, 134, 137). […]

So steht es auch hier: Durch die § 4 der „Allgemeinen Vertragsbestimmungen“ wird B dazu gezwungen, in jedem Fall dem Honoraranspruch des A nachzukommen. Einen Schadensersatzanspruch wegen des Mangels könnte er erst später geltend machen. Dies käme aber im Ergebnis einem Ausschluss des Leistungsverweigerungsrechts aus § 320 Abs.1 BGB gleich, dem § 309 Nr. 2a BGB ausdrücklich entgegensteht. Durch das Aufrechnungsverbot (bzw. der Beschränkung der Aufrechnung auf festgestellte oder unbestrittene Gegenforderungen) B hätte dem Honoraranspruch des A  nichts entgegenzuhalten, obwohl letzterer objektiv pflichtwidrig gehandelt hat. Honoraranspruch und Schadensersatzforderung dürfen daher nicht völlig voneinander isoliert werden, wie durch die Klausel angestrebt. Die zugrunde liegende, synallagmatische Beziehung gilt (auch) dem Schutz der Vertragsparteien.

Verbot der geltungserhaltenden Reduktion
Der BGH stellt klar, dass die Bestimmung auch nicht im Wege einer geltungserhaltenden Reduktion zumindest zum Teil wirksam bleibt.

Es kann dahinstehen, ob der Ausschluss der Möglichkeit der Aufrechnung mit Ansprüchen, die nicht auf die Fertigstellungsmehrkosten oder die Mängelbeseitigungskosten des Architektenwerkes gerichtet sind, zulässig wäre. Denn jedenfalls umfasst die Klausel alle Gegenansprüche unterschiedslos. Sie kann nicht hinsichtlich des Ausschlusses der Aufrechnung von unbedenklichen Gegenforderungen aufrechterhalten werden (vgl. Kessen, BauR 2005, 1691, 1695 f.). Dies ist wegen des für Allgemeine Geschäftsbedingungen allgemein zu beachtenden Verbots einer geltungserhaltenden Reduktion (st. Rspr., vgl. zuletzt BGH, Urteil vom 8. Dezember 2010 – VIII ZR 86/10, NJW 2011, 597 Rn. 16) unmöglich. Somit fehlt es in jedem Fall an einem wirksam vereinbarten Ausschluss der Aufrechnung auch insoweit, als es um solche Schadensersatz-ansprüche geht, wie sie hier von den Beklagten geltend gemacht werden.

Fazit
B kann mit seiner Schadensersatzforderung gegen die Honorarforderung des A aufrechnen, die § 4 der allgemeinen Vertragsbestimmungen ist unwirksam. Der Vertrag bleibt im übrigen wirksam, § 306 Abs.1 BGB. Je nach Klausursachverhalt lassen sich noch weitere Probleme aus dem Bereich der AGB-Prüfung mit dem vorliegenden Problem verbinden. Bei der Inhaltskontrolle anhand der Generalklausel sollte man erkennen, dass es “nicht sein kann”, dass ein Unternehmer ausnahmslos (durch AGB) den vollen Vergütungsanspruch geltend machen kann, selbst wenn vertragliche Mängelansprüche des Bestellers entgegenstehen. Stichwort: Vertragsparität. Der Besteller wäre der Werklohnforderung schutzlos ausgeliefert.

Mit Urteil vom 14. April 2011 (Az. I ZR 133/09) hatte der BGH sich in einer wettberwerbsrechtlichen Fragestellung mit dem Begriff der “Garantie” im Verbrauchsgüterkaufsrechtlichen Sinne des § 477 Abs. 1 S. 2 BGB auseinanderzusetzen.

Das Urteil ist nicht unmittelbar examensrelevant, da es letztlich bloß um die Frage ging, ob Werbung mit beispielsweise “Drei Jahren Garantie” bereits die gesetzlichen Voraussetzungen des § 477 Abs. 1 S. 2 BGB erfüllen muss, um mit dem Regime des Rechts zum unlauteren Wettbewerb (geregelt im UWG) im Einklang zu sein.

Garantie im Verbrauchsgüterkauf

Für das Examen und insbesondere die mündliche Prüfung relevant waren allerdings die Ausführungen des BGH zur Definition einer Garantie i.S.d. §§ 477 Abs. 1 S. 2, 443 BGB, die in diesem Urteil vom BGH nochmals schulmäßig aufbereitet wurden:

Gemäß § 477 Abs. 1 Satz 2 BGB muss eine Garantieerklärung den Hinweis auf die gesetzlichen Rechte des Verbrauchers sowie darauf enthalten, dass diese Rechte durch die Garantie nicht eingeschränkt werden.

Ferner muss die Erklärung den Inhalt der Garantie und alle wesentlichen Angaben nennen, die für deren Geltendmachung erforderlich sind.

Unter eine Garantieerklärung fällt nur eine Willenserklärung, die zum Abschluss eines Kaufvertrages oder eines eigenständigen Garantievertrages führt, nicht dagegen die Werbung, die den Verbraucher lediglich zur Warenbestellung auffordert und in diesem Zusammenhang eine Garantie ankündigt, ohne sie bereits rechtsverbindlich zu versprechen.

Die insoweit eindeutige Bestimmung des deutschen Rechts setzt freilich nur die europäische Richtlinie 1999/44/EG über den Verbrauchsgüterkauf um, die in diesem Zusammenhang – im Wortlaut mehrdeutig – davon spricht, dass “die Garantie” die fraglichen Informationen enthalten müsse. Der Bundesgerichtshof hat es indessen als unzweifelhaft angesehen, dass auch damit lediglich die Garantieerklärung und nicht die Werbung mit der Garantie gemeint ist.

Rechtsnatur der Garantie

Ob eine Garantie i.S.d. § 443 BGB vorliegt, ist deshalb bedeutend, da durch eine solche vertragliche Vereinbarung vom Garant die Gewähr für das Vorliegen einer Beschaffenheit (bei der sog. Haltbarkeitsgarantie für eine bestimmte Dauer) übernommen wird.

Ein Anspruch des Käufers ergibt sich bei Nichtvorliegen der garantierten Eigenschaften direkt aus dem Garantievertrag. Das Mängelgewährleistungsrecht nach §§ 434 ff. BGB kann darüber hinaus zusätzliche Ansprüche begründen.

Der Inhalt der Garantie ist regelmäßig durch Auslegung zu ermitteln. Die Garantie bezieht sich in den meisten Fällen nicht auf alle Eigenschaften der Kaufsache, sondern nur auf bestimmte garantierte Beschaffenheiten.

Abgrenzung zur Beschaffenheitsvereinbarung

Zu unterscheiden sind Garantieverträge von einfachen Beschaffenheitsvereinbarungen i.S.v. § 434 BGB. Die Beschaffenheitsvereinbarung i.S.v. § 434 BGB bestimmt nur den Sollzustand der Kaufsache und erweitert nicht die Rechte des Käufers um eine verschuldensunabhängige Vertragshaftung.

Ob eine Beschaffenheitsvereinbarung oder ein Garantievertrag vorliegt, muss durch Auslegung ermittelt werden. Sofern bei einem Verbrauchsgüterkauf etwa die Voraussetzungen des § 477 Abs. 1 S. 2 BGB erfüllt sind, spricht dies für das gesonderte Vorliegen eines Garantievertrags. Wenn die Bereitschaft des Verkäufers zu einer erweiterten Haftung nicht klar erkennbar ist, muss im Zweifel eine bloße Beschaffenheitsvereinbarung angenommen werden.

Der BGH hat sich in gestern (13.04.2011 – VIII ZR 220/10) in einem Urteil mit dem Frage beschäftigt,  an welchem Ort der Verkäufer einer mangelhaften Sache die zur Mangelbeseitigung geschuldete Nacherfüllung i.S.d. § 439 BGB vornehmen muss.

Bislang keine höchstrichterliche Entscheidung

Bei einer Beschäftigung mit dem Thema „Erfüllungsort bei Nacherfüllung im Kaufrecht“ fällt schnell auf, dass eine höchstrichterliche Entscheidung zu diesem Thema bislang ausgeblieben war. Aus diesem Grund konnte sich eine Vielzahl an Meinungen zu diesem Thema herauskristallisieren.

Die Regierungsbegründung zur Schuldrechtsmodernisierung gab etwa Anlass zu der Annahme, dass nicht der ursprüngliche Erfüllungsort, sondern der momentane Belegenheitsort der Sache Erfüllungsort sein müsse. Der Gesetzgeber ging bei dieser Begründung davon aus, nur eine solche Auslegung mit Art 3 der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie vereinbar sei, so insb. BeckOK-BGB/Faust, § 439, Rn. 13, ebenso MüKo-BGB/Westermann, § 439, Rn. 7. Bei dieser Betrachtung spielt zudem die Regelung des § 439 Abs. 2 BGB eine bedeutende Rolle, da der Verkäufer hiernach die zum Zwecke der Nacherfüllung erforderlichen Aufwendungen, insbesondere Transport-, Wege-, Arbeits- und Materialkosten zu tragen hat.

Andere Ansichten werden selbstredend auch vertreten. Skamel, DAR 2004, 565, 568 vertritt beispielsweise, Erfüllungsort bei der Nacherfüllung sei im Zweifel immer Wohnsitz des Verkäufers, dieser habe aber die Transportkosten, die für die Mängelbeseitigung entstehen zu tragen.

Die o.g. Ansichten sind allesamt gut vertretbar, jedoch fehlt es diesen Vorgaben an Flexibilität. Der momentane Belegenheitsort der Sache erscheint eine probate Lösung zu Gunsten des Käufers – die Belange und Interessen des Verkäufers werden jedoch weitestgehend außer Acht gelassen. Eine interessengerechte Lösung durch den BGH wurde also erwartet.

Die Leitlinien des BGH

Der BGH hat entschieden, dass sich der Ort, an dem der Verkäufer die von ihm geschuldete Nacherfüllung zu erbringen hat, mangels spezieller Regelung im Kaufrecht nach § 269 Abs. 1 BGB richte. Hiernach ist grundsätzlich der Wohnsitz des Schuldners, also des Verkäufers, maßgeblicher Erfüllungsort. Wenn man also eine mangelhafte Sache in einem Kaufhaus erworben hat, hat die Nacherfüllung ebenfalls an diesem Ort zu erfolgen.

Der BGH schlussfolgert allerdings richtig, dass es bei dieser Grundsatzregelung nur solange bleiben kann, wenn die Umstände des Einzelfalls oder eine Parteivereinbarung nichts anderes indizieren (vgl. den Wortlaut von § 269 BGB: „Ist ein Ort für die Leistung weder bestimmt noch aus den Umständen, insbesondere aus der Natur des Schuldverhältnisses, zu entnehmen […]“). Zu diesen Umständen gehören nach der Entscheidung des BGH die Ortsgebundenheit und die Art der vorzunehmenden Leistung sowie das Ausmaß der Unannehmlichkeiten, welche die Nacherfüllung für den Käufer mit sich bringt. Letzteres Kriterium folge aus den Vorgaben der europäischen Verbrauchsgüterkaufrichtlinie, nach deren Art. 3 Abs. 3 die Nacherfüllung ohne erhebliche Unannehmlichkeiten für den Verbraucher erfolgen muss. Es hat also für jeden Fall eine gesonderte Interessen- und Umstandsabwägung zu erfolgen. Ein pauschales Ergebnis ist durch die Vorgabe des § 269 Abs. 1 BGB nicht intendiert.

Das Ergebnis des BGH überzeugt. Der Verkäufer hat zwar nach § 439 Abs. 2 BGB die Kosten für den Transport zu tragen. Es kann aber in bestimmten Fällen erwartet werden, dass der Käufer der Sache wenigstens in Vorleistung tritt und die Sache zum Verkäufer hin transportiert. Hierbei dürfte auch der Gedanke eine Rolle spielen, dass der Verkäufer die Sache zuvor auf das tatsächliche Vorliegen von Mängeln hin überprüfen möchte und dann auf dieser Basis entscheiden kann, ob die Erstattung der Transportkosten gerechtfertigt war.

Der vom BGH entschiedene Fall

Im vom BGH entschiedenen Fall ging es um den käuflichen Erwerb eines Camping-Anhängers, der im Nachhinein mehrere Mängel aufwies. Der Anhänger ließ sich jedoch noch ohne weiteres transportieren. Da die Reparatur in solch einem Fall den Einsatz von geschultem Personal und Werkstatttechnik erforderte und ein Transport des Anhängers für den Kläger nach Ansicht des BGH zumutbar erschien, lag der Erfüllungsort der Nachbesserung am Firmensitz des Verkäufers. Dies sogar obwohl der Käufer, ein gebürtiger Franzose, den Anhänger bereits in seine Heimat nach Frankreich verschafft hatte. Die Einzelfallabwägung ergab in diesem Fall also, dass der Käufer den Anhänger zur Durchführung der Nacherfüllung nach Deutschland zum Verkäufer bringen musste. Solange dies nicht geschah, konnten weitere mängelgewährleistungsrechtliche Schritte, insbesondere der Rücktritt vom Vertrag, nicht eingeleitet werden.

Folgen der Rechtsprechung

Die Entscheidung des BGH lässt somit Raum für Interpretation im Einzelfall. Insbesondere die Frage, ob der Ort der Nacherfüllung beim Wohnsitz des Verkäufers für den Verbraucher zumutbar und ohne „erhebliche Unannehmlichkeiten“ erreicht werden kann, ist eine wertungsmäßige Entscheidung im Einzelfall. Für die Klausur bedeutet dies, dass das Auswendiglernen einer Definition nicht weiterhilft. Der „momentane Belegenheitsort der Sache“ ist nicht länger das Maß der Dinge, das für die Bestimmung des Ortes der Nacherfüllung herangezogen werden kann. Vielmehr hat eine differenziertere Betrachtung zu erfolgen, wobei eine Auslegung allerdings auch stets im Lichte des Art. 3 der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie erfolgen muss.

Wie aus einer Pressemitteilung des Deutschen Bundestages vom 23.03.2011 hervorgeht, hat die Bundesregierung einen Gesetzentwurf (17/5097) zur Änderung des Widerrufsrechts vorgelegt, nach dem der Anspruch eines Unternehmers gegen einen Verbraucher auf Zahlung von Nutzungswertersatz beim Widerruf eines Warenlieferungsvertrags im Fernabsatz weiter eingeschränkt werden soll.

Strenge Voraussetzungen für Wertersatzanspruch des Unternehmers
Der Unternehmer solle zukünftig vom Verbraucher nur Wertersatz erhalten, soweit dieser die gelieferte Ware in einer Art und Weise genutzt hat, die über die Prüfung der Eigenschaften und die Funktionsweise hinausgeht. Weitere Voraussetzung sei, dass der Unternehmer den Verbraucher auf diese Regelung hingewiesen und auf dessen Widerrufsrecht aufmerksam gemacht habe (§ 312e Abs. 1 BGB n.F.).

Anlass für den Gesetzentwurf: EuGH Urteil vom 3.9.2009
Hintergrund ist ein Urteil des EuGH vom Anfang September 2009 (wir berichteten), in dem er entschieden hatte, dass die Bestimmung der Richtlinie vom Mai 1997 über den Verbraucherschutz bei Vertragsabschlüssen im Fernabsatz einer nationalen Regelung entgegenstünde, nach der ein Unternehmer von einem Verbraucher für die Nutzung der im Fernabsatz verkauften Ware bei fristgerechtem Widerruf generell Wertersatz verlangen könne.

Neufassung der Musterbelehrungen ebenfalls geplant
Die Musterbelehrungen für das Widerrufs- und Rückgaberecht sollen ebenfalls neu gefasst werden. Allerdings steht noch nicht fest, ob und wann die Neuregelungen in Kraft treten sollen.

Examensrelevanz
owohl für die mündliche Prüfung als auch für die Examensklausuren sind angesichts zahlreicher BGH Entscheidungen die verschiedenen Problemkreise im Widerrufsrecht derzeit besonders examensrelevant. In diesem Zusammenhang empfiehlt es sich, sich noch einmal über die aktuellen Entscheidungen im Widerrufsrecht einen Überblick zu verschaffen.

Hier eine Auflistung von Artikeln bei juraexamen.info zum Widerrufsrecht

In einer aktuellen Entscheidung des BGH (VIII ZR 266/09 – Urteil vom 09.03.2011) geht es um die die Frage, ob ein Käufer bei zweimaliger erfolgloser Nachbesserung beweisen muss, dass die Ursache für den Mangel (und nicht nur lediglich das erkennbare Mangelsymptom) weiterhin fortbesteht.

Sachverhalt
Die Leasing GmbH K hat von V ein Cabriolet erworben und und den Kaufpreis in Höhe von 68.000 Euro an V gezahlt. Daraufhin schließt die K mit dem L, der das Fahrzeug zu Geschäftszwecken benötigt, im Mai 2004 einen Leasingvertrag über das Cabriolet unter Abtretung aller ihr zustehenden Mängelrechte aus dem Kaufvertrag gegen V. Die Lieferung des Fahrzeugs an L erfolgt bereits Anfang Juni 2004.
Schon nach kurzer Zeit zeigen sich erste Mängel an dem Kfz. Der Motor läuft nicht „rund“, während der Fahrt treten Rüttelgeräusche auf und insgesamt lässt sich ein erheblicher Leistungsverlust feststellen. Dazu kommen unregelmäßige „Verbrennungsaussetzer“, die jeweils einen Neustart des Cabrio notwendig machen. Bei zwei Reparaturen im Juli und im September 2004 werden von V verschiedene Einzelteile ausgetauscht, die er für die Ursache der Störung hält. Als im Oktober 2004 die Probleme erneut auftreten, hat L genug. Er tritt von dem Kaufvertrag in Ausübung der an ihn abgetretenen Mängelrechte zurück und verlangt die Rückzahlung des Kaufpreises an die K abzüglich der ihm entstandenen Gebrauchsvorteile, Zug-um-Zug gegen Übergabe des Fahrzeugs an V. V ist der Ansicht, es ließe sich nicht klären, ob die Nachbesserungsversuche tatsächlich erfolglos waren und ob die auftretenden Probleme nicht möglicherweise auf andere Ursachen zurückzuführen seien, die nicht von seiner Pflicht zur Nacherfüllung umfasst sind. Jedenfalls müsse L die Erfolglosigkeit der Nachbesserung darlegen und beweisen. Kann L gemäß §§ 437 Nr. 2, 440, 439, 323 BGB zurücktreten?

Käufer muss nicht die Ursache für den Fehlschlag der Nachbesserung beweisen
Grundsätzlich gilt, dass sich der Verkäufer nicht mehr auf die Mangelfreiheit der Sache bei Gefahrübergang berufen kann, sobald er den Kaufgegenstand zur Nachbesserung angenommen hat. Nach Ansicht des Berufungsgericht gelte dementsprechend, dass die Empfangnahme der Sache durch den Käufer nach dem Nachbesserungsversuch zu einer Umkehr der Beweislast führe (vgl. auch § 363 BGB zur Beweislast bei Annahme als Erfüllung). Wer sich als Käufer auf eine Nachbesserung einlasse, müsse die Beweislast bei einem Fehlschlag bezüglich dessen Ursachen tragen. Der BGH tritt dem entgegen:

Das Berufungsgericht verkennt, dass der Käufer grundsätzlich nicht die Darlegungs- und Beweislast dafür trägt, auf welche Ursache ein Sachmangel der verkauften Sache zurückzuführen ist.Etwas anderes gilt nur, wenn nach einer vorausgegangenen Nachbesserung durch den Verkäufer ungeklärt bleibt, ob das erneute Auftreten des Mangels auf der erfolglosen Nachbesserung oder auf einer unsachgemäßen Behandlung der Kaufsache nach deren erneuter Übernahme durch den Käufer beruht(Senatsurteil vom 11. Februar 2009 – VIII ZR 274/07, NJW 2009, 1341 Rn. 23). Ein solcher Fall liegt hier jedoch nicht vor.
Der Käufer ist beweisbelastet dafür, dass ein Mangel bei Übergabe der Kaufsache (§ 434 Abs. 1 Satz 1 in Verbindung mit § 446 Satz 1 BGB) vorlag und dieser trotz Nachbesserungsversuchen des Verkäufers weiter vorhanden ist. Die aus § 363 BGB folgende Beweislastverteilung gilt gleichermaßen, wenn der Käufer die Kaufsache nach einer erfolglosen Nachbesserung wieder entgegengenommen hat. In diesem Fall muss der Käufer das Fortbestehen des Mangels, mithin die Erfolglosigkeit des Nachbesserungsversuchs, beweisen.
Daher kommt es auch nicht darauf an, auf welche Ursache der Mangel konkret zurückzuführen ist. Ob möglicherweise ein anderer Defekt ursächlich für den erkennbaren Mangel geworden ist, ist nicht ausschlaggebend.Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts obliegt es dem Kläger dagegen nicht nachzuweisen, dass die vom Sachverständigen bestätigten Verbrennungsaussetzer auf derselben Ursache wie die kurz nach der Übergabe des Fahrzeugs aufgetretenen Motorstörungen beruhen. Das Berufungsgericht verkennt, dass es nicht darauf ankommt, ob ein Sachmangel möglicherweise auf eine neue Mangelursache zurückgeführt werden kann, wenn die Mangelursache allein im Fahrzeug zu suchen ist und nicht auf einer unsachgemäßen Behandlung seitens des Käufers oder eines Dritten beruhen kann. So ist es hier.

Da eine unsachgemäße Behandlung des Fahrzeugs durch den Käufer im vorliegend Fall nicht erkennbar ist, trifft L diesbezüglich auch keine Beweispflicht. Dass das Fahrzeug weiterhin die gleichen Motorstörungen aufzeigt, genügt.

Auswirkung der (Nicht-) Anwendbarkeit von § 476 BGB auf die Rechtslage
Da es sich nicht um einen Verbrauchsgüterkauf nach § 474 BGB handelt, kann sich L zwar insgesamt nicht auf die Beweislastregel gem. § 476 BGB berufen, nach der Art des Mangels (Motorenstörung) hat dieser – nach Meinung des BGH – unzweifelhaft schon bei Gefahrübergang vorgelegen. Die darauf folgende, streitige Sachlage im Zuge der Nachbesserung (Mangelsymptome sind die gleichen geblieben) knüpft hieran an. Dass Beweisschwierigkeiten bestehen und die Vermutung des § 476 BGB nicht greift, darf nicht – im Umkehrschluss – zu Lasten des Käufers gehen bzw. zu einer strengeren Betrachtung der Sach- und Rechtslage führen.

Bei dieser Sachlage kann, auch wenn mangels Vorliegens der Voraussetzungen eines Verbrauchsgüterkaufs nicht die Vermutung des § 476 BGB zugunsten des Klägers eingreift, kein ernsthafter Zweifel daran bestehen, dass der Sachmangel – die Ursache der damals aufgetretenen Mangelsymptome – bereits im Zeitpunkt des Gefahrübergangs des Fahrzeugs vorlag. […] Diese Ungewissheit [bezüglich der genauen Ursache – Anm.] geht indessen entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht zu Lasten des Klägers. Der Käufer genügt seiner Beweislast für das Fehlschlagen der Nachbesserung durch den Nachweis, dass das Mangelsymptom – hier: zeitweiliger Leistungsverlust, Rütteln und unrunder Lauf des Motors – weiterhin auftritt. Anders verhält es sich nur dann, wenn das erneute Auftreten des Mangelsymptoms möglicherweise auf einer unsachgemäßen Behandlung der Kaufsache nach deren erneuter Übernahme durch den Käufer beruht. […]Dafür bestehen im vorliegenden Fall keine Anhaltspunkte.

Keine Unwirksamkeit des Rücktritts wegen Unerheblichkeit des Mangels gemäß § 323 Abs.5 S.2 BGB

Durch die vom Berufungsgericht festgestellten Verbrennungsaussetzer wird die Gebrauchstauglichkeit des Fahrzeugs mehr als nur unerheblich beeinträchtigt. Nach den Angaben des Kraftfahrzeugsachverständigen W. in der mündlichen Verhandlung vom 13. Oktober 2008, auf die das Berufungsgericht sich stützt, traten bei einer von dem Sachverständigen durchgeführten Probefahrt mehrmals in kurzer Folge Verbrennungsaussetzer auf, die zur Folge hatten, dass das Fahrzeug jeweils angehalten und neu gestartet werden musste. Derartige Einschränkungen der Gebrauchstauglichkeit, die nicht nur den Fahrkomfort schmälern, sondern je nach der Verkehrssituation, in der sie auftreten, darüber hinaus die Verkehrssicherheit beeinträchtigen können, stellen, auch wenn sie nur sporadisch auftreten, einen erheblichen Mangel dar.

Fazit
L kann von dem Vertrag zurücktreten. Der BGH stärkt damit die Mängelrechte des Käufers, indem auch nach zweimaliger Nachbesserung der Käufer nicht gehalten ist, die Ursache für den Mangel (bzw. für das Fehlschlagen der Nachbesserung) darzulegen. Es genügt somit, dass der Kaufgegenstand weiterhin einen erkennbaren Mangel aufweist, der sich mit dem bis dahin festgestellten Mangel deckt. Der Verkäufer kann sich gerade nicht damit entlasten, er habe die Ursachen für den Defekt beseitigt. Diese Wertung erscheint sachgerecht. Der Käufer würde ansonsten durch Geltendmachung seines Anspruchs auf Nacherfüllung schlechter gestellt werden, wenn er bei einem Rücktritt nach einem Fehlschlag der Nachbesserung nunmehr (auch) die Ursache des Mangels erforschen müsste. Es liegt jedoch regelmäßig in der Verantwortung und im Pflichtenkreis des Verkäufers, dass die Nachbesserung zu dem gewünschten Ergebnis (Beseitigung des Mangels) führt. Warum bei einem zweimaligen Fehlschlag der Verkäufer einen Vorteil bei der Beweisführung erhalten soll, ist nicht ersichtlich. Für diese Auffassung spricht auch die Vorschrift des § 440 S.2 BGB, die regelmäßig zu Lasten des Verkäufers geht (Palandt/Weidenkoff § 440 Rz. 11). Lediglich bei einem nicht ordnungsgemäßen Gebrauch der Sache durch den Käufer, ist eine andere Beweislastverteilung gerechtfertigt, wenn nicht auszuschließen ist, dass der auftretende Mangel auf eine Handlung des Käufers zurückzuführen ist. Es bleibt damit dabei, dass der Käufer stets nur zu beweisen hat, dass an dem Kaufgegenstand ein Mangel erkennbar wird (Palandt/Weidenkaff § 434 Rz. 59).

Wir freuen uns über einen weiteren Gastbeitrag von Nicolas zu einem BGH Urteil vom 2.3.2011:

Wir berichteten bereits hier und zuletzt hier über die aktuelle Rechtsprechung des BGH zur Frage, wann eine Mietminderung wegen Unterschreitung der im Mietvertrag angegebenen Wohnfläche geltend gemacht werden kann. In einer neuen Entscheidung des BGH (Urteil vom 02.03.2011 - VIII ZR 209/10) wird klargestellt, dass diese Regeln auch für möbliert vermietete Wohnungen gelten.

Sachverhalt
M ist seit Oktober 2006 Mieter einer möblierten Appartementwohnung des V. Im Mietvertrag ist die Wohnungsgröße mit 50 qm angegeben. Die Kaltmiete beträgt 560 Euro, die Nebenkosten belaufen sich insgesamt auf 40 Euro. Im April 2009 stellt M fest, dass die tatsächlich Wohnfläche der Wohnung aufgrund der Möblierung stark eingeschränkt ist. Statt der im Vertrag bezeichneten Quadratmeteranzahl, betrage die tatsächliche Wohnfläche 44,30 qm und sei demnach um 11,5 % geringer als vereinbart. M verlangt daher für die vergangene Mietzeit vom 15. Oktober 2006 bis 30. April 2006 Erstattung der zu viel gezahlten Mietzahlungen entsprechend der flächenmäßigen Abweichung in Höhe von insgesamt 1964,20 Euro. Hat M einen solchen Zahlungsanspruch gegen V?

Unterschreitung der vereinbarten Wohnfläche um mehr als 10 % ist ein Mangel
Übereinstimmend kommen sowohl das Berufungsgericht, als auch der BGH zu dem Schluss, dass es sich um einen Mangel an der Mietsache gemäß § 536 Abs.1 S.2 BGB handelt, wenn die tatsächliche Wohnfläche um mehr als 10 % geringer ist, als im Mietvertrag angegeben. Damit wird die bisherige Rechtsprechung diesbezüglich fortgeführt.

Nach der Rechtsprechung des Senats – von der im Ansatz auch das Berufungsgericht ausgeht – stellt die Abweichung der tatsächlichen Wohnfläche von der vertraglich vereinbarten Wohnfläche um mehr als 10 % einen Mangel der Mietsache dar, der den Mieter gemäß § 536 Abs. 1 Satz 2 BGB zur Minderung der Miete in dem Verhältnis berechtigt, in dem die tatsächliche Wohnfläche die vereinbarte Wohnfläche unterschreitet (Senatsurteile vom 10. März 2010 – VIII ZR 144/09, NJW 2010, 1745 Rn. 8, 11 f.; vom 10. November 2010 – VIII ZR 306/09, NJW 2011, 220 Rn. 14; jeweils mwN). So liegen die Dinge nach den Feststellungen des Berufungsgerichts auch im Streitfall, denn die tatsächliche Wohnfläche weicht von der im Mietvertrag vereinbarten Wohnfläche um 11,5 % ab; in dieser Höhe war daher die vertraglich geschuldete Bruttomiete gemäß § 536 Abs. 1 Satz 2 BGB gemindert.

Keine Unterschied, ob Wohnraum möbliert oder unmöbliert
Das Berufungsgericht hatte dem M einen weitaus geringeren erstattungsfähigen Betrag zugesprochen, da der Gebrauchswert der Mietsache bei möbliertem Wohnraum regelmäßig auch das Mobiliar einschließe und diese zur „Mietsachgesamtheit“ gehöre. Im Gegensatz zu einer leer vermieteten Wohnung sei die Bewegungs- und Einrichtungsfreiheit bei einer möbliertem Wohnung daher von Anfang an begrenzt und Inhalt des „vertragsgemäßen Zustands“. Entsprechend sei das Maß der Beeinträchtigung bei einer Wohnflächenabweichung für den Mieter geringer, der sich um das Platzieren eigener Möbel bzw. das Verstauen von Hausrat nicht mehr kümmern bräuchte. Der BGH ist nicht dieser Ansicht.

Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist die Minderung nicht etwa deshalb geringer, weil die an den Kläger vermietete Wohnung möbliert ist. Der Auffassung des Berufungsgerichts, bei einer vollständig möblierten und auch im Übrigen vollständig mit Hausrat eingerichteten Wohnung sei das Maß der Beeinträchtigung bei einer erheblichen Wohnflächenabweichung nicht mit dem Maß der Wohnflächenabweichung identisch, vermag der Senat nicht zu folgen. Die von einer Wohnflächenabweichung ausgehende Beeinträchtigung der Nutzungsmöglichkeit ist nicht deshalb geringer zu veranschlagen, weil trotz der geringeren Fläche die für eine Haushaltsführung benötigten Einrichtungsgegenstände vollständig untergebracht werden können.

Zur Berechnungsgrundlage eines etwaigen Erstattungsanspruchs führt der BGH aus:

Bemessungsgrundlage der Minderung nach § 536 BGB ist grundsätzlich die Bruttomiete einschließlich einer Nebenkostenpauschale oder einer Vorauszahlung auf die Nebenkosten (Senatsurteil vom 20. Juli 2005 – VIII ZR 347/04, NJW 2005, 2773 unter II 1 a). Daran ändert die Möblierung der Wohnung im Streitfall nichts, denn der Mietwert der Wohnungseinrichtung ist ausweislich § 3 Nr. 1 des Mietvertrags der Parteien vom 11. Oktober 2005 Teil der Kalkulation der Nettokaltmiete gewesen. Ob eine andere Beurteilung gerechtfertigt ist, wenn im Mietvertrag der Tatsache der Möblierung ein gegenüber den übrigen Mietkonditionen eigenständiges Gewicht – etwa durch die Vereinbarung eines Möblierungszuschlags – verliehen wird, bedarf hier keiner Entscheidung.

Fazit
M kann von V die zu viel gezahlte Miete in Höhe 1964,20 Euro verlangen. Damit hat der BGH die „Lücke“ der Rechtsprechung bezüglich möblierten Wohnraums geschlossen und festgesetzt, dass die Abweichung nicht etwa durch entsprechend schon vorhandenem Stauraum in Form von bereitgestellter Möbel inklusive Hausrat (zumindest teilweise) kompensiert werden kann. Was gilt ist allein die im Vertrag vereinbarte Wohnfläche. Abweichungen hiervon sind sodann nach den dafür von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen zu behandeln. Dies erscheint sachgerecht, da z.B. auch bei einer möblierten Wohnung es letztendlich dem Mieter überlassen ist, wie er mit der Mietsache verfährt und sich nach seinen Vorstellungen einrichtet, ungeachtet des schon bereitstehenden Mobiliars. Dementsprechend muss er sich auf die im Vertrag getroffenen Abreden verlassen können.

Der Fall eignet sich gut, die vorhandene Rechtsprechung zur Wohnflächenabweichung in Mietverträgen abzuprüfen. Die gängigen Kriterien sollten daher bekannt sein.

Wir danken Nicolas für die Zusendung eines weiteren Gastbeitrags.

In einem heute veröffentlichten Urteil (VIII ZR 164/10 -  Urteil vom 2.März 2011) hat der BGH dazu Stellung genommen, ob der Vermieter einer Mietwohnung eine Mieterhöhung gemäß § 559 Abs.1 BGB geltend machen kann, wenn die erfolgten Modernisierungsmaßnahmen nicht nach § 554 Abs. 3 BGB vorher angekündigt worden waren.

Sachverhalt
M ist Mieter einer Mietwohnung des V. Mit Schreiben vom  7. September 2007 kündigte V an, dass alsbald ein Fahrstuhl installiert werden soll, um das Gebäude auf den neuesten Stand der Technik zu bringen. M widersprach umgehend dem Vorhaben des V, der in einem Schreiben vom 13. Februar 2008 die Ankündigung wieder zurückzog.

Gleichwohl wurden die Arbeiten zur Installation eines Fahrstuhls nach einigen Monaten aufgenommen und im September 2008 abgeschlossen. Am 29. September 2008 teilte V dem M mit, dass sich die Nettomiete um 120,78 Euro erhöhen werde. Auch die Betriebskostenvorauszahlung werde um 10,24 Euro angehoben. M ist nicht erfreut und verweigert die Zahlung. Der Vermieter habe die Modernisierungsmaßnahmen nicht ordnungsgemäß angekündigt und hätte diese somit gar nicht durchführen dürfen. Entsprechend könne er den M auch nicht mit den entstanden Kosten belasten. Außerdem habe M gar keinen Nutzen von der Maßnahme und damit erheblich beeinträchtigt, da er im zweiten Stock wohne und der Fahrstuhl somit keine nennenswerte Zeitersparnis bringe. V verlangt von M die Zahlung der Erhöhungsbeträge für die Monate Juni bis August in Höhe von insgesamt 393,06 Euro nebst Zinsen.  M hat ein Nettoeinkommen von monatlich 1600 Euro.  Besteht ein Zahlungsanspruch des Vermieters V?

Modernisierungsmaßnahme setzt keine entsprechende Ankündigung voraus
Eine Mieterhöhung ist nach den dafür geltenden Regeln nicht per se von einer Ankündigung der Modernisierungsmaßnahmen abhängig. Die Ankündigung ist vielmehr für die Frage relevant, ob der Mieter die Maßnahme zu dulden hat und dient damit in erster Linie dem Schutz des Mieters. Das Berufungsgericht (LG Berlin) habe dazu schon ausgeführt:

Zwar werde in Rechtsprechung und Literatur vielfach vertreten, dass eine ordnungsgemäße Modernisierungsankündigung unabdingbare Voraussetzung einer späteren Mieterhöhung sei, weil nur dann eine Pflicht des Mieters zur Duldung bestehe. Eine Modernisierungsankündigung sei hier nicht erfolgt, weil der Kläger die zunächst vorgenommene Ankündigung zurückgezogen habe und sich deshalb so behandeln lassen müsse, als sei sie nie erklärt worden. Es sei aber zwischen der Pflicht des Mieters zur Duldung der Modernisierung einerseits und der Pflicht zur Zahlung einer erhöhten Miete nach erfolgter Modernisierung andererseits zu unterscheiden. Die Duldungspflicht diene nur dazu, die tatsächliche Durchführung der Maßnahmen zu ermöglichen; Arbeiten in der Wohnung des Mieters könnten gegen dessen Willen nur bei Bestehen einer Duldungspflicht durchgesetzt werden.

Der BGH folgt diesem Ansatz und begründet dies mit dem Schutzzweck der Mitteilung an den Mieter:

Entgegen der Auffassung der Revision setzt die Mieterhöhung wegen einer bereits durchgeführten Modernisierung nicht voraus, dass dem Mieter vor Durchführung der Arbeiten eine Modernisierungsankündigung gemäß § 554 Abs. 3 BGB zugegangen ist. Dies ergibt sich im Umkehrschluss aus der gesetzlichen Regelung in § 559b Abs. 2 Satz 2 BGB; darin ist (lediglich) vorgesehen, dass sich die Frist, zu der die Mieterhöhung wirksam wird, um sechs Monate verlängert, wenn der Vermieter die zu erwartende Erhöhung der Miete nicht nach § 554 Abs. 3 Satz 1 BGB mitgeteilt hat oder die tatsächliche Mieterhöhung mehr als 10 % höher ist als zunächst mitgeteilt. Die Mitteilungspflicht nach § 554 Abs. 3 Satz 1 BGB dient dem Schutz des Mieters bei der Durchführung von Modernisierungsmaßnahmen. Zum einen soll ihm ein gewisser Zeitraum zugebilligt werden, sich auf die zu erwartenden Baumaßnahmen in seiner Wohnung einzustellen; zum anderen wird er durch das Sonderkündigungsrecht in die Lage versetzt, das Mietverhältnis gegebenenfalls vor Beginn etwaiger Arbeiten und dem Wirksamwerden einer Mieterhöhung zu beenden. Wie das Berufungsgericht zutreffend ausführt, kann der Vermieter ohne ordnungsgemäße Ankündigung nach § 554 Abs. 3 Satz 1 BGB Modernisierungsarbeiten in der Wohnung des Mieters gegen dessen Willen nicht durchsetzen, weil eine entsprechende Duldungsklage abzuweisen wäre.

Zweck des Ankündigungserfordernisses ist hingegen nicht die Einschränkung der Befugnis des Vermieters, die Kosten einer tatsächlich durchgeführten Modernisierung im Rahmen des § 559 BGB auf den Mieter umzulegen. Diese Bestimmung soll dem Vermieter – wie schon die Vorgängervorschrift des § 3 MHG – im Interesse der allgemeinen Verbesserung der Wohnverhältnisse einen finanziellen Anreiz zur Modernisierung geben (Senatsurteil vom 19. September 2007 – VIII ZR 6/07, NZM 2007, 882 Rn. 15). Die Interessen des Mieters werden ausreichend dadurch gewahrt, dass bei unterbliebener Ankündigung die Mieterhöhung nach § 559 BGB erst sechs Monate später wirksam wird. Entgegen der Auffassung der Revision ergibt sich aus dem Senatsurteil vom 4. März 2009 (VIII ZR 110/08, NZM 2009, 394 Rn. 16) keine andere Beurteilung, denn jene Entscheidung hatte nicht eine Mieterhöhung nach durchgeführter Modernisierung zum Gegenstand, sondern betraf die Pflicht des Mieters zur Duldung noch durchzuführender  Instandhaltungsmaßnahmen.

Im Übrigen wird die Mitteilung über die Mieterhöhungen nach § 559b BGB den Anforderungen der §§ 559, 559a BGB gerecht

Keine unangemessene Härte durch die Mieterhöhung
Der BGH sieht diesbezüglich bei der Vorinstanz keine Rechtsfehler, im übrigen sei das Vorbringen der Revision betreffend einer unangemessenen Härte für M durch die Mieterhöhung revisionsrechtlich nicht relevant. Dennoch interessant ist, was das LG Berlin dazu geäußert hat:

Die Mieterhöhung sei nach § 559 BGB auch begründet. Der Einbau eines Fahrstuhls erhöhe objektiv den Gebrauchswert der Wohnung der Beklagten, weil sie bequemer zu erreichen sei, auch im Hinblick auf den Transport von Einkäufen und anderen Lasten. Dem stehe nicht entgegen, dass die Beklagte durch die Benutzung des Aufzugs nur etwa die Hälfte der Treppenstufen spare, die sie zum Erreichen ihrer Wohnung im zweiten Stock überwinden müsse. Die Mieterhöhung stelle auch keine unzumutbare Härte für die Beklagte dar. Zwar sei die Mieterhöhung um gut ein Drittel auf nunmehr 601,37 € monatlich bruttoerheblich, doch ergebe sich daraus angesichts des Nettoeinkommens der Beklagten von monatlich 1.600 € keine unzumutbare Härte.

Fazit
V kann von M die Erhöhungsbeträge für die Monate Juni bis August verlangen. Zu erkennen ist, in welchem Verhältnis die Modernisierungsmaßnahme nach § 554 Abs.2 S.1 BGB zur Ankündigung derselben nach § 554 Abs.3 BGB steht und wie sich ein eine Nichtankündigung auf die Geltendmachung einer entsprechenden Mieterhöhung auswirkt. Abzustellen ist dabei in erster Linie auf den Schutzzweck der Ankündigung der Modernisierungsmaßnahme und Mieterhöhung (Stichwort: Duldungspflichten des Mieters), durch die dem Mieter Zeit gegeben werden soll sich auf die Veränderungen einzustellen  oder gleich zu kündigen. Elegant wird die Nichterforderlichkeit einer Ankündigung der Modernisierung e contrario § 559b Abs.2 S.2 BGB hergeleitet, soweit – wie hier, September bis Juni – 9 Monate seit der Mitteilung über die Mieterhöhung vergangen sind. Hierdurch werden das Mieterinteresse an einer transparenten Mietkostensituation mit dem Interesse des Mieters an einer Instandhaltung der Mietsache zum Ausgleich gebracht.

Anspruchsvoller Fall, der durch Auslegung der vorhandenen Regelungen im Gesetz zu Modernisierungsmaßnahmen und Mieterhöhung n den Griff zu bekommen ist und durchaus Gegenstand einer Klausur sein kann.

Wie hatten bereits über einige aktuelle Entscheidungen zu den Widerrufsvorschriften berichtet und auf die hohe Examensrelevanz der Widerrufsvorschriften – insbesondere auch nach der Neuordnung des Widerrufsrecht im Juni 2010 – hingewiesen.

In einem aktuellen Urteil des OLG Brandenburg vom 22.02.2011 (6 U 80/10) ging es wieder einmal um eine Rechtsstreitigkeit aus dem Widerrufsrecht. In der Widerrufsbelehrung des Onlinehändlers fehlte bei der Kostentragungsvereinbarung das Wort regelmäßig – d.h. er hatte nur geschrieben:

„Sie haben die Kosten der Rücksendung zu tragen, wenn die gelieferte Ware der bestellten entspricht und wenn der Preis der zurückzusendenden Sache einen Betrag von 40 Euro nicht übersteigt oder wenn Sie bei einem höheren Preis der Sache zum Zeitpunkt des Widerrufs noch nicht die Gegenleistung oder eine vertraglich vereinbarte Teilzahlung erbracht haben. Anderenfalls ist die Rücksendung für Sie kostenfrei.“

Das OLG Brandenburg entschied, dass der Onlinehändler wettbewerbswidrig handele, wenn dieses Wort bei der Kostentragungsvereinbarung nicht enthalten sei.

Aus dem Urteil:

“Die Vorschrift des § 357 Abs. 2 Satz 3 BGB bestimmt, dass dem Verbraucher im Falle des Widerrufsrechts gemäß § 312 d Abs. 1 Satz 1 BGB (Fernabsatzvertrag) unter bestimmten weiteren Voraussetzungen die regelmäßigen Kosten der Rücksendung vertraglich auferlegt werden dürfen.

Nach dem klaren Gesetzeswortlaut dürfen folglich nicht beliebige Rücksendekosten auf den Verbraucher abgewälzt werden, sondern ausschließlich die regelmäßigen Kosten.

Mit außergewöhnlichen oder sonst besonderen Kosten, wie sie etwa durch Einschaltung aufwendiger Abholdienste anfallen können, darf der Verbraucher nicht belastet werden. Die zur Abwälzung der Rücksendekosten erforderliche vertragliche Vereinbarung muss sich deshalb auf die regelmäßigen Kosten der Rücksendung beschränken, anderenfalls die Vereinbarung gegen das Gesetz verstößt.

Eine vertragliche Vereinbarung, die – wie bei der vom Verfügungsbeklagten verwendeten AGB-Klausel der Fall – die Kosten der Rücksendung ohne einschränkenden Zusatz bezeichnet, wird der Vorschrift des § 357 Abs. 2 Satz 3 BGB nicht gerecht.

Bei Verwendung der Worte „Kosten der Rücksendung“ besteht, sofern anderes auch sonst nicht zum Ausdruck kommt, kein Raum für eine Auslegung dahin, dass nicht sämtliche tatsächlich anfallenden, sondern nur die regelmäßigen Kosten erfasst werden.”

Zu beachten ist hier jedoch, dass das Wort “regelmäßig” auch nicht in der Musterwiderrufsbelehrung enthalten ist. Doch auch hierzu nimmt das OLG Brandenburg Stellung:

“Nach dem Muster der Widerrufsbelehrung [...] reicht es folglich aus, den Verbraucher dahin zu belehren, dass er „die Kosten der Rücksendung“ zu tragen hat. Dennoch ist für die vertragliche Vereinbarung, welche die Grundlage für Kostenabwälzung abgibt, ein Inhalt zu verlangen, der sich auf die nach dem Gesetz abwälzbaren „regelmäßigen Kosten der Rücksendung“ beschränkt.

Das Belehrungserfordernis setzt nämlich erst ein, wenn der Verbraucher nach der vertraglichen Vereinbarung zur Kostentragung verpflichtet ist. Allerdings dürfte die Belehrung ihren Zweck besser erfüllen, wenn sie ebenfalls die „regelmäßigen Kosten“ erwähnt. Sinn und Zweck der Informationspflicht über das Widerrufs- und Rückgaberecht bei Fernabsatzverträgen ist es, den Verbraucher über das Widerrufsrecht und die Folgen des Widerrufs so zuverlässig im Kenntnis setzten, dass er in der Lage ist, darüber zu entscheiden, ob er von dem Widerrufsrecht Gebrauch machen will.

Dieser Gesichtspunkt rechtfertigt es aber nicht, den nach § 357 Abs. 2 Satz 3 BGB zu verlangenden Inhalt der vertraglichen Vereinbarung an den Erfordernissen der Informationspflicht einengend auszurichten. Während die vertragliche Vereinbarung nur die wirklich abwälzbaren „regelmäßigen Kosten der Rücksendung“ erfassen darf und deshalb auch bezeichnen muss, ist eine Widerrufsbelehrung mit Erwähnung der „Kosten der Rücksendung“ geeignet, den Verbraucher hinreichend vor der Kostenpflicht im Falle des Widerrufs zu warnen.

Das naheliegende Argument, dass der Verbraucher nur bei einheitlicher Begriffswahl zuverlässig und widerspruchsfrei informiert wird, ist nicht durchgreifend, weil die Informationslage des Verbrauchers noch schlechter wäre, wenn er nach allen Vertragsunterlagen annehmen müsste, er habe alle nur denkbaren „Kosten der Rücksendung“ zu erstatten.”

Somit durfte also das Wort “regelmäßig” bei der Kostentragungsvereinbarung nicht fehlen. Eine Aufnahme dieses Wortes in die Musterwiderrufsbelehrung zur Beseitigung der Unterschiede zwischen Musterwiderrufsbelehrung und Kostentragungsvereinbarung wird zurzeit mit einem Regierungsentwurf im Parlament diskutiert. (siehe Seite 9 [11] des Gesetzesentwurfs, der inzwischen in den Bundestag eingebracht wurde.

In einem Beschluss vom 2. 11. 2010 (VIII ZR 287/09) hatte der BGH über einige strittige Klauseln in einem Formularvertrag, der bei PKW-Kaufverträgen zugrunde gelegt wurde, zu entscheiden.

Es ging um folgende Klauseln:

“Ausschluss der Sachmängelhaftung:
Das Kraftfahrzeug wird unter Ausschluss der Sachmängelhaftung verkauft, soweit der Verkäufer nicht nachstehend eine Garantie oder Erklärung abgibt. Der Ausschluss der Sachmängelhaftung besteht nicht im Falle des Vorsatzes und der groben Fahrlässigkeit sowie bei Verletzung von Leben, Körper und Gesundheit.

Garantien und Erklärungen des Verkäufers:
Gesamtfahrleistung Der Verkäufer garantiert, dass das Kraftfahrzeug eine Gesamtfahrleistung von 70. 400 km hat. …

Vorbesitzer:
Der Verkäufer erklärt, dass das Kraftfahrzeug – soweit ihm bekannt – 1 (Anzahl) Vorbesitzer (Personen, auf die das Kraftfahrzeug zugelassen war) hatte.”

Umstritten war hier, ob es sich bei der „Erklärung“ („soweit ihm bekannt“) um eine Beschaffenheitsvereinbarung i.S.d. § 434 Abs. 1 S. 1 BGB oder aber um eine reine Wissenserklärung handelte.

BGH-Urteil aus dem Jahr 2008: „Keine Unfallschäden laut Vorbesitzer“ ist keine Beschaffenheitsvereinbarung
In einem Urteil vom 12. März 2008 (VIII ZR 253/05) hat der BGH entschieden, dass sich aus einer Angabe des Verkäufers, wonach Unfallschäden laut Vorbesitzer nicht vorlägen, keine Beschaffenheitsvereinbarung gemäß § 434 Abs. 1 Satz 1 BGB ergebe, sondern dass es sich hierbei lediglich um eine Wissenserklärung oder – besser – Wissensmitteilung handele, mit der der Verkäufer die Angabe des Vorbesitzers wiedergebe.

Das gleiche gilt für „laut Fahrzeugbrief“
Der BGH hat in diesem Zusammenhang auch den Zusatz “laut Fahrzeugbrief” als einen der vorstehend genannten einschränkenden Formulierung vergleichbaren Zusatz angeführt.

Für Beschaffenheitsvereinbarung ist Eindeutigkeit erforderlich
Der BGH hat in dem Urteil aus dem Jahr 2008 zudem klar gestellt, dass nach der Schuldrechtsmodernisierung die Annahme der Vereinbarung einer Beschaffenheit nicht mehr “im Zweifel”, sondern nur noch in einem eindeutigen Fall in Betracht kommt.

BGH: „soweit ihm bekannt“ ebenfalls keine Beschaffenheitsvereinbarung
Nach Ansicht des BGH ist auch die Formulierung “soweit ihm bekannt” nicht als Beschaffenheitsvereinbarung hinsichtlich der Anzahl der Vorbesitzer des verkauften Gebrauchtwagens zu qualifizieren.

(P) Nicht nur Garantien, sondern auch Erklärungen vom Ausschluss ausgenommen
Fraglich ist, ob dies anders zu beurteilen ist, weil der Verkäufer nicht nur die Garantien, sondern auch die Erklärungen vom Ausschluss ausgenommen hat. (s.o.)

Dies verneint der BGH:

Ohne Erfolg rügt die Revision, das Berufungsgericht habe bei der Verneinung einer Beschaffenheitsvereinbarung rechtsfehlerhaft nicht gewürdigt, dass nach dem Vertrag nicht nur die Garantien, sondern auch die Erklärungen des Verkäufers von dem vereinbarten Ausschluss der Sachmängelgewährleistung ausgenommen worden seien, wodurch sich der Streitfall von der dem oben genannten Senatsurteil zugrunde liegenden Fallgestaltung unterscheide und woraus folge, dass der Beklagte für seine Erklärung zur Anzahl der Vorbesitzer trotz des Zusatzes “soweit ihm bekannt” nach §§ 434 ff. BGB zu haften habe. Entgegen der Auffassung der Revision hat sich das Berufungsgericht in den Gründen seiner Entscheidung mit diesem Gesichtspunkt ausdrücklich befasst. Es ist auch unter Zugrundelegung der Annahme, dass vom Gewährleistungsausschluss neben Garantien auch die Erklärungen des Verkäufers ausgenommen seien, zu dem Ergebnis gelangt, dass es dem Vertrag angesichts des Zusatzes “soweit bekannt” an der nach der Rechtsprechung des Senats für eine Beschaffenheitsvereinbarung erforderlichen Eindeutigkeit fehle.

Anspruch aus c.i.c.?
Zu klären war des Weiteren die Frage, ob dem Käufer dann zumindest ein Anspruch aus c.i.c. zustehe.

Auch einem solchen Anspruch erteilt der BGH wegen des allgemeinen Vorrangs der Kaufgewährleistungsvorschriften hier eine Absage:

Ebenfalls ohne Erfolg bleibt die Rüge der Revision, das Berufungsgericht habe den Klageanspruch zu Unrecht nur unter dem Gesichtspunkt der Minderung geprüft, nicht aber die Frage aufgeworfen, ob die Klage (auch) unter dem Gesichtspunkt des Schadensersatzes wegen Verschuldens bei Vertragsschluss (§ 280 Abs. 1, § 241 Abs. 2, § 311 Abs. 2 BGB) begründet sei. Zwar macht die Revision zutreffend geltend, dass der Umstand, dass der Kläger in den Tatsacheninstanzen sein Begehren nicht auf einen Schadensersatzanspruch aus Verschulden bei Vertragsverhandlungen, sondern ausschließlich auf Kaufpreisminderung gestützt hat, nichts daran ändert, dass das Berufungsgericht gehalten gewesen ist, das Klagebegehren in den Grenzen des Klageantrags unter jedem nach dem Vortrag des Klägers in Betracht kommenden rechtlichen Gesichtspunkt zu prüfen. An der fehlenden Erfolgsaussicht der Revision ändert dies indes nichts. Denn auf der unterbliebenen Prüfung eines möglichen Schadensersatzanspruchs wegen Verschuldens bei den Vertragsverhandlungen beruht das Berufungsurteil nicht. Die Voraussetzungen eines solchen Schadensersatzanspruchs liegen nach den rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen des Berufungsgerichts nicht vor.

Entgegen der Auffassung der Revision steht einem Schadensersatzanspruch wegen Verschuldens bei Vertragsschluss hier bereits der grundsätzliche Vorrang des Sachmängelgewährleistungsrechts entgegen (vgl. BGH, Urteil vom 27. März 2009 – V ZR 30/ 08, BGHZ 180, 205 Rn. 19 ff.; Senatsurteil vom 16. Dezember 2009 – VIII ZR 38/ 09, NJW 2010, 858 Rn. 20), auf das die Klage alleine gestützt worden ist und dessen Regelungsbereich hier, anders als die Revision meint, betroffen ist. Von einem arglistigen (vorsätzlichen) Verhalten des Beklagten, für das nach der vorstehend genannten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs eine Ausnahme vom Vorrang des Sachmängelgewährleistungsrechts gilt, ist nach den Feststellungen des Berufungsgerichts nicht auszugehen. Anhaltspunkte dafür, dass der Beklagte zu Fragen, deren Beantwortung erkennbar maßgebliche Bedeutung für den Kläger hatte, ohne tatsächliche Grundlagen ins Blaue hinein unrichtige Angaben gemacht hat (vgl. Senatsurteile vom 7. Juni 2006 – VIII ZR 209/ 05, BGHZ 168, 64 Rn. 13; vom 21. Januar 1975 – VIII ZR 101/ 73, BGHZ 63, 382, 388), lassen sich den Feststellungen ebenso wenig entnehmen wie solche für eine vorsätzliche Aufklärungspflichtverletzung seitens des Beklagten (vgl. Senatsurteil vom 16. Dezember 2009 – VIII ZR 38/ 09, aaO Rn. 21).

Bundesverteidigungsminister Guttenberg hat den Anfang seiner Dissertation aus einem F.A.Z.-Artikel abgeschrieben. Der einleitende Absatz der Arbeit deckt sich fast wörtlich mit einem Text der Politikwissenschaftlerin Barbara Zehnpfennig. „Das ist eindeutig ein bewusstes Plagiat“, sagte Medienwissenschaftler Weber gegenüber FAZ.NET.

Guttenberg soll mindestens 24 Textteile in seiner Dissertation mit dem Titel „Verfassung und Verfassungsvertrag. Konstitutionelle Entwicklungsstufen in den USA und der EU“ eingefügt haben, ohne die Urheberschaft kenntlich zu machen, wie dies nach einschlägigen Gerichtsurteilen geboten ist. Für die Arbeit, die von mehreren Gutachten geprüft worden war, erhielt er 2007 von der juristischen Fakultät der Universität Bayreuth die Bestnote „summa cum laude“, siehe zum Zitat hier.

Dieser Fall ist nicht nur deshalb so interessant, da er (angehenden) Doktoranden aufzeigt, wie wichtig es ist, nach den Regeln der Kunst zu zitieren, sondern auch, weil sich hieraus interessante straf- und zivilrechtliche Probleme ergeben, die sehr gut im mündlichen Prüfungsgespräch abgefragt werden können.

§ 132a StGB – unbefugtes Anmaßen von Titeln

Zunächst einmal kommt durch das Tragen des Titels eine Strafbarkeit nach Paragraph 132a Abs. 1 StGB in Betracht. Hiernach macht sich strafbar, wer unbefugt inländische oder ausländische Amts- oder Dienstbezeichnungen, akademische Grade, Titel oder öffentliche Würden führt.

Hier wäre im objektiven Tatbestand das Merkmal unbefugt zu diskutieren. Ohne sich vorher einmal mit dem strafrechtlichen Verbot auseinandergesetzt zu haben, müsste eine Definition dahingehend ausfallen, dass der Täter keine öffentlich-rechtliche Erlaubnis zum Tragen eines solchen Titels innehat. Im vorliegenden Fall wurde das Promotionsverfahren ordnungsgemäß abgeschlossen und Herrn von Guttenberg ein Doktordiplom ausgehändigt. Diese öffentlich-rechtliche Befugnis, die zum Tragen des Titels befähigt, muss nicht auf rechtmäßigem Wege im Einklang mit der Promotionsordnung erlangt worden sein; wichtig ist lediglich, dass der Titel nur so lange geführt wird, wie auch die öffentlich-rechtliche Erlaubnis vorliegt. Sollte der Doktortitel entzogen werden, verliert das Doktor-Diplom seine Wirkung ex nunc, so dass ab diesem Zeitpunkt ein unbefugtes Führen des Titels vorliegt. Eine Strafbarkeit liegt somit nicht in Form des Titelanmaßens vor.

§ 263 StGB – Betrug

Bei der Prüfung eines Betrugs werden insbesondere zwei Tatbestandsmerkmale problematisch sein, nämlich das Vorliegen einer Täuschung und das des Schadens. Fraglich ist zudem, wem gegenüber einem Betrug begangen sein könnte. Im Falle von zu Guttenberg erscheint diese Prüfung redundant, da der Doktortitel keine Voraussetzung für politische Ämter ist und somit niemandem ein Schaden entstanden sein kann.

Wandelt man den Fall jedoch ein wenig ab, ergeben sich interessante strafrechtliche Probleme: man nehme an, ein ähnlicher Plagiatsvorwurf hat bei einem Rechtsanwalt zum Entzug des Doktortitels geführt. Ein Jahr zuvor hat dieser Rechtsanwalt bei einer Großkanzlei einen Arbeitsvertrag unterschrieben, demzufolge er 100.000 € jährlich als Gehalt erhalten soll. Beim Bewerbungsgespräch wurde ihm erläutert, dass er ohne den Doktortitel lediglich einen armseligen Betrag in Höhe von 95.000 € jährlich erhalten hätte, was auch der policy der Kanzlei entspricht, welche auch für Außenstehende Publik ist.

Ein Vermögensschaden ließe sich in diesem Fall u.U. begründen. Fraglich ist bei einer gutachterlichen Prüfung des § 263 Abs. 1 StGB allerdings zunächst, ob eine tatbestandliche Täuschung über Tatsachen vorliegt. Tatsachen sind in diesem Sinne alle Umstände, die dem Beweis zugänglich sind. Vorliegend also die Tatsache, dass beim Erstellen der Doktorarbeit in einer Vielzahl von Fällen fremde Texte kopiert und nicht deutlich als Zitat gekennzeichnet wurden, wodurch das Risiko einer Aberkennung der Doktorwürde besteht. Eine Täuschungshandlung liegt vor, wenn der Täter durch sein Verhalten auf das intellektuelle Vorstellungsbild eines anderen einzuwirken sucht. Die Täuschung kann auch durch konkludentes Handeln begangen werden. Maßgebend ist, welcher Erklärungswert der Handlung zukommt. Ebenso kommt eine Täuschung durch Unterlassen in Betracht.

Eine explizite Täuschungshandlung liegt nicht vor, da der Berufsaspirant nicht explizit über solche Umstände befragt wurde. Denkbar ist es allerdings, dass durch das Eingehen auf das Angebot der Kanzlei konkludent erklärt wurde, dass der Doktortitel, der maßgeblich bzw. ausschließlich für den Gehaltssprung verantwortlich ist, keinem Risiko der Aberkennung ausgesetzt ist. Angesichts der Rechtsprechung des BGH zum Wettbetrug können konkludente Täuschungen durchaus sehr weitgehend sein. Andererseits halte ich es für vertretbarer, in diesem Kontext lediglich einen konkludenten Erklärungsgehalt dahingehend zu deuten, dass der Bewerber in diesem Zeitpunkt tatsächlich einen Doktortitel führt und dass dieser auch von einer öffentlich-rechtlichen Befugnis gedeckt ist.

Eine Täuschung durch Unterlassen käme lediglich in Betracht, wenn eine Garantenpflicht des Bewerbers zur Aufklärung über die Plagiatsfälle im Rahmen der Erstellung der Doktorarbeit bestünde. Eine solche aus dem vorvertraglichen Arbeitsverhältnis herzuleiten, erscheint allerdings konstruiert, da es einem promovierten, der immerhin die Korrekturen von zwei Hochschullehrern und eine Disputatio/Rigoros um gemeistert hat, kaum zuzumuten ist, seine Fehler beim Erstellen dieses Werks offen darzulegen. Eine Pflicht aus Ingerenz ist aus diesem Grunde ebenso zu verneinen. Somit fehlt es nach dieser Auffassung an einer tatbestandlichen Täuschungshandlung, womit auch in diesem Fall kein Betrug vorläge.

Zivilrechtliche Folgen

In zivilrechtlicher Hinsicht stellen sich ähnliche Fragen. Beim Fall von zu Guttenberg fehlt es wie gesagt bereits an einem Schaden betroffener Parteien.

Wie wäre es allerdings, wenn im obigen Anwaltsfall das Arbeitsverhältnis für ein Jahr bestand und der Arbeitsvertrag dann einverständlich aufgelöst wurde. Hat die Kanzlei dann gegen den Anwalt einen Schadensersatzanspruch in Höhe von 5000 €? Ein Anspruch könnte sich aus § 280 Abs. 1, § 311 Abs. 2 Nr. 1 BGB (c.i.c.) ergeben. Hierzu bedarf es neben eines vorvertraglichen Schuldverhältnisses jedoch auch einer relevanten Pflichtverletzung. Die Ermittlung des Tatbestandsmerkmals „Pflichtverletzung“ verhält sich vorliegend deckungsgleich mit der Prüfung des Tatbestandsmerkmals „Täuschung über Tatsachen” im Rahmen von § 263 StGB. Eine Sichtverletzung läge nämlich nur dann vor, wenn entweder konkludent getäuscht wurde oder wenn eine Pflicht zur Aufklärung über die Hintergründe der Promotion bestünde, was oben jedoch verneint wurde.

Anders gestaltet sich der Fall natürlich, wenn über das komplette Vorliegen des Doktortitels getäuscht worden wäre (man gibt sich also als Doktor aus, hat in Wirklichkeit aber gar keinen solchen Titel). Dann liegt eine Pflichtverletzung vor; fraglich ist jedoch, ob auch ein Schaden eingetreten ist. Gesetzt den Fall, dass der Anwalt genauso gut wie seine Kollegen ohne Doktortitel gearbeitet hat, hat die Kanzlei nämlich eine entsprechende Gegenleistung in Form von Arbeitskraft erhalten. Andererseits wurde explizit darauf hingewiesen, dass allein für den Doktortitel 5000 € jährlich dazu gezahlt wurden. Dies rechtfertigt sich im Fall der Kanzlei dadurch, dass der Doktortitel auf dem Briefkopf der Kanzlei Verwendung findet und somit das Renommee steigert. Hätte der Doktortitel nicht vorgelegen, hätte die Kanzlei lediglich 95.000 € angeboten. Insofern halte ich in diesem Fall die Annahme eines Schadens für gerechtfertigt.

In anderen Fällen, wo beispielsweise Anwälte, die keines der Staatsexamina abgelegt hatten, trotzdem in Kanzleien als Anwalt unterkamen, lassen sich die oben genannten Grundsätze allerdings nicht übertragen. Sofern die Arbeit des Laien dem Niveau eines Anwalts entsprach, hat die Kanzlei eine adäquate Gegenleistung für ihr Gehalt erhalten und kann somit keinen Schadensersatzanspruch geltend machen.

Weitere Probleme zur Diskussion

Zum Schluss noch einige interessante Probleme, die ich allerdings für die Diskussion offen lassen möchte:

• Besteht die Möglichkeit, einen Universitätsabschluss abzuerkennen, wenn bewiesen werden kann, dass der Absolvent in seinen Abiturklausuren geschummelt hat, wodurch er eigentlich nicht berechtigt wäre, sich zuvorderst an der Universität einzuschreiben.
• Besteht die Möglichkeit des Entzuges einer Professur auf Lebenszeit, sofern ähnliche Vorwürfe wie in dem Fall zu Guttenberg zu einem Entzug der Doktorwürde führen.
• Besteht die Möglichkeit eines Autors, dessen Beitrag in der Dissertation von zu Guttenberg wortwörtlich abgeschrieben wurde, ohne dass ein entsprechender Zitathinweis vorlag, Schadensersatz wegen Verletzung seiner Urheberrechte geltend zu machen.

Der BGH hatte in einem Urteil vom 1.12.2010 (VIII ZR 82/10) wieder einmal über eine unwirksame Widerrufsbelehrung zu entscheiden. Im zugrunde liegenden Fall ging es um einen Rechtsstreit über den Widerruf von einem Fernabsatzvertrag, der noch vor der Inkrafttreten der neuen Widerrufsvorschriften am 11.6.2010 stattfand. Nichtsdestotrotz enthält diese Entscheidung einige examensrelevante Probleme, die man auch nach der Neuordnung des Widerrufsrechts in Examensklausuren einbauen kann, bei denen der Sachverhalt nach dem 11.6.2010 spielt. Wie die 1. Zivilrecht Examensklausur im Januar in Niedersachsen zeigt, ist das Widerrufsrecht mit seinen verschiedenen Problemkreisen – insbesondere auch nach der Neuordnung des Widerrufsrechts – derzeit sehr examensrelevant.

1. Formulierung „Frühestens mit Erhalt dieser Belehrung“?

In der Widerrufsbelehrung hieß es:

“Verbraucher können ihre Vertragserklärung innerhalb von zwei Wochen ohne Angabe von Gründen in Textform (z.B. Brief, Fax, E-Mail) oder durch Rücksendung der Sache widerrufen. Die Frist beginnt frühestens mit Erhalt dieser Belehrung.“

Der BGH hat entschieden, dass eine Belehrung über den maßgeblichen Beginn der Widerrufsfrist mit der Formulierung “frühestens mit Erhalt dieser Belehrung” unzureichend ist, da sie nicht umfassend ist. Der Verbraucher kann der Verwendung des Wortes “frühestens” zwar entnehmen, dass der Beginn des Fristlaufs noch von weiteren Voraussetzungen abhängt, wird jedoch darüber im Unklaren gelassen, um welche Voraussetzungen es sich dabei handelt.

Der BGH sagt hierzu:

Zwar habe der Kläger den Vertrag nicht innerhalb von zwei Wochen nach Erhalt der Ware widerrufen. Dies sei jedoch unerheblich, da die Widerrufsfrist mangels ordnungsgemäßer Belehrung der Beklagten nicht zu laufen begonnen habe. Die von der Beklagten verwendete Klausel enthalte keinen ausreichenden Hinweis auf den nach § 355 Abs. 2 BGB maßgeblichen Beginn der Widerrufsfrist und trage damit nicht den gesetzlichen Anforderungen Rechnung, die an eine Belehrung gestellt würde.

2. Ist die Widerrufsbelehrung unwirksam, wenn die im gesetzlichen Muster vorgeschriebenen Überschriften fehlen, statt „Sie“ die abstrakte Formulierung „Verbraucher“ verwendet wird und die Schrift dazu auch noch extrem klein ist?

Im konkreten Fall fehlten die im Muster vorgeschriebene Überschrift “Widerrufsbelehrung” und die die Belehrung gliedernden Zwischenüberschriften “Widerrufsrecht”, „Widerrufsfolgen” und “finanzierte Geschäfte”. Stattdessen enthielt die Widerrufsbelehrung der Beklagten nur die einzige Überschrift “Widerrufsrecht”.

Die Belehrung wandte sich auch nicht, wie es das Muster vorsieht, konkret an den Adressaten der Belehrung (“Sie”), sondern ist abstrakt formuliert (“Verbraucher”), ohne den Rechtsbegriff “Verbraucher” zu erläutern.

Darüber hinaus war die Widerrufsbelehrung der Beklagten für einen durchschnittlichen Verbraucher nur mit großer Mühe lesbar, weil die Schrift extrem klein war und jegliche Untergliederung des Textes fehlte.

Kurze Info: Die früher in der BGB-InfoV enthaltene Musterwiderrufsbelehrung ist nach der Neuordnung des Widerrufsrechts jetzt in der Anlage 1 zu Art. 246 EGB zu finden. Eine Musterwiderrufsbelehrung findet ihr z.B. hier.

Der BGH hat in der zugrunde liegenden Entscheidung die Widerrufsbelehrung insbesondere wegen Verstoßes gegen das Deutlichkeitsgebot für unwirksam erklärt.

Durch das Fehlen der in der Musterbelehrung vorgeschriebenen Überschrift „Widerrufsbelehrung” wird für den Verbraucher nicht hinreichend deutlich, dass die Ausführungen unter der Überschrift “Widerrufsrecht” eine für den Verbraucher wichtige Belehrung enthalten, und zwar nicht nur über sein Widerrufsrecht, sondern auch über die mit der Ausübung des Rechts verbundenen Pflichten.

Es fehlen nicht nur die in der Musterbelehrung vorgeschriebenen Zwischenüberschriften, sondern auch jegliche Absätze. So wird insbesondere nicht deutlich, dass sich unter der Überschrift “Widerrufsrecht” auch Ausführungen zu den Widerrufsfolgen und zu finanzierten Geschäften verbergen und an welcher Textstelle die betreffenden Ausführungen beginnen und enden. Es kann deshalb keine Rede davon sein, dass die Widerrufsbelehrung insgesamt in einer der Musterbelehrung entsprechenden Weise deutlich gestaltet wäre; diese gilt insbesondere im Hinblick auf die Informationen über die für den Verbraucher nachteiligen Widerrufsfolgen.

Die vom Unternehmer verwendete Widerrufsbelehrung darf zwar in Format und Schriftgröße von der Musterbelehrung abweichen, muss aber – auch bei Verwendung des Textes der Musterbelehrung – deutlich gestaltet sein (§ 355 Abs. 2 Satz 1 BGB).

Das BGH-Urteil VIII ZR 82/10 im Volltext

Wie der Beck-Blog berichtet, hat das LG Itzehoe ein Preisanpassungsrecht des Gasversorgers nach unwirksamer Preiserhöhungsklausel (auch Wärmemarktklausel genannt) wegen unangemessener Benachteiligung der Kunden verneint.

Interessant in diesem Zusammenhang ist auch noch die Anmerkung des LG Itzehoe, dass das Hanseatische OLG Hamburg die Ansicht vertreten habe, dass im Wege ergänzender Vertragsauslegung ein Recht des Gasversorgers auf Anpassung zumindest auf die Preise bestehe, die ihm selbst durch die Lieferung entstünden.

Das LG Itzehoe hat sich jedoch dieser Ansicht nicht angeschlossen:

Eine ergänzende Vertragsauslegung komme nur in Betracht, wenn es für die Klägerin unzumutbar wäre, am Vertrag festgehalten zu werden. Das sei nicht der Fall, weil sie die Verträge hätte kündigen können. Die Klägerin habe damit lediglich einen Anspruch auf Zahlung der Preise vor dem letzten Widerspruch. Soweit die Kunden in den jeweiligen Widerspruchsschreiben eine zweiprozentige Erhöhung ausdrücklich akzeptiert hätten, müssten sie sich allerdings daran festhalten lassen. Im Hinblick darauf, dass das OLG Hamburg eine abweichende Auffassung vertritt, hat das LG Itzehoe in allen Fällen die Revision zugelassen. (Quelle: Beck-Blog)

Der BGH hat in einem Urteil vom 13. Januar 2010 ein Preisanpassungsrecht von Gasversorgern bei unwirksamer Preisanpassungsklausel im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung ebenfalls verneint.

Eine ergänzende Vertragsauslegung bei Unwirksamkeit von Allgemeinen Geschäftsbedingungen komme nur dann in Betracht, wenn die entstehende Regelungslücke zu einem Ergebnis führt, das den beiderseitigen Interessen nicht mehr in vertretbarer Weise Rechnung trägt, sondern das Vertragsgefüge einseitig zugunsten des Kunden verschiebt. Meistens ist dies angesichts der für die Versorgungsunternehmen bestehenden Kündigungsmöglichkeit jedoch nicht der Fall.

Der BGH hat in einem am 15.12.2010 verkündeten und am 1.2.2011 veröffentlichten Urteil (VIII ZR 210/10) entschieden, dass eine Personengesellschaft ein Wohnraummietverhältnis nicht wegen Eigenbedarfs ihrer Gesellschafter kündigen darf.

Sachverhalt
M ist seit 2001 Mieter einer 5-Zimmer-Wohnung der Klägerin. Bei der Klägerin handelt es sich um eine GmbH & Co. KG. Kommanditisten und Gesellschafter der Komplementär-GmbH sind die Eheleute M; der Ehemann ist gleichzeitig Geschäftsführer der Komplementärin der Klägerin.

Mit Schreiben vom 30. April 2009 sprach die Klägerin die ordentliche Kündigung des Mietvertrags zum 31. Oktober 2009 aus. Zur Begründung ist in dem Kündigungsschreiben im Einzelnen ausgeführt, dass die beiden 69 und 74 Jahre alten Gesellschafter der Klägerin die Wohnung für sich selbst benötigten.

Kündigung wegen Eigenbedarfs
Die Kündigung wegen Eigenbedarfs ist in § 573 II BGB geregelt:

§ 573 BGB: Ordentliche Kündigung des Vermieters

(1) Der Vermieter kann nur kündigen, wenn er ein berechtigtes Interesse an der Beendigung des Mietverhältnisses hat. Die Kündigung zum Zwecke der Mieterhöhung ist ausgeschlossen.

(2) Ein berechtigtes Interesse des Vermieters an der Beendigung des Mietverhältnisses liegt insbesondere vor, wenn

1. …
2. der Vermieter die Räume als Wohnung für sich, seine Familienangehörigen oder Angehörige seines Haushalts benötigt oder …

Entscheidung des BGH
Der BGH hat entschieden, dass einer GmbH & Co. KG ein Eigenbedarf ihrer Gesellschafter nicht zugerechnet werden kann, so dass die von der Klägerin erklärte Kündigung unwirksam und das Räumungsbegehren der Klägerin unbegründet ist.

GbR darf wegen Eigenbedarfs kündigen
Nach der Rechtsprechung des Senats darf eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts – anders als eine Kapitalgesellschaft – grundsätzlich wegen Eigenbedarfs eines ihrer Gesellschafter nach § 573 Abs. 2 Nr. 2 BGB kündigen (Senatsurteile vom 27. Juni 2007 – VIII ZR 271/06; vom 16. Juli 2009 – VIII ZR 231/08).

Kündigung eines Gesellschafters einer Personengesellschaft oder einer GmbH & Co. KG wegen Eigenbedarfs jedoch (-)
Diese Rechtsprechung lässt sich aber – so der BGH – nicht auf Personenhandelsgesellschaften und somit auch nicht auf die Klägerin als GmbH & Co. KG übertragen.

Der Gesellschaft bürgerlichen Rechts ist der Eigenbedarf eines Gesellschafters deshalb zuzurechnen, weil es im Ergebnis nicht gerechtfertigt wäre, Gesellschafter einer bürgerlich-rechtlichen Gesellschaft insoweit schlechter zu stellen als die Mitglieder einer einfachen Vermietermehrheit. Sind mehrere natürliche Personen Vermieter, berechtigt der Eigenbedarf eines Vermieters die Gemeinschaft zur Kündigung des Mietvertrages; dies kann nicht anders zu beurteilen sein, wenn diese Personen auf gesellschaftsrechtlicher Grundlage einen gemeinsamen Zweck verfolgen und damit eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts bilden, zumal es häufig nur vom Zufall abhängen wird, ob eine Personenmehrheit dem Mieter eine Wohnung als Gemeinschaft oder als Gesellschaft bürgerlichen Rechts vermietet (Senatsurteil vom 27. Juni 2007 – VIII ZR 271/06).

Vermietung durch OHG oder KG erfolgt nicht „zufällig“

Die Gründung einer Kommanditgesellschaft oder offenen Handelsgesellschaft setzt regelmäßig eine umfangreiche organisatorische und rechtsgeschäftliche Tätigkeit bis hin zur Eintragung in das Handelsregister voraus; die Vermietung einer Wohnung durch eine offene Handelsgesellschaft oder Kommanditgesellschaft (beziehungsweise wie hier durch eine GmbH & Co. KG) statt durch eine schlichte Gemeinschaft erfolgt deshalb von vornherein nicht “zufällig”, sondern beruht auf einer bewussten Entscheidung aufgrund wirtschaftlicher, steuerrechtlicher und/oder haftungsrechtlicher Überlegungen.

Keine vergleichbare Interessenlage
Von einer Vergleichbarkeit mit der Interessenlage bei der Vermietung einer Wohnung durch eine Bruchteilsgemeinschaft oder eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts kann daher keine Rede sein.

Teilrechtsfähigkeit der GbR kann nicht als Argument zur Gleichbehandlung mit allen anderen Personengesellschaften
Auch der Umstand, dass die Gesellschaft bürgerlichen Rechts inzwischen als teilrechtsfähig anerkannt ist, führt nicht dazu, dass bezüglich der Zurechnung von Eigenbedarf eines Gesellschafters eine Gleichbehandlung mit allen anderen Personengesellschaften geboten wäre und somit nur bei juristischen Personen eine Zurechnung des Eigenbedarfs von Gesellschaftern auszuscheiden hätte.

Maßgeblich für die Zurechnung des Eigenbedarfs bei der Gesellschaft bürgerlichen Rechts ist nicht die bloße Teilrechtsfähigkeit (das Fehlen der Eigenschaft einer juristischen Person) oder ein im Vergleich zu Kapitalgesellschaften stärkerer personaler Bezug, sondern die Wertung, dass eine unterschiedliche Behandlung der Vermietung durch eine Bruchteilsgemeinschaft oder Erbengemeinschaft einerseits und durch eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts andererseits in vielen Konstellationen “willkürlich” erscheint, weil es häufig vom Zufall abhängt, in welcher Rechtsform die Vermietung vorgenommen wird.

Betrieblich bedingte Notwendigkeit, Wohnung Mitarbeiter oder Geschäftsführer zur Verfügung zu stellen, kein Eigenbedarf i.S.d. § 573 Abs. 2 BGB, sondern nur „berechtigtes Interesse“ i.S.d. § 573 Abs. 1 BGB

Eine andere Beurteilung ergibt sich auch nicht aus der vom Senat anerkannten Möglichkeit, dass ein berechtigtes Interesse einer Kommanditgesellschaft an der Beendigung eines Wohnraummietvertrags in der betrieblich bedingten Notwendigkeit liegen kann, die Wohnung einem Mitarbeiter oder Geschäftsführer zur Verfügung zu stellen (vgl. Senatsurteil vom 23. Mai 2007 – VIII ZR 122/06, NZM 2007, 639 Rn. 12). Damit ist lediglich ein “Betriebsbedarf” als grundsätzlich berechtigtes Interesse im Sinne des § 573 Abs. 1 BGB anerkannt. Hieraus ergibt sich aber nicht, dass einer Kommanditgesellschaft der persönliche Nutzungswunsch ihrer Kommanditisten oder Gesellschafter oder Geschäftsführer der Komplementärin als Eigenbedarf zugerechnet werden kann.

Der Bundesgerichtshof hatte in einem Urteil vom 23. November 2010 (VI ZR 35/10) wieder einmal über einen Streit bezüglich des Schadens nach einem Verkehrsunfall zu entscheiden.

Sachverhalt (umformuliert und vereinfacht)
Der Unfallgeschädigte A macht gegen den Beklagten B Schadensersatz aus einem Verkehrsunfall vom 25. Mai 2008 geltend, bei dem das Kraftfahrzeug des Klägers beschädigt wurde. Die volle Haftung des B ist dem Grunde nach unstreitig. Nach einem von A eingeholten Sachverständigengutachten belief sich der Wiederbeschaffungswert des Fahrzeugs auf 39. 000 € brutto (32. 733, 10 € netto), der Restwert auf 18. 000 € und die geschätzten Reparaturkosten auf 23. 549, 54 € brutto (19. 789, 35 € netto). A reparierte das Fahrzeug danach in Eigenregie und veräußerte dann das Fahrzeug am 15. Oktober 2008 zu einem Preis von 32.000 Euro. A verlangt nun von B die fiktive Regulierung in Höhe der vom Sachverständigen geschätzten Reparaturkosten. B hält dem entgegen, dass der A den Wagen noch vor Ablauf der 6-Monats-Frist veräußert habe. Deshalb könne A von ihm nicht die fiktiven Reparaturkosten verlangen. A hält dem entgegen, dass die geschätzten Reparaturkosten von 19,789,35 Euro noch unter dem Wiederbeschaffungsaufwand von 21.000 Euro liege und er deshalb sehr wohl die Reparaturkosten in dieser Höhe geltend machen könne.

B macht außerdem geltend, dass der Restwert nicht bei 18.000 Euro, sondern bei 22.890 € liege. Den Restwert habe er aufgrund des Restwertangebots aus einer Internet-Restwertbörse ermittelt, an das der A bis zum 31. Juli 2008 gebunden war. Somit liege der Wiederbeschaffungsaufwand für das Fahrzeug deutlich niedriger.

1. Kann A Reparaturkosten in Höhe von 23.549,10 € brutto (19.789,35 € netto) verlangen?

2. Kann B den Restwert von 22.890 € bei der Berechnung des Wiederbeschaffungsaufwands zugrunde legen?

Lösung

Aufgabe 1:
Nach ständiger Rechtsprechung des erkennenden Senats kann ein Unfallgeschädigter fiktiv die vom Sachverständigen geschätzten (über dem Wiederbeschaffungsaufwand liegenden) Reparaturkosten bis zur Höhe des Wiederbeschaffungswerts in der Regel nur abrechnen, wenn er das Fahrzeug mindestens sechs Monate weiter nutzt und es zu diesem Zweck – falls erforderlich – verkehrssicher (teil-) reparieren lässt (vgl. Senatsurteile vom 29. April 2003 – VI ZR 393/ 02, BGHZ 154, 395 ff.; vom 23. Mai 2006 – VI ZR 192/ 05, BGHZ 168, 43 ff. und vom 29. April 2008 – VI ZR 220/ 07, VersR 2008, 839).

Im Streitfall sind die Voraussetzungen für eine fiktive Schadensabrechnung nicht erfüllt, da der Kläger laut Sachverhalt das unfallgeschädigte Fahrzeug bereits vor Ablauf der Sechs-Monats-Frist (hier noch nicht einmal fünf ganze Monate) weiterverkauft hat.

Vorliegend sind auch keine Anhaltspunkte ersichtlich, die ausnahmsweise eine Unterschreitung der Sechs-Monats-Frist rechtfertigen könnten.

Zwar kann der Geschädigte, der sein Fahrzeug tatsächlich reparieren lässt, grundsätzlich auch vor Ablauf der Sechs-Monats-Frist die Erstattung der konkret angefallenen Reparaturkosten verlangen, wenn diese den Wiederbeschaffungswert nicht übersteigen (Senatsurteil vom 5. Dezember 2006 – VI ZR 77/ 06, VersR 2007, 372). Vorliegend begehrt A jedoch nicht die Erstattung der konkreten Kosten der tatsächlich durchgeführten Reparatur, sondern er will seinen Schaden fiktiv auf der Basis der vom Sachverständigen geschätzten Reparaturkosten berechnen, obwohl er das Fahrzeug nicht mindestens sechs Monate weitergenutzt hat. Diese Möglichkeit der Schadensabrechnung ist ihm jedoch – wie der BGH bereits in einem Urteil vom 29. April 2008 – VI ZR 220/ 07 entschieden hat – aus Rechtsgründen versagt.

Fehl geht vorliegend auch die Auffassung des A, die fiktive Abrechnung der Reparaturkosten sei hier bereits deshalb möglich, weil die vom ihm begehrten Reparaturkosten von 19. 789, 35 € unter dem Wiederbeschaffungsaufwand von 21. 000 € (39. 000 € abzüglich 18. 000 €) liegen würden. Denn bei den Reparaturkosten von 19. 789, 35 € handelt es sich um die geschätzten Nettoreparaturkosten. Nach der Rechtsprechung des Senats (vgl. Senatsurteil vom 3. März 2009 – VI ZR 100/ 08, VersR 2009, 654) ist aber für die Vergleichsbetrachtung im Rahmen des Wirtschaftlichkeitsgebots grundsätzlich auf die Bruttoreparaturkosten abzustellen, die im Streitfall mit 23.549, 33 € über dem Wiederbeschaffungsaufwand von 21.000 Euro liegen.

Ergebnis:
Mithin kann A nicht die fiktiven Reparaturkosten in der vom Sachverständigen ermittelten Höhe von dem B verlangen. A kann lediglich die tatsächlich bei der Eigenreparatur angefallenen Reparaturkosten verlangen, muss diese jedoch konkret geltend machen. Die Obergrenze liegt jedoch beim ermittelten Wiederbeschaffungsaufwand, da der A den Wagen noch vor Ablauf der Sechs-Monats-Frist weiterveräußert hat.

Aufgabe 2: Welcher Restwert ist bei der Berechnung des Wiederbeschaffungsaufwands zugrunde zu legen?

Fraglich ist, welcher Restwert der Schadensabrechnung zugrundezulegen ist: der vom Sachverständigen auf dem regionalen Markt ermittelte Restwert von 18. 000 € oder die 22. 890 €, die B über eine Internet-Restwertbörse ermittelt hat.

Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats kann der Geschädigte, der ein Sachverständigengutachten einholt, das eine korrekte Wertermittlung erkennen lässt, und im Vertrauen auf den darin genannten, auf dem allgemeinen regionalen Markt ermittelten Restwert und die sich daraus ergebende Schadensersatzleistung des Unfallgegners wirtschaftliche Dispositionen trifft, seiner Schadensabrechnung grundsätzlich diesen Restwertbetrag zugrunde legen (vgl. Senatsurteile vom 6. März 2007 – VI ZR 120/ 06, BGHZ 171, 287, 290 f.; vom 10. Juli 2007 – VI ZR 217/ 06, VersR 2007, 1243, 1244 und vom 13. Oktober 2009 – VI ZR 318/ 08, VersR 2010, 130).

Dem Sachverhalt ist nicht zu entnehmen, dass der vom Sachverständigen eingeholte Restwert nicht dem auf dem allgemeinen regionalen Markt ermittelten Restwert entspricht.

Zudem ist hier anzuführen, dass das von B angeführte Restwertangebot sich auf das unreparierte Fahrzeug bezog und zu dem Zeitpunkt, als der Kläger das Fahrzeug in Eigenregie repariert und weiterverkauft hat (nämlich am 15. Oktober 2008), längst abgelaufen war. (31.Juli 2008). In einer solchen Situation muss der Geschädigte grundsätzlich nicht den Haftpflichtversicherer über den nunmehr beabsichtigten Verkauf seines Fahrzeugs informieren und ihm zur Einholung neuer Angebote Gelegenheit geben, weil andernfalls die dem Geschädigten nach § 249 Abs. 2 Satz 1 BGB zustehende Ersetzungsbefugnis unterlaufen würde, die ihm die Möglichkeit der Schadensbehebung in eigener Regie eröffnet und deshalb auf seine individuelle Situation und die konkreten Gegebenheiten des Schadensfalles abstellt (vgl. Senatsurteile vom 12. Juli 2005 – VI ZR 132/ 04, VersR 2005, 1448 m. w. N.). Dies entspricht dem gesetzlichen Bild des Schadensersatzes, nach dem der Geschädigte Herr des Restitutionsgeschehens ist und grundsätzlich selbst bestimmen darf, wie er mit der beschädigten Sache verfährt (vgl. Senatsurteile vom 23. März 1976 – VI ZR 41/ 74, BGHZ 66, 239, 246 und vom 30. November 1999 – VI ZR 219/ 98, BGHZ 143, 189, 194 f.).

Ergebnis:
Im vorliegenden Fall ist also – entgegen der Auffassung des B – der Restwert in Höhe von 18.000 Euro zugrundezulegen.

Zum Abschluss noch die Leitsätze des Urteils:
1. Ein Unfallgeschädigter kann (fiktiv) die vom Sachverständigen geschätzten Reparaturkosten bis zur Höhe des Wiederbeschaffungswerts in der Regel nur abrechnen, wenn er das Fahrzeug mindestens sechs Monate weiternutzt und es zu diesem Zweck – falls erforderlich – verkehrssicher (teil-)reparieren lässt.

2. Vor Ablauf der Sechs-Monats-Frist kann der Geschädigte, der sein Fahrzeug tatsächlich repariert oder reparieren lässt, Reparaturkosten, die den Wiederbeschaffungswert nicht übersteigen, regelmäßig nur ersetzt verlangen, wenn er den konkret angefallenen Reparaturaufwand geltend macht.

Wir freuen uns über einen weiteren Gastbeitrag von Nicolas – diesmal zu einem Beschluss des BGH im Mietrecht.

In einer aktuellen Entscheidung (BGH, Beschluss vom 14.12.2010 – VIII ZR 198/10) hat der BGH seine Rechtssprechung zur Farbwahl bei Schönheitsreparaturen im Rahmen eines Wohnraummietverhältnisse weiter ausgebaut (vgl. hier und hier).

In dem Fall ging es darum, dass es dem Mieter während der Mietzeit grundsätzlich frei stand, die Wohnung nach seinem Geschmack zu renovieren. Lediglich bei der Rückgabe war – formularmäßig – vereinbart worden, dass der Mieter die Wohnung bei Auszug ausschließlich in der Farbe “Weiß”zu streichen habe.

Weitervermietung auch mit “dezenten Farbtönen” möglich

Der verbreiteten Ansicht, eine Wohnung ließe sich nur mit weißen Wänden weitervermieten, stellt sich der BGH entgegen. Zwar bestehe eine berechtigtes Interesse des Vermieters, die Wohnung in einer “dezenten” Farbe zurückzuerhalten. Dies müsse aber nicht zwingend “weiß” sein

“Die im Mietvertrag enthaltene Farbvorgabe bezieht sich zwar nur auf den Zeitpunkt der Rückgabe der Mietsache und erlaubt es dem Mieter somit, die Wohnung während der Mietzeit nach seinem persönlichen Geschmack zu dekorieren. Die Einengung der Farbwahl auf nur eine einzige Farbe (“weiß”) im Zeit-punkt der Rückgabe schränkt die Gestaltungsfreiheit des Mieters aber in einer Weise ein, die nicht durch berechtigte Interessen des Vermieters gerechtfertigt ist und den Mieter deshalb unangemessen benachteiligt. Das Berufungsgericht hat zutreffend darauf abgestellt, dass das berechtigte Interesse des Vermieters dahin geht, die Wohnung in einem Dekorationszustand zurückzuerhalten, der dem Geschmack eines größeren Interessentenkreises entspricht und eine rasche Weitervermietung ermöglicht. Dieses Interesse erfordert es aber nicht, den Mieter für den Zeitpunkt des Auszugs zwingend auf einen weißen Anstrich fest-zulegen, weil auch eine Dekoration in anderen dezenten Farbtönen eine Weitervermietung nicht erschwert. “

Berechtigtes Interesse des Mieters an freier Farbwahl

Die Freiheit, den eigenen Wohnraum nach persönlichem Geschmack während der Mietzeit zu gestalten, ist auch dahingehend zu verstehen, dass diese Freiheit nicht durch eine festgelegte Farbwahl bei Rückgabe eingeschränkt werden darf.

“Für den Mieter hingegen ist, wie das Berufungsgericht richtig gesehen hat, ein gewisser Spielraum bei der farblichen Gestaltung auch für den Rückgabezeitpunkt von nicht unerheblichem Interesse, weil er sich dann aus wirtschaftlichen Erwägungen dafür entscheiden kann, schon während der Mietzeit eine Dekoration innerhalb der für den Rückgabezeitpunkt vorgeschriebenen Bandbreite farblicher Gestaltung vorzunehmen, um nicht beim Auszug nur wegen der farblichen Gestaltung eine sonst noch nicht erforderliche Renovierung vornehmen zu müssen.”

Wie wir bereits vor einigen Tagen auf unserer Facebook Seite gepostet hatten, war Gegenstand der Zivilrecht Examensklausur in Niedersachen im Januartermin eine Entscheidung des OLG Köln vom 27.4.2010, in der es um die Frage ging, ob der Ausschluss des Widerrufs für angebrochene Kosmetika wirksam ist. Hier nun eine kurze Skizzierung des Sachverhalts mit Anmerkungen und Kommentaren zur 1. Zivilrecht Examensklausur.

Sachverhalt
K kauft von V in dessen Webshop:

1. Eine Anti-Blitz-Folie gegen Radarmessungen für 150 EUR zzgl. Versand per Vorkasse
2. ein Netbook für 400 EUR auf Rechnung
3. ein Creme-Töpfchen

Der Webshop des V enthält eine wirksam einbezogene Widerrufsbelehrung, die u.a. auch folgende Klauseln enthält:

“Der Käufer trägt Hin und Rücksendekosten.”
“Angebrochene Kosmetika werden nicht zurückgenommen.”

Nach Lieferung probiert K die Creme kurz aus, sie ist ihm aber zu dunkel. Er widerruft alles, indem er (fristgemäß) die Sachen zurücksendet, dies erfolgt aber in einzelnen Sendungen. Creme und Folie treffen bei V ein, die Annahme der Creme verweigert V jedoch, da diese geöffnet wurde.

Auf dem Transportweg verunglückt der Spediteur S ohne Verschulden und glaubt, alle Waren seien ohnehin zerstört. Nun kommt der Unfallbeteiligte U dazu und entnimmt dem Lieferwagen das – unzerstörte – Netbook.

Er veräußert es für 200 EUR an den F, der sich über den niedrigen Preis wundert, aber nicht weiter nachfragt, da er öfter solche Schnäppchen erhält.

Nach einem kurzen Test stellt F das Angebot auf eBay ein, in dem Angebot ist eine ordnungsgemäße Widerrufsbelehrung zu sehen, auch ist F Powerseller.

Der E hat das höchste Gebot am Schluss der Auktion, erhält unmittelbar danach eine Mail mit der Widerrufsbelehrung und widerruft die Ware, dies jedoch erst 20 Tage nach Erhalt der Ware.

Welche Ansprüche haben K, V und E?

Ansprüche gegen S und U sind nicht zu prüfen.
Es sind keine strafrechtlichen oder straßenverkehrsrechtlichen Ansprüche zu prüfen.

Kommentar und Anmerkungen zur Klausur
In dieser Klausur wurde die Kenntnis aktueller Entscheidungen zum Themenkreis “Widerrufsrecht” belohnt.

Das Themengebiet Widerrufsbelehrung im Schuldrecht ist angesichts der Neuordnung der Vorschriften über das Widerrufs- und Rückgaberecht zum 11.6.2010 sehr examensrelevant.

Über die examensrelevanten Neuerungen durch die neuen Regelungen zur Widerrufsbelehrung und zum Rückgaberecht hatten wir in einem eigenen Artikel berichtet.

Der Teil der Klausur, in der es um die Frage ging, ob der Widerruf eines Fernabsatzvertrags über eine Anti-Blitz-Folie gegen Radarmessungen wirksam ist, war angelehnt an die BGH Entscheidung vom 25.11.2009 (VIII ZR 318/08)

Über die Verpflichtung des Käufers, sowohl die Hin- als auch die Rücksendekosten zu tragen, hatten wir auch in einer Besprechung der BGH Entscheidung vom 7.7.2010 (VIII ZR 268/07) berichtet.

Zur Frage, ob ein Ausschluss des Widerrufs fürs bereits angebrochene Kosmetikartikel wirksam ist, führt das OLG Köln in seiner Entscheidung vom 27.4.2010 aus:

„Die von der Antragsgegnerin in § 3 Satz 2 der „Widerrufs- oder Rückgabebelehrung“ verwendete Bestimmung knüpft an den vorigen Satz an, der den Wortlaut des § 312d Abs. 4 Nr. 1 BGB wiederholt, wonach das Widerrufsrecht unter anderem bei Verträgen zur Lieferung von Waren ausgeschlossen ist, die „auf Grund ihrer Beschaffenheit nicht für eine Rücksendung geeignet sind oder schnell verderben können“. Der Versuch einer Konkretisierung des auf Art. 6 Abs. 3 der Fernabsatzrichtlinie 97/7/EG beruhenden Ausnahmetatbestandes, dessen wenig präzise Fassung, muss indessen als misslungen angesehen werden.

Die Formulierung der Antragsgegnerin lässt den Verbraucher nämlich darüber im Unklaren, ab wann bei Kosmetikprodukten – als konkrete Verletzungsform ist das Angebot von (Anti-Falten-) Gesichtscreme in einer Tube in Bezug genommen – sein Widerrufsrecht ausgeschlossen sein soll. Dass er den noch in der Tube befindlichen und insofern „unbenutzten“ Teil der Creme in jedem Fall soll zurückgeben dürfen, liegt allerdings fern. Ob jedoch erst die Entnahme eines größeren oder kleineren Teils der Creme oder das bloße Öffnen der Tube oder die Entfernung einer Versiegelung oder bereits das Öffnen einer etwa vorhandenen Original-Umverpackung als Beginn der Benutzung des Produkts gelten soll, kann der Verbraucher der Klausel nicht entnehmen. Klarer wird der Belehrungstext im Streitfall auch nicht dadurch, dass in dem (im Beschlusstenor nicht mehr eingeblendeten) weiteren Text des eBay-Angebots der Zustand des Artikels als „Neuware – Ohne Karton“ beschrieben wird. Ob ein Ausschluss der Rücknahme „angebrochener Kosmetika“ sprachlich transparenter wäre, hat der Senat nicht zu entscheiden. Im Ergebnis kommt es darauf auch nicht an.

Denn ein vollständiger Ausschluss des Widerrufsrechts für Kosmetikartikel nach dem Öffnen der Primärverpackung (Tube, Dose oder Flasche) oder anderen Benutzungshandlungen, wie er der beanstandeten Klausel mangels näherer Anhaltspunkte entnommen werden muss, geht über die mit § 312d Abs. 4 Nr. 1 BGB in deutsches Recht umgesetzte Regelung der Fernabsatzrichtlinie hinaus. Diese Ausnahmevorschrift darf nicht in ein allgemeines Kriterium der Unzumutbarkeit des Widerrufs wegen erheblicher Verschlechterung der zurückgesandten Waren für den Unternehmer umgedeutet werden, dem im Fernabsatz grundsätzlich das für ihn in der Regel mit wirtschaftlichen Nachteilen verbundene Rücknahmerisiko zugewiesen ist. Das Widerrufsrecht soll den Nachteil ausgleichen, der sich für den Verbraucher aus der fehlenden Möglichkeit ergibt, das Produkt vor Abschluss des Vertrages unmittelbar zu sehen und zu prüfen. Damit sind nationale Regelungen nicht ausgeschlossen, nach denen der Verbraucher für eine Benutzung angemessenen Wertersatz zu zahlen hat eingreift, sofern die „Benutzung“ der gelieferten Kosmetikartikel über den in Ladengeschäften möglichen und geduldeten Gebrauch solcher Waren hinausgeht – wobei offen bleiben kann, ob dazu bereits das Öffnen der Primärverpackung gehört, wenn der Verbraucher sich mangels anderer Prüfmöglichkeit (Testprodukt im Ladengeschäft) sonst keinen unmittelbaren Eindruck vom Duft oder von der Hautverträglichkeit des Kosmetikums verschaffen kann. Eine generelle Begrenzung des Widerrufsrechts auf „Kosmetik … in einem unbenutzten Zustand“ würde seine Effektivität jedoch in Frage stellen und das Risiko eines Gebrauchs oder (teilweisen) Verbrauchs der Ware entgegen der gesetzlichen Wertung, die für solche Fälle gerade den Wertersatzanspruch vorsieht und so die Möglichkeit des Widerrufs gedanklich voraussetzt, auf den Verbraucher verlagern. Eine solche Auslegung findet auch in der Regelung selbst keine hinreichende Stütze:

Geöffnete oder benutzte Kosmetikprodukte sind nicht „auf Grund ihrer Beschaffenheit“ („by reason of their nature“) zur Rücksendung ungeeignet. Aus der natürlichen Beschaffenheit von in geeigneter Verpackung ausgelieferten Cremes oder Parfüms ergeben sich weder ein unvertretbarer Aufwand noch besondere Schwierigkeiten einer „rückstandslosen“ Rückgabe; nur um solche in der Art der Ware angelegte, wenn auch vielleicht erst in der Sphäre des Verbrauchers aufgetretene Schwierigkeiten kann es bei diesem Tatbestand aber gehen; aus gesetzgeberischer Sicht sollte er insbesondere im Wege des „Download“ vertriebene Dateien und schüttbare Güter wie Heizöl umfassen. Der „rückstandsfreien“ Rückgabe angebrochener Kosmetika steht insbesondere der mit der Benutzung eingetretene Wertverlust nicht entgegen, zumal keine Rede davon sein kann, dass nach der Rücksendung der wesentliche wirtschaftliche Nutzen des Produkts beim Verbraucher verbleiben würde.

Es besteht auch kein Lebenserfahrungssatz, dass Kosmetikprodukte wie die streitgegenständliche Creme generell „schnell verderblich“ sind, sobald mit ihrer Benutzung begonnen oder ihre Primärverpackung geöffnet wurde. Dieser Ausnahmetatbestand kann zwar bei Lebensmitteln, Schnittblumen, Arzneimitteln und auch bei Kosmetikartikeln eingreifen; maßgeblich ist jedoch die objektive Verderblichkeit und eine darauf beruhende Unverkäuflichkeit der zurückgesandten Ware, die etwa bei Arzneimitteln nicht einheitlich bewertet wird und auch bei Kosmetika nicht ohne weiteres anzunehmen ist; keineswegs kann es für den Widerrufsausschluss genügen, dass der Verkäufer nach dem Öffnen der Verpackung durch den Verbraucher Gefahr läuft, auf der zurückgegebenen Ware „sitzen zu bleiben“. Zudem hat die Antragstellerin dargelegt und durch Angebote weiterer Internethändler (Anlage ASt 4 a – c) glaubhaft gemacht, dass durchaus ein Markt für „gebrauchte“ Gesichtscreme existiert; dass dies auch für andere Kosmetikartikel zumal des Hochpreissektors gilt, ist den in Wettbewerbssachen erfahrenen Mitgliedern des Senats bekannt und wird für die vom Verkehr akzeptierten Parfüm-„Tester“ sogar von Autoren eingeräumt, die das Widerrufsrecht bei angebrochenen Kosmetika weitgehend beschränken wollen. Die Feststellung, dass bei den von der konkreten Verletzungsform erfassten Kosmetikprodukten schon ein Herausdrücken geringer Teile von Creme aus der Tube oder das bloße Öffnen der Tube zum Verderb und zur völligen Unverkäuflichkeit der zurückgesandten Ware führen muss, lässt sich daher jedenfalls nach Lage der Akten nicht treffen.

Damit erweist sich der von der Antragsgegnerin verwendete Belehrungstext in Bezug auf die Reichweite ihres Widerrufs- und Rückgaberechts als unzutreffend oder zumindest in hohem Grade missverständlich. Dieser Verstoß gegen gesetzliche Informationspflichten des Unternehmers ist seiner Art nach geeignet, die Verbraucher in ihren geschäftlichen Entscheidungen spürbar zu beeinflussen.“

Interessant in diesem Kontext ist auch die Entscheidung des BGH vom 3.11.2010, in der es um die Frage ging, ob ein Verbraucher bei Widerruf eines Fernabsatzvertrages über ein Wasserbett zum Wertersatz verpflichtet ist, wenn er das Wasserbett zum Testen mit Wasser befüllt.

Im letzten Teil der Examensklausur ging es um die Frage, ob der Widerruf einer Bestellung über Ebay, bei der unmittelbar nach Abschluss der Auktion die Widerrufsbelehrung per Mail zugesandt wird, wirksam ist, wenn erst nach 20 Tagen widerrufen wird. Gilt hier jetzt die 14 Tage-Frist oder die 1 Monatsfrist?

Eine der wesentlichen Gesetzesänderungen im Zuge der Neuordnung des Widerrufsrechts haben auch eine Angleichung der Fristen für normale Onlineshops und Internetauktionsplattformen wie Ebay mit sich gebracht. Bisher musste hier zwischen der 14-Tage-Frist und der Monatsfrist unterschieden werden. Ab dem 11.06.2010 ist es für die Geltung der 14-Tage-Frist anders als noch heute ausreichend, wenn dem Kunden eine ausreichende Widerrufsbelehrung unverzüglich nach Vertragsschluss in Textform mitgeteilt wird (§ 355 Abs. 2 Satz 2 BGB n.F.). Erfolgt die Mitteilung nicht unverzüglich nach Vertragsschluss, gilt die Monatsfrist. Nach der Gesetzesbegründung bedeutet “unverzüglich”, dass der Unternehmer die erste ihm zumutbare Möglichkeit ergreifen muss, um dem Verbraucher die Belehrung in Textform mitzuteilen, regelmäßig innerhalb eines Tages.

Wir freuen uns heute mal wieder einen Gastbeitrag von Nico veröffentlichen zu dürfen.

Fiktive Schadensberechnung und Bedeutung des Sachverständigengutachtens

Der BGH hat sich wieder einmal mit der Ersatzpflicht des Schädigers hinsichtlich der Reparaturkosten bei einem Verkehrsunfall befasst (BGH VI ZR 231/09 vom 14. Dezember 2010 ). Im konkreten Fall ging es um die Frage, ob der Geschädigte Anspruch auf die Reparaturkosten hat, wenn es ihm gelungen ist, die Reparatur besonders günstig mittels Einbau von Gebrauchtteilen durchführen zu lassen, obwohl die Reparaturkosten laut Gutachten über der “130%-Grenze” angesetzt waren. Im gleichen Zuge äußert sich der BGH zudem zu der Art und Weise der sog. fiktiven Schadensberechnung.  (vgl. weitere Artikel zum Thema: hier und hier)

Sachverhalt:

Das Sachverständigengutachten hatte ergeben, dass die Reparatur des beschädigten Fahrzeugs über der vom BGH aufgestellten 130%-Grenze (BGH VI ZR 70/04) bei über 3000 Euro liegen würde. Der Restwert des Pkw belief sich auf 800 Euro, der Wiederbeschaffungswert auf 2200 Euro. Die Geschädigte hatte daraufhin das Fahrzeug mittels Gebrauchtteilen fachgerecht reparieren lassen, wobei die Reparaturkosten 2.139,70 Euro nicht überstiegen. Neben Nutzungsersatz und Nebenkosten, zahlte der Schädiger auch die tatsächlich entstandenen Reparaturkosten.

Die Geschädigte verlangt zusätzlich die Differenz der fiktiven Reparaturkosten bis zur 130%-Grenze in Höhe von 720,30 Euro.

Die Vorinstanz bejahte den Anspruch der Geschädigten

Das LG Hannover hat den Anspruch der Geschädigten  gemäß der gängigen Praxis zur fiktiven Schadensberechnung bejaht.

Ein erforderlicher Reparaturaufwand bis zu 130% des Wiederbeschaffungswerts des Fahrzeugs könne grundsätzlich verlangt werden, wenn die durch Sachverständigengutachten ermittelten Reparaturkosten diesen Betrag überstiegen und der Geschädigte durch eine fachgerechte Reparatur zum Ausdruck bringe, dass er das Fahrzeug in einen Zustand wie vor dem Unfall versetzen wolle. Diese Voraussetzungen lägen nach dem Gutachten des Gerichtssachverständigen vor. Das Fahrzeug der Klägerin sei unter Verwendung von Gebrauchtteilen fachgerecht repariert worden, da die verwendeten Ersatzteile den beschädigten Fahrzeugteilen gleichwertig seien.

Nur tatsächliche Reparaturkosten sind zu ersetzen

Der BGH ist anderer Auffassung und konkretisiert im gleichen Zuge den Sinn und Zweck der 130%-Grenze im Schadensrecht. Demnach sei in erster Linie der tatsächlich entstandene Schaden zu ersetzen.

Insoweit begehrt die Klägerin den Ersatz fiktiver Reparaturkosten in Höhe von bis zu 130% des vom Sachverständigen ermittelten Wiederbeschaffungswerts, obwohl für die tatsächlich durchgeführte Reparatur nur Kosten in Höhe von 2.139,70 € angefallen sind. Nach der Rechtsprechung des Senats können jedoch Reparaturkosten, die über dem Wiederbeschaffungswert des Fahrzeugs liegen, bis zur so genannten 130%-Grenze nur verlangt werden, wenn sie tatsächlich angefallen sind und die Reparatur fachgerecht und zumindest wertmäßig in einem Umfang durchgeführt wird, wie ihn der Sachverständige zur Grundlage seiner Kostenschätzung gemacht hat (vgl. Senatsurteile vom 15. Februar 2005 – VI ZR 70/04, BGHZ 162, 161, 167 ff.; vom 8. Dezember 2009 – VI ZR 119/09, VersR 2010, 363 Rn. 5 ff.). Entgegen der Auffassung der Klägerin ist damit nicht die generelle Möglichkeit einer fiktiven Schadensabrechnung bis zur 130%-Grenze eröffnet. Die Klägerin kann mithin über die bereits gezahlten konkret angefallenen Reparaturkosten hinaus nicht den Ersatz weiterer Reparaturkosten verlangen.

Nicht im Widerspruch zu den Schätzungen im Gutachten

Bedenken bezüglich des Umstands, dass die Reparaturkosten im Gutachten oberhalb der 130%-Grenze liegen und damit die Kalkulation von Reparaturkosten dem Geschädigten generell nicht eröffnet sei, räumt der BGH aus und verweist darauf, dass eine Reparatur auch im Falle eines “wirtschaftlichen Totalschadens” nicht unzulässig ist.

Lässt der Geschädigte sein Fahrzeug dennoch reparieren, so können die Kosten nicht in einen vom Schädiger auszugleichenden wirtschaftlich vernünftigen Teil (bis zu 130% des Wiederbeschaffungswerts) und einen vom Geschädigten selbst zu tragenden wirtschaftlich unvernünftigen Teil aufgespalten werden (vgl. Senatsurteile vom 15. Oktober 1991 – VI ZR 67/91, BGHZ 115, 375, 378 ff.; vom 10. Juli 2007 – VI ZR 258/06, VersR 2007, 1244 Rn. 6).

Daher könne erst recht auch ein “Unterbieten” der offiziell angesetzten Reparaturkosten zu einem entsprechen Schadensersatzanspruch führen, solange zumindest der Wiederbeschaffungswert nicht überschritten wird.

Jedenfalls unter solchen Umständen, bei denen zwar die vom Sachverständigen geschätzten Reparaturkosten über der 130%-Grenze liegen, es dem Geschädigten aber – auch unter Verwendung von Gebrauchtteilen – gelungen ist, eine [...] fachgerechte und den Vorgaben des Gutachtens entsprechende Reparatur durchzuführen, deren Kosten den Wiederbeschaffungswert nicht übersteigen, kann ihm aus dem Gesichtspunkt des Wirtschaftlichkeitsgebots eine Abrechnung der konkret angefallenen Reparaturkosten nicht verwehrt werden.

Fazit:

Die 130%-Grenze ist kein Freibrief, einen Schadensersatzanspruch in dieser Höhe geltend machen zu können. Gelingt es dem Geschädigten, den Schaden kostengünstiger bei fachgerechter Ausführung entsprechend dem im Gutachten bezeichneten Umfang zu beseitigen, beschränkt sich der Schadensersatz auf die tatsächlich entstandenen Reparaturkosten. Dies deckt sich mit dem Zielsetzung der von der Rechtsprechung entwickelten 130%-Grenze: Dem Geschädigten wird die generelle Möglichkeit eingeräumt bis 30% über den Wiederbeschaffungswert im Sinne wirtschaftlich “vernünftigen” Handelns hinauszugehen. Hierbei geht es in erster Linie um den tatsächlichen Erhalt des Fahrzeugs, obwohl der Schädiger streng genommen auch “günstiger davonkommen” könnte. Dem Geschädigten soll damit ausnahmsweise im Bereich von Pkw-Schäden ein wirtschaftlicher Vorteil eingeräumt werden. Ein genereller Anspruch auf 130% des Wiederbeschaffungswertes würde dieses Recht überspannen.

Schwierig wird es dagegen dann, wenn die Reparaturkosten laut Gutachten über den 130% liegen. Grundsätzlich ist der Schädiger gehalten, entweder den Wiederbeschaffungsaufwand (hier: Kosten der Wiederbeschaffung minus Restwert = 1400 Euro) oder die prognostizierten Reparaturkosten nach den hierfür geltenden Regeln einzuklagen. Letzteres wäre aufgrund der Höhe der angesetzten Kosten hier grundsätzlich nicht möglich. Stellt sich jedoch heraus, dass die Reparatur doch kostengünstiger und fachgerecht ausführbar ist, kann der Schädiger den Geschädigten allein auf das Gutachten verweisen, da auch an dieser Stelle dem Gesichtspunkt des Wirtschaftlichkeitsgebots Vorrang eingeräumt werden muss.

Der Dioxin-Skandal: Eine zivilrechtliche Einordnung

Die folgenden Ausführungen basieren auf einaem fiktiven Sachverhalt und geben nur eine erste Einschätzung des Autors wieder. Sie sind insofern eher Denkanstöße als eine umfassend Prüfung der Rechtslage. Verbesserungs- und Ergänzungsvorschläge sind willkommen.

Soweit es um Ansprüche wegen der Gesundheitsschädigung der Verbraucher geht, sind vor allem Fragen der kaufrechtlichen Gewährleistung sowie der Produkt- und Produzentenhaftung zu lösen, wofür jedoch Grundkenntnisse ausreichen. Juristisch interessanter sind die Ansprüche der Bauern gegen Futtermittelhersteller und Fettlieferant. Hier geht es vor allem um die § 823 Abs. 1 und 2 BGB. Leitentscheidung ist hier BGH NJW 1989, 707 (Unzulässige Verfütterun von Breitbandantibiotika). Eine öffentlich-rechtliche Einordnung folgt noch.

A. Gesundheitsschädigungen beim Verbraucher

1) Gegen den Verkäufer dioxin-belasteter Produkte (Supermarkt)

a) §§ 280 Abs. 1, 437 Nr. 3, 434 BGB

[Ergänzung: Ein Rücktritt wäre bei dioxinbelasteten Eiern gem. § 437 Nr. 2 BGB möglich, hilft aber bei der Gesundheitsschädigung nicht weiter.] Die Dioxinbelastung von Eiern stellt in jedem Fall einen Sachmangel dar, man kann lediglich disktuieren, ob § 434 Abs. 1 S. 1, S. 2 Nr. 1 oder 2 BGB einschlägig sind. Ich würde dazu tendieren, bereits § 434 Abs. 1 S. 1 BGB anzunehmen, da auf dem Produkt letztlich “Lebensmittel” oder ähnliches steht. Hier kommt es vor allem darauf an, die Varianten sauber abzugrenzen und sich für eine zu entscheiden.

Bis auf das Vertretenmüssen liegen auch die sonstigen Voraussetzungen des Schadensersatzes neben der Leistung vor. Fraglich ist somit allein, ob der Verkäufer die Pflichtverletzung “nicht zu vertreten” hat, § 280 Abs. 1 S. 2 BGB. Man beachte die Darlegungslast: Das hat der Verkäufer darzulegen und zu beweisen. Gelingt es ihm nicht, bleibt es bei der Grundregel des § 280 Abs. 1 S. 1 und der Haftung.

Eine Zurechnung des Verschuldens des Herstellers nach § 278 BGB scheidet regelmäßig aus, weil der Verkäufer keinen Einblick in den Produktsprozess hat und auch keine Möglichkeit, hier einzugreifen (BGH NJW 1968, 2238 f.; 1989, 1955; vgl. auch MüKo/Westermann § 437 BGB Rn. 27ff.). Im Einzelfall kann dies jedoch anders sein. Ist der Verkäufer gleichmäßig Hersteller, so haftet er aus eigenem Verschulden.

Im Hinblick auf das eigene Verschulden des Verkäufers wird man zwei Fälle unterscheiden müssen: Vor Bekanntwerden des Skandals hatte der Verkäufer wenig Anlass, eine Überprüfung der Produkte vorzunehmen. Der BGH führt aus:

“Ein Zwischenhändler ist in der Regel zur Untersuchung der von ihm angekauften und weiterverkauften Waren gegenüber seinem Abnehmer nicht verpflichtet (Senat, NJW 1968, 2238). Ausnahmen können sich zwar aus besonderen Umständen ergeben [...]” (aus NJW 1977, 1055, 1056; vgl. auch NJW 1981, 928)

Zumindest vor dem Skandal bestand somit wohl keine Untersuchungspflicht. Hier kann man – etwa mit dem Verweis darauf, dass es um Lebensmittel geht, anderer Ansicht sein (andererseits: das obige Urteil bezieht sich auf Gebrauchtwagen). Zumindest wenn Stichproben vorgenommen wurden, hat er seiner Pflicht genügt. Man könnte auch vertreten, dass man sich auf die öffentlich-rechtliche Überprüfung verlassen kann. Hier kommt es auf die Angaben im Sachverhalt an. Es bleibt stets abzuwägen zwischen dem Aufwand und dem möglichen Nutzen. Verlangt man nur Stichproben, können Kausalitätsprobleme hinzukommen – hätte der konkrete Schaden durch bl0ße Stichproben, bei denen die Sendung hätte durchgehen können, verhindert werden können?

Nach Bekanntwerden des Skandals hatte der Händler wohl Anlass, sich Gedanken über die Qualität seiner Produkte zu machen. Man wird sicherlich annehmen müssen, dass er in irgendeiner Weise tätig werden musste, um die Einwandfreiheit derselben zu sichern. Viel kommt in Betracht, eigene Untersuchungen oder die bloße Nachfrage bei dem eigenen Lieferanten oder Behörden. Man kann auch daran denken, dass er über das Risiko aufklären müsste.

Zu dem Ganzen MüKo/Westermann § 437 Rn. 27ff.

b) § 823 Abs. 1 BGB

Handlung oder Unterlassen? Würde als Handlung “Inverkehrbringen” eines Produkts nehmen, das ist zwar eigentlich auf die Produzentenhaftung bezogen, aber auch der Händler bietet ja “aktiv” an. Dann stellen sich die entscheidenen Fragen bei der Rechtswidrigkeit (Lehre vom Handlungsunrecht, vermittelnde Meinung) oder Verschulden (Lehre vom Erfolgsunrecht). Sollte man “Unterlassen” wählen, stellen sie sich schon bei der Frage nach einer Handlungspflicht (Verkehrspflichten).

Hier kann man praktisch auf die obigen Ausführungen verweisen, vgl. MüKo/Wagner § 823 Rn. 606:

“Ein Handelsunternehmen ist grundsätzlich nicht gehalten, die von ihm vertriebenen Waren auf ihre Sicherheitseigenschaften zu überprüfen, sondern hat lediglich solche Fehler zu verantworten, die sich ohne Überprüfung erkennen lassen. Ein Ferrari-Vertragshändler muss sich vor der Auslieferung eines Gebrauchtwagens im Wege einer Sichtkontrolle vergewissern, dass die Reifen nicht überaltert sind. Weitergehende Untersuchungspflichten bestehen nur dann, wenn aus besonderen Gründen Anlass zu einer Überprüfung besteht.”

c) § 823 Abs. 2 i.V.m. Art. 14 VO (EG) 178/2002

In Betracht kommt wegen eines Verstoßes gegen das Lebens- und Futtermittelrecht. Letzteres ist relativ kompliziert geregelt. Es existiert eine EU-Lebensmittel-Rahmenverordnung (VO (EG) 178/2002) und ein deutsches Lebens- und Futtermittelgesetzbuch (LFGB), das die Rahmenrichtlinie konkretisiert. Da es unwahrscheinlich ist, dass die Kenntnis auch nur einer der beiden Normen erwartet wird, erfolgen die folgenden Ausführungen eher der Abrundung halber und eher skizzenhaft.

“Art. 14 Anforderungen an die Lebensmittelsicherheit
(1) Lebensmittel, die nicht sicher sind, dürfen nicht in Verkehr gebracht werden.”

Schutzgesetz? Gesetz (+), Art. 2 EGBGB, Schutz? Könnte man erwägen, das Verbot dem Gesundheitsschutz der Verbraucher (Art. 1 VO). Der BGH hat die deutsche Vorgängernorm als Schutzgesetz eingeordnet (BGH NJW 1989, 707, 708). Hier ohnehin irrelevant. Das Verbot ist zwar auch dann verletzt, wenn die Verletzung nicht fahrlässig erfolgt (vgl. § 58 Abs. 6 LFGB), aber § 823 Abs. 2 S. 2 BGB fordert Verschulden, das hier (s.o.) nicht vorliegt. Vgl. zu den Informations-, Untersuchungs- und Aufklärungspflichten auch Art. 19 Abs. 2-3 der VO.

2. Gegen den Zwischenhändler

§ 823 Abs. 1 und 2 BGB: s. oben.

3. Gegen den Hersteller (bei Eiern: den Bauern)

Hier ist es naheliegend § 1 Abs. 1 S. 1 ProdHaftG zuerst zu prüfen, weil es um Personenschäden geht und daher keine Selbstbeteiligung (§ 11 ProdHaftG) droht.

a) § 1 Abs. 1 S. 1 ProdHaftG

(+); Produkt=auch landwirtschaftliche Erzeugnisse? Ja, eine begrenzte Ausnahme (hätte ohnehin wohl Eier nicht erfasst) ist im Jahr 2000 weggefallen, vgl. MüKo/Wagner § 2 Rn. 11). Gesundheitsschädigung durch Fehler (§ 3 Abs. 1) eines Produkts, kein Ausschluss nach § 1 Abs. 2. Umfang: §§7, 8 ProdHaftG, M.E. kein Mitverschulden (§ 6), M.E. auch nicht nach Bekanntwerden des Skandals, weil man dennoch davon ausgehen kann, dass man im Laden angebotene Eier unproblematisch essen kann.

b) § 823 Abs. 1 BGB

Produkthaftung. Man beachte die Beweislastumkehr in Hinblick auf das Verschulden (bzw. die Verkehrspflicht im Rahmen der Rechtswidrigkeit). Kann sich der Bauer davon entlasten? Das hängt von den Angaben des Sachverhalts ab. Hätte er den Fehler des Futtermittels erkennen müssen? Angesichts der umfangreichen öffentlich-rechtlichen Überprüfungen kann man darüber streiten. Andererseits könnten solche Überprüfungen auch gerade vorgeschrieben, sein was dann auch ein Indiz für die zivilrechtlichen Pflichten wäre. Vgl. dazu Art. 19 Abs. 1 der VO

c) § 823 Abs. 2 i.V.m. § 14 Abs. 1 S. 1 LFGB bzw. Art. 15 Abs. 1 VO (EG) 178/2002

Art. 14 Abs. 1 der VO verbietet nur das Inverkehrbringen (Art. 3 Nr. nicht sicherer Lebensmittel. Die Herstellung nicht sicherer Lebensmittel (vgl. § 3 Nr. 2 LFGB) wird von der VO nicht erfasst und ist deshalb im nationalen LFGB geregelt. Auch gegen dieses Verbot wurde objektiv verstoßen, aber auch hier stellen sich die zwei Fragen: Schutzgesetz? Verschulden nach § 823 Abs. 2 S. 2 BGB.

Ebenfalls verbietet die VO (Art 15) das Verfüttern nicht sicherer Futtermittel. Gleiche Fragen.

4. Gegen den Futtermittelhersteller

a) § 1 Abs. 1 S. 1 ProdHaftG

Auch hier grds. (+), er ist nämlich ebenfalls “Hersteller”, er liefert wohl ein “Teilprodukt”, § 4 Abs. 1 S. 1 oder aber einen Grundstoff (vgl. auch MüKo/Wagner § 4 ProdHaftG Rn. 16ff.)

b) § 823 Abs. 1 BGB

Produkthaftung. Beweislastumkehr. Hier wird wohl eine Entlastung noch schwerer fallen als beim Bauern.

c) § 823 Abs. 2 i.V.m. § 17 LFGB bzw. Art. 15 Abs. 1 VO (EG) 178/2002

Das entsprechende Verbot, “gefährliche” Futtermittel herzustellen bzw. in den Verkehr zu bringen (Art. 15 Abs. 1 VO). Auch insofern objektiver Verstoß (+), Frage nach Schutzgesetzcharakter und Verschulden.

5. Gegen den Fetthersteller

a) § 1 Abs. 1 S. 1 ProdHaftG

Siehe Futtermittellieferant.

b) § 823 Abs. 1 BGB

Produkthaftung. Hier wohl (+), er bringt zwar nicht das Endprodukt, aber sein eigenes in Verkehr und haftet für die Fehler dessen (vgl. MüKo/Wagner § 823 Rn. 605). Da er dabei – so wie es in der Presse berichtet wurde – wohl fahrlässig gehandelt hat, haftet er auch – jedenfalls kann die Verschuldensvermutung nicht widerlegt werden.

c) § 823 Abs. 2 i.V.m. § 17 LFGB bzw. Art. 15 Abs. 1 VO (EG) 178/2002

Dann auch klar (+), soweit man Schutzgesetzcharakter bejaht.

6. Ergebnis

Eierhersteller (Bauer), Futtermittel- und Fetthersteller haften für mögliche Gesundheitsschädigen beim Verbraucher nach § 5 ProdHaftG als Gesamtschuldner, zumindest der Fetthersteller auch noch aus § 823 Abs. 1 BGB.

B. Ansprüche des Bauern gegen Futtermittelhersteller und Fettlieferant

Hier wird es interessant.

I. Vertragliche Ansprüche gegen den Futtermittelhersteller: [Ergänzung: Auch ein Rücktritt wäre bei dioxinbelasteten Eiern gem. § 437 Nr. 2 BGB möglich.] §§ 280 Abs. 1, 437 Nr. 3, 434 BGB. Wie immer ist das Problem das Verschulden. Das hängt vom Einzelfall ab. Sollte man es bejahen können, etwa indem man eine Pflicht zur Überprüfung des Futters animmt, so kommt man zu einem zweiten Problem: Dem Schaden.

- “Verseuchung” der Eier / der Hühner durch falsches Futter: Der Schadensposten ist erfasst. Es handelt sich um die direkte Folge des fehlerhaften Futters (vgl. BGH NJW 1989, 707, 709).

- Betriebsausfallschaden wegen der Sperrung des Betriebes? Hier ist das Problem der Kausalität bzw. Zurechenbarkeit. Stichwort: Dazwischentreten Dritter. Das hindert aber die Zurechnung des Schadens wohl nicht (vgl. BGH NJW 1989, 707, 709).

II. Deliktische Ansprüche gegen Futtermittelhersteller

1. § 823 Abs. 1 BGB

Hier ist es wichtig, sauber zu subsumieren und die verschiedenen Recht