Da mein letzter Beitrag im Sachenrecht über den gutgläubigen Zweiterwerb der Hypothek sehr gut von euch aufgenommen worden ist, möchte ich daran anschließen und eine kleine ¨Reihe¨ über den gutgläubigen Zweiterwerb starten. Dieses Mal möchte ich diesen im Rahmen der Vormerkung behandeln.

Die Vormerkung ist ein immobiliarsachenrechtliches Thema, welches enorm praxisrelevant ist und im juristischen Staatsexamen zum absoluten Kernwissen gehört. Klausuren und mündliche Prüfungen widmen sich diesem Thema häufig, wenn gleich es – wie auch schon bei der Hypothek angesprochen – wohl von den meisten Studenten gescheut wird.

Allgemeines

Die Funktion der Vormerkung besteht darin, schuldrechtliche Ansprüche zu sichern. Sie verhindert relativ (also nur gegenüber dem Inhaber der Vormerkung), dass Verfügungen dem gesicherten Anspruch entgegenstehen und haftet der Forderung ebenso wie eine Hypothek akzessorisch an.

Beispiel: A bestellt B eine Auflassungsvormerkung zur Sicherung des Anspruchs aus einem Kaufvertrag über ein Grundstück. Später bestellt A dem C ein Wegerecht an dem Grundstück.

Geht man davon aus, dass alle Voraussetzungen für das wirksame Entstehen des Wegerechts gegeben sind, steht die Vormerkung der Enstehung nicht entgegen. Die Vormerkung bewirkt keine Grundbuchsperre und A ist nicht in seiner Verfügungsmacht über das Grundstück eingeschränkt. Wird B nun im Grundbuch eingetragen, ist das Wegerecht gegenüber B gemäß § 883 II BGB unwirksam, weil das Eigentum des B durch das Wegerecht beeinträchtigt wird. B kann von C Zustimmung zur Grundbuchberichtigung fordern (§ 888 I BGB).

Die Vormerkung kann auch einen künftigen oder bedingten Anspruch sichern, § 883 I 2 BGB, wenn ein sicherer Rechtsboden für den Anspruch entstanden ist. Dies ist dann der Fall, wenn die Entstehung nur noch vom Willen des Erwerbers abhängt. Wenn keine Forderung besteht, ist die Vormerkung nicht entstanden. Vorweg: Es gibt keine forderungsentkleidete Vormerkung.

Bevor wir nun den gutgläubigen Erwerb betrachten, rufen wir uns noch einmal in Erinnerung, was unter Erst- und Zweiterwerb zu verstehen ist.
Der Begriff Ersterwerb meint die Einräumung einer Vormerkung. Dies geschieht regelmäßig durch rechtsgeschäftliche Bestellung (§§ 883, 885 BGB).
Zweiterwerb hingegen meint die Übertragung einer bereits bestellten Vormerkung.

Gutgläubiger Ersterwerb

Es besteht Einigkeit darüber, dass die Vormerkung gutgläubig im Wege des Ersterwerbs erworben werden kann. Einzig strittig ist die rechtliche Grundlage.

Beispiel: A ist im Grundbuch zu Unrecht als Eigentümer eines Grundstückes eingetragen. Er veräußert das Grundstück an den B und bestellt diesem eine Auflassungsvormerkung.

Geht man davon aus, dass die Vormerkung ein dingliches Recht ist, die den Rechten i.S.d. § 891 BGB gleichsteht, so kann man sich auf § 892 I 1 BGB berufen.
Sieht man die Vormerkung jedoch eher als ein Zwitterrecht an, so muss man den Weg über § 893 Alt. 2, 892 analog BGB wählen und darin eine Verfügung sehen. Wie immer gilt auch hier – entscheidet euch für das, was euch logischer erscheint.

Im obigen Beispiel hat B die Vormerkung also gutgläubig erworben und ist fortan von deren relativen Schutzmantel umhüllt.

Gutgläubiger Zweiterwerb

Auch hier möchte ich noch einmal in Erinnerung rufen, dass Voraussetzung für die Prüfung des gutgläubigen Zweiterwerbs ist, dass irgendetwas beim Ersterwerb schiefgegangen ist. Wenn man beim Ersterwerb also die Berechtigung bejaht oder eine fehlende durch den guten Glauben überwunden wird und die Vormerkungsbestellung gelungen ist, kann keine Konstellation des gutgläubigen Zweiterwerbs vorliegen.

Beispiel: Der im Grundbuch fälschlich als Eigentümer eingetragene A verkauft dem B das Grundstück und bestellt ihm eine Auflassungsvormerkung. B weiß, dass A nicht der wahre Eigentümer ist. B verkauft das Grundstück an C weiter und tritt ihm seinen Auflassungsanspruch gegen A ab. Bevor C eingetragen wird, erfährt er von der tatsächlichen Sachlage.

Zunächst ist festzustellen: Nicht die Vormerkung wird übertragen, sondern der Anspruch, den diese sichert. Die Vormerkung geht gemäß § 401 BGB als akzessorisches Recht mit über. Wenn die Vormerkung wie im Beispielsfall nicht entstanden ist, könnte man aufgrund von § 892 BGB davon ausgehen, dass die Vormerkung dennoch mit übergeht.
Dies kann man ablehnen, wenn man davon ausgeht, dass § 401 als gesetzlicher Erwerbstatbestand nicht von § 892 BGB geschützt ist, weil dieser sich ausschließlich auf den rechtsgeschäftlichen Erwerb beziehe. Weiter lässt sich anführen, dass die Übertragung der Vormerkung sich wegen § 401 außerhalb des Grundbuches vollzieht. Die Abtretung des Auflassungsanspruchs muss eben nicht eigetragen werden und somit könnte man argumentieren, dass schon ein Rechtsscheinstatbestand fehlt, auf welchen sich der Erwerber verlassen kann. (Das Gegenteil ist beim Ersterwerb gegeben. Die Vormerkung MUSS zur Bestellung eingetragen werden).
Der BGH sieht die Übertragung der Vormerkung zumindest mittelbar auf einem Rechtsgeschäft beruhen (Abtretung des Auflassungsanspruchs) und hält daher § 892 BGB für anwendbar. Den Vertrauenstatbestand schaffe die erstmalige Eintragung der Vormerkung.

Folgt man Ansicht eins, so muss man nicht mehr auf das Erfahren des C der tatsächlichen Sachlage eingehen. Bei Ansicht zwei schließt sich noch ein weiterer Meinungsstreit an.

Es fragt sich nämlich, ob C das Eigentum nach Kenntnis der tatsächlichen Sachlage noch wirksam erwerben kann.

Kleine Lösung
Der Erwerb des Vollrechts richtet sich nach den allgemeinen grundstücksrechtlichen Vorschriften, weshalb der gute Glaube i.S. von § 892 BGB  im Zeitpunkt des Vollrechterwerbs vorliegen muss.

Begründet wird dies mit dem Wortlaut des § 883 II 1 BGB. Die Grundbuchberichtigung zu Gunsten des wahren Eigentümers (im obigen Fall würde der wahre Eigentümer diese ja beantragen) stellt keine „Verfügung” dar.

Folgt man dieser Ansicht, kann C das Eigentum nicht mehr erlangen.

Große Lösung
Danach ist der Erwerb des Vollrechts trotz zwischenzeitlicher Bösgläubigkeit möglich, weil der umfassende Sicherungszweck der Vormerkung sonst leer läuft. Weiter wird die Wertung von § 883 III BGB – der Vormerkung wird eine ähnliche Rechtswirkung beigemessen wie dem späteren Vollrecht – als Argument angeführt.

Nach dieser Ansicht kann C das Eigentum noch erwerben.

Diese letzte Streitigkeit kann übrigens auch in anderen Konstellationen auftauchen.

Der Fall ging vor einigen Wochen durch die Tagespresse: Haftet der Inhaber einer EC-/Kreditkarte gegenüber dem Kartenaussteller für Beträge, die von einem Dritten mit der richtigen PIN an einem Geldautomaten abgehoben werden? Der BGH hat dies in seinem Urteil vom 23.12.2011 (IX ZR 370/10) verneint. Nun liegen auch die Entscheidungsgründe vor.

I. Sachverhalt

Die Klägerin (eine Bank) stellte dem Beklagten eine X Kreditkarte Gold aus, die auch genutzt werden konnte, um Geld an einem Geldautomaten abzuheben. Erforderlich war dafür die Eingabe der richtigen PIN. Die AGB der Klägerin lauteten auszugsweise:

Ziff. 9.1

Der Höchstbetrag für Bargeldauszahlungen beträgt bei der X Kreditkarte 500 EUR pro Tag oder der entsprechende Betrag in der jeweiligen Landeswährung. Für Inhaber einer X Kreditkarte Gold […] erhöht sich der Betrag auf 1000 EUR.

Ziff. 10.1

Stellen Sie den Verlust der Karte/n oder eine missbräuchliche Verfügung fest, werden Sie dies der Bank unverzüglich telefonisch unter nachfolgender schriftlicher Bestätigung anzeigen. Bis zum Eingang der Verlustmeldung haften Sie bis zum Höchstbetrag von 50 EUR. Für Umsätze ab Eingang der Verlustmeldung entfällt Ihre Haftung für eine eventuelle missbräuchliche Verwendung der Karte/n. Sofern der Verdacht einer Entwendung oder missbräuchlichen Verwendung besteht, werden Sie unverzüglich Anzeige bei der Polizei erstatten.

In der Nacht vom 12. auf den 13.8.2009 wurden mit der Kreditkarte unter Verwendung der richtigen PIN an verschiedenen Geldautomaten sechsmal 500,- Euro abgehoben. Der Beklagte widersprach einer Belastung seines Kontos mit diesen Beträgen.

Die Klägerin behauptet, der Beklagte habe die Kreditkarte und die PIN zusammen aufbewahrt. Erst dadurch sei der Missbrauch ermöglicht worden. Sie ist der Ansicht, der Beklagte sei ihr aus § 280 Abs. 1 BGB zum Ersatz der 3.000,- Euro verpflichtet.

Der Beklagte bestreitet, Karte und PIN gemeinsam verwahrt zu haben. Die Karte sei von einem Dritten missbräuchlich genutzt worden. Dies sei in der Weise geschehen, dass an einem Geldautomaten – von ihm, dem Beklagten, unbemerkt – eine Kopie der Karte angefertigt wurde. Er ist ferner der Ansicht, dass er nach Ziff. 10.1 nur bis zu einem Höchstbetrag von 50,- Euro hafte. Jedenfalls sei seine Haftung  nach Ziff. 9.1 der AGB auf 1000,- Euro begrenzt.

Das Amtsgericht hielt die Klage für begründet. Es bestehe ein Beweis des ersten Anscheins dafür, dass der Beklagte die Kreditkarte und die PIN zusammen verwahrt habe. Ziff. 10.1 der AGB betreffe nur die verschuldensunabhängige Haftung. Ziff. 9.1 der AGB regele schließlich nur den Betrag, der täglich mindestens zur Verfügung gestellt werde. Die Klägerin sei aber berechtigt, einen höheren Betrag auszuzahlen. Die Berufung blieb erfolglos.

II. Entscheidung

Der IX. Senat hält die Revision des Beklagten für begründet. Der Klägerin stehe kein Schadensersatzanspruch aus § 280 Abs. 1 BGB zu.

Die Klägerin habe nicht dargelegt und bewiesen, dass der Beklagte dadurch eine Pflichtverletzung begangen habe, dass er PIN und Kreditkarte zusammen aufbewahrte. Einen Anscheinsbeweis dafür gebe es im vorliegenden Fall nicht (Rn. 16):

Zwar spricht in Fällen, in denen an Geldausgabeautomaten unter Verwendung der zutreffenden Geheimzahl Geld abgehoben wurde, der Beweis des ersten Anscheins dafür, dass entweder der Karteninhaber die Abhebungen selbst vorgenommen hat oder – was hier nach nicht angegriffener Feststellung des Berufungsgerichts allein in Betracht kommt – dass ein Dritter nach der Entwendung der Karte von der Geheimnummer nur wegen ihrer Verwahrung gemeinsam mit der Karte Kenntnis erlangen konnte (Senatsurteil vom 5. Oktober 2004 – XI ZR 210/03, BGHZ 160, 308, 314 ff.; Senatsbeschluss vom 6. Juli 2010 – XI ZR 224/09, WM 2011, 924 Rn. 10). Dies setzt jedoch voraus, dass bei der missbräuchlichen Abhebung die Originalkarte eingesetzt worden ist (Senatsurteil vom 5. Oktober 2004 – XI ZR 210/03, BGHZ 160, 308, 309, 312; […]). Denn die Grundsätze über den Beweis des ersten Anscheins verlangen einen typischen Geschehensablauf, d.h. es muss ein Sachverhalt feststehen, der nach der allgemeinen Lebenserfahrung auf eine bestimmte Ursache oder auf einen bestimmten Ablauf als maßgeblich für den Eintritt eines bestimmten Erfolges hinweist (Senatsurteil vom 5. Oktober 2004 – XI ZR 210/03, BGHZ 160, 308, 313 mwN). Bei Abhebung an Geldautomaten mithilfe einer Kartendublette fehlt die vom Berufungsgericht in Anspruch genommene Typizität, da für diesen Missbrauch der Karte bedeutungslos ist, ob die – nicht eingesetzte – Originalkarte und die PIN gemeinsam aufbewahrt worden sind.

Insoweit treffe die Klägerin auch die Beweislast (Rn. 18):

Jedoch trifft den Karteninhaber insoweit nicht die Beweislast für die Verwendung einer Kartendublette; vielmehr hat die sich auf einen Schadensersatzanspruch berufende Bank als Voraussetzung der von ihr in Anspruch genommenen Beweiserleichterung darzulegen und im Bestreitensfall zu beweisen, dass die Originalkarte bei der missbräuchlichen Abhebung zum Einsatz kam. Dies könnte etwa durch Vorlage des Journalstreifens oder einer sonstigen Dokumentation der Kartenabhebung erfolgen, die eine den Einsatz einer Kartenkopie ausschließende Echtheitsprüfung der Karte belegen […].

Außerdem sei die Haftung des Beklagten nach Ziff. 10.1 S. 2 der AGB auf 50,- Euro begrenzt (Rn. 20 ff.). Die Klausel gelte entgegen der Ansicht der Vorinstanzen auch dann, wenn den Karteninhaber ein Verschulden am missbräuchlichen Einsatz der Karte treffe. Der Wortlaut der Klausel spreche nicht für eine Beschränkung auf einen verschuldensunabhängigen Missbrauch. Auch habe die Klausel bei einem solchen Verständnis keinen Anwendungsbereich, da nach dem damals noch anzuwendenden § 676h BGB a.F. der Karteninhaber für einen ohne sein Verschulden eintretenden Kartenmissbrauch ohnehin nicht hafte.

Schließlich sei auch die Auslegung der Ziff. 9.1 durch die Vorinstanzen rechtsfehlerhaft (Rn. 27):

Dies folgt aus dem Wortlaut der Klausel, die den Begriff “Höchstbetrag” verwendet und nicht von einem “garantierten Mindestbetrag” spricht. Damit begrenzt die Klausel bei verständiger Betrachtung durch Limitierung der Einsatzmöglichkeiten der Karte allgemein das Missbrauchrisiko […]. Das dient, anders als ein vom Karteninhaber einzuhaltender kontobezogener Verfügungsrahmen, den Interessen beider Vertragsparteien, da ihnen bei Vereinbarung einer solchen transaktionsbezogenen Einsatzgrenze unbekannt ist, bei wem sich das Risiko eines möglichen künftigen Kartenmissbrauchs realisiert. Die Ansicht des Berufungsgerichts, ein kartenbezogenes Auszahlungslimit solle ausschließlich das Risiko der die Karte emittierenden Bank begrenzen, findet damit weder im Wortlaut noch im Regelungszweck der Klausel eine Stütze. Dass ein Karteninhaber, der einen geringen Verfügungsrahmen akzeptiert, sich dadurch besser steht als der Inhaber einer zu höheren Verfügungen berechtigenden Karte, ist Folge der jeweils gewünschten finanziellen Flexibilität und belegt nicht, dass die Klausel ausschließlich die Bank schützen soll.

III. Bewertung

Der Entscheidung ist im Ergebnis und in der Begründung zuzustimmen. Dazu nur einige Gedanken, die man in einer Klausur noch ansprechen könnte:

Einen Anspruch auf Erfüllung des Kartenvertrages (Duldung der Belastung des Kontos) hat die Klägerin nicht, weil der Beklagte nicht wirksam verpflichtet wurde.

Nach jetzt geltender Rechtslage dürfte die Klägerin gegen den Beklagten einen Anspruch auf Zahlung von 150,- Euro aus § 675v BGB i.V.m. dem Kartenvertrag haben. Zum intertemporalen Recht s. Art. 229 § 22 EGBGB.

Zum Schadensersatzanspruch aus § 280 Abs. 1 BGB ist anzumerken: In der Klausur darf man nicht den Fehler begehen, eine Beweislastumkehr aus § 280 Abs. 1 S. 2 BGB herzuleiten. Dieser bezieht sich ausschließlich auf das Vertretenmüssen, nicht auf die Pflichtverletzung. Eine analoge Anwendung ist schon mangels Regelungslücke nicht möglich. Es bleibt also bei der allgemeinen Beweislastverteilung. Der IX. Senat ist deshalb zu Recht der Ansicht, dass die Klägerin die Beweislast dafür trifft, dass der Beklagte pflichtwidrig gehandelt hat (Rn. 18). Eine Beweiserleichterung durch einen Anscheinsbeweis lehnt er mit überzeugender Begründung ab.

Bezüglich der Einreden aus den AGB darf man in der Klausur nicht den Fehler begehen, sofort auf die Unklarheitenregel des § 305c Abs. 2 BGB abzustellen. Zweifel bei der Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen gehen nach dieser Vorschrift zu Lasten des Verwenders. Damit „Zweifel“ im Sinne der Vorschrift vorliegen, darf die Auslegung der AGB kein klares Ergebnis liefern. Die Auslegung ist also vorrangig. Die Auslegung liefert hier aber ein klares Ergebnis, wie der BGH eindrucksvoll belegt, so dass „Zweifel“ nicht vorliegen und § 305c Abs. 2 BGB nicht anzuwenden ist.

Das Kaufrecht ist das mit Abstand am häufigsten abgeprüfte Rechtsgebiet in juristischen Staatsexamina. Aus diesem Grund ist die Kenntnis der höchstrichterlichen Rechtsprechung in diesem Bereich unabdingbar (s. dazu hier). Im gleichen Maße interessant für die Prüfer sind daneben diejenigen Konstellationen, die obschon ihrer Praxisrelevanz noch keine höchstrichterliche Klärung erfahren haben. Einen solchen umstrittenen Problemkreis stellt die Verjährung des Nacherfüllungsanspruchs nach § 439 Abs. 1 BGB dar. Der folgende Beispielsfall soll dazu dienen, das Problem zu umschreiben.

Beispielsfall

Der A kauft am 04.03.2010 ein Navigationsgerät. Die Ortung der Satelliten funktioniert allerdings nach über einem Jahr nicht mehr richtig, was auf einen Mangel am Gerät zurückzuführen ist. Der A bringt das Gerät am 05.01.2012 in den Laden, bei dem er es erworben hat und verlangt unter Verweis auf seine Mängelrechte die Reparatur oder Nachlieferung des Geräts. Der Verkäufer nimmt das alte Gerät kommentarlos entgegen und tauscht es gegen ein neues aus. Nach gut einem Jahr, am 03.01.2013 funktioniert auch das ausgetauschte Gerät aufgrund desselben Fehlers nicht mehr. Der A geht erneut in den Laden und verlangt ein neues Gerät unter Verweis auf seine Mängelrechte. Der Ladeninhaber bestreitet nicht, dass das nachgelieferte Gerät auch mangelhaft ist. Er geht allerdings davon aus, dass mögliche Ansprüche des A längst verjährt sein müssen. Es könne doch nicht angehen, dass der A Mängelgewährleistungsrechte noch drei Jahre nach Erwerb der Sache gelten machen könnte.

Verjährung im Kaufrecht

Grundsätzlich steht dem A hier ein Anspruch auf Nacherfüllung gemäß § 439 Abs. 1 BGB zu, da die nachgelieferte Sache immer noch einen Mangel enthält. Fraglich ist jedoch, ob dieser Nacherfüllungsanspruch nicht bereits verjährt ist. Gemäß § 214 Abs. 1 BGB kann ein verjährter Anspruch nicht mehr durchgesetzt werden.

Beginn und Lauf der Verjährung sind im Kaufrecht spezialgesetzlich in § 438 BGB niedergelegt. Der Verjährungsbeginn fängt gemäß § 438 Abs. 2 BGB beim Kauf von beweglichen Sachen mit der Übergabe der Sache an den Käufer. Da der Mangel bereits bei Gefahrübergang vorliegen muss, damit das Mängelgewährleistungsrecht greift, verjährt der Anspruch auf Nacherfüllung gemäß § 439 Abs. 1 BGB demnach ab dem Zeitpunkt der Lieferung bzw. der Übergabe.

Fraglich ist nun, ob im Falle einer fehlgeschlagenen Nacherfüllung ein neuer Nacherfüllungsanspruch mit erneuter Verjährung nach § 438 BGB entsteht oder ob bloß der alte Anspruch und damit der alte Lauf der Verjährungsfrist Bestand hat. Die Stimmen sind in dieser Hinsicht geteilt: Nach Palandt/Weidenkaff, § 438 BGB, Rz. 16a ist im Falle des Nachlieferns an sich grundsätzlich ein Neubeginn der Verjährung anzunehmen (ähnlich Graf v. Westphalen, ZGS 2002, 19, 21). Beim Nachbessern liege hingegen im Regelfall kein solcher Fall vor. Ebenso argumentiert Jauernig/Berger, § 438 BGB, Rz. 15. Für die pauschale Annahme des Verjährungsneubeginns spricht natürlich der Schutz des Käufers. Andererseits kann dies erhebliche Folgen für den Verkäufer haben (so insb. Auktor/Mönch, NJW 2005, 1687). Bei einem strikten Befolgen einer solchen Dogmatik könnte der Käufer im besten Fall eine erhebliche Verlängerung der Verjährungsfrist bewirken. Auch der Gesetzgeberwille spricht dafür, dass mit der verkürzten Verjährung im Kaufrecht möglichst schnell Rechtssicherheit hergestellt werden soll.

Eine vermittelnde Lösung, die auf die konkreten Anhaltspunkte im Einzelfall abstellt, erscheint zwar zunächst interessengerecht. Eine solche Betrachtung bringt allerdings den Nachteil mit sich, dass es schwer fällt, Kriterien für eine Einzelfallabgrenzung zu normieren  (zurückhaltend auch OLG Celle, NJW 2006, 2643). Aus diesen Gründen erscheint eine restriktive Auslegung des § 439 bzw. des § 438 BGB durchaus gut vertretbar. Selbst bei Annahme einer solchen Ansicht ist der Käufer allerdings nicht gänzlich schutzlos gestellt, da die im Folgenden zu diskutierenden verjährungsrechtlichen Mechanismen bestehen.

Hemmung der Verjährung

Der Lauf der Verjährung kann zum einen regelmäßig gemäß § 203 BGB durch “Verhandlungen” gehemmt werden. Dies ist insbesondere dann der Fall, wen der Kaufgegenstand vom Händler auf Mängel überprüft wird. Sofern die Ware also eingeschickt werden muss, geht dies nicht zu Lasten der Verjährung des Käufers (vgl. Reinking, ZGS 2002, 140; Wagner, ZIP 2002, 789).

Neubeginn der Verjährungsfrist

Darüber hinaus beginnt die Verjährungsfrist sogar neu zu laufen, wenn § 212 Abs 1 Nr 1 BGB einschlägig ist. Dies ist dann der Fall, wenn der Verkäufer den Anspruch auf Nacherfüllung anerkennt. Ein solches “Anerkennen” i.S.d. § 212 BGB liegt dann vor, wenn der Verkäufer aus Sicht des Käufers nicht nur aus Kulanz oder zur gütlichen Beilegung eines Streits Maßnahmen zur Nacherfüllung ergreift (vgl. BGH NJW 1988, 254; BGH NJW 1999, 2961). Fraglich ist jedoch, wie der hier geschilderte Fall unter diese Definition zu subsumieren ist. Der Verkäufer kam bei der ersten Forderung nach Nacherfüllung ohne große Argumentation dem Begehren des A nach. Ob sich aus einer solchen Handlung bereits ein Anerkennen i.S.d. § 212 BGB ergibt ist fraglich.

Es lässt sich an dieser Stelle mit den obigen Argumenten zur restriktiven Auslegung des Verjährungsneubeginns argumentieren. Andererseits sprechen auch gute Gründe dafür, beim freiwilligen Nacherfüllen ein pauschales „Anerkennen“ des Mängelgewährleistungsanspruchs und damit den Neubeginn der Verjährung zu bejahen. Ansonsten läge nämlich beinahe nie ein „Anerkennen“ i.S.d. § 212 BGB vor, da sich der Verkäufer stets auf ein Handeln aus „Kulanz“ berufen könnte. Sofern man argumentiert, dass im anstandslosen Nacherfüllen ein solches Anerkennen liegt, steht der Verkäufer gleichwohl nicht völlig schutzlos da. Er kann sich bei einer solchen Auslegung nämlich trotzdem vor der Rechtsfolge des § 212 BGB schützen, indem er die Nacherfüllungshandlung explizit ohne Anerkennung einer Rechtspflicht durchführt. In der Praxis könnte dies beispielsweise auf einer entsprechenden Quittung vermerkt werden. Fehlt ein solcher Vermerk, so liefe die Verjährung erneut.

Auch, wenn man § 212 BGB in solchen Fällen restriktiv handhabt, ist daran zu denken, dass immer noch eine Hemmung durch Verhandeln i.S.d. § 203 BGB vorliegen kann. Für welche Ansicht man sich entscheidet, ist angesichts des Fehlens einer höchstrichterlichen Vorgabe nebensächlich. Wichtig ist lediglich, dass man den Grundkonflikt erkennt und möglichst auf allen Ebenen argumentiert.

Beweisprobleme

In Sachverhalten abseits der Klausuren gilt es allerdings gewichtige Beweisprobleme zu berücksichtigen. Im Regelfall wird es dem Käufer nach Ablauf einer so langen Zeit nämlich schwer fallen, zu beweisen, dass der Mangel auch bereits bei Gefahrübergang vorlag. Die Beweislastumkehr des § 476 BGB beim Verbrauchsgüterkauf hilft nach Ablauf von sechs Monaten auch nicht mehr weiter. In einer Klausur im ersten Examen stehen die Sachverhalte allerdings fest, so dass die Beweisprobleme unerheblich sind. Auch im zweiten Examen kann die Problematik Eingang in eine Klausur finden, sofern das Vorliegen des Mangels bei Gefahrübergang unstrittig ist.

Auswirkungen auf andere Forderungen

Zu beachten ist im Übrigen, dass Neubeginn und Hemmung der Verjährung nach den o.g. Normen jeweils nicht nur den Nacherfüllungsanspruch selbst betreffen. Über § 218 Abs. 1 S 1 BGB sind ebenso auch das Rücktritts- und Minderungsrecht betroffen. Über § 213 BGB gelten die gleichen Verjährungsverlängerungen auch für Ansprüche auf Schadensersatz statt der Leistung und den Aufwendungsersatz.

In einer kürzlich ergangenen Entscheidung des BGH (BGH Urteil v. 02.12.2011 – V ZR 30/11) geht es um die Frage, welche Kosten einer durch einen Privaten veranlassten Abschleppmaßnahme (Hier: Supermarkt-Parkplatz) vom Halter des abgeschleppten Fahrzeugs ersetzbar sind.

Sachverhalt (verkürzt)
F will ihr Auto parken. Da sie keinen andere Parkplatz findet und obwohl sie nicht in dem Supermarkt des S einkaufen will, parkt sie ihr Fahrzeug auf dessen Kundenparkplatz trotz des deutlich erkennbaren Hinweisschildes, dass unberechtigt parkende Fahrzeuge kostenpflichtig abgeschleppt werden.  S, der das Verhalten der F nicht billigt und seine Parkplätze für „zahlende Kunden“ freihalten will, hat einen Vertrag mit Dienstleister D, der nicht nur die Abschleppmaßnahmen durchführt, sondern auch einen Sonderservice „Rund um die Uhr“ bietet. Diesen Sonderservice berechnet D dem S pauschal anhand einer „Grundgebühr“. Diese Serviceleistung umfassen zum einen vorbereitende Maßnahmen des Abschleppens, wie zum Beispiel Feststellung des Fahrzeugstyps und Anforderung eines geeigneten Abschleppfahrzeugs. Zum anderen wird die lückenlose Überwachung (z.B durch Kontrollgänge) des Parkraums gewährleistet.

Ein Teil der Vereinbarung ist zudem, dass S alle zukünftigen Ansprüche gegen „Parksünder“ an D abtritt.

D bemerkt das unberechtigt parkende Fahrzeug der F und verbringt es auf öffentlichen Parkgrund. D, der nunmehr Inhaber etwaiger Schadensersatzansprüche des S ist, verlangt von F 300 Euro für die entstandenen Koste (Versetzen des Pkw: 200 Euro; Feststellung des Fahrzeugs: 50 Euro; Überwachung des Parkplatzes: 50 Euro). F verweigert die Zahlung. D weigert sich im Gegenzug, der F den Standort des Fahrzeugs mitzuteilen, sodass die F ihr Fahrzeug für eine gewisse Zeit nicht nutzen kann.

F verlangt Nutzungentschädigung von S hinsichtlich ihres Fahrzeugs. Zu Recht?

Anmerkung: In einer Klausur wäre, würde man den Fall dem Urteil nachbilden, die Problematik etwas „versteckt“, nämlich bei der Frage nach einem etwaigen Zurückbehaltungsrecht der D, das den Anspruch des F auf Nutzungsentschädigung mangels Verzug nicht zur Entstehung gelangen lassen könnte. Eine Nutzungsentschädigung kann nur derjenige verlangen, dem unberechtigt ein Nutzungsrecht vorenthalten worden ist. Im Rahmen des Zurückbehaltungsrechts ist dann der – abgetretene! – Schadensersatzanspruch des D (zediert von S) nach § 823 Abs.2 BGB i.V.m. § 858 Abs.1 BGB zu prüfen und insbesondere auf den ersetzbaren Schaden einzugehen.  Zur Rechtmäßigkeit solcher Abschleppmaßnahmen von Supermarkt-Parkplätzen:

Wie der Senat bereits entschieden hat, stellt das unbefugte Abstellen eines Fahrzeugs auf einem privaten Kundenparkplatz eine verbotene Eigenmacht im Sinne des § 858 Abs. 1 BGB dar, der sich der unmittelbare Grundstücksbesitzer erwehren darf, indem er das Fahrzeug abschleppen lässt (Senat, Urteil vom 5. Juni 2009 – V ZR 144/08, BGHZ 181, 233 ff.). Die Klägerin ist daher verpflichtet, dem Betreiber des Supermarkts den ihm aus der verbotenen Eigenmacht entstandenen Schaden zu ersetzen.

Beseitigung der Folgen verbotener Eigenmacht richtet sich nach § 249 Abs. 1 BGB

Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts bemisst sich der Umfang des zu ersetzenden Schadens allerdings nicht nach § 249 Abs. 2 BGB, sondern nach § 249 Abs. 1 BGB. Denn es geht hier nicht um die Beschädigung einer Sache, sondern um die Beseitigung der Folgen einer verbotenen Eigen- macht. Ersatzfähig sind solche Schäden, die in adäquatem Zusammenhang mit der von der Klägerin verübten verbotenen Eigenmacht stehen und vom Schutz- bereich der verletzten Norm erfasst werden.

Kosten der „reinen“ Abschleppmaßnahme ersetzbarer Schaden
Bei der Frage, welche Kosten jeweils zu ersetzen sind, muss nach der jeweiligen Zweck genau differenziert werden. In der Klausur wären – wie auch hier – die Kosten im Sachverhalt einzeln aufgeschlüsselt. Wer diesen Hinweis des Klausurerstellers vernachlässigt, landet schnell im Abseits. Die Kosten der Abschleppmaßnahme an sich dürften gedanklich aber kein größeres Problem darstellen, da es sich insoweit um den „Standardfall“ ersetzbarer Kosten handelt.

Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht den auf das reine Abschleppen (ohne Grundgebühr) entfallenden Anteil dem Grunde nach als einen erstattungsfähigen Schaden des Supermarktbetreibers angesehen. Dass unbefugt auf dem Grundstück des Supermarktbetreibers abgestellte Fahrzeuge kostenpflichtig abgeschleppt werden, stellt keine überraschende oder fern liegende Reaktion des unmittelbaren Besitzers dar, sondern die Verwirklichung der deutlich sichtbaren Ankündigung auf dem aufgestellten Schild. Diese Schadensfolge liegt auch im Schutzbereich der verletzten Norm. Indem das Gesetz dem unmittelbaren Besitzer als spontane Reaktion auf eine verbo- tene Eigenmacht das Selbsthilferecht (§ 859 BGB) zubilligt, dessen Ausübung mit Kosten verbunden sein kann, stellt es selbst den notwendigen Zusammen- hang zwischen der Verletzung des Schutzgesetzes (§ 858 Abs. 1 BGB) und der Schadensfolge her.

Vorbereitung des Abschleppens ist adäquat kausaler Schaden
Anders dagegen sieht es bei den sonstigen Kosten aus. Hier sollte man nah am konkreten Fall bleiben und die (haftungsausfüllende) Kausalität zwischen Rechtsgutverletzung (Besitzstörung durch verbotene Eigenmacht) und den entstandenen, sonstigen Kosten genau herausarbeiten. Wer sich hier an die gängigen Regeln zur Kausalität hält und auch lebensnah argumentiert, wird den Unterschied zwischen den Vorbereitungshandlungen für das Abschleppen und der Parkraumüberwachung durch D  erkennen.

Der Einwand der Revision, die Vorbereitungskosten seien deshalb nicht erstattungsfähig, weil sie den Rahmen der von einem privaten Geschädigten üblicher- und typischerweise für die Durchsetzung des Anspruchs zu erbringende Mühewaltung nicht überschritten, greift nicht durch. Zwar kann nach der Rechtsprechung des Bun- desgerichtshofs in der Regel kein Ersatz für den Zeitaufwand verlangt werden, wenn die Zeit zur Schadensermittlung und zur außergerichtlichen Abwicklung des Schadensersatzanspruchs angefallen ist und der im Einzelfall erforderliche Zeitaufwand nicht die von einem privaten Geschädigten typischerweise zu er- bringende Mühewaltung überschreitet. Um einen derartigen Aufwand geht es je- doch bei der Vorbereitung des konkreten Abschleppvorgangs nicht. Auch inso- weit dient die Tätigkeit nicht der Abwicklung oder Durchsetzung des Schadensersatzanspruchs des Grundstücksbesitzers, sondern unmittelbar der Beseitigung der durch die verbotene Eigenmacht hervorgerufenen konkreten Störung. Sie ist Teil des ausgeübten Selbsthilferechts gemäß § 859 BGB.

Parkraumüberwachung ohne Bezug zu konkreter Besitzstörung
Wer in seiner Lösung gute Vorarbeit geleistet hat, wird zu der Feststellung kommen, dass,

[d]er hierauf entfallende Kostenanteil der Grundgebühr [...] von der Klägerin nicht zu ersetzen [ist]. Denn Kosten, die nicht der Beseitigung der Besitzstörung dienen, sondern im Zusammenhang mit deren Feststellung angefallen sind, wie etwa die Kosten einer Parkraumüberwachung durch regelmäßige Kontrollgänge, zählen nicht zu dem adäquat verursachten und damit erstattungsfähigen Schaden. Solchen allgemeinen Überwa- chungsmaßnahmen fehlt der Bezug zur konkreten Besitzstörung, da sie nicht entfallen, wenn die schädigende Handlung hinweggedacht wird; sie entstehen unabhängig von dem konkreten schadensstiftendenden Ereignis. Vorkehrungen zur Überwachung des Parkplatzes sind daher im Verhältnis zum Schädiger der Sphäre des Grundstücksbesitzers zuzurechnen.

Fazit
Also wiefolgt vorgehen: Nutzungsentschädigung der F prüfen und bei der Frage nach dem Verzug das ZBR der D gemäß § 273 BGB untersuchen. Im Rahmen hiervon sodann ihren von S abgetretenen Schadensersatzanspruch ansprechen und auf die genannte Problematik eingehen.

Im Rahmen einer zivilrechtlichen Klausur, die Ansprüche auf Herausgabe beinhaltet, muss sich der Kandidat darüber im Klaren sein, dass in der gutachterlichen Prüfung mehr als nur eine Anspruchsgrundlage zu prüfen sein wird. Im Eifer des Gefechts neigt man oft dazu, nach Bejahen eines vertraglichen oder dinglichen Herausgabeanspruchs die Prüfung vorschnell zu beenden. Aus diesem Grund soll dieses Schema – ohne Anspruch auf Vollständigkeit – helfen, einen Überblick über die möglichen Herausgabeansprüche zu bekommen. Selbstverständlich muss man nicht alle Anspruchsgrundlagen im Schlaf hintereinander aufsagen können. Gleichwohl hilft es, sich der Systematik bewusst zu sein und insbesondere auch spezielle Herausgabe- sowie die Gesamtansprüche im Auge zu behalten.

I. Vertragliche Herausgabeansprüche

1. Rückgabepflicht nach Vertragsbeendigung
2. Rückgabepflicht der Rückabwicklung, §§ 346 ff. BGB
3. Herausgabeanspruch auf das stellvertretende commodum, § 285 Abs. 1 BGB
4. § 280 Abs. 1 BGB i.V.m. § 249 Abs. 1 BGB

II. Vertragsähnliche Herausgabeansprüche

1. §§ 280 Abs. 1, 311 Abs. 2, 241 Abs. 2, 249 BGB
2. Herausgabeansprüche aus echter und unechter GoA

III. Sachenrechtliche Herausgabeansprüche

1. § 985 BGB
2. Vindikation anderer dinglicher Berechtigter (etwa §§ 1227, 985 BGB für den Pfandrechtsinhaber)
3. Ansprüche aus Besitz (§§ 861, 1007 Abs. 1, Abs. 2 BGB)

IV. Herausgabeansprüche aus ungerechtfertigter Bereicherung

1. § 812 Abs. 1 Alt. 1 BGB
2. § 812 Abs. 1 Alt. 2 BGB
3. § 812 Abs. 1 S. 2 Alt. 1 BGB
4. § 812 Abs. 1 S. 2 Alt. 2 BGB
5. § 817 S. 1 BGB
6. § 816 Abs. 1 S. 1 BGB
7. § 816 Abs. 1 S. 2 BGB
8. § 816 Abs. 2 BGB
9. § 822 BGB

V. Herausgabeansprüche aus unerlaubter Handlung

1. § 823 Abs. 1 i.V.m. § 249 BGB
2. § 823 Abs. 2 i.V.m. StGB, § 858 BGB oder i.V.m. anderen Schutzgesetzen
3. § 826 i.V.m. § 249 BGB

VI. Spezielle Herausgabeansprüche

1. Vollmachtsurkunde, § 175 BGB
2. Schuldschein, § 371 HGB
3. Erbschein, § 2362 BGB

VII. Gesamtansprüche auf Herausgabe von Sondervermögen

1. Herausgabeanspruch des Kindes bei Ende der elterlichen Sorge, § 1698 Abs. 1 BGB
2. Herausgabeanspruch nach Ende der Vormundschaft bzw. Betreuung, § 1890 bzw. § 1908i BGB
3. Herausgabeanspruch des Nacherben gegen den Vorerben, § 2130 Abs. 1 BGB
4. Erbschaftsanspruch, § 2018 BGB

Wir freuen uns über einen Gastbeitrag von Roy Dörnhöfer. Der Autor hat in Bayern beide Staatsexamina abgelegt und war dann in den neuen Bundesländern als Richter am Landgericht tätig.  Er war unter anderem im Rahmen einer Abordnung für mehrere Jahre in einem Zivilsenat beim Oberlandesgericht beschäftigt.  Weitere Übungsfälle zum BGB AT können unter Amazon.de zum Download auf den Computer erworben werden.

Die ungelesen unterschriebene Urkunde – viele Studenten dürften davon schon im Laufe ihres Studiums gehört haben.  Gilt der Grundsatz der Unanfechtbarkeit auch dann, wenn der Erklärende vor dem ungelesenen Unterschreiben seinen Brief richtig diktiert, ein Dritter diesen aber falsch geschrieben hat?  Dazu stellt sich die Frage, ob der Erklärungsempfänger neben einem Schadensersatz aus § 122 I BGB einen solchen aus culpa in contrahendo gegen den Anfechtenden geltend machen kann oder ob dies im Wege der Konkurrenz ausgeschlossen ist.  Die beiden Probleme sollen in einem Übungsfall erläutert werden.

Sachverhalt
Der vielbeschäftigte Unternehmer A lässt sich jeden Morgen von seiner Sekretärin S eine Unterschriftenmappe vorlegen, in der von ihm diktierte Briefe enthalten sind, die er dann unterzeichnet. Eines Tages legt ihm die Sekretärin wieder die Mappe vor, in der sich ein Schreiben befindet, das A am Tag zuvor diktiert und die S danach am Computer schriftlich niedergelegt hat. In seinem Diktat hatte der A das Angebot des B zum Verkauf eines Gemäldes X für 200 € abgelehnt. Aus Versehen schrieb die S in dem Antwortbrief aber, dass A das Gemälde X kaufen wolle. A unterschrieb sodann alle Briefe in der Mappe, ohne einen einzigen gelesen zu haben. Einige Tage später ruft B bei A an und dankt ihm für den Kauf des Gemäldes X, das er bald übersenden wolle. A erläutert entsetzt dem B sie Sachlage und erklärt die Anfechtung infolge Irrtums. B hätte zwischenzeitlich das Gemälde, welches einen tatsächlichen Marktwert von 180 € hat, an einen Dritten für 250 € verkaufen können, der sich jedoch mittlerweile anderweitig eingedeckt hat. Falls er den Kaufpreis nicht verlangen könne, will B wenigstens 70 € Schadensersatz von A.

Kann B Zahlung von 200 € für das Gemälde verlangen? Steht ihm etwa ein Schadensersatz in Höhe von 70 € zu?

Lösung
1) Der B könnte einen Anspruch auf Zahlung von 200 € haben, wenn ein Kaufvertrag zwischen ihm und dem A zustandegekommen wäre, § 433 II BGB.

Das würde zwei korrespondierende Willenserklärungen voraussetzen, §§ 145, 147 BGB (Angebot und Annahme).

a) Angebot des B:

Das schriftliche Angebot des B an den A, einen Kaufvertrag über das Gemälde abzuschliessen, liegt unproblematisch vor.

b) Annahme des A:

In seinem Antwortschreiben hat der A dieses Angebot ausdrücklich angenommen, so dass ein Kaufvertrag zustandegekommen ist. Der anderslautende Geschäftswille des A ist insoweit zunächst unbeachtlich, da die konstitutiven Merkmale einer wirksamen Willenserklärung vorliegen und der B vom objektiven Empfängerhorizont aus betrachtet die Erklärung des A als Annahme seines Angebots verstehen durfte, §§ 133, 157 BGB.

c) Anfechtung:

Der Vertrag könnte aber von Anfang an (ex tunc) nichtig sein, falls der A eine wirksame Anfechtung erklärt hat, § 142 I BGB.

aa) Anfechtungsgrund:

Dem A könnte hier der Anfechtungsgrund des Inhaltsirrtums gem. § 119 I 1. Alt. BGB zustehen. Dann müssten Wille und Erklärung bei Abgabe der Willenserklärung auseinandergefallen sein.

Dies ist vorliegend problematisch, da der A ja wusste, dass er in der Unterschriftenmappe Briefe unterzeichnete, die sodann zu rechtsgeschäftlichen Erklärungen wurden. Er irrte sich lediglich über den Inhalt des Schreibens an den B, da er es nicht gelesen hatte.

Nach herrschender Meinung kommt eine Anfechtung in den Fällen nicht in Frage, in denen der Erklärende eine ungelesene Urkunde in dem Bewusstsein unterschreibt, eine rechtsgeschäftliche Erklärung abzugeben, ohne sich von deren Inhalt eine Vorstellung zu machen (OLG Hamm NJW 2001, 1142).

Andererseits ist in der Rechtsprechung aber anerkannt, dass derjenige, der ein Schriftstück ungelesen unterschrieben hatte, dann anfechten kann, wenn er sich von dessen Inhalt eine bestimmte, allerdings unrichtige Vorstellung gemacht hat (BGH NJW 95, 190). Als eine Irrung in diesem Sinne ist nach herrschender Meinung auch der Fall anzusehen, wenn der Erklärende eine von ihm diktierte und dann von einem Dritten unrichtig geschriebene Urkunde in Unkenntnis des Fehlers ungelesen unterzeichnet (Flume, Allg. Teil des BGB, 2. Band, Das Rechtsgeschäft, 4. Aufl., 1992, S. 454). Denn die S wird nach dem Willen des A gerade nicht als Vertreter, sondern als sein “Werkzeug” bei Vorbereitung seiner eigenen Erklärung tätig, so dass sie nicht Erklärende ist und es nicht auf ihren Irrtum ankommt gem. § 166 I BGB.

Hier hat der A das Angebot in seinem Diktat abgelehnt, die S aber versehentlich eine Annahme niedergeschrieben. Bei Unterzeichnung des ungelesenen Schriftstücks ist der A davon ausgegangen, dass er das Angebot ablehne. Er wusste also, dass er eine rechtsgeschäftliche Erklärung abgab, aber nicht, was er damit sagte. Dies stellt einen beachtlichen Inhaltsirrtum dar.

Wäre dem A sein Fehler bewusst gewesen, hätte er die Erklärung nicht abgegeben, so dass sein Irrtum ursächlich war für die Abgabe der Willenserklärung. Auch war der Irrtum objektiv erheblich für die Abgabe der Willenserklärung.

Insofern steht ihm der Anfechtungsgrund des Inhaltsirrtums zu.

Anmerkung: Da der Fall, dass der Erklärende eine richtig diktierte und falsch geschriebene Urkunde im Irrtum über deren Inhalt ungelesen unterschreibt, einem Fehler in der Erklärungshandlung durch Verschreiben etc. ähnlich ist, könnte man auch von einem Erklärungsirrtum iSd. § 119 I 2. Alt. BGB ausgehen, vgl. Plate, Das gesamte examensrelevante Zivilrecht, 4. Aufl., 2008, 355. Nach anderer Ansicht liegt ein Inhaltsirrtum vor, vgl. Leipold, BGB I Einführung und AT, 3. Aufl., 2007, § 18 R. 15. Letztlich spielt das aber keine Rolle, da die Folgen für den Inhalts- und Erklärungsirrtum dieselben sind.

bb) Anfechtungserklärung, § 143 I BGB:

Der A hat ausdrücklich dem B gegenüber (§ 143 II BGB) die Anfechtung erklärt und auch seinen Irrtum dargelegt.

cc) Anfechtungsfrist, § 121 I BGB:

Noch im Telefonat mit dem B hat der A die Anfechtung erklärt, also unverzüglich und ohne schuldhaftes Zögern.

d) Folge:

Infolge der wirksamen Anfechtung ist der Kaufvertrag rückwirkend weggefallen, so dass B keinen Anspruch auf Zahlung des Kaufpreises in Höhe von 200 € hat.

2) Der B könnte nunmehr aber einen Anspruch auf Schadensersatz haben, § 122 I BGB.

a) Der Kaufvertrag wurde wirksam von A angefochten, weshalb dieser dem B den Vertrauensschaden ersetzen muss, d.h., er muss die Nachteile ersetzen, die dem B dadurch entstanden sind, dass er auf die Gültigkeit des Vertrags vertraut hat (negatives Interesse).

Hier hätte der B das Gemälde an den Dritten zu 250 € verkaufen können, wenn er nichts von dem Vertrag mit A gehört hätte. Da das Gemälde einen tatsächlichen Marktwert von 180 € hat, liegt der Schaden des B bei 70 €. Die Nachteile durch das Nichtzustandekommen eines möglichen anderen Geschäfts sind in diesem Rahmen auch umfasst (BGH NJW 84, 1950).

Allerdings ist der Schadensersatz durch das Erfüllungsinteresse nach oben begrenzt (RG 170, 284), d.h., der A darf nicht schlechter stehen, als er bei Erfüllung des Vertrages stünde. Es muss also gefragt werden, wie der B stehen würde, wenn der Vertrag mit A wirksam erfüllt worden wäre. Bei Bestand des Vertrags mit A hätte der B einen Gewinn von 20 € gemacht (200 € Kaufpreis minus 180 € Marktwert). Dies stellt somit die Obergrenze des Schadens für B dar.

b) Folge:

Der B kann Schadensersatz in Höhe von 20 € verlangen.

3) Ein Schadensersatzanspruch auf das negative Interesse in Höhe von 70 € könnte sich aber aus culpa in contrahendo ergeben, §§ 280 I, 311 II Nr. 1, 241 II BGB.

a)  Anwendbarkeit:

Fraglich ist zunächst, ob ein Anspruch aus culpa in contrahendo überhaupt neben dem (oben bejahten) Schadensersatz aus § 122 I BGB anwendbar ist.

Man könnte der Auffassung sein, § 122 I BGB treffe eine abschliessende Regelung darüber, wie im Fall der erfolgreichen Anfechtung ein Schaden beim Anfechtungsgegner ausgeglichen werden soll.  Nach einer Mindermeinung sei § 122 I BGB zwar keine Sonderregelung zur cic, beziehe sich aber auf deren typische Anwendungsfälle, die nur bei Fehlen einer gesetzlichen Regelung über das Rechtsinstitut der cic gelöst werden könnten.  Der Gesetzgeber habe durch eine Wertentscheidung auch die Fälle des schuldhaften Handelns des Erklärenden von § 122 I BGB umfassen wollen, so dass es schon an einer Regelungslücke fehle, die für die Anwendbarkeit der cic erforderlich sei (Looschelders, Die Mitverantwortlichkeit des Geschädigten im Privatrecht, 1999, S. 51).

Dagegen richtet sich aber die herrschende Meinung (Jauernig, BGB, 12. Aufl., 2007, § 122 Rn. 5; Palandt-Ellenberger, BGB, 70. Aufl., 2011, § 122 Rn. 6), der hier gefolgt werden soll.  Der Schadensersatz aus culpa in contrahendo schützt den Anspruchsinhaber vor Vermögensschäden, während das Anfechtungsrecht die rechtsgeschäftliche Entscheidungsfreiheit gewährleisten soll.  Die verschiedenen Schutzgüter können somit schon nicht zu einer Exklusivität führen.  Desweiteren wird für einen Anspruch aus § 122 I BGB kein Verschulden vorausgesetzt, wohl aber für einen Anspruch aus cic, so dass die Voraussetzungen für letzteren strenger sind und damit auch eine entsprechende Haftung rechtfertigen.  Die Grundsätze der cic sind deshalb vorliegend anwendbar.

b) Schuldverhältnis:

Die Parteien haben hier Vertragsverhandlungen mit dem Ziel aufgenommen, einen Vertrag abzuschliessen, so dass ein weit fortgeschrittener Kontakt vorliegt, der ein vorvertragliches Vertrauensverhältnis darstellt, § 311 II Nr. 1 BGB.

c) Pflichtverletzung:

Eine Pflichtverletzung gem. § 241 II BGB kann darin gesehen werden, dass der A die Anfechtbarkeit des Vertrags verursacht hat, obwohl er gehalten war, die Unwirksamkeit zu verhindern.

d) Vertretenmüssen:

Im Rahmen des Vertretenmüssens kommt Vorsatz oder Fahrlässigkeit in Betracht, § 276 I 1 BGB.

Hier hat der A die im Verkehr erforderliche Sorgfalt nicht beachtet, da er den Wortlaut seines Schreibens vor Absendung unschwer hätte überprüfen können, also handelte er fahrlässig, § 276 II BGB.

Im Übrigen wird ein Verschulden gem. § 280 I 2 BGB aufgrund der Pflichtverletzung vermutet.

e) Folge:

Der A ist im zum Schadensersatz verpflichtet und muss dem B den Vertrauensschaden ersetzen, § 249 I BGB. Der B muss also so gestellt werden, als hätte er von dem Vertrag mit A nichts gehört.  Dabei gilt die Besonderheit, dass der Umfang nicht durch das Erfüllungsinteresse nach oben begrenzt ist, wie das der Fall bei dem Schadensersatzanspruch nach § 122 I BGB wäre (BGH NJW-RR 90, 230).

Dann wird nach der Rechtsprechung konsequenterweise auch der entgangene Gewinn iSd. § 252 S. 1 BGB  vom Anspruch umfasst:  Hätte der Geschädigte ohne das schuldhafte Verhalten des Gegners einen Vertrag mit einem anderen geschlossen, gehört zum negativen Interesse auch der aus diesem Vertrag entgangene Gewinn (BGH NJW 88, 2236).

Im vorliegenden Fall hätte der B in dem Geschäft mit dem Dritten einen Gewinn von 70 € gemacht (250 € Kaufpreis minus 180 € Marktwert). Diesen Betrag muss der A nun ersetzen, § 252 S. 1 BGB.

Wir freuen uns, euch einen weiteren Beitrag einer Gastautorin präsentieren zu können. Die Autorin Jessica Jäger ist Redakteurin bei dem Online Magazin Just-Study, das Artikel über viele Themen rund um das Studium veröffentlicht, so zum Beispiel über Recht für Studenten, Wege in das Studium etc.  Auch ein Studiengangswegweiser wird angeboten.

Die Wohngemeinschaft ist eine bequeme Methode, nicht nur für Studierende, um günstig zu wohnen und bedeutet nichts anderes als einen lockeren Verbund von mehreren Personen, die ein Objekt zusammen bewohnen.

Mietvertrag-Modelle

Der Mietvertrag gliedert sich in zwei Optionen: Im ersten Fall sind alle Mitglieder der WG in einer sogenannten BGB-Gesellschaft und verbinden sich im Innenverhältnis durch einen Gesellschaftsvertrag zu einer Partei des Vertrages. Besonderheiten dieses Mietverhältnisses sind:

• das Ausscheiden eines Mitgliedes aus dem Mietvertrag und die gleichzeitige Aufnahme eines neuen Mieters muss über einen Mieterwechsel bei Übernahme des Mietvertrages geschehen

• die Mieter können rechtlich nicht gegen den Vermieter vorgehen, wenn dieser einen Mieter entlässt und einen Nachfolger bestimmt

• insofern im Mietvertrag vereinbart, kann der Vermieter den Mieterwechsel von vornherein auch ausschließen

• wird die WG restlos aufgelöst, muss die Kündigung von allen Mietern beim Vermieter eingehen

• ebenso muss der Vermieter allen Mitgliedern einer WG kündigen, wenn dieser das Wohnverhältnis aufheben möchte

Im alternativen, zweiten Fall zeichnet sich ein einzelner Mieter als Partei des Mietvertrages verantwortlich, sodass jener das Recht hat, weitere Mitglieder in das Mietverhältnis aufzunehmen, wobei der Hauptmietvertrag hier festlegt, wie viel Bewohner aufgenommen werden dürfen. Weitere Grundbestimmungen sind:

• ist dem Hauptmieter, also dem Mieter, der eine Partei im Hauptmietvertrag darstellt, eine generelle Erlaubnis zur Untervermietung erteilt, darf dieser ohne Zustimmung des Hauptvermieters einen Bewohnerwechsel durchführen

• bei einer personengebundenen Erlaubnis hingegen darf der Hauptmieter einen Untermieter ohne Zustimmung des Hauptvermieters kündigen, benötigt jedoch die Zustimmung dessen bei der Aufnahme eines neuen Mieters

• die Untermieter sind an die Bestimmungen des Hauptmietvertrages gebunden

• der Hauptmieter übernimmt somit eine Treuhand-Funktion den Untermietern gegenüber

Haftung der WG-Mitglieder

Die Haftung der WG-Mitglieder für Mietverbindlichkeiten, die während ihrer Mitgliedschaft begründet und fällig geworden sind, unterteilt sich in mietvertragliche a) Primär- und b) Sekundärverbindlichkeiten.

a) Grundsätzlich haften WG-Mitglieder jeweils persönlich und unbeschränkt für die Primärverbindlichkeiten, entweder gemäß §§ 427,421 ff. BGB wegen gemeinschaftlicher Mitverpflichtung oder kraft Gesetzes nach § 128 HGB für die fremde Verbindlichkeit der WG.

b) Bei der Verletzung einer vertraglichen Pflicht durch ein WG-Mitglied haftet auch nur dieses gemäß § 425 BGB und § 425 Abs 1 in Verbindung mit Abs. 2 BGB, solange sich alle WG-Bewohner als Mehrheit von Mietern verpflichtet haben (erster Fall). Stellt ein Mitglied der WG einen Vertragspartner dar (zweiter Fall), so haftet die ganze Gemeinschaft bei der Verletzung einer Sekundärverbindlichkeit durch ein WG-Mitglied entweder über § 278 BGB oder § 31 BGB.

Haftung von eintretenden und austretenden Mitgliedern

Die Haftung von ausscheidenden und neu eintretenden WG-Mitgliedern richtet sich nach der Art der WG.

Ist die WG wie im oben geschilderten ersten Fall als Gemeinschaft eine Partei des Vertrages, so bedarf der Einzug eines neuen Mitgliedes der Zustimmung durch alle Mitglieder und den Vermieter, der eine evtl. Ablehnung einer Aufnahme jedoch stets begründen muss. Da es sich gesetzlich um eine Vertragsübernahme handelt, haftet das neue Mitglied prinzipiell für die fällig gewordenen Mietverbindlichkeiten, weshalb im Mietvertrag beim Mieterwechsel vermerkt sein sollte, dass vorhandene Mietverbindlichkeiten bei Aufnahme eines neuen Mitgliedes nicht übertragen werden.

In umgekehrter Richtung ist für den austretenden Bewohner zu vereinbaren, dass jener die künftig fällig werdenden Mietverbindlichkeiten nicht übernimmt. Das Ausscheiden des Mitgliedes aus der Gemeinschaft muss durch den Vermieter bestätigt worden sein, da das Mietverhältnis allein durch den Auszug nicht beendet wird. Für bis dato fällig gewordene Mietverbindlichkeiten muss die Person aufkommen.

Ist ein Mitglied der WG wie im oben aufgeführten zweiten Fall eine Partei des Mietvertrages, so hängt es vom geschlossenen Hauptmietvertrag ab, ob der Vermieter einem Mitgliederwechsel zustimmen muss oder nicht. Generell handelt es sich im zweiten Fall nicht um eine Übertragung des Mietvertrags.

Kann der Mitgliederwechsel unabhängig von der Zustimmung des Vermieters erfolgen, so verschärft sich die Haftung vor allem für ausscheidende und neu eintretende Mitglieder, da austretende Bewohner gemäß § 736 Abs.2 BGB und § 160 HGB noch weiterhin für fünf Jahre nach dem Austritt für Mietverbindlichkeiten nachhaften. Ebenso kommt eine ähnliche Haftverschärfung auf eintretende Bewohner zu.

Ist ein Mitgliederwechsel abhängig von der Zustimmung des Hauptvermieters, so greift § 736 BGB in Verbindung mit § 160 HGB und § 130 HGB nicht und sowohl austretende als auch eintretende Mitglieder haften nicht für vergangene oder zukünftige Mietverbindlichkeiten, es sei denn, dass dies ausdrücklich seitens des Vermieters im Mietvertrag aufgeführt ist.

Fazit der rechtlichen Gegebenheiten einer WG

Die erste Form des WG-Mietverhältnisses, bei dem alle Mitglieder der WG eine Partei des Mietvertrages darstellen, ist die unkompliziertere, wenig gefährlichere und deshalb auch quantitativ präferierte Art der WG.

Sollte die zweite Form beansprucht werden, so ist darauf zu achten, dass der Hauptvermieter einem Mitgliederwechsel zustimmen muss, der Hauptmieter also über keine generelle Erlaubnis zur Untermiete verfügt, da so die Probleme einer erheblichen Nachhaftung umgangen werden können.

Ausführlichere Informationen zum Thema Mietrecht in Wohngemeinschaften finden Sie auf Just-study. (http://www.just-study.com/wg-recht/)

Der BGH hat entschieden (Urt. v. 7.12.2011 – VIII ZR 206/10), dass der Mieter einer Wohnung aus Treu und Glauben verpflichtet sein kann, der Übertragung eines Kautionssparbuches auf den Erwerber des Mietobjekts zuzustimmen, wenn die Kaution an den Veräußerer und früheren Vermieter geleistet worden war.

I. Sachverhalt

Der Beklagte mietete von dem Veräußerer das Mietobjekt (eine Wohnung) und leistete dem Veräußerer eine Kaution in Höhe von ca. 900,- Euro in Form eines Kautionssparbuches, wozu er nach dem Mietvertrag verpflichtet war. Die Vertragsbedingungen über das Sparbuch waren nach den Feststellungen des Tatgerichts so auszulegen, dass die Bank ohne Zustimmung des Beklagten nur an den Veräußerer zu leisten berechtigt war.

Die Klägerin erwarb das Mietobjekt von dem Veräußerer. Der Veräußerer forderte den Beklagten daraufhin auf, einer Übertragung des Kautionssparbuchs auf die Klägerin zuzustimmen. Dem kam der Beklagte nicht nach. Daraufhin erklärte der Veräußerer mit Zustimmung der Klägerin gegenüber dem Beklagten zur Vorlage bei der Bank die Freigabe des Kautionssparbuchs.

Anschließend forderte die Klägerin den Beklagten auf, eine neue Mietsicherheit an sie zu leisten. Der Beklagte erklärte, dem nachkommen zu wollen, sobald das alte Kautionssparbuch aufgelöst sei. Gleichwohl bestellte der Beklagte in der Folge keine neue Mietsicherheit zugunsten der Klägerin.

Die Klägerin klagte aus dem Mietvertrag auf Bestellung der Mietsicherheit. Der Beklagte verteidigte sich damit, dass der Veräußerer mit Zustimmung der Klägerin auf die Mietsicherheit verzichtet habe. Auch sei er nicht verpflichtet gewesen, der Übertragung des Kautionssparbuches auf die Klägerin zuzustimmen, weil dies als Verzicht auf sein Recht aus § 566a S. 2 BGB auszulegen gewesen sein könne. Das Amtsgericht wies die Klage ab, das Landgericht gab ihr statt. Die Revision des Beklagten hatte keinen Erfolg.

II. Entscheidung

Der VIII. Senat hält die Klage mit folgenden Erwägungen für begründet: Der Beklagte sei aus dem Mietvertrag verpflichtet, eine Mietsicherheit zu bestellen. Der Mietvertrag sei nach § 566 Abs. 1 BGB auf die Klägerin übergegangen.

Nach § 566a S. 1 BGB gelte entsprechendes zwar grundsätzlich auch für die Kaution. Da aber nach den Feststellungen des Tatgerichts die Vertragsbedingungen des Sparbuchs so auszulegen gewesen seien, dass die Bank die Sicherheit nur an den Veräußerer habe auszahlen dürfen, habe die Klägerin keine Möglichkeit gehabt, ohne Zustimmung des Beklagten auf die Mietsicherheit zuzugreifen. Das habe dem Zweck der Mietsicherheit widersprochen. Nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) sei der Beklagte deshalb verpflichtet gewesen, trotz § 566a S. 1 BGB seine Zustimmung zu der Übertragung des Kautionssparbuchs zu erteilen.Es sei nämlich widersprüchlich, wenn er sich einerseits auf die Wirkungen des § 566a S. 1 BGB berufe, andererseits aber die Mitwirkungshandlungen verweigere, die erforderlich seien, die praktischen Wirkungen des § 566a S. 1 BGB herbeizuführen.

Da er dieser Pflicht nicht nachgekommen sei, sondern die Erteilung der Zustimmung verweigert habe, könne die Freigabe der Sicherheit durch den Veräußerer mit Zustimmung des Vermieters nicht als Verzicht auf die Mietsicherheit ausgelegt werden. Vielmehr sei aufgrund der Umstände des Falles davon auszugehen gewesen, dass durch die Freigabe dem Beklagten die Möglichkeit gegeben werden sollte, die Sicherheit erneut zu bestellen, nämlich zugunsten der Klägerin.

Dem könne der Beklagte nicht entgegenhalten, eine Zustimmung zu der Übertragung sei als Verzicht auf sein Recht aus § 566a S. 2 BGB auszulegen gewesen. Denn da es sich bei der Zustimmung lediglich um die Mitwirkungshandlung gehandelt habe, die erforderlich gewesen wäre, um die praktischen Wirkungen des § 566a S. 1 BGB herbeizuführen, scheide eine Auslegung als Verzicht aus.

III. Bewertung

Der Entscheidung ist in der Begründung und im Ergebnis zuzustimmen. In einer Klausur bietet sich allerdings ein vom BGH leicht abweichender Prüfungsaufbau an. Es sollte streng in der Reihenfolge “Anspruch entstanden” – “Anspruch erloschen” – “Anspruch gehemmt” geprüft werden:

Der Anspruch ist nach § 535 BGB i.V.m. § 566 Abs. 1 BGB entstanden.Hier müssen kurz die Voraussetzungen des § 566 Abs. 1 BGB angesprochen werden sowie dessen Rechtsfolge (Vertragsübergang).

Der Anspruch ist nicht durch Erfüllung (§ 362 BGB) erloschen. Zwar hat der Beklagte seine aus dem Mietvertrag folgende Pflicht zur Bestellung einer Sicherheit gegenüber dem Veräußerer erfüllt. Indes besteht diese Pflicht nach § 566 Abs. 1 BGB nunmehr gegenüber der Klägerin. Da § 566a S. 1 BGB hier wegen der Vertragsbedingungen des Sparbuchs nicht dazu führte, dass die Mietsicherheit zugunsten der Klägerin wirkte, ist insoweit keine Erfüllung eingetreten. Der Beklagte hat nicht in der geschuldeten Art und Weise geleistet, weil die Bank an die Klägerin nur mit seiner Zustimmung hätte auszahlen dürfen, was nicht dem Zweck der Mietsicherheit entspricht.

Der Anspruch ist auch nicht durch einen Verzicht (der als Erlassvertrag – § 397 BGB – zu qualifizieren wäre, wobei die Annahmeerklärung durch den Beklagten nach § 151 BGB nicht zuzugehen brauchte)  erloschen. Hier könnte der Veräußerer im Verhältnis zum Beklagten als Stellvertreter der Klägerin gehandelt haben. Die Erklärung des Veräußerers ist nach den §§ 133, 157 BGB auszulegen, wobei die Umstände des Einzelfalls besondere Bedeutung besitzen. Das zeigt sich daran, dass andere Senate des BGH in früheren Entscheidungen in auf den ersten Blick  ähnlichen Fällen anders gewertet haben (vgl. BGH, Urteil vom 24. März 1999 XII ZR 124/97, BGHZ 141, 160, 163). Im hiesigen Fall kann man sich jedenfalls an der überzeugenden Begründung des VIII. Senats orientieren. Danach ist die Erklärung des Veräußerers als Stellvertreter der Klägerin nicht als Angebot auf Abschluss eines Erlassvertrages mit dem Beklagten anzusehen.

Der Anspruch ist auch nicht gehemmt. Gegenansprüche des Beklagten, die z.B. zu einem Zurückbehaltungsrecht (§§ 320, 273 BGB) führen würden, sind nicht erischtlich. Insbesondere kann der Beklagte aus den vom VIII. Senat genannten Gründen nicht einwenden, dass er durch eine Zustimmung bzw. eine Neubestellung der Mietsicherheit seine Sicherheit aus § 566a S. 2 BGB verloren hätte bzw. verlieren würde. Wäre dieser Einwand berechtigt, könnte man erwägen, dem Beklagten einen Anspruch auf Einräumung einer an die Stelle des Anspruchs aus § 566a S. 2 BGB tretenden Sicherheit gegen die Klägerin einzuräumen, der ein Zurückbehaltungsrecht begründen könnte. Anspruchsgrundlage könnten die §§ 535, 241 Abs. 2 BGB i.V.m. § 566 Abs. 1 BGB sein. Da durch eine Zustimmung bzw. Neubestellung der Mietsicherheit der Anspruch aus § 566a S. 2 BGB allerdings nicht verloren geht, greift diese Argumentation im Ergebnis nicht durch.

Als alternative Anspruchsgrundlage kommt noch §§ 280 Abs. 1, 535 BGB in Betracht, wenn man den Beklagten für verpflichtet hielt, bei der ersten Bestellung der Sicherheit die Vertragsbedingungen über das Sparbuch so auszugestalten, dass dieses im Fall einer Veräußerung auch ohne seine Zustimmung von der Bank zur Auszahlung an einen Erwerber gebracht werden kann. Ob eine solche Pflicht besteht, richtet sich nach dem Mietvertrag. Selbst wenn der Mietvertrag so ausgelegt werden könnte, ist allerdings das Vertretenmüssen zweifelhaft, da Banken regelmäßig mit AGB arbeiten, die nicht zur Disposition desjenigen stehen, der ein Kautionssparbuch anlegt.

IV. Examensrelevanz

Das Urteil eignet sich gut, Grundlagen des Mietrechts (§§ 566, 566a BGB) mit Fragen des BGB AT (Vertragsauslegung, Erlöschensgründe) zu kombinieren. Hinzu kommt der relativ  einfach gestrickte Sachverhalt. Wer die Entscheidung liest, hat seine Zeit sicher nicht schlecht investiert.

Das kann er, wenn er einen Anspruch auf Unterlassung hat. Insofern kommen § 1004 BGB oder möglicherweise öffentlich-rechtliche Rechtsinstitute wie der öffentlich-rechtliche Unterlassungsanspruch (§ 1004 BGB analog) in Betracht.

Öffentlich- oder privatrechtlich?

Zunächst stellt sich die Frage, ob es sich um ein öffentlich-rechtliches oder privatrechtliches Rechtsverhältnis handelt. Für ein privatrechtliches Verhältnis spricht, dass es um die Unterlassung einer Handlung der BILD-Zeitung, die als Private handelt, geht. Für eine öffentlich-rechtliche Einordnung könnte der Bezug zum Amt des Bundespräsidenten sprechen.

Letztlich dürfte das aber nicht den Ausschlag geben. Es geht ihm darum, als Person sein allgemeines Persönlichkeitsrecht zu schützen. Der Bundespräsident möchte die Veröffentlichung also aus persönlichem Interesse, nicht aber in amtlicher Eigenschaft verhindern. Hierin liegt der Unterschied zu den Fällen, in denen eine Behörde ein Hausverbot erteilt, das dazu dient, ihre Funktionsfähigkeit zu sichern, und das öffentlich-rechtlich eingeordnet wird. Öffentlich-rechtliches Handeln kommt nach der Sonderrechtslehre auch deshalb kaum in Betracht, weil in diesem Bereich M.E. keine öffentlich-rechtliche Rechtsnorm gibt, die einer Veröffentlichung aus den genannten Gründen entgegenstehen könnte. Gegenüber der BILD-Zeitung, die selbst Private ist, gilt der Vorbehalt des Gesetzes, so dass es einer Regelung, auf die sich ein Veröffentlichungsverbot stützen kann, bedürfte.

Besteht ein zivilrechtlicher Unterlassungsanspruch aus § 1004 Abs. 1 BGB?

Dieser setzt voraus, dass die Verletzung eines absolutes Rechts (allgemein anerkannt, dass § 1004 BGB auf alle absoluten Rechte zu erweitern ist) des Anspruchsstellers droht. Vorliegend kommt einzig das allgemeine Persönlichkeitsrecht (APR) des Herrn Wulff in Betracht. Dieses ist zwar im öffentlichen Recht entwickelt worden, aber auch zivilrechtlich geschützt und kann daher Gegenstand von Unterlassungsansprüchen sein. Eine Handlung hat zu unterbleiben, wenn sie den Anspruchssteller in seinem APR verletzt.

Fraglich ist jedoch, ob die Veröffentlichung der Nachricht eine Verletzung desselben darstellte. Grundsätzlich ist anerkannt, dass eine der Schutzdimensionen des APR auch das Recht am gesprochenen und geschriebenen Wort umfasst. Gemeint ist damit die Freiheit, zu bestimmen, ob der Kommunikationsinhalt einzig dem Gesprächspartner, einem bestimmten Personenkreis oder der Öffentlichkeit zugänglich sein soll (vgl. BGH NJW 2003, 1727; Palandt/Sprau, 67. Aufl. 2008, § 823 Rn. 114). Damit stellt auch die Veröffentlichung der Mailbox-Nachricht einen Eingriff in das APR des Herrn Wulff dar.

Dieser ist aber nicht notwendigerweise rechtswidrig; vielmehr ist die Rechtswidrigkeit erst durch eine Abwägung der widerstreitenden Interessen zu ermitteln. Vorliegend kann die BILD-Zeitung für die Veröffentlichung nicht nur ihre Pressefreiheit aus Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG, deren Ausstrahlungswirkungen auch im Zivilrecht beachtlich sind, anführen, sondern vor allem auch ein überragendes Informationsinteresse der Öffentlichkeit.

Schon prima facie erscheint es gut vertretbar, eine Veröffentlichung für rechtmäßig zu halten. Dabei ist zunächst zu beachten, dass Herr Wulff auf Grund seiner Rolle als Bundespräsident – ein Amt, das er freiwillig übernommen hat – erhöhte Duldungspflichten hinsichtlich der Ausforschung seines Privatlebens durch die Presse unterliegt. Diese sind nicht grenzenlos, erlauben aber doch eine wesentlich weitergehende Untersuchung und Veröffentlichung als bei Privatpersonen.

Ferner ist auch das Verhalten des Herrn Wulff in der Angelegenheit selbst in Rechnung zu stellen. Durch seine öffentlichen Einlassungen in der Sache hat er nicht nur den Inhalt der Mailbox-Nachricht zu einer der zentralen Fragen nach seiner persönlichen Glaubwürdigkeit gemacht, sondern durch seine Aussagen auch erst ihren genauen Inhalt in Frage gestellt. Letztlich muss er zumindest deswegen, weil er zu der Debatte über den genauen Inhalt beigetragen hat, auch die Klärung der Frage hinnehmen. (Dieses Argument trifft allerdings dann nicht zu, wenn der Inhalt genau dem von Wulff beschriebenen entspricht. Denn es kann nicht zu seinen Lasten berücksichtigt werden, dass er unrichtig Vorwürfe bestreitet. Die BILD-Zeitung, die ja den Inhalt der Nachricht kennt, wird dies ggf. berücksichtigen müssen.)

Hinzu kommt noch, dass er selbst in der Öffentlichkeit wiederholt Transparenz gelobte und seine Aufrichtigkeit zu der entscheidenden Frage erhob, ob er weiterhin im Amt verbleiben könnte. Dadurch ist das öffentliche Interesse daran, die Richtigkeit seiner Aussagen auch in Hinblick auf die Mailbox-Nachricht zu überprüfen, noch maßgeblich gesteigert. Deshalb müsste in einer Abwägung sein APR gegenüber dem Informationsinteresse der Öffentlichkeit bzw. der Pressefreiheit der BILD-Zeitung zurückstehen. Die Veröffentlichung wäre also nicht rechtswidrig.

Gegen diese Abwägungsergebnis spricht auch nicht die Rechtsprechung der Gerichte zu heimlichen Aufnahmen des gesprochenen Wortes (vgl. etwa BGH NJW 2003, 1727). Hier handelt es sich nicht um einen heimliche Aufnahme, sondern um eine Mailbox-Nachricht, die der Absender willentlich in dauerhaft gespeicherter Form in den Machtbereich des Empfängers gelangen ließ. Damit ist sie einem Brief vergleichbar. Dass die Briefwechsel zwischen BILD-Zeitung und Herrn Wulff ohnehin veröffentlicht werden, spricht daher sogar noch für die Zulässigkeit der Veröffentlichung auch der Mailbox-Nachricht (dagegen allerdings: Die Situation ist jetzt eine andere als zum Zeitpunkt, an dem die Mailbox-Nachricht einging.).

Fazit

Der Bundespräsident könnte die Veröffentlichung auch ohne seine Zustimmung wohl nicht verhindern. Sie stellte keinen Verstoß gegen sein APR dar und wäre daher rechtmäßig.

Der obige Titel ist wohl eines der Schlagworte schlechthin, welches selbst den eifrigen Examenskanditaten Schweiß auf die Stirn treiben kann. Der Grund ist nicht darin zu suchen, dass die Hypothek und der gutgläubige Erwerb derselben eine derart diffizile Materie sind, sondern vielmehr darin, dass die meisten Studenten in Vorlesung und Vorbereitung das Immobiliarsachenrecht zu umgehen versuchen. Dieser Beitrag soll helfen, die Scheu vor dieser Materie abzulegen.

Grundsätzliches
Was ist unter Erst- und Zweiterwerb zu verstehen?
Der Begriff Ersterwerb meint die Einräumung einer Hypothek. Dies geschieht regelmäßig durch rechtsgeschäftliche Bestellung (§§ 873 I, 1113 I ff BGB), kann aber auch durch richterliche Anordnung (§128 ZVG) kraft Gesetzes (§ 1287 S.2, § 848 II 2 ZPO) oder im Wege der Zwangsvollstreckung entstehen. Zweiterwerb hingegen meint die Übertragung einer bereits bestellten Hypothek.

Der gutgläubige Ersterwerb
Eine der Voraussetzungen zur wirksamen Bestellung einer Hypothek ist Einigung des Berechtigten, § 873 I BGB. Berechtigter ist im Normalfall der Grundstückseigentümer. Ebenso kann aber auch eine Person handeln, deren Vorgehen durch Einwilligung oder Genehmigung, § 185 BGB, gedeckt ist. Wenn das Tatbestandsmerkmal der Berechtigung also fehlt, müssen wir im Gutachten prüfen, ob gutgläubiger Ersterwerb (weil Bestellung) in Frage kommt. Dieser richtet sich, da die Hypothek ein dingliches Recht ist, nach § 892 BGB. Die Anwendung dieser Norm wirft in der Regel keine schwer beherrschbaren Probleme auf und soll hier nicht Gegenstand des Beitrages sein. Eine ordentliche Sumtion unter die Norm ist hier zumeist zielführend.

Der gutglübige Zweiterwerb
Der gutgläubige Zweiterwerb ist in unterschiedlichen Konstellationen vorstellbar. Voraussetzung ist jedoch stets, dass irgendetwas beim Ersterwerb schiefgegangen ist. Wenn man beim Ersterwerb also die Berechtigung bejaht oder eine fehlende durch den guten Glauben überwunden wird und der Rechtserwerb gelungen ist, kann keine Konstellation des gutgläubigen Zweiterwerbs vorliegen. Dies ist vielmehr nur in folgenden Fällen denkbar.

1. Die Forderung ist wirksam entstanden, die Hypothek aber nicht.
2. Die Forderung ist nicht wirksam entstanden, dafür aber die Hypothek.
3. Weder Forderung noch Hypothek sind wirksam entstanden.
4. Forderung und Hypothek sind zwar wirksam entstanden, Forderungs- und Hypothekenglaübiger sind aber personenverschieden.

Bevor nun die Fälle behandelt werden, möchte ich kurz in Erinnerung rufen, wie eine bereits bestellte Hypothek übertragen wird. Die Hypothek ist ein akzessorisches Sicherungsrecht. Daher ist es eng mit der zu sichernden Forderung verbunden. Daher ist die Übertragung kein selbständiges Rechtsgeschäft, sondern folgt der Forderung, welche gemäß § 398 BGB übertragen wird, nach § 1153 BGB. Die Hypothek ist also Nebenrecht, die Forderung das Hauptrecht.
Damit müsste die Übertragung der Forderung mit dem ¨Anhängsel Hypothek¨eigentlich formlos möglich sein. Jedoch beeinflusst die Hypothek die Übertragbarkeit der Forderung dergestalt, dass die Form des § 1154 BGB eingehalten werden muss. Für uns ist wichtig: Die ¨Übertragung der Hypothek¨ ist zumeist rechtsgeschäftlich gewollt – rein rechtlich handelt es sich jedoch stets um eine Übertragung der Forderung, der die Hypothek nur nachfolgt.

1. Die Forderung ist wirksam entstanden, die Hypothek aber nicht.
A bestellt B im Zustand geistiger Umnachtung eine Hypothek zur Sicherung einer schon bestehenden Darlehensforderung. B überträgt die Forderung an den gutgläubigen C.
In dieser Konstellation überträgt B dem C wirksam seine Darlehensforderung gemäß § 398 BGB. Der Erwerb der Hypothek aber kann nicht gemäß §§ 1153, 1154 BGB stattfinden, da B zuvor nicht Hypothekar geworden ist.
Aus der Misere kann daher nur der gutgläubige Erwerb der Hypothek vom Nichtberechtigen führen. Dieser ließe sich gemäß § 1155 BGB (analog oder direkt) i.V.m. § 892 I BGB konstruieren. Da die Hypothek wie oben gesehen aber gesetzlich der Forderung folgt, handelt es sich nicht um einen rechtsgeschäflichen Erwerb. Genau das setzt § 892 I BGB aber voraus. Daher lässt sich zum einen der gutgläubige Hypothekenerwerb vom Nichtberechtigen einfach ablehnen. Andererseits lässt es sich aber auch problemlos vertreten, dass ¨im Ganzen¨ ein rechtsgeschäftlicher Erwerb vorliegt, weil in der Regel ein Parteiwille auf Übertragung der Forderung vorliegen wird. Wie ihr euch entscheidet ist egal – ihr müsst das Problem nur sehen.

2. Die Forderung ist nicht wirksam entstanden, dafür aber die Hypothek.
A schließt mit B einen Darlehensvertrag und sichert diese mit einer Hypothek ab. Später bezahlt A vollständig die aussetehende Forderung. B überträgt die Forderung an den gutgläubigen C.
In diesem Fall ist die Forderung des B schlichtweg nicht existent. Die Abtretung geht ins Leere, da es keinen gutgläubigen Forderungserwerb gibt. Wegen § 1153 II BGB könnte daher auch keine Hypothek übertragen werden. Möchte man den Übergang der Hypothek dennoch ermöglichen, entsteht ein Spannungsverhältnis zwischen §§ 398, 892 und 1153 II BGB. (Nach § 398 ff. BGB gibt es keinen gutgläubigen Forderungserwerb. § 892 I BGB möchte die Hypothek gutgläubig übergehen lassen und § 1153 II BGB legt die Akzessorietät fest.) §1138 BGB löst diesen Konflikt, indem § 1153 II BGB für diesen Fall geopfert wird. Die Existenz der Forderung wird fingiert (somit kann § 1163 BGB nicht als Einwendung aufgeführt werden) und die Hypothek geht auf den neuen Gläubiger über. Da dieser nur die Hypothek und keine Forderung inne hat, spricht man an dieser Stelle von der forderungsentkleideten Hypothek.

3. Weder Forderung noch Hypothek sind wirksam entstanden
Bei dieser Konstellation lassen sich beide Lösungsansätze (s. o. 1. u. 2.) nebeneinander anwenden. §§ 892 und 1138 BGB. § 892 BGB überwindet den Mangel des dinglichen Rechts und über die Verweisung in § 1138 BGB kann auch die fehlende Forderung überwunden werden. Wenn der Zessionar also sowohl hinsichtlich der Forderung als auch der Hypothek gutgläubig ist, erwirbt er wie oben eine forderungsentkleidete Hypothek.

4. Forderung und Hypothek sind zwar wirksam entstanden, Forderungs- und Hypothekenglaübiger sind aber personenverschieden
B nimmt bei A ein Darlehen auf und sichert dieses mit einer Hypothek. A tritt die Forderung an C ab, der diese seinerseits an den gutgläubigen D abtritt. A ficht später die Abtretung an C wegen arglistiger Täuschung an.
Wegen der Anfechtung hat C keine Forderung erhalten. Die Hypothek konnte er mithin auch nicht als Berechtigter an den D übertragen, da ja keine Forderung bestand. Weil D aber gutgläubig war, hat er die Hypothek nach oben Gesagtem gemäß §§ 1153, 1138, 892 BGB erworben. Die Forderung befindet sich also bei A, die Hypothek jedoch bei D. Muss dieser Konflikt gelöst werden? Es erscheint möglich, dass B nun von A und D in Anspruch genommen wird und zweimal zahlen muss um eine Vollstreckung zu vermeiden.
Die Einheitstheorie möchte dies verhindern indem sie mit dem gutgläubigen Erwerb der Hypothek ausnahmsweise die Forderung mit übergehen lässt. Zur Begründung wird § 1153 BGB – das Akzessoirietätsprinzip – aufgeführt und eine Trennung als systemwidrig eingestuft.
Die Trennungstheorie sieht im Verstoß gegen § 1153 BGB kein Hindernis und möchte alles so belassen wie es ist. Der zusätzliche Forderungserwerb sei für D ein Geschenk des Himmels, welches sich nicht mit § 398 BGB vereinbaren lasse. Zudem bestehe wegen § 1144 BGB keine Gefahr doppelter Inanspruchnahme, da der Schulder die Einrede erheben kann. Krux des Ganzen ist jedoch, dass § 1144 BGB eine Einrede und keine Einwendung ist. Weiss der Schuldner nichts von der Trennung, kann er also sehr wohl zweimal in Anspruch genommen werden.
Die Streitentscheidung überlasse ich an dieser Stelle euch. Wie immer ist es egal, welcher Ansicht ihr folgt. Bei der Trennungstheorie kommt am Ende wieder eine forderungsentkleidete Hypothek raus.

Beachtet bitte, dass soweit § 1138 BGB Anwendung findet, diese Ausführungen wegen § 1185 II BGB nicht für die Sicherungs- sondern nur für die Verkehrshypothek gelten.

Zuletzt ist noch drauf hinzuweisen, dass es bezüglich der Briefhypothek Besonderheiten geben kann, wenn der zedierende Gläubiger nicht im Grundbuch eingetragen worden ist (ggf. § 1155 BGB prüfen) und wenn Grundbuchstand und Brief nicht übereinstimmen (mögliche Korrektur über § 1140 BGB).

Dieser Beitrag befasst sich mit einem alltäglichen Fall, der eine exzellente Examensklausur abgibt, jedoch bisher noch nicht auf dem Schirm der einschlägigen Repitiorien und soweit ersichtlich auch noch nicht im Examen gelaufen ist. Letzteres kann sich jedoch ändern, da das Thema – allerdings in einer Spezialkonstellation – Gegenstand der Entscheidung des BGH v. 11. 11. 2008 (VIII ZR 265/07, NJW 2009, 580) war. In jedem Fall ist es ein guter Übungsfall für die Verzahnung von Kaufrecht, allgemeinem Schuldrecht und dem AT.

A. Sachverhalt

Handwerker K kauft bei V einen Pkw für seine selbstständige berufliche Tätigkeit. Nach anderthalb Jahren entsteht ein Schaden an dem Pkw. Dieser beruht auf einem Sachmangel, der bereits bei Gefahrübergang vorhanden war. An diese Möglichkeit denkt der K jedoch zunächst nicht, sondern bringt den Pkw dem V, der eine Kfz-Fachwerkstatt betreibt, zur Reparatur. Er unterschreibt dort einen Reparaturauftrag, Ansprüche aus Sachmängelgewährleistung stehen nicht im Raum. Nach Ermittlung der Ursache bzw. des Reparaturbedarfs durch V gibt K die Reparatur telefonisch “frei”. V verlangt dann die Zahlung des Werklohns. Von der Höhe der Rechnung überrascht besinnt sich der K darauf, dass es doch eigentlich ein Mangelfall gewesen wäre. Kann V Zahlung des Werklohns verlangen?

B. Lösung

V könnte gegen K einen Anspruch auf Zahlung des Werklohns haben § 631 Abs. 1 Hs. 2 BGB.

I. Anspruch entstanden: Abschluss eines Werkvertrages

Ein Anspruch auf Zahlung des Werklohns setzt den Abschluss eines Werkvertrages voraus, § 631 Abs. 1 Hs. 2 BGB. Dies ist durch Auslegung der abgegebenen Erklärungen nach §§ 133, 157 BGB zu ermitteln.

Vorliegend hat der K das Auto bei dem V, der eine Fachwerkstatt betreibt, zur Reparatur gegeben. Schon da bei einer solchen Werkstatt die Durchführung einer Reparatur üblicherweise auf Grund eines Werkvertrages erfolgt, genügt dieser äußere Geschehensablauf, um seinen Willen, einen Werkvertrag abzuschließen, zum Ausdruck zu bringen. Dass er außerdem noch einen Reparaturauftrag unterschrieben hat, bestärkt das Ergebnis. An der Verbindlichkeit desselben könnte man allenfalls zweifeln, weil später noch eine telefonische Freigabe erfolgt. Spätestens mit dieser aber hat er das mündliche Angebot des V auf Abschluss eines Werkvertrages angenommen.

Interessant ist die Auslegung dann, wenn weder über die Reparaturkosten noch über Mängelgewährleistung gesprochen wurde. Auch in diesem Fall ist aber (grundsätzlich) von einem entgeltlichen Werkvertrag auszugehen. Zunächst gilt die Vermutung des § 632 Abs. 1 BGB. Sie ist auch nicht widerlegt, denn der V muss nicht damit rechnen, dass eine kostenlose Reparatur erfolgen sollte. Insbesondere die Freigabe nachdem der Reparaturbedarf macht nur Sinn, wenn die Reparatur nicht ohnehin geschuldet war, sondern der K einen Überblick über den zu erwartenden Aufwand haben wollte, weil er ihn auch bezahlen musste.

1. Aufschiebende Bedingung, § 158 Abs. 1 BGB

Der Anspruch wäre allerdings dann nicht entstanden, wenn er unter Bedingung geschlossen worden wäre, dass die entsprechende Reparatur nicht ohnehin als Gewährleistungsanspruch geschuldet war. Auch dies ist durch die Auslegung derabgegebenen Erklärungen nach §§ 133, 157 BGB zu ermitteln.

Für eine stillschweigende Bedingung spricht das Interesse des K, möglichst nichts zu bezahlen, was ihm ohnehin geschuldet wäre. Dieses abstrakte Interesse war für den V als dessen Vertragspartner und möglichen Anspruchsgegner auch erkennbar. Andererseits hat sich dieses Interesse jedoch nicht in irgendeiner Form in den ausgetauschten Erklärungen niedergeschlagen. Die bloße Tatsache, dass der K den Pkw auch bei dem V erworben hatte, genügt daher nicht, um eine stillschweigende Bedingung anzunehmen. Es ist ohne weiteres üblich, dass Autoeigentümer auch kostenpflichtige Reparaturen auf Grund eines Werkvertrages bei der Werkstatt vornehmen lassen, bei der sie das Fahrzeug erworben haben. Der V musste daher nicht mit einer stillschweigenden Bedingung rechnen.

2. Unwirksamkeit nach § 475 Abs. 1 BGB

Der Werkvertrag könnte allerdings dann unwirksam sein, wenn er eine Umgehung der kaufrechtlichen Gewährleistungsrechte nach § 475 Abs. 1 BGB darstellte. Es wird in der Literatur vertreten, dass Verträge, durch die  zu Lasten des Verbrauchers eine von den §§ 474ff. BGB abweichende Kostentragungspflicht begründet wird, gem. § 475 Abs. 1 S. 2 BGB nichtig sind (vgl. Fischinger, NJW 2009, 563, 565). Vorliegend ist K jedoch selbstständig beruflich tätig und daher sind die §§ 474ff. BGB gem. § 13 BGB nicht anwendbar.

Ähnlich, aber noch etwas anders war der Fall in der Entscheidung des BGH v. 11. 11. 2008 (VIII ZR 265/07, NJW 2009, 580). Dort wurde nicht nicht ein separater Vertrag geschlossen, sondern in den zum Kaufvertrag gehörenden “Garantiebedingungen” war eine Selbstbeteiligung des Käufers bei Reparaturen auf Grundlage der “Garantie” (im streitigen Fall auch bei Gewährleistungsfällen angewandt) vorgesehen. Diese “Selbstbeteiligungsklausel” hielt der BGH für nach § 475 Abs. 1 BGB unwirksam. Daher leistete der Käufer ohne Weiteres ohne Rechtsgrund. Folgerichtig hat er einen Erstattungssungsanpruch des Käufers aus § 812 Abs. 1 S. 1 BGB bejaht, soweit der Käufer dem Verkäufer Leistungen vergütet hatte, die der Verkäufer ohnehin aus § 437 BGB schuldete.

Diese Sonderkonstellation unterscheidet sich jedoch entscheidend von der hiesigen, weil hier tatsächlich ein separater Vertrag geschlossen wurde. Interessant ist aber in beiden Fällen die Frage, wie der Fall zu lösen ist, wenn Verbrauchsgüterkaufrecht Anwendung findet. Dazu noch genauer unten.

II. Anspruch erloschen

Der Anspruch könnte allerdings erloschen sein.

1. Anfechtung, § 142 Abs. 1 BGB

Der Anspruch wäre erloschen, wenn der Werkvertrag nach § 142 Abs. 1 BGB nichtig wäre. Voraussetzung dafür ist die wirksame Anfechtung des Werkvertrages. Hier kommt nur eine Anfechtung durch K in Betracht.

Es müsste ein Anfechtungsgrund vorliegen. Dieser könnte allenfalls darin liegen, dass K die Tatsache, dass der Gegenstand des Vertrages ohnehin von V aus § 439 BGB geschuldet war, zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses nicht bewußt war.

Das Vorliegen eines Irrtums ist hier schon deshalb fraglich, weil sich der K dazu gerade keine Vorstellung gebildet hatte. Einen Irrtum setzt die Bildung einer Vorstellung voraus. Daran fehlt es gerade.

Darüberhinaus ist auch das Vorliegen eines Anfechtungsgrundes fraglich. Ein Inhalts- oder Erklärungsirrtum (§ 119 Abs. 1 BGB) scheiden aus, weil sich dem K weder ein Fehler beim Setzen des Erklärungszeichens noch ein Irrtum über den Inhalt des Erklärtem als solchen unterlief.

In Betracht kommt allenfalls ein Eigenschaftsirrtum nach § 119 Abs. 2 BGB. Es ist jedoch schon zweifelhaft, inwiefern die Ansprüche gegen die Verkäufer einen verkehrswesentliche Eigenschaft der Sache oder des Vertragspartners sind. Diese müssen der Person oder Sache unmittelbar anhaften (BGHZ 70, 47). Da die schuldrechtlichen Ansprüche hinsichtlich der Sache gegenüber V dieser nicht unmittelbar anhaften, scheidet ein Irrtum über ein verkehrswesentliche Eigenschaft der Sache schon deshalb aus. Auch über eine verkehrswesentliche Eigenschaft der Person wurde nicht geirrt. Es ist anerkannt, dass der Irrtum über Ansprüche gegenüber dem Vertragspartner einen unbeachtlichen  Motivirrtum darstellt (etwa wenn irrtümlich eine Verpflichtung in der Annahme, sie bestehe bereits, anerkannt ist oder wenn ein Globalvergleich geschlossen wurde und hierbei die Existenz bestimmter Forderungen übersehen wurde, vgl. Palandt/Heinrichs-Ellenberger, 67. Aufl. 2008, § 119 Rn. 29).

2. Rücktritt, § 346 Abs. 1 BGB

Der Zahlungsanspruch des V könnte durch Rücktritt des K vom Werkvertrag gemäß §§ 313 Abs. 2, 3 S. 1, 346 Abs. 1 BGB wegen Wegfalls der subjektiven Geschäftsgrundlage entfallen sein. Dazu müsste dem K ein Rücktrittsrecht zustehen. Voraussetzung dafür ist, dass die Geschäftsgrundlage des Werkvertrages gestört ist.

Das kommt nur in Betracht, wenn es zur Geschäftsgrundlage des Werkvertrages wurde, dass die Reparatur nicht ohnehin aus anderer – gewährleistungsrechtlicher – Grundlage geschuldet ist.

 Eine solches Rücktrittsrecht wurde von dem Berufungsgericht in der zitierten Entscheidung BGH v. 11. 11. 2008 (VIII ZR 265/07, NJW 2009, 580) mit der Begründung erwogen, dass Geschäftsgrundlage geworden sei, dass dem dortigen Käufer kein Anspruch auf kostenlose Nacherfüllung zustünde. In der Literatur wird dieser Gedanken verallgemeinert dahingehend, dass immer dann, wenn Käufer und Verkäufer einen Werkvertrag über eine Leistung abschliessen würden, die von den Parteien unerkanntermaßen als kostenlosen Nacherfüllung geschuldet war, die Geschäftsgrundlage des Vertrages gestört sei (Fischinger, NJW 2009, 563, 565). Diese Ansicht ist jedoch – wie im folgenden dargelegt wird – abzulehnen.

Voraussetzung dafür, dass die Vorstellung einer Partei zur Geschäftsgrundlage eines Vertrages wird, ist ihre Erkennbarkeit für beide Parteien. Hier standen bei Vertragsschluss Gewährleistungsrechte nicht im Raum. Daher war die möglicherweise bestehende Erwartung des K, die Reparatur sei nicht von der Nacherfüllung erfasst, für V nicht erkennbar.

Vorrangige Wertungen des Kaufrechts

Darüberhinaus muss ein Anspruch im vorliegenden Fall spätestens daran scheitern, dass in der hiesigen Konstellation die Lehre von der Geschäftsgrundlage nicht anwendbar ist, weil das kaufrechtliche Gewährleistungsrecht vorrangige Regelungen trifft. Die dem Gewährleistungsrecht zugrunde liegende gesetzliche Risikoverteilung darf nicht über die Annahme einer Störung der Geschäftsgrundlage verändert werden (zum Mietrecht BGH v. 21.2.2008 – III ZR 200/07, NZM 2008, 462; Palandt/Grüneberg, 70. Aufl. 2011, § 313 Rn. 12).

Vorliegend ist die Wertung des Gewährleistungsrechts klar: Die Mängelgewährleistungsrechte müssen in der Form der §§ 437ff. BGB geltend gemacht werden. Daran fehlt es hier. K hat seine Rechte gerade nicht wie in den §§ 437ff. BGB vorgesehen geltend gemacht, insbesondere hat er V nicht Gelegenheit zur Nacherfüllung gemäß § 439 BGB gegeben. Dass sein Gewährleistungsrecht durch die Vornahme der entgeltlichen Reparatur nach § 275 Abs. 1 BGB untergegangen ist, ist deshalb letztlich sein Risiko. Es war die Entscheidung des K, ob er sich auf Gewährleistungsrechte berufen wollte oder nicht. Er muss die damit einhergehenden Risiken tragen – den Verlust der Rechte im Falle der Nicht-Geltendmachung ebenso wie die Kosten von unberechtiger Nacherfüllungsverlangen (dazu BGH v. 23. 1. 2008 – VIII ZR 246/06, NJW 2008, 1147).

Letztlich ein Fall der Selbstvornahme

Letztlichendlich handelt es sich vorliegend wertungsmäßig um einen Fall der Selbstvornahme der Nacherfüllung. Die Gründe, warum der BGH eine Liquidation der Selbstvornahmekosten dann ablehnt, wenn der Käufer ohne Fristsetzung die Nachbesserung durch Dritte vornehmen lässt, gelten auch für den Fall, dass er die Nachbesserung durch den Verkäufer selbst vornehmen lässt, soweit er dabei nicht zu erkennen gibt, dass Mängelgewährleistungsansprüche zumindest im Raum stehen. Zentrales Argument des BGH, Ausgleichsansprüche für die Selbstvornahme der Nacherfüllung abzulehnen, war, dass der Verkäufer die Möglichkeit einer Untersuchung und Beweissicherung verliert, wenn er nach der vom Käufer durchgeführten Reparatur im Rahmen der Geltendmachung eines Erstattungsanspruchs vor „vollendete Tatsachen” gestellt wird (BGH v. 3.2.2005 – VIII ZR 100/04, NJW 2005, 1348, 1350). In gleicher Weise ist auch dem Verkäufer, dem der Käufer als normaler Reparaturkunde entgegen tritt, die Möglichkeit zur Untersuchung und Beweissicherung genommen, weil er nicht damit rechnen muss, dass der Käufer noch Gewährleistungsrechte geltend macht. Er hat schlicht keinen Anlass, sich entsprechend abzusichern. In gleicher Weise wie bei der Nachbesserung durch einen Dritten (BGH a.a.O.) wird auch sein Rechte zur zweiten Andienung unterlaufen. Deshalb kann zumindest dann, wenn der Käufer dem Verkäufer als normaler Reparaturkunde entgegentritt, der Anspruch auf Werklohn nicht davon abhängen, ob die Leistung auch im Rahmen der Sachmängelgewährleistung geschuldet war.

Die Alternative würde außerdem Mißbrauch Tür und Tor öffnen. Wollte man generell das Vorliegen eines Ausgleichsanspruchs lediglich davon abhängig machen, ob die Leistung auch als Nacherfüllung geschuldet gewesen wäre, könnte stets der Käufer zunächst einen Werkvertrag schließen und den Verkäufer so ohne weiteres zur Reparatur bewegen. Hat der Verkäufer den Werkvertrag erfüllt, kann sich der Käufer dann auf das Vorliegen eines Mangels berufen. Dann ist es an dem Verkäufer, seinen Werklohn einzuklagen. Er befindet sich dann in der Rolle des Angreifenden. Das kehrt die gesetzliche Risikoverteilung, nach der der Käufer seine Mängelrechte notfalls im Prozesswege geltend machen muss, um.

Verhältnis zur bisherigen Rechtsprechung

Deshalb kann auch aus der oben zitierten Entscheidung des BGH keinesfalls die allgemeine Wertung entnommen werden, dass in Unkenntnis eines Nacherfüllungsanspruchs geleistete Zahlungen grundsätzlich zurückzugewähren sind (so in der Tendenz jedoch Palandt/Weidenkaff, 70. Aufl. 2011, § 439 Rn. 13; vlg. auch Fischinger, NJW 2009, 563, 565). Die Entscheidung betrifft einen engen Sonderfall. Anders als hier standen dort Gewährleistungsrechte durchaus im Raum; der Käufer hatte eine „Garantie“ des Verkäufers in Anspruch genommen. Im Rahmen dieser war eine Selbstbeteiligung des Käufers in gewisser Höhe vereinbart worden. Nur um die Rückzahlung dieses Betrages ging es. Außerdem war in dem Fall die Wertung des § 475 Abs. 1 BGB zu beachten. Einen Ausgleichsanspruch in dem vom BGH entschiedenen Fall zu verneinen hätte im Ergebnis eine geltungserhaltende Reduktion der unwirksamen „Garantieklausel“ bedeutet.

Diese und auch die obigen Ausführungen sind selbstverständlich mehr, als man in einer Klausur erwarten könnte.

3. Zwischenergebnis

Der Anspruch ist nicht untergegangen.

III. Anspruch durchsetzbar

Der Anspruch müsste auch durchsetzbar sein.

Eine die einredeweise Geltendmachung eines Ausgleichsanspruchesnach § 242 BGB in der Ausprägung als dolo-agit Einwand scheidet aus, weil kein solcher Ausgleichsanspruch existiert. Insbesondere wäre der geleistete Werklohn nicht nach § 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 BGB zurückzugewähren, da der Werkvertrag den Rechtsgrund dieser Leistung darstellt.

Ergänzung: Auch aus §§ 346 Abs. 1, 326 Abs. 4, Abs. 2 S. 2 BGB folgt kein Gegenanspruch. Auch insofern gelten die Ausführungen zum Vorrang der Nacherfüllung. Dieser schließt Ausgleichsansprüche für die Kosten der Selbstvornahme aus – auch wenn die Selbstvornahme wie hier in dem Abschluss eines Vertrages mit dem Verkäufer liegt.

Auch die materiellen Kostentragungspflicht aus § 439 Abs. 2 BGB stellt keine Einrede oder Rückgewähranspruch dar.

Ergänzung: Man kann außerdem erwägen, dass den V aus dem Kaufvertrag die Pflicht trifft, K darüber aufzuklären, dass eine bestimmte Reparatur nach Mängelgewährleistungsrecht ohnehin geschuldet ist (§ 241 Abs. 2 BGB). Verletzt er diese Pflicht, besteht ein Gegenanspruch des V aus §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2 BGB auf Befreiung von der Verbindlichkeit bzw. auf Ersatz des Werklohns. Diese Forderung kann der K dem V einredeweise entgegenhalten (§ 273 BGB) oder auch aufrechnen (§§ 387, 389 BGB).

Dazu wird man aber nur kommen, können, wenn es hierzu massive Anhaltspunkte im Sachverhalt gibt; etwa wenn der V erkennt, dass der Fehler auf einem Mangel beruht und ihm gleichzeitig klar ist, dass der K dies nicht wissen konnte. Man wird jedoch keinesfalls allgemein verlangen können, dass der V das Auto des K “auf Verdacht” darauf untersucht, dass der Fehler möglicherweise bereits auf einen Mangel zurückzuführen ist. Das wäre unzumutbar – es ist der Regelfall, dass Kunden ihre Autos bei der Werkstatt reparieren lassen, bei der sie sie gekauft haben. Daher kann nicht in jedem Fall eine “Verdachtsuntersuchung” gefordert werden. Der V hätte dann nämlich gegenüber seinen Konkurrenten, die nicht auch zufälligerweise Verkäufer des Autos sind und die eine solche Pflicht nicht trifft, einen massiven Wettbewerbsnachteil. Vor allem aber widerspräche dies auch der Risikoverteilung, die das Gesetz vorsieht. Grundsätzlich gilt nämlich, dass derjenige, der Mängelrechte geltend macht, auch das Risiko und die Kosten trägt, dass die Geltendmachung dieser Rechte unberechtigt ist (BGH v. 23. 1. 2008 – VIII ZR 246/06, NJW 2008, 1147). Dieses Risiko würde auf den V verlagert, wenn man es zu seiner Pflicht machen würde, stets auf Verdacht zu untersuchen, ob möglicherweise der Schaden auf dem Mängel beruht. Es bleibt bei dem Grundsatz, dass der K seine Recht schon selbst gelten machen muss.

IV. Ergebnis

V kann von K Zahlung des Werklohns verlangen.

C. Abwandlung: Verbrauchsgüterkaufrecht?

Offen ist allerdings, wie der Fall im Anwendungsbereich des Verbrauchsgüterkaufrechts zu lösen ist. Fischinger, NJW 2009, 563, 565 scheint davon auszugehen, dass dann auch ein selbstständiger Werkvertrag, der nur zufälligerweise mit dem Verkäufer geschlossen wurde, wegen als Umgehung nach § 475 Abs. 1 S. 2 BGB nichtig ist.

Diese Lösung überzeugt freilich kaum. Wie dargelegt, entspricht es gerade auch kaufrechtlicher Wertung, dass Gewährleistungsrechte geltend gemacht werden müssen. Werden sie es nicht, gibt es keine Liquidation der “Selbstvornahmekosten”. Hiergegen kann man nur noch mit der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie argumentieren. Auch diese erfordert jedoch, dass der Käufer seine Rechte zunächst gegenüber dem Verkäufer geltend macht. Er muss “unentgeltliche Nachbesserung [...] oder unentgeltliche Ersatzlieferung verlangen”, Art. 3 Abs. 3 RL 1999/44/EG.

Wie in der Presse berichtet wurde (s. etwa hier) hat der “Fan” von Ajax Amsterdam, der im Spiel gegen den AZ Alkmaar den Torhüter Esteban Alvarado angegriffen und damit für einen Spielabbruch gesorgt hatte, nun ein Stadionverbot von 30 Jahren für Amsterdam erhalten. Zudem prüft der holländische Fußballverband, ob dem Mann ein landesweites Stadionverbot auferlegt wird.

Stadionverbote in Deutschland

Der Fall ist Anlass genug, um sich noch einmal kurz mit der Problematik Stadionverbote zu befassen. In Deutschland liegt hierzu bereits eine höchstrichterliche Entscheidung des BGH (Urteil vom 30. 10. 2009 – V ZR 253/08, NJW 2010, 534 ) vor, nach der bundesweite Stadionverbote grundsätzlich zulässig sein können.

Dogmatische Grundlage für das im Hausrecht des Stadionbetreibers wurzelnde Stadionverbot sei ein Unterlassungsanspruch nach §§ 862 Abs. 1 S. 2, 1004 Abs. 1 S. 2 BGB. Allein eine Begründung mithilfe der Privatautonomie, die ja eigentlich auch die Freiheit beinhaltet, mit bestimmten Leuten gerade keinen Vertrag abzuschließen, wählte der BGH nicht. Der Veranstalter lasse nämlich grundsätzlich jeden in sein Stadion und könne daher nicht ohne Sachgrund jemanden willkürlich ausschließen. Begründen lässt sich dies wohl mit einer mittelbaren Drittwirkung von Art. 3 Abs. 1 GG.

Der Ausspruch eines bundesweiten Stadionverbots sei daher von dem Hausrecht des Veranstalters gedeckt, wenn ein sachlicher Grund bestehe. Ein sachlicher Grund bestehe dann, “wenn auf Grund von objektiven Tatsachen, nicht auf Grund subjektiver Befürchtungen, die Gefahr besteht, dass künftige Störungen durch die betreffenden Personen zu besorgen sind. Eine derartige Gefahr wird regelmäßig bei vorangegangenen rechtswidrigen Beeinträchtigungen vermutet, kann aber auch bei einer erstmals drohenden Beeinträchtigung gegeben sein” (NJW 2010, 534, 536).

Eine Besprechung des BGH-Urteils findet sich bereits in einem unserer älteren Beiträge.

Der BGH hat am heutigen Tag (21.12.2011) ein Urteil (VIII ZR 70/08) mit sehr hoher Examensrelevanz gesprochen. Es geht hierbei darum, wie weit der Nacherfüllungsanspruch bei Lieferung einer mangelhaften Sache reicht, das heißt insbesondere darum, ob Aus- und Einbaukosten hiervon erfasst sind.

Das Urteil folgt auf eine Vorlage des BGH an den EuGH und dem entsprechenden wegweisenden Urteil des EuGH v. 16.06.2011 (C-65/09 und C-87/09). Siehe hierzu bereits den ausführlichen Artikel von Nicolas. Inhaltlich bietet das Urteil aus diesem Grund dann auch wenig Neues, sondern widerholt nur das Ergebnis des EuGH.

Im Zentrum steht folgender Abschnitt aus der Pressemitteilung:

“Nunmehr hat der Bundesgerichtshof entschieden, dass § 439 Abs. 1 Alt. 2 BGB* richtlinienkonform dahin auszulegen ist, dass die dort genannte Nacherfüllungsvariante “Lieferung einer mangelfreien Sache” auch den Ausbau und den Abtransport der mangelhaften Kaufsache erfasst. Das dem Verkäufer in § 439 Abs. 3 Satz 3 BGB* eingeräumte Recht, die Nacherfüllung wegen (absolut) unverhältnismäßiger Kosten zu verweigern, ist beim Verbrauchsgüterkauf (§ 474 Abs. 1 Satz 1 BGB) im Wege der richtlinienkonformen Rechtsfortbildung dahingehend einzuschränken, dass ein Verweigerungsrecht des Verkäufers nicht besteht, wenn nur eine Art der Nacherfüllung möglich ist oder der Verkäufer die andere Art der Nacherfüllung zu Recht verweigert. In diesen Fällen beschränkt sich das Recht des Verkäufers, die Nacherfüllung in Gestalt der Ersatzlieferung wegen unverhältnismäßiger Kosten zu verweigern, auf das Recht, den Käufer bezüglich des Ausbaus der mangelhaften Kaufsache und des Einbaus der als Ersatz gelieferten Kaufsache auf die Kostenerstattung in Höhe eines angemessenen Betrages zu verweisen. Bei der Bemessung dieses Betrags sind der Wert der Sache in mangelfreiem Zustand und die Bedeutung des Mangels zu berücksichtigen. Die Beschränkung auf eine Kostenbeteiligung des Verkäufers darf allerdings nicht dazu führen, dass das Recht des Käufers auf Erstattung der Aus- und Einbaukosten ausgehöhlt wird.”

Dennoch ist die Rechtsprechung aus zwei Gründen bedeutsam:

Zum einen wird aufgezeigt, wie das Urteil des EuGH in das BGB einwirkt: Der BGH nimmt hier eine richtlinienkonforme Auslegung des § 439 Abs. 1 Var. 2 BGB vor. Zudem ist § 439 Abs. 3 S. 3 BGB richlinienkonform fortzubilden.

Zum anderen – und das ist das eigentlich Interessante an der Pressemitteilung – scheint der BGH nur über die Kosten des Ausbaus und des Abtransports, nicht aber über die Kosten des Einbaus entschieden zu haben. Gerade letzteres war das eigentlich Bedeutsame an der Entscheidung des EuGH. Zu mutmaßen, ob darüber tatsächlich nicht entschieden wurde, oder ob lediglich die Pressemitteilung fehlerhaft war, würde Kaffeesatzleserei gleichen. Hierzu muss die Veröffentlichung des Urteils abgewartet werden.

Dessen ungeachtet, kann dem Studenten in der Klausursituation nur geraten werden, der Rechtsprechung des EuGH vollumfänglich zu folgen, selbst wenn der BGH hierüber nicht entschieden haben sollte. Demnach wäre dann § 439 Abs. 1 Var. 2 BGB so weit richtlinienkonform auszulegen, dass bei der Nachlieferung sowohl die Ausbaukosten der mangelhaften Sache als auch die Einbaukosten der nachgelieferten Sache vom Verkäufer zu tragen sind. Die Rechtsprechung des EuGH war insofern eindeutig.

Eine rechtskräftige Entscheidung des AG München (Urt. v. 26.7.2011 – 274 C 7664/11) sollte alle Examenskandidaten aufhorchen lassen: Danach ist der Käufer einer mangelhaften Sache verpflichtet, dem Verkäufer die Möglichkeit zur Mangelbeseitigung einzuräumen.

I. Sachverhalt

Der Beklagte kaufte bei dem Kläger eine Küche zum Preis von rund 3.000 Euro. Bis auf eine Restsumme in Höhe von rund 700 Euro war die Küche abbezahlt. Die Zahlung der Restsumme verweigerte der Beklagte, weil eine Tür der Küche klemmte. Der Kläger versuchte daraufhin ein Jahr lang, mit demBeklagten einen Termin zur Beseitigung des Mangels zu vereinbaren. Dies scheiterte am Beklagten. Der Kläger verlangte schließlich die Zahlung der Restsumme, was der Beklagte wiederum unter Verweis auf den Mangel ablehnte.

II. Entscheidung

Laut Beck-Online gab das AG München der Klage auf Zahlung der Restsumme mit der Begründung statt, dem Beklagten stehe kein Zurückbehaltungsrecht mehr zu, weil er dem Kläger die Nachbesserung unmöglich gemacht habe.

III. Bewertung

Im Ergebnis ist dem AG München zuzustimmen. Wenn das Zitat bei Beck-Online so richtig ist, ist die Begründung allerdings zweifelhaft. Dem Käufer einer mangelhaften Sache steht nach den §§ 439, 437 Nr. 1, 434, 433 BGB ein Anspruch auf Nacherfüllung zu. Dieser Anspruch verschafft dem Käufer ein Zurückbehaltungsrecht aus § 320 BGB. Der Nacherfüllungsanspruch erlischt, wenn der Verkäufer diese berechtigt nach § 439 Abs. 3 BGB verweigert oder wenn sie ihm unmöglich (§ 275 BGB) wird. Das AG München geht von Unmöglichkeit aus. Unmöglich ist eine Leistung, die gar nicht mehr erbracht werden kann (objektive Unmöglichkeit) oder die zumindest von dem Schuldner nicht mehr erbracht werden kann (subjektive Unmöglichkeit). Unterstellt, der mitgeteilte Sachverhalt ist vollständig, ist von einer Unmöglichkeit nicht auszugehen, weil der Kläger durchaus noch die Möglichkeit hätte, die Tür auszubessern.

Dennoch ist das Urteil im Ergebnis richtig. Ansatzpunkt hierfür dürfte aber eher § 320 Abs. 2 BGB sein. Ist von der einen Seite teilweise geleistet worden, so kann die Gegenleistung nach dieser Vorschrift insoweit nicht verweigert werden, als die Verweigerung nach den Umständen, insbesondere wegen verhältnismäßiger Geringfügigkeit des rückständigen Teiles, gegen Treu und Glauben verstoßen würde. Selbst wenn man hier nicht von einer “verhältnismäßigen Geringfügigkeit” der 700 Euro ausgeht, ist diese nicht das einzige Kriterium, das bei § 320 Abs. 2 BGB eine Rolle spielt. Das zeigt die Formulierung “insbesondere”. Vielmehr verletzt der Beklagte das Verbot widersprüchlichen Verhaltens (venire contra factum proprium), das aus § 242 BGB folgt und in § 320 Abs. 2 BGB über das Tatbestandsmerkmal “Treu und Glauben” zu berücksichtigen ist.

IV. Examensrelevanz

Auch wenn es sich “nur” um eine Entscheidung eines Amtsgerichts handelt, ist das Urteil von hoher Examensrelevanz. Das Kaufrecht dürfte der mit Abstand am häufigsten abgefragte Prüfungsstoff sein, so dass neue Entwicklungen hier immer besonders examensträchtig sind. Da die Entscheidung rechtskräftig ist, könnte sie schon bald in Form einer Klausur wieder auftauchen.

Der erste Schnee ist gefallen, die Temperaturen sinken – es ist also Zeit, sich einmal mit den rechtlichen Aspekten rund um das Thema “Streupflicht” zu beschäftigen.

Öffentliches Recht: Streupflicht der Kommunen

Eine einheitliche gesetzliche Regelung der Streupflicht auf öffentlichen Straßen gibt es nicht. Dies verwundert nicht, handelt es sich doch sachlich um einen Bereich der Gefahrenabwehr, für den die Länder zuständig sind. Bei Verletzung der Streupflicht kommen etwa Ansprüche aus Amtshaftung (§ 839 BGB) in Betracht. Auch die Reichweite der Streupflicht ist uneinheitlich. Innerhalb geschlossener Ortschaften müssen nur verkehrswichtige und gefährliche Stellen gestreut werden (BGH, Urteil vom 5. 7. 1990 – III ZR 217/89, NJW 1991, 33). Eine aktuelle Entscheidung des LG Coburg verdeutlicht die einzelfallbezogene Vorgehensweise der Gerichte: Eine Hallenbadbesucherin war auf dem Parkplatz vor dem Bad gestürzt und hatte sich verletzt. Die Stadt könne hierfür jedoch nicht belangt werden, denn auch wenn es leicht geschneit hatte,  sei die Stadt nicht verpflichtet gewesen, innerhalb einer kurzen Zeitspanne den Parkplatz zu räumen und zu streuen. Denn im Verhältnis zu den Straßen handele es sich bei dem Hallenbadparkplatz um eine untergeordnete Verkehrsfläche. Außerdem hätte die Klägerin die Möglichkeit gehabt, einen gestreuten Weg zum Hallenbad zu nehmen, der nur einen sehr kurzen Umweg bedeutet hätte.

Zivilrecht: Streupflicht von privaten Grundstücksbesitzern

Die Räum- und Streupflicht für öffentliche Gehwege wird üblicherweise – etwa durch kommunale Satzung – auf die privaten Anlieger der Straße übertragen. So ermächtigt etwa in Baden-Württemberg ist § 41 Abs. 2 Straßengesetz die Städte und Gemeinden, in Streupflichtsatzungen die Straßenanlieger zum Räumen und Streuen verpflichten.

Eine Streupflicht kann private Grundstücksbesitzer auch über die allgemeine deliktsrechtliche Konstruktion einer Verkehrssicherungspflicht treffen (S. hierzu ausführlich MüKo-BGB/Wagner, 5. Auflage 2009, § 823 BGB Rn. 448 ff.). Es handelt sich dann um originäre Streupflichten, also nicht um eine Pflicht, die sich von der des Staates ableitet. So können Privatleute verpflichtet sein, öffentliche Straßen zu streuen, wenn sie  für ihre Vereisung verantwortlich sind , so etwa der Betreiber eines Kraftwerks, dessen Kühltürme Wasserdampf freisetzen, der sich auf den anliegenden Straßen niederschlägt (MüKo-BGB/Wagner, 5. Auflage 2009, § 823 BGB Rn. 446).

Zivilrecht: Streupflicht von Mietern oder sonstigen Dritten?

Die Eigentümer einer Mietwohnung übertragen die Streupflicht wiederum regelmäßig im Wege eines Vertrages auf die Mieter oder einen Hausmeisterservice.

Eine interessante zivilrechtliche Entscheidung in diesem Zusammenhang stellt das Urteil des BGH vom 22. 1. 2008 (VI ZR 126/07, NJW 2008, 1440) dar. Die Bewohnerin einer Mietwohnung war in diesem Fall gestürzt und hatte sich verletzt, weil trotz Schnee- und Eisglätte der Eingangsbereich nicht hinreichend bestreut war. Die Stadt Berlin hatte die ihr obliegende Räum- und Streupflicht auf die Hauseigentümer übertragen. Der Eigentümer des betreffenden Grundstücks hatte seinerseits seit über zehn Jahren einen Dritten (die Beklagte) mit der Erfüllung der ihm obliegenden Pflichten betraut. Die nach § 6 I Straßenreinigungsgesetz Berlin vorgeschriebene Übertragungsanzeige an die Stadt Berlin fehlte für den Winter 2000/2001.

Der BGH entschied, dass in dieser Konstellation nicht nur Ansprüche gegen den Eigentümer, sondern auch gegen den Dritten, der mit den Streupflichten betraut worden war, in Betracht kommen. Verkehrssicherungspflichten (des Eigentümers) könnten mit der Folge eigener Entlastung delegiert werden.

“Die Verkehrssicherungspflichten des ursprünglich Verantwortlichen verkürzen sich dann auf Kontroll- und Überwachungspflichten. Wer sie übernimmt, wird seinerseits deliktisch verantwortlich. Voraussetzung hierfür ist, dass die Übertragung klar und eindeutig vereinbart wird.”

Im vorliegenden Fall sei dabei irrelevant, dass die Übertragung der Verkehrssicherungspflicht rechtsfehlerhaft erfolgte, weil die nach öffentlich-rechtlichen Vorschriften erforderliche Anzeige der Übertragung gegenüber der zuständigen Behörde nicht ordnungsgemäß vorgenommen wurde.

“Die deliktische Einstandspflicht des mit der Wahrnehmung der Verkehrssicherung Beauftragten besteht auch dann, wenn der Vertrag mit dem Primärverkehrssicherungspflichtigen nicht rechtswirksam zu Stande gekommen ist. Entscheidend ist, dass der in die Verkehrssicherungspflicht Eintretende faktisch die Verkehrssicherung für den Gefahrenbereich übernimmt und im Hinblick hierauf Schutzvorkehrungen durch den primär Verkehrssicherungspflichtigen unterbleiben, weil sich dieser auf das Tätigwerden des Beauftragten verlässt. Dieser ist auf Grund der von ihm mitveranlassten neuen Zuständigkeitsverteilung für den übernommenen Gefahrenbereich nach allgemeinen Deliktsgrundsätzen verantwortlich. Insofern ist seine Verkehrssicherungspflicht nicht abgeleiteter Natur. Vielmehr erfährt sie mit der Übernahme durch den Beauftragten in seine Zuständigkeit eine rechtliche Verselbstständigung. Er ist es fortan, dem unmittelbar die Gefahrenabwehr obliegt und der dafür zu sorgen hat, dass niemand zu Schaden kommt. Inhalt und Schutzbereich dieser verselbstständigten Verkehrssicherungspflicht bestimmen sich allein danach, was objektiv erforderlich ist, um mit der Gefahrenstelle in Berührung kommende Personen vor Schaden zu bewahren.”

Neben diesen deliktsrechtlichen Fragen deutet der BGH jedoch noch an, dass auch vertragliche Ansprüche in Betracht kommen (in einer gutachterlichen Lösung vorrangig zu prüfen). Der zwischen dem Eigentümer und dem Dritten geschlossene Vertrag könnte nämlich Schutzwirkungen zugunsten der Mieter haben.  Die Voraussetzungen für einen Anspruch aus einem Vertrag mit Schutzwirkungen zugunsten Dritter sind:

• Leistungsnähe des Dritten
• Einbeziehungsinteresse des Gläubigers
• Erkennbarkeit für den Schuldner
• Subsidiarität

Diese können vorliegend bejaht werden, insbesondere kommen hier die Mieter bestimmungsgemäß mit der Hauptleistung (Streupflicht) in Berührung und der Gläubiger (Eigentümer) hat ein schutzwürdiges Interesse an der Einbeziehung der Mieter in den Schutzbereich des Vertrags. Dies dürfte auch für den Beklagten erkennbar gewesen sein. Der Anspruch aus dem Vertrag mit SchuWizgDritter ist hier auch nicht subsidiär gegenüber den deliktsrechtlichen Ansprüchen, denn diese stellen keine gleichwertige Alternative dar. S. ausführlich zum Vertrag mit SchuWi unseren Lernbeitrag vom 22. August 2011.

Das OLG Oldenburg entschied, dass die Zerstörung von Daten auf einer Festplatte eine Eigentumsverletzung i.S.d. § 823 Abs. 1 BGB darstelle (Beschl. v. 24.11.2011, Az. 2 U 98/11). Im Sachverhalt ging es um ein beklagtes Bauunternehmen, welches bei Baumaßnahmen Stromleitungen beschädigte. Aufgrund der beschädigten Kabel kam es in der Folge zu einem Datenverlust bei dem klagenden Unternehmen. Die verlorenen  Daten mussten mithilfe von Software-Experten Wiederhergestellt werden. Hierbei fiel eine nicht unbeträchtliche Anzahl an Arbeitsstunden an, die das klagende Unternehmen im Wege der Klage geltend machte.

Daten auf magnetischen Laufwerken 

Das Gericht war der Ansicht, dass auf Datenträgern gespeicherte Daten vom Eigentumsschutz erfasst seien. Durch die Zerstörung der Daten sei eine Eigentumsverletzung i.S.d. § 823 Abs. 1 BGB eingetreten, so dass im Ergebnis ein Schadensersatzanspruch bestünde. Als Argument führte das Gericht insbesondere an, dass bei der Speicherung auf magnetischen Datenträgern eine Verkörperung des Datenbestandes im Material vorliege.

Die Entscheidung kommt überraschend, da in solchen Fällen regelmäßig ein Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb als sonstiges Recht nach § 823 Abs. 1 BGB diskutiert wird. Eine solche Verletzung wird in diesen Fällen regelmäßig verneint, da es beim Durchtrennen von Stromkabeln an der Betriebsbezogenheit des Eingriffs fehlt. Die Entscheidung des OLG stellt insofern eine beträchtliche Haftungserweiterung dar.

Andere Datenträger?

Sofern man der Logik des OLG folgen mag, so stellen sich weitere Abgrenzungsfragen: Wie ist es mit Flashspeichern? Welche Folgen hat das Cloud-Computing? Und wäre es nicht willkürlich nur magnetische Datenträger von der Haftung zu erfassen? Die Fragen zeigen, dass der Tatbestand des § 823 BGB auch heute noch einer Konturierung durch die höchstrichterliche Rechtsprechung bedarf. Die geschilderten Probleme sind deshalb höchst examensrelevant.

Einem Urteil des LAG Köln ( 14.9.2011 – 3 Sa 597/11, hier im Volltext) zufolge kann ein Arbeitgeber von einem erkrankten Arbeitnehmer ab dem ersten Krankheitstag eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung (besser bekannt als “gelber Schein” oder Attest) verlangen.

I. Sachverhalt

Die Klägerin stellte bei ihrem Arbeitgeber einen Dienstreiseantrag, der abschlägig beschieden wurde. Auch eine zweite Nachfrage der Klägerin am Tag vor der geplanten Reise blieb erfolglos. Am Tag der geplanten Dienstreise meldete sich die Klägerin arbeitsunfähig erkrankt, einen Tag danach wieder gesund. Der Arbeitgeber übersandte der Klägerin daraufhin ein Schreiben folgenden Inhalts:

“Krankschreibungen

Liebe S ,

ich möchte kurz die Vorgänge der zurück liegenden Woche rekapitulieren.

Für Mittwoch, den 30. November 2010 hattest du einen Dienstreiseantrag gestellt, dem ich nicht entsprochen habe. Dies wurde dir vertretungsweise von S Ende der Vorwoche schriftlich mitgeteilt. Noch am Montag, den 29. November ließest du erneut nachfragen, ob die Reise für den Folgetag nicht doch genehmigt werden könne (was ich nicht getan habe). Am 30. November nun meldetest du dich krank. Ich bat um unverzügliche Lieferung eines ärztlichen Attestes. Dieses Attest, ausgestellt am 1. Dezember, ging mir am Folgetag zu, an dem du dich allerdings auch bereits wieder gesund meldetest.

Diese Abläufe erschüttern mein Vertrauen in diese Krankmeldung.

Ich bitte dich daher, bei zukünftigen Krankheitsfällen schon am ersten Tag der Krankmeldung einen Arzt aufzusuchen und ein entsprechendes Attest zu liefern.”

Mit ihrer Klage begehrte die Klägerin den Widerruf der Anweisung, am ersten Krankheitstag eine AU-Bescheinigung vorlegen zu müssen. Sie ist der Ansicht, der Arbeitgeber dürfe eine AU-Bescheinigung am ersten Krankheitstag nur verlangen, wenn hierfür ein sachlicher Grund vorliegt. Das sei bei ihr nicht der Fall gewesen.

II. Entscheidung

Das LAG Köln weist die Klage ab. Anspruchsgrundlage für einen Widerruf könnten die §§ 611, 242 BGB bzw. § 1004 BGB analog sein. Indes sei ein solcher Anspruch nicht gegeben. Dauere  die Arbeitsunfähigkeit länger als drei Kalendertage,  habe der Arbeitnehmernach § 5 Abs. 1 S. 2 EFZG eine ärztliche Bescheinigung über das Bestehen der Arbeitsunfähigkeit sowie deren voraussichtliche Dauer spätestens an dem darauffolgenden Arbeitstag vorzulegen. Nach § 5 Abs. 1 S. 3 EFZG sei der Arbeitgeber aber berechtigt, die Vorlage der ärztlichen Bescheinigung früher zu verlangen.

Eines sachlichen Grundes bedürfe der Arbeitgeber nicht:

Die Aufforderung des Arbeitgebers nach § 5 Abs. 1 EFZG bedarf weder einer Begründung noch eines Sachverhalts, der Anlass für ein rechtsmissbräuchliches Verhalten des Arbeitnehmers gibt (LAG Schleswig-Holstein, Urteil vom 13.10.2009 – 2 Sa 130/09, BeckRS 2011, 66401;ErfK/Dörner, 11. Aufl., § 5 EFZG Rn. 12; Handbuch, 13. Aufl., § 98 Rn. 120 f.; Ricken, in: BeckOK EFZG, § 5 Rn. 21; Feichtinger/Malkmus, EFZG, 2. Aufl., § 5 Rn. 21; Lepke, Kündigung bei Krankheit, 13. Aufl., Rn. 540 f.). Das folgt aus dem insoweit eindeutigen Normwortlaut und der Gesetzessystematik.

Einer im Schrifttum ähnlich stark vertretenen differenzierenden Meinung ist daher nicht zu folgen. Nach dieser Auffassung ist das Verlangen des Arbeitgebers auf billiges Ermessen zu überprüfen (so z. B.HWK/Schliemann, 4. Aufl., § 5 EFZG Rn. 36; Boecken, NZA 1999, 679; Schlachter, in: Münchener Handbuch zum Arbeitsrecht, 3. Aufl., § 75 Rn. 20; Treber, EFZG, 2. Aufl., § 5 Rn. 36; Vossen, in: Dornbusch/Fischermeier/Löwisch, Arbeitsrecht, 3. Aufl., § 5 EFZG Rn. 13; DLW/Dörner, Arbeitsrecht, 8. Aufl., B Rn. 1989; wohl auch Küttner/Griese, Personalbuch, 18. Aufl., Arbeitsunfähigkeit Rn. 11).

Die Vertreter dieser Auffassung stellen wesentlich auf den Weisungscharakter der Anweisung nach § 5 Abs. 1 Satz 3 EFZG ab und unterwerfen diese daher den rechtlichen Grenzen des § 106 GewO. Dabei bleibt unberücksichtigt, dass § 5 EFZG insoweit eine speziellere Regelung für den Bereich der Nachweispflicht in der Entgeltfortzahlung darstellt, die unter Spezialitätsgesichtspunkten den allgemeinen Bestimmungen zum Weisungsrecht in § 106 GewO vorgeht. Eine Überprüfung auf allgemeine Billigkeit hat daher bei § 5 Abs. 1 Satz 3 EFZG gerade nicht zu erfolgen. Es bleibt allein bei den allgemeinen gesetzlichen Schranken der Willkür und des Verbots diskriminierenden Verhaltens.

Wegen der grundsätzlichen Bedeutung der Sache hat das LAG Köln die Revision zugelassen (§ 72 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 ArbGG).

III. Bewertung

Der Entscheidung ist zuzustimmen. Neben dem Wortlaut, auf den die Kammer sich stützt, ergibt sich dies auch aus dem Zweck des § 5 EFZG: Nach § 3 EFZG hat der Arbeitnehmer einen Anspruch auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall. Das bedeutet, dass der Arbeitgeber zur Leistung verpflichtet bleibt, obwohl er  die arbeitsvertraglich geschuldete Gegenleistung nicht erhält. Um ihn in dieser Situation vor einer Pflichverletzung des Arbeitnehmers (“blau machen”) zu schützen, ordnet § 5 EFZG an, dass der Arbeitnehmer eine AU-Bescheinigung vorlegen muss, wenn die Erkrankung länger als drei Tage andauert. Dem Arbeitgeber wird aber ausdrücklich das Recht eingeräumt, eine AU-Bescheinigung auch früher zu verlangen. Dieses Recht räumt der Gesetzgeber dem Arbeitgeber ein, weil dieser ein effektives Mittel zur Kontrolle der Vertragstreue des Arbeitnehmer und damit auch seiner eigenen Leistungspflicht haben muss. Dieses Interesse besteht aber unabhängig davon, ob der Arbeitgeber ein berechtigtes Misstrauen hegt oder nicht. Die nach der Dauer der Erkrankung differenzierende Regelung trifft vielmehr einen Interessenausgleich: Vor Ablauf der drei Tage ist es eine Obliegenheit des Arbeitgebers, die Vertragstreue seines Arbeitnehmers zu prüfen. Nach Ablauf der drei Tage ist es hingegen eine Pflicht und  Obliegenheit des Arbeitnehmers, seine eigene Vertragstreue zu beweisen.

Nicht ganz überzeugend ist hingegen die systematische Argumentation der Kammer. Zwar ist sicherlich richtig, dass § 5 Abs. 1 S. 3 EFZG eine Konkretisierung des § 106 GewO enthält. Das bedeutet aber nicht, dass der Arbeitgeber sein Recht aus § 5 Abs. 1 S. 3 EFZG nicht nach billigem Ermessen (so ausdrücklich § 106 GewO) ausüben muss. Die Frage ist vielmehr, was unter “billigem Ermessen” zu verstehen ist. Es handelt sich dabei um eine Generalklausel, die mit der gängigen Auslegung des § 242 BGB wohl weitgehend übereinstimmt. Das BAG (Urt. v. 21.7.2009 – 9 AZR 404/08, juris Rn. 22) formuliert dies so:

Die Leistungsbestimmung nach billigem Ermessen verlangt eine Abwägung der wechselseitigen Interessen nach den verfassungsrechtlichen und gesetzlichen Wertentscheidungen, den allgemeinen Wertungsgrundsätzen der Verhältnismäßigkeit und Angemessenheit sowie der Verkehrssitte und Zumutbarkeit. Das gebietet eine Berücksichtigung und Verwertung der Interessen unter Abwägung aller Umstände des Einzelfalls. Hierzu gehören im Arbeitsrecht die Vorteile aus einer Regelung, die Risikoverteilung zwischen den Vertragsparteien, die beiderseitigen Bedürfnisse, außervertragliche Vor- und Nachteile, Vermögens- und Einkommensverhältnisse sowie soziale Lebensverhältnisse, wie familiäre Pflichten und Unterhaltsverpflichtungen…

Dass der Arbeitgeber danach nur solche Weisungen treffen darf, für die er einen sachlichen Grund hat, wird man nicht annehmen dürfen. So kann der Arbeitgeber einem Arbeitnehmer im Rahmen des vertraglich Vereinbarten und der zwingenden Gesetze bis zur Grenze der Schikane (§ 226 BGB) auch objektiv sinnlose Tätigkeiten auferlegen. Eine andere Interpretation würde dazu führen, dass letztlich die Gerichte entschieden, was im sachlichen Interesse des Arbeitgebers liegt. Das dürfte mit Art. 12 Abs. 1 GG kaum vereinbar sein.

Daraus folgt für die Auslegung des § 5 Abs. 1 S. 3 EFZG, dass der Arbeitgeber nur dann keine AU-Bescheinigung verlangen darf, wenn er durch dieses Verlangen gegen Treu und Glauben verstößt. Das kann – und darin ist der Kammer wiederum zuzustimmen – bei Willkür oder diskriminierendem Verhalten der Fall sein. Die Darlegungs- und Beweislast hierfür liegt allerdings bei dem Arbeitnehmer.

IV. Examensrelevanz

Die Examensrelevanz des Urteils ist im 1. Staatsexamen und in den Klausuren des 2. Staatsexamens gering einzustufen. Demgegenüber könnte ich mir gut vorstellen, dass das Urteil Gegenstand eines arbeitsrechtlichen Aktenvortrags im 2. Staatsexamen wird.

Das Bundesarbeitsgerichts hat am 8.12. eine Pressemitteilung zu einem Urteil (6 AZR 354/10) veröffentlicht, das sich mit der Frage beschäftigte, welche Voraussetzung eine wirksame Kündigung eines Minderjährigen habe.

Der Sachverhalt stellte sich wie folgt dar:

“Der Ausbildungsvertrag enthielt eine dreimonatige Probezeit. Der Ausbildende erklärte mit Schreiben vom 31. Oktober 2008, dem letzten Tag der Probezeit, die Kündigung. Das Schreiben war gerichtet an den Kläger, gesetzlich vertreten durch die Eltern, und wurde durch Boten am selben Tag in den gemeinsamen Hausbriefkasten des Klägers und seiner an diesem Tag verreisten Eltern eingeworfen. Dort fand es der Kläger zwei Tage später und verständigte seine Mutter telefonisch von der Kündigung, die vom Kündigungsschreiben nach ihrer Rückkehr am 3. oder 4. November 2008 tatsächlich Kenntnis erhielt.”

Problematisch waren hier zwei Fragen, die beide nicht unmittelbar im Arbeitsrecht wurzeln, sondern den Allgemeinen Teil des BGB erfassen. Aus diesem Grund ist der Fall bereits im Grundstudium relevant.

1. Zugang der Kündigung bei Minderjährigen

Zunächst hatte das BAG zu klären, wann bei Minderjährigen eine Kündigung wirksam gemäß § 130 BGB zugehe. Da der Adressat der Kündigung hier noch Minderjährig war, ist der Zugang beim gesetzlichen Vertreter maßgeblich (§ 131 Abs. 2 S. 1 BGB).  Nach der bekannten Definition liegt Zugang dann vor, wenn die Willenserklärung in den Herrschaftsbereich des Adressaten gelangt ist und mit einer Kenntnisnahme zu rechnen ist. Dies erfolgte im konkreten Fall durch den Einwurf in den Hausbriefkasten der gesetzlichen Vertreter, sodass spätestens am Abend der Zugang vorliegt. Die Ortsabwesenheit der gesetzlichen Vertreter steht dem nicht entgegen. Zugang iSd. § 130 BGB bedeutet gerade nicht tatsächliche Kenntnisnahme, sondern nur eine entsprechende objektive Möglichkeit und Wahrscheinlichkeit.

An dieser Stelle sei ergänzend nochmals auf ein weiteres Problem hingewiesen: Nach der Rechtsprechung des BAG liegt nämlich ein Zugang auch dann vor, wenn der Adressat im Urlaub war und das Schreiben in den Hausbriefkasten eingeworfen wurde. Dies gilt selbst dann, wenn der Absender Kenntnis vom Urlaub hatte. (BAG NZA 1988, 875) Ausnahmen sind nach § 242 BGB lediglich dann möglich, wenn der Absender bewusst den Zeitpunkt des Urlaubs gewählt hat, um die Präklusinsfrist des § 4 KSchG zu umgehen.

2. Kündigung durch Bevollmächtigten

Neben der Zugangsproblematik hatte sich das BAG auch mit der Frage auseinanderzusetzen, ob die Wirksamkeit der Kündigung dadurch gehindert ist, dass sie nciht vom Ausbildenden selbst, sondern von einem Vertreter erklärt wurde. Grundsätzlich ist zwar eine – hier unstrittige – Stellvertretung möglich, gemäß § 174 S. 1 BGB ist aber die Vorlage einer Vollmachtsurkunde zeitgleich mit dem Rechtsgeschäft (also gemeinsam mit der Kündigung) erforderlich. Dies ist hier nicht erfolgt. Die Unwirksamkeit tritt allerdings nur dann ein, wenn eine unverzügliche Zurückweisung der Erklärung erfolgt. Hier gelten die gleichen Grundsätze wie bei § 121 BGB. Die Vorinstanz legt dazu dar:

“Für die Frage, ob eine Zurückweisung im Sinne des § 174 S. 1 BGB unverzüglich erfolgt ist, gelten die zu § 121 BGB aufgestellten Grundsätze entsprechend. Die Zurückweisung muss daher nicht sofort erfolgen. Dem Erklärungsempfänger ist vielmehr eine gewisse Zeit zur Überlegung und zur Einholung des Rates eines Rechtskundigen darüber einzuräumen ob er das einseitige Rechtsgeschäft wegen fehlender Bevollmächtigung zurückweisen soll. Innerhalb welcher Zeitspanne der Erklärungsempfänger das Rechtsgeschäft wegen der fehlenden Bevollmächtigung zurückweisen muss, richtet sich nach den Umständen des Einzelfalles.”

Hier erfolgte die Zurückweisung nach einer Woche. Dies war nach Ansicht des BAG nicht mehr unverzüglich.

3. Verstoß gegen Treu und Glauben

Die Vorinstanz (LAG Baden Württemberg  – 13 Sa 68/09) hatte zudem auch einen Verstoß gegen Treu und Glauben (§ 242 BGB) verneint. Es ist weder ein vorheriges Gespräch mit den Eltern erforderlich, noch ergibt sich die Treuwidrigkeit daraus, dass die Kündigung am letztmöglichen Tag erfolgte – besteht eine Frist, kann diese auch ausgeschöpft werden.

“Die Kündigung erfolgte auch nicht nach Art, Inhalt oder Form in einer ehrverletzenden oder sonst wie zu beanstandenden Weise. Ebenso kann aus der Ausschöpfung der Probezeit bis zum letzten Tag nichts für die Beklagte Nachteiliges abgeleitet werden. Wenn das Arbeitsgericht meint, eine Kündigung am letzten Tag der Probezeit ohne vorheriges Gespräch mit den Eltern des damals minderjährigen Klägers verstoße gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden, kann sich dem das Landesarbeitsgericht nicht anschließen.”

Fazit: Ein Fall mit einem klaren Ergebnis, bei dem Grundsätze der stellvertretung und vor allem des Zugangs gut wiederholt werden können. Gerade hiermit können Examensklausren sehr gut “angefettet” werden.

Der BGH beschäftigte sich im Urteil vom 12.10.2011 (Az. VIII ZR 251/10) mit der Zulässigkeit der Kündigung einer vom Wohnungsmieter separat angemieteten Garage. Der BGH entschied in diesem Fall, unter welchen Voraussetzungen eine angemietete Garage Bestandteil eines Wohnungsmietvertrages ist. Die Lösung dieser Frage ist bedeutsam, da eine Garage, wenn sie einheitlich mit Wohnraum vermietet wird, nicht separat gekündigt werden kann.

Sachverhalt (vereinfacht)

Der M war Mieter einer Wohnung, die dem Vermieter (V) gehörte. Gleichzeitig wurde an den M auch eine Garage vermietet. Diese war allerdings ca. 150 Meter von der Wohnung entfernt. Im schriftlichen Wohnungsmietvertrag war von einer Garage nicht die Rede. Die Anmietung der Garage wurde lediglich mündlich vereinbart. Später wurde seitens des V das Mietverhältnis über die Garage gekündigt. Der Vermieter klagte deshalb auf Räumung und Herausgabe der Garage gegen den M.

Die Lösung des BGH

Die Anspruchsgrundlage für die Räumung der Garage wäre § 546 Abs. 1 BGB. Gleichermaßen könnte Herausgabe nach § 985 BGB gefordert werden. Maßgeblich für diese Ansprüche ist die Frage, ob der M dem V einen wirksamen Mietvertrag über die Garage entgegenhalten kann.

Der BGH hat entschieden, dass dem V der geltend gemachte Räumungsanspruch zustehe. Die Kündigung der Garage war in diesem Fall nämlich nur dann unzulässig, wenn die Garage Bestandteil des Wohnungsmietverhältnisses gewesen wäre. Bei einem solchen Szenario hätte die einfache Kündigung des Garagenmietvertrages nicht ausgereicht, sondern es hätte der gesamte Wohnraumietvertrag gekündigt werden müssen.

Der BGH hatte sich im vorliegenden Fall somit mit der Auslegung der vorliegenden Willenserklärungen nach §§ 133, 157 BGB zu beschäftigen, um festzustellen, ob die verschiedenen Vereinbarungen Teil einer rechtlichen Einheit oder separate vertragliche Regelungen darstellen sollten. Der BGH stellte hierzu fest, dass bei einem schriftlichen Wohnungsmietvertrag und einem separat abgeschlossenen Mietvertrag über eine Garage eine Vermutung für die rechtliche Selbständigkeit der beiden Vereinbarungen spreche. Diese Vermutung sei im vorliegenden Fall auch nicht widerlegt worden.

Zwar sei im Regelfall anzunehmen, dass die Mietverhältnisse über die Wohnung und die Garage nach dem Willen der Beteiligten eine rechtliche Einheit bilden sollen, wenn sich die Wohnung und die Garage auf demselben Grundstück befinden. Diese Voraussetzung lag im hier geschilderten Sachverhalt aber nicht vor, da die Garage ca. 150m vom Grundstück entfernt war. Auch die übrigen Umstände des Falles könnten die Annahme einer rechtlichen Einheit beider Mietverträge nicht rechtfertigen. Es bestanden damit zwei Mietverträge, die separat voneinander gekündigt werden konnten.

Die Berliner Morgenpost berichtet über eine Facebook-Party, die anlässlich der Einführung eines Alkoholverbots in der Münchener S-Bahn veranstaltet wurde.

Es kam, wie es kommen musste. Die Party eskalierte und es entstanden Sachschäden in Höhe von mehr als 100.000 €. Die Frage, die sich nun stellt: Wer haftet für die Schäden – und können auch die Initiatoren belangt werden?

Wir hatten uns bereits in einem anderen Fall mit der Haftung für Facebook-Parties beschäftigt, weshalb an dieser Stelle auf den damals erstellten Artikel verwiesen werden soll.

Der BGH konnte sich im Urteil vom 21.10.2011 (Az. V ZR 265/10) mit einem examensrelevanten Sachverhalt beschäftigen. In der Sache ging es um den Bewohner einer Reihenhaussiedlung, der seine Gartenanlage mittels mehrerer Videokameras überwachte. Die infrage stehenden Kameras waren dabei nicht auf die Nachbargrundstücke gerichtet. Die anliegenden Nachbarn fühlten sich gleichwohl belästigt, da ihrem Erachten nach zumindest die Gefahr bestand, dass auch eine Überwachung ihrer Nachbargärten erfolgt. Diese Angst begründete sich dadurch, dass zwischen den Garteninhabern zuvor bereits andere Nachbarrechtsstreitigkeiten geführt wurden. Angesichts des angespannten Verhältnisses zwischen den Parteien sei es demnach wahrscheinlich, dass der Inhaber des überwachten Gartens die Einstellung der Kameras heimlich ändere und dann nicht nur seine Gartenfläche, sondern auch die der anliegenden Grundstücke überwache.

Als zusätzlicher Kniff handelt es sich bei den Inhabern der streitgegenständlichen Reihenhäuser nicht bloß um Mieter bzw. Eigentümer, sondern um Miteigentümer dreier Grundstücke, wobei jeweils für jedes Reihenhaus Wohnungseigentum nach dem Wohnungseigentümergesetz (WEG) besteht. Der für den Fall einschlägige Rechtsrahmen findet sich demnach zumindest teilweise auch im WEG. Examenskandidaten brauchen sich allerdings nicht vor der Anwendung des weitgehend unbekannten Gesetzes zu fürchten. Im Ergebnis lässt sich der Fall nämlich nach allgemeinen Prinzipien lösen – es muss eben nur der korrekte Einstieg gefunden werden.

I. Vorab – Wohnungseigentum nach dem WEG

Bevor in die Grundsätze der Entscheidung des BGH eingegangen wird, sollen an dieser Stelle kurz die Grundsätze des Wohnungseigentums nach dem WEG erläutert werden (einen netten Überblick zum WEG findet man i.ü. hier).

1. Modifikation des Immobiliarsachenrechts durch Sonderrecht

Das Eigentumsrecht bezieht sich bei Immobilien nur auf eine geographisch abgrenzbare Fläche. Man kann Eigentum nach den allgemeinen Grundsätzen demnach nur an einem Grundstück und nicht an einzelnen Gebäudeteilen haben (anders etwa beim Erbbaurecht). Ein auf einem Grundstück errichtetes Gebäude wird als wesentlicher Bestandteil des Grundstücks dem Eigentümer des Grundstücks zufallen, vgl. § 94 BGB. Um diese Schwäche bzw. Inflexibilität des gemeinschaftlichen Eigentums an Immobilien zu begegnen wurde u.a. das WEG erlassen. Nach diesem Gesetz kann beispielsweise Eigentum an einer Wohnungseinheit eines Mehrfamilienhauses erworben werden, indem ein bestimmter Miteigentumsanteil als Wohnungseigentum nach dem WEG deklariert wird. Gleichermaßen kann bei mehreren Reihenhäusern, die sich auf einem Grundstück befinden, jeweils Wohnungseigentum an den Wohneinheiten nach dem WEG begründet werden, ohne dass es einer Aufteilung in mehrere Grundstücke bedürfte. Es handelt sich bei den nach dem WEG eingeräumten Positionen somit um ein Sonderrecht eines bestimmten Gegenstandes auf einem Grundstück.

2. Begründung des Sonderrechts

Begründet wird eine Gemeinschaft i.S.d. WEG durch die vertragliche Einräumung von Sondereigentum nach § 3 WEG oder durch eine Teilung nach § 8 WEG, vgl. auch § 2 WEG. Die Einräumung des Sondereigentums oder die Teilungsvereinbarung können im Hinblick auf die Rechte und Pflichten der Wohnungseigentümer zudem besondere Vereinbarungen enthalten. Findet sich für eine bestimmte Fallkonstellation keine Vereinbarung, sind die WEG-Eigentümer grundsätzlich so zu behandeln, als seien sie Eigentümer real geteilter Grundstücke.

3. Die Wohnungseigentümergemeinschaft

Die jeweiligen Wohnungseigentümer sind qua Gesetz in einer Gemeinschaft, der sog. Wohnungseigentümergemeinschaft, organisiert. Die Wohnungseigentümergemeinschaft wurde bereits 2005 vom BGH als teilrechtsfähig eingestuft (BGH, Beschluss v. 02.06.2005, Az. V ZB 32/05). Sie kann also auch im eigenen Namen im Rechtsverkehr auftreten und Verträge schließen. Dies ergibt sich seit einer Gesetzesänderung im Jahr 2007 explizit aus § 10 Abs. 6 WEG. Die Wohnungseigentümergemeinschaft ist – obwohl dies zumindest nicht fernliegt – hingegen nicht grundsätzlich als Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR) zu qualifizieren. Sie ist vielmehr ein Verband eigener Art.

Die Verwaltung, Beschlussfassung und Organisation sind im Detail im WEG geregelt und müssen für das Examen nicht vertieft beherrscht werden. Eine klausurrelevante Besonderheit besteht aber etwa darin, dass bauliche Maßnahmen und Veränderungen am Gemeinschafts- oder Sondereigentum (zur Abgrenzung siehe § 5 WEG), die über das in § 14 Nr. 1 WEG bestimmte Maß hinausgehen, nach § 22 Abs. 1 S. 2 WEG der Zustimmung der übrigen Wohnungseigentümer bedürfen. Im Umkehrschluss kann man daraus folgern, dass Maßnahmen, die nicht über das in § 14 Nr. 1 WEG bestimmte Maß hinausgehen ohne weiteres vorgenommen werden können. Gleichermaßen kann gegen solche unerheblichen Maßnahmen folglich auch kein Unterlassungs- oder Beseitigungsanspruch nach § 1004 Abs. 1 BGB begründet sein.

II. Die Entscheidung des BGH

Der BGH hatte zu prüfen, ob den Inhabern der zu Eingangs benannten anliegenden Nachbarreihenhäuser ein Anspruch auf Entfernung der Überwachungskameras gemäß § 1004 Abs. 1 BGB zusteht. Fraglich ist hierbei insbesondere, ob eine Beeinträchtigung der Grundstücke der Nachbarn vorliegt. Bei der Feststellung, ob eine solche Beeinträchtigung vorliegt, ist zunächst auf den Rechtsrahmen des WEG abzustellen. Maßgeblich ist hierbei, ob der Einbau der Kameras am Gebäude über das in § 14 Nr. 1 WEG bestimmte Maß hinausgeht.

Zur Konkretisierung des § 14 Nr. 1 WEG führte der BGH folgendes aus:

Nach § 14 Nr. 1 WEG ist jeder Wohnungseigentümer verpflichtet, von dem Sondereigentum und dem gemeinschaftlichen Eigentum nur in solcher Weise Gebrauch zu machen, dass dadurch keinem der anderen Wohnungseigentümer über das bei einem geordneten Zusammenleben unvermeidliche Maß hinaus ein Nachteil erwächst. Unter einem Nachteil in diesem Sinne ist jede nicht ganz unerhebliche Beeinträchtigung zu verstehen. Nur konkrete und objektive Beeinträchtigungen gelten als ein solcher Nachteil; entscheidend ist, ob sich nach der Verkehrsanschauung  ein Wohnungseigentümer in der entsprechenden Lage verständlicherweise beeinträchtigt fühlen kann.

Die Bewertung dieser Frage kann insoweit ohne besonderes Spezialwissen beantwortet werden. Sofern eine allgemeine Teilungserklärung (ohne Spezialvereinbarungen) die Wohnungseigentümergemeinschaft begründet, sind die Wohnungseigentümer in allen Zweifelsfragen bei der Anwendung des WEG so zu behandeln, als seien sie unbeschränkte Alleineigentümer eines selbständigen parzellierten Grundstücks mit den darauf errichteten Gebäuden. Zu fragen ist also, ob eine Eigentumsbeeinträchtigung vorläge, wenn es sich nicht um Wohnungseigentümer nach dem WEG, sondern um gewöhnliche Eigentümer handelt.

1. Überwachungskameras grundsätzlich zulässig

Nach dem BGH beeinträchtigen die Kameras in diesem Fall die anderen Eigentümer nicht über das in § 14 Nr. 1 WEG bestimmte Maß hinaus. Einem Grundstückseigentümer sei es grundsätzlich gestattet, zum Schutz vor unberechtigten Übergriffen auf sein Eigentum seinen Grundbesitz mit Videokameras zu überwachen (so bereits BGH, Urt. v. 25.04.1995, Az. VI ZR 272/94). Dies sei jedenfalls dann der Fall, wenn die Kameras nicht den angrenzenden öffentlichen Bereich oder benachbarte Privatgrundstücke erfassen, sondern allein das Grundstück des Eigentümers.

2. Ausnahme im Einzelfall

Allerdings könne im Einzelfall auch bei der Ausrichtung von Überwachungskameras allein auf das eigene Grundstück das Persönlichkeitsrecht Dritter beeinträchtigt sein. Das sei insbesondere dann der Fall, wenn Dritte objektiv und ernsthaft befürchten müssen, mit den Kameras überwacht zu werden. Diese Befürchtung ist nach dem BGH gerechtfertigt, wenn sie aufgrund konkreter Umstände als nachvollziehbar und verständlich erscheint, z. B. wegen eines eskalierenden Nachbarstreits oder aufgrund objektiv Verdacht erregender Umstände. Allein die hypothetische Möglichkeit einer Überwachung durch eine Videokamera beeinträchtigt das allgemeine Persönlichkeitsrecht derjenigen, die dadurch betroffen sein könnten, hingegen nicht. Maßgeblich sind also jeweils die Umstände des Einzelfalls (so auch schon BGH, Urt. v. 16.03.2010, Az. VI ZR 176/09).

Der BGH stellte sodann für den zu entscheidenden Fall fest, dass allein der Fakt, dass die Parteien bereits mehrere Rechtsstreite gegeneinander geführt haben, für sich gesehen nicht die o.g. Befürchtung tragen könne. Es fehle deshalb an einer Beeinträchtigung des Eigentum i.S.d. § 1004 Abs. 1 BGB.

Die Frage, ob die Installation der Kameras u.U. gerechtfertigt wäre, was sich anhand einer umfassenden Rechtsgüterabwägung im Einzelfall zu bemessen hätte, musste somit nicht als Folgefrage diskutiert werden.

III. Examensrelevanz

Der Fall eignet sich hervorragend, um allgemeine Grundsätze im Bezug zu Abwägungen mit Grundrechtsbezug in das Zivilrecht zu transponieren. Der Einstieg über das WEG ist ungewöhnlich, lässt sich jedoch nach einmaliger Lektüre des Gesetzeswortlauts in den Griff bekommen. Des Weiteren gilt, dass auch für andere Klausurgestaltungen zumindest die Grundzüge des WEG im Examen abgeprüft werden können.

Interessant, wenngleich ein Stück weit weniger examensrelevant ist in einem ähnlichen Kontext eine aktuelle BGH-Entscheidung (Urt. v. 08.04.2011, Az. V ZR 210/10) zur Frage, ob ein Wohnungseigentümer im Rahmen einer Wohnungseigentümergemeinschaft die Installation eines Videoauges an einer Hauseingangstür verlangen kann. Der BGH gab hier dem klagenden Wohnungseigentümer Recht, da die infrage stehende Kamera nicht dauernd – sondern nur, wenn jemand klingelt – den Eingang überwachte. Der Einbau einer solchen Kamera war insofern ebenfalls eine Maßnahme, die nicht über das in § 14 Nr. 1 WEG bestimmte Maß hinausging und war somit von den Miteigentümern zu dulden.

Relevant in erster Linie für Referendare, aber möglicherweise auch für die mündliche Prüfung im ersten Examen, für die juristische Allgemeinbildung oder für die Rechtsberatung in eigener Sache..: Der Gesetzgeber hat mit Wirkung vom 1.7.2010 § 850k ZPO neu gefasst und das sogenannte “Pfändungsschutzkonto” eingeführt. Das Guthaben auf diesem Konto ist mit einem bestimmten monatlichen Sockelbetrag vor Pfändungen durch Gläubiger des Kontoinhabers geschützt (§ 850k Abs. 1 S. 1 ZPO).

Dabei wird grundsätzlich nur der einfache Pfändungsbetrag nach § 850c Abs. 1 S. 1 ZPO berücksichtigt; weitere Unterhaltspflichten, die den Betrag erhöhen können werden nach § 850k Abs. 2 ZPO berücksichtigt.

Einbettung in das System der Zwangsvollstreckung

Das Pfändungsschutzkonto begrenzt insofern die Wirkung des Pfändungs- und Überweisungsbeschlusses nach §§ 829, 835 ZPO, mit dem der (Vollstreckungs-)Gläubiger wegen einer Geldforderung in Forderungen des (Vollstreckungs-)Schuldners vollstrecken kann. Dieser Pfändungs- und Überweisungsbeschluss bewirkt ein Arrestatorium (§ 829 Abs. 1 S. 1 ZPO – der Drittschuldner darf nicht mehr an den Gläubiger zahlen) und ein Inhibitorium (§ 829 Abs. 1 S. 2 ZPO – der Schuldner darf nicht mehr über die Forderung verfügen). Die Forderung wird gleichzeitig dem Gläubiger zur Einziehung (der Regelfall) oder an Zahlungs statt überwiesen, § 835 Abs. 1 ZPO.

Von beiden Wirkungen des Beschlusses normiert § 850k ZPO eine begrenzte Ausnahme. Nach § 850k Abs. 1 darf der Schuldner bis zum Ende des Kalendermonats über Guthaben in Höhe des monatlichen Freibetrages verfügen. Nach § 850k Abs. 5 S. 1 ZPO ist die Bank dem Schuldner in diesem Umfang auch zur Leistung verpflichtet, d.h. sie muss dem Schuldner das Geld auf seinem Konto auszahlen. So kann der Schuldner im Ergebnis über den pfändungsfreien Sockelbetrag verfügen, als wäre nicht gepfändet worden.

Verhältnis zuden §§ 850ff. ZPO und § 850l ZPO (§ 850k ZPO a.F.)

§ 850k ZPO bringt eine Verbesserung gegenüber dem bisherigen Pfändungsschutz. Die Pfändungsverbote der §§ 850ff. ZPO erfassen nur Arbeitseinkommen oder Unterhaltsleistungen direkt. Sind sie einmal überwiesen, geht der von den §§ 850ff. ZPO geschützte Anspruch unter und wir durch einen Zahlungsanspruch gegen die Bank ersetzt (vgl. § 676a Abs. 1, 676f BGB). Direkt wirken die §§ 850ff. ZPO daher nur, wenn die Pfändung beim der Quelle, also etwa dem Arbeitgeber angreift.

Bisher wurde die durch die Einstellung in das Kontoguthaben entstandenen Schutzlücke durch § 850l ZPO geschlossen. Danach ist die Zwangsvollstreckung in ein Bankkonto insoweit aufzuheben, als das darauf eingezahlte  Einkommen des Schuldners nach §§ 850ff. ZPO geschützt wäre. Erforderlich ist dafür ein Beschluss des Vollstreckungsgerichts.

§ 850k ZPO macht dies nun “automatisch”: Ist das Konto einmal zum Pfändungsschutzkonto umgewandelt, kann der Schuldner über den auch im Rahmen des § 850l ZPO anzusetzenden Freibetrages nach § 850c ZPO (aktuell 1 028,89 €, s. dazu die Verordnung nach § 850c Abs. 2a ZPO) pro Monat verfügen. Die Norm spricht also eine eo ipso wirkende Begrenzung des Pfändungs- und Überweisungsbeschlusses aus. Die Umwandlung in ein Pfändungsschutzkonto kann auch erfolgen, nachdem der Pfändungs- und Überweisungsbeschluss bereits erlassen ist, § 850k Abs. 1 S. 4 ZPO – und sie wirkt innerhalb der vier Wochen Frist des § 835 Abs. 4 S. 1 ZPO (erst danach darf die Vollstreckung aus dem Überweisungsbeschluss beginnen) sogar zurück.

Einrichtung: Einseitige Erklärung oder Vertrag?

Umstritten ist, ob die Einrichtung eines Pfändungsschutzkontos durch einseitige Erklärung des Kunden erfolgen kann, also ein Gestaltungsrecht darstellt (so Prütting/Gehrlein/Ahrens, ZPO, § 850k Rn. 22?f.), oder ein Vertragsschluss erforderlich ist (so etwa Musielak/Becker, 8. Aufl. 2011, § 850k Rn. 8 ZPO). Der Wortlaut des § 850 Abs. 7 S. 1 ZPO “können vereinbaren” ist m.E. eindeutig. Auch S. 2 und 3 regeln lediglich einen insofern bestehenden Anspruch des Kunden auf Vertragsänderung.

Rechtsfolgen eines Verstoßes

Bisher wenig geklärt ist, was passiert, wenn das Kreditinstitut etwa Unterhaltspflichten des Kunden nicht bei der Ermittlung des Betrages nach § 850k Abs. 2 ZPO berücksichtigt. Hat der Kunde die Unterhaltspflichten korrekt angegeben und nachgewiesen, wie es § 850k Abs. 5 S.2 ZPO vorsieht, liegt eine Pflichtverletzung des Kreditinstitutes vor. Hat er dies nicht getan, so legt die Systematik es zunächst nahe, zu differenzieren: Das Gesetz spricht in Abs. 2 davon, dass der Pfändungsbeschluss auch den erhöhten Freibetrag nicht erfasst. Daher könnte man der Ansicht sein, diese Rechtsfolge träte ipso iure, also insbesondere ohne entsprechenden Nachweis, ein. Das Inhibitorium fällt dann weg.  Anders dagegen das Arrestatorium. Dieses wird insofern modifiziert, als die Bank zahlen darf, aber nicht muss: Nach Abs. 5 S. 2 besteht eine Leistungspflicht der Bank nur, soweit der erhöhte Freibetrag durch Bescheinigungen nachgewiesen wird. Hier soll die Bank nicht gezwungen sein, möglicherweise zu viel zu leisten.

Gegen dies Auslegung spricht aber das Argument, dass die Bank die Zahlungen an den Gläubiger, der die Forderung überwiesen bekommen hat, nicht ohne rechtlichen Grund zurückhalten darf. Daher ist es überzeugend, die Nachweispflicht des § 850k Abs. 5 S. 2 ZPO für den erhöhten Freibetrag auch in Abs. 2 hineinzulesen (so auch Musielak/Becker, ZPO, 8. Aufl. 2011, § 850k Rn. 3). Ansonsten läuft nämlich andererseits die Bank Gefahr, sich gegenüber dem Gläubiger schadensersatzpflichtig zu machen, weil sie den Pfändungs- und Überweisungsbeschluss beachten muss (vgl. auch § 850k Abs. 5 S. 3 ZPO). Außerdem entspricht es wohl der Vorstellung des Gesetzgebers, dass der Schuldner nur in den Genuss der Erleichterungen des § 850k Abs. 2 ZPO kommt, wenn er die Nachweise erbracht hat (vgl. BT-Drs. 16/7615 S. 15 und 19).

Von der Bank wird man wohl auch nicht verlangen können, den Freibetrag selbst – etwa an Hand der Zahlungseingänge – zu ermitteln. Das gilt auch dann, wenn zumindest ein gewisser Freibetrag etwa durch den Eingang von Kindergeld augenscheinlich ist. Es wird nämlich  der Regelfall sein, dass die kontoführende Bank den Pfändungsfreibetrag  durch Rückschlüsse aus den eingehenden Zahlungen, ermitteln kann. Dennoch verlangt der Gesetzgeber „Nachweise durch Bescheinigungen“ der zuständigen Stellen, § 850k Abs. 5 S. 2 ZPO.

Für den Gläubiger gilt, dass gegenüber ihm die Einhaltung der Voraussetzungen des § 850k Abs. 1, 2 ZPO zumindest insofern ohne Relevanz  sein muss, als es um die Wirksamkeit von Zahlungen geht, die er von der Bank als Drittschuldnerin erhält. Es ist dem Gläubiger regelmäßig überhaupt nicht bekannt, ob das Konto der Schulderin als Pfändungsschutzkonto geführt wird. Denn der Pfändungs- und Überweisungsbeschluss mag ergangen sein, bevor das Konto der Schuldnerin überhaupt in ein Pfändungsschutzkonto umgewandelt wurde, vgl. § 850k Abs. 1 S. 4 ZPO. Bei einer Zahlung der Bank  an ihn vermag der Gläubiger also nicht zu sagen, ob die Voraussetzungen des § 850k Abs. 1, Abs. 2 ZPO überhaupt eingehalten werden müssen und erst Recht nicht, ob sie eingehalten wurden. Sein Vertrauen in den Erhalt der Leistung ist schutzwürdig.

Das LG Lüneburg (Urt. v. 30.9.2011 – 4 S 44/11, hier im Volltext) hat eine Entscheidung gefällt, die möglicherweise im Examen laufen könnte, vor allem aber jeden Privathaushalt in Deutschland betrifft. Danach greift ein Unternehmen rechtswidrig in das allgemeine Persönlichkeitsrecht (Art. 2 Abs. 1 GG i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG) des Empfängers von Werbesendungen ein, wenn dieser die Werbung nicht zu empfangen wünscht.  Dabei ist der Empfänger nach Ansicht der Kammer nicht verpflichtet, einen “Keine Werbung”-Aufkleber an seinem Briefkasten anzubringen. Dem Empfänger stehe – insoweit ist das Urteil examensrelevant – ein Unterlassungsanspruch aus § 823 Abs. 1 BGB i.V.m. § 1004 BGB analog sowie wegen einer Verletzung des Eigentums bzw. des Besitzes am Briefkasten aus den §§ 903, 862 BGB  zu. Die entscheidende Urteilspassage lautet:

Das Zusenden von Postwurfsendungen gegen den ausdrücklichen Willen des Empfängers stellt einen Eingriff in das allgemeine Persönlichkeitsrecht, nämlich dem Recht auf informationelle Selbstbestimmung, dar sowie eine Eigentums- oder Besitzstörung.

Zwar ist grundsätzlich Werbung durch Einwurf von Postwurfsendungen in die Briefkästen von Verbrauchern rechtlich nicht zu beanstanden. Sie dient auch dem Interesse des Verbrauchers, über das Leistungsangebot des werbenden Unternehmens einen Überblick zu erhalten. Daher kann nicht von vornherein angenommen werden, der Verbraucher lehne diese Art der Werbung ab. Gibt aber der Empfänger der Postwurfsendung ausdrücklich zu erkennen, dass er derartiges Werbematerial nicht zu erhalten wünscht, so ist eine solche Willensäußerung grundsätzlich zu beachten. Das folgt aus dem Selbstbestimmungsrecht des Betroffenen gemäß Art. 2 GG. Denn das Interesse des Einzelnen am Schutze seiner Individualsphäre hat grundsätzlich Vorrang vor dem Interesse des Unternehmens an Werbung (vgl. BGHZ 106, 229). Deshalb ist er zur Abwehr eines unerwünschten Eindringens von Werbung in seinen rechtlich geschützten Eigenbereich, das sich über seinen erklärten Willen hinwegsetzt, berechtigt (BGH WRP 1989, 308 ff.). Gerade weil die Werbung von Postwurfsendungen sehr verbreitet ist, stellt sie, wenn sie trotz einer entgegenstehenden Willensäußerung erfolgt, eine erhebliche Belästigung des Betroffenen und eine Verletzung seines allgemeinen Persönlichkeitsrechts dar. Der Einzelne hat gerade ein schutzwürdiges Interesse daran, dass sein Briefkasten nicht überfüllt wird, dass er nicht mit der Mühe der Entsorgung belastet wird und vor allem, dass er sich nicht gegen seinen Willen mit der Werbung geistig auseinander setzen muss (Köhler/Bornkamm, UWG, 29. Auflage, § 7, Rn. 111). Dies gilt bereits schon dann, wenn sich der Betroffene gegen vereinzelte unerwünschte Werbung wendet, es brauchen also nicht zwingend Werbemüllberge angehäuft worden zu sein (BGHZ 106, 229, 233).

Das Urteil ist noch nicht rechtskräftig.

Wir freuen uns, einen von Christian Körber und Peter Schaub verfassten Gastartikel veröffentlichen zu dürfen. Die Autoren sind wissenschaftliche Mitarbeiter am Lehrstuhl für Bürgerliches Recht, Deutsches und Europäisches Handels- und Gesellschaftsrecht von Prof. Dr. Christoph Teichmann an der Juristischen Fakultät Würzburg. Der Autor Körber ist darüber hinaus Rechtsreferendar am LG Würzburg.

In ihrem Beitrag beleuchten die Autoren examensrelevante Probleme rund um die noch relativ neue Vorschrift des § 899a BGB.

I. Einleitung

Ein Klausurklassiker ist der gutgläubige Erwerb vom Nichtberechtigten. Für bewegliche Sachen ist er in §§ 932 ff. BGB geregelt, für unbewegliche in §§ 892 f. BGB. Eine weniger klausurrelevante Regelung für einen gutgläubigen Forderungserwerb findet sich in § 405 BGB. All diesen Fällen ist gemeinsam, dass sich die Problematik ausschließlich auf der dinglichen Ebene abspielt. Wenn jemand einem anderen beispielsweise ein Auto verkauft, das ihm nicht gehört, stellt sich zwar die genauer zu untersuchende Frage, ob die Übereignung wirksam ist; die Wirksamkeit des schuldrechtlichen Geschäfts wird vom fehlenden Eigentum jedoch nicht berührt, und zwar wegen § 311a I BGB selbst dann nicht, wenn der dingliche Erwerb beispielsweise wegen Bösgläubigkeit ausscheidet. Wegen des Bestehens eines Rechtsgrundes folgen dem gutgläubigen Erwerb auch keine Bereicherungsansprüche zwischen Veräußerer und Erwerber.

Auf der Schnittstelle zwischen Gesellschafts- und Sachenrecht hat der Gesetzgeber nunmehr eine Regelung geschaffen, die bei einem gutgläubigen Erwerb auch auf der schuldrechtlichen Ebene zu Problemen führt. Nach jahrelangem Streit in Literatur und Rechtsprechung hat der Gesetzgeber mit der Einführung des § 47 GBO die GbR ausdrücklich für grundbuchfähig erklärt, wenn auch verbunden mit der Einschränkung, dass neben der GbR als Inhaberin eines Grundstücksrechts zwecks eindeutiger Identifizierung auch alle ihre Gesellschafter in das Grundbuch einzutragen sind. Damit der Rechtsverkehr auch darauf vertrauen kann, dass die im Grundbuch eingetragenen Gesellschafter tatsächlich die Gesellschafter der GbR sind und somit auch zur Vertretung befugt sind, wurde in § 899a S. 2 BGB eine korrespondierende Gutglaubensvorschrift geschaffen. Mit dieser Vorschrift wird aber nicht nur auf dinglicher Ebene dogmatisch Neuland betreten (dazu I.), sondern es werden auch schuldrechtlich neue Fragen aufgeworfen (dazu II.).

II. Anwendung des § 899a BGB auf dinglicher Ebene

Keine Gutglaubensvorschrift bildet zunächst § 899a S. 1 BGB. Sie stellt lediglich die widerlegbare Vermutung auf, dass die im Grundbuch eingetragenen Gesellschafter auch wirklich Gesellschafter und damit auch zur Vertretung der Gesellschaft ermächtigt sind. Wenn die wirklichen Gesellschafter – wie regelmäßig in der Klausur in der Ersten Juristischen Prüfung – feststehen, entfaltet § 899a S. 1 BGB keinerlei Bedeutung.

Eine Gutglaubensvorschrift bildet aber der zweite Satz von § 899a BGB: Dieser erklärt die §§ 892 bis 899 BGB bezüglich der Eintragung der Gesellschafter für entsprechend anwendbar. Insbesondere gilt daher nach §§ 899a S. 2, 892 I BGB der Inhalt des Grundbuchs auch hinsichtlich der Gesellschafterstellung als richtig.

Mit dieser Vorschrift wird dogmatisches Neuland betreten, weil durch sie der gutgläubige Erwerb eines Grundstücks von einer nicht ordnungsgemäß vertretenen GbR möglich wird. Die bisherigen Gutglaubensvorschriften knüpfen hingegen nicht an der fehlenden Vertretungsmacht an, sondern ausschließlich an der fehlenden Berechtigung. Mittels § 899a S.1 BGB wird nun über den Guten Glauben nicht das Eigentum des Veräußerers fingiert, sondern über die fehlende Einigung mangels Vertretungsmacht hinweggeholfen: Die Vertretung einer GbR erfolgt gem. §§ 714, 709 I BGB regelmäßig durch gemeinschaftliche Mitwirkung aller Gesellschafter, die zur Geschäftsführung berufen sind. Treten Personen, die nicht (mehr) Gesellschafter sind,  für Gesellschaft auf, wird die GbR grundsätzlich nicht ordnungsgemäß vertreten und kann daher grundsätzlich keine wirksame Willenserklärung zur Übertragung eines Grundstücksrechts abgeben. Über diesen Vertretungsmangel hilft nun § 899a S. 2 BGB i.V.m. § 892 BGB hinweg.

Dies schlägt sich auch auf den Prüfungsaufbau nieder: Da der gutgläubige Erwerb bisher immer die fehlende Berechtigung des Veräußerers betraf und es an der wirksamen dinglichen Einigung nie mangelte, waren die Gutglaubensvorschriften unten dem Prüfungspunkt „Berechtigung“ anzusprechen. Da § 899a S. 2 BGB nun allerdings zunächst die Situation betrifft, in der die GbR als Eigentümerin zwar zur Verfügung berechtigt ist, dabei aber nicht ordnungsgemäß vertreten wird, ist diese Vorschrift nicht unter dem Prüfungspunkt „Berechtigung“, sondern bereits unter dem Punkt „Einigung“ anzusprechen: Bereits dort sind § 892 BGB und damit die Voraussetzungen des gutgläubigen Erwerbs zu prüfen, um zu einer dogmatischen sauberen Lösung zu gelangen.

Schließlich kann zu allem Überfluss auch eine GbR durch die im Grundbuch unrichtig verlautbarten Gesellschafter vertreten werden, der das Grundstücksrecht gar nicht zusteht, obwohl dies im Grundbuch eingetragen ist. In diesem Fall liegt gleich ein doppelter Mangel vor: Es fehlt an der wirksamen Vertretung der Gesellschaft und daher an der Einigung und darüber hinaus auch an der Berechtigung der Gesellschaft. Deshalb muss § 892 I BGB zwei Mal bemüht werden: Zunächst muss bei der dinglichen „Einigung“ § 892 i.V.m. § 899a S. 2 BGB geprüft werden, anschließend werden die Voraussetzungen des § 892 BGB erneut bei der „Berechtigung“ relevant.

III. Anwendbarkeit des § 899a BGB auf das schuldrechtliche Kausalgeschäft?

Dass die Vorschrift von § 899a S. 2 BGB nicht die Berechtigung, sondern die Einigung betrifft, leitet direkt über zu der klausurrelevanten Frage, ob § 899a BGB auch für das schuldrechtliche Kausalgeschäft (z.B. den Kaufvertrag) relevant ist. Denn während die fehlende Berechtigung über einen Gegenstand die Wirksamkeit des schuldrechtlichen Vertrages unberührt lässt, gilt für die Einigung: Ohne eine solche kann nicht nur ein dingliches Geschäft nicht wirksam werden, sondern auch nicht ein schuldrechtliches Geschäft. Beschränkt man die Wirkung des § 899a BGB auf das dingliche Geschäft, gerät daher der gutgläubige Erwerber eines Grundstücksrechts von einer nicht ordnungsgemäß vertretenen GbR in eine missliche Lage: Zwar erwirbt er das Grundstücksrecht von der GbR auf dinglicher Ebene rechtmäßig, gleichzeitig hat die GbR aber gegen ihn einen Anspruch auf Rückübertragung des Grundstückrechts aus § 812 I 1 Alt. 2 BGB. Die Voraussetzungen dieses Anspruchs sind erfüllt: Der Erwerber erhält das Grundstücksrecht wohl nicht durch Leistung, da die GbR nicht ordnungsgemäß vertreten wäre, aber zumindest in sonstiger Weise auf Kosten der GbR (zum Teil wird aber auch eine Leistungskondiktion vertreten, was aber zu keinem unterschiedlichen Ergebnis führt, so Bestelmeyer, Rpfleger 2010, 169 (175)). Der Erwerb erfolgt ohne Rechtsgrund, denn das schuldrechtliche Verpflichtungsgeschäft ist mangels wirksamer Vertretung der GbR nichtig und wird i.d.R. nicht durch die tatsächlichen Vertreter gem. § 177 I BGB nachträglich genehmigt. Daher stellt sich die Frage, ob § 899a BGB auch für das schuldrechtliche Geschäft Wirkung entfaltet.

a)      Direkte Anwendung

Ausscheiden muss jedenfalls eine direkte Anwendung. Dies verrät schon ein Blick auf den Wortlaut des § 899a S. 2: Der Gute Glaube ist nur „in Ansehung des eingetragenen Rechts“ geschützt. Auch seine systematische Stellung im Sachenrecht und die Bezugnahme des § 899a S. 2 BGB auf die §§ 892 ff. BGB sprechen dagegen, § 899a BGB auch auf das schuldrechtliche Geschäft zu beziehen. Direkte Anwendung findet die Norm daher nur auf das dingliche Rechtsgeschäft.

b)     Analoge Anwendung

Ein Teil der Literatur befürwortet eine analoge Anwendung des § 899a BGB (siehe etwa: Böttcher, NJW 2010, 1647 (1655); Miras, DStR 2010, 604 (607)). Voraussetzung für eine analoge Anwendung des § 899a BGB wäre eine planwidrige Regelungslücke und eine vergleichbare Interessenslage. Eine planwidrige Regelungslücke wird zum Teil mit dem Argument bejaht, dass der Gesetzgeber einen vollständigen Erwerbsschutz bei Grundstücksgeschäften mit der GbR mit der Einführung des § 899a bezweckt hätte. Jedoch spricht schon der erklärte Wille des Gesetzgebers gegen diese Annahme. Dieser wollte dem Grundbuch gerade nicht die Funktion eines allgemeinen „GbR-Registers“ zukommen lassen (siehe Bericht des Rechtsausschusses, BT-Dr 16/13437, S. 26 f.). Könnte man sich schon bzgl. schuldrechtlicher Verpflichtungsgeschäfte auf die Grundbucheintragung der Gesellschafter berufen, käme dies der allgemeinen Registerpublizität nach § 15 III HGB sehr nahe (siehe auch Miras, DStR 2010, 604, (607)).

Nimmt man indes dennoch eine planwidrige Regelungslücke an, ist für eine analoge Anwendung noch die vergleichbare Interessenslage zu prüfen. Dafür wird angeführt, dass andernfalls der mit der Einführung des § 899a BGB beabsichtigte Verkehrsschutz bei Grundstücksgeschäften mit der GbR nicht erreicht würde und der gutgläubige Erwerb im Ergebnis leer liefe, denn nach dem gutgläubigen Erwerb wäre der Erwerber sogleich einem Rückgewähranspruch aus Bereicherungsrecht ausgesetzt. Diese Rückabwicklung lasse sich nur vermeiden, indem der Grundbucheintragung der (vermeintlichen) Gesellschafter auch eine Gutglaubenswirkung beim schuldrechtlichen Kausalgeschäft zugeschrieben und auch insoweit die Vertretungsmacht eines im Grundbuch eingetragenen, angeblichen Gesellschafters fingiert werde (Lehmann, DStR 2011, 1036, (1037), der auf Folgeprobleme hinweist.).

Allerdings muss auch die vergleichbare Interessenslage mit der wohl überwiegenden Meinung in der Literatur abgelehnt werden (siehe nur Palandt/Bassenge, § 899a, Rn. 5; Wellenhofer, JuS 2010, 1048 (1050); Krüger, NZG 2010, 801, (805 f.)). Denn das strukturprägende Trennungs- und Abstraktionsprinzip lässt eine Übertragung von Vorschriften über dingliche Rechtsgeschäfte auf schuldrechtliche Geschäfte nicht zu. Die Systematik des BGB sieht vor, dass schuldrechtliche und dingliche Rechtsgeschäft nicht nur voneinander getrennt sind und jeweils nach unterschiedlichen Vorschriften beurteilt werden, sondern dass auch die Wirksamkeit dinglicher Verträge und deren zugrunde liegenden schuldrechtlichen Geschäften voneinander unabhängig zu beurteilen sind. Eine vergleichbare Interessenslage zwischen schuldrechtlicher und dinglicher Ebene ist aufgrund dieses Grundprinzips des BGB nicht gegeben. Dieser Befund wird durch die Existenz des § 1138 I BGB bestätigt. Dort wird explizit angeordnet, dass die Vorschriften des §§ 891 ff. BGB „auch in Ansehung der Forderung“ gelten. Eine solche Normierung fehlt i.R.d. § 899a BGB. Im Übrigen führt auch § 1138 BGB nur dazu, dass die §§ 891 ff. in Ansehung der Forderung für die Hypothek gelten. Es geht also nur um die Geltendmachung von Rechten aus der Hypothek. Die Entstehung einer Forderung bewirkt sie aber nicht.

Für eine analoge Anwendung des § 899a BGB fehlt es damit sowohl an der erforderlichen planwidrigen Regelungslücke, als auch an der vergleichbaren Interessenslage.

c. Lösung über allgemeine Rechtsscheinsgrundsätze

Als weiterer Lösungsansatz wird die Wirksamkeit des schuldrechtlichen Vertrags aus allgemeinen Rechtsscheinsgrundsätzen, vor allem über eine Duldungs- oder Anscheinsvollmacht vertreten (Wicke, GWR 2009, 336). Der neu eintretende Gesellschafter habe nicht für die Berichtigung des Grundbuchs gesorgt, sodass ihm die Unrichtigkeit zuzurechnen sei. Dem muss aber entgegengehalten werden, dass die allgemeinen Rechtsscheinsgrundsätze nur im Einzelfall zur Anwendung kommen können. Gegen eine generelle Anwendung spricht der ausdrückliche Wille des Gesetzgebers, das Grundbuch nicht als allgemeines GbR-Register auszugestalten. Nur bei konkreten Anhaltspunkten im Sachverhalt können Rechtsscheinsgrundsätze eine geeignet Lösung bieten (Krüger, NZG 2010, 801 (806)).

d. Fazit

Dass die dingliche Rechtsänderung wegen der bereicherungsrechtlichen Rückabwicklung leerläuft, muss aufgrund der konkreten Ausgestaltung der gesetzlichen Regelung hingenommen werden. Die Korrektur einer aus praktischer Sicht unbefriedigenden Gesetzeslage durch Analogiebildung ist abzulehnen.

IV. Fazit

§ 899a BGB gilt nur auf dinglicher Ebene mit der Konsequenz, dass ein über § 899a S. 2 BGB i.V.m. § 892 I BGB gutgläubig erworbenes Grundstücksrecht in aller Regel nach Bereicherungsrecht wieder herausgegeben werden muss. Diese Lösung schränkt die Verkehrsfähigkeit von Grundstücksgeschäften mit der GbR erheblich ein, muss mangels Anwendbarkeit des § 899a BGB jedoch hingenommen werden.

Das dingliche Recht ist damit zwar nicht kondiktionsfest, aber zumindest vindikationsfest, da der Vertragspartner der GbR das Recht am Grundstück auf dinglicher Ebene rechtmäßig erworben hat. Praktisch relevant und günstig für den Erwerber ist dies insoweit, dass er als Berechtigter das Grundstück weiterveräußern könnte: Der aus diesem Verkauf erzielte Veräußerungserlös muss er nicht nach § 816 I BGB vollständig herausgegeben, da hier kein Nichtberechtigter über das Grundstück verfügt. Nach §§ 812 I S. 1 Alt. 2, 818 II BGB muss die aus dem Weiterverkauf resultierende Bereicherung lediglich bis maximal in Höhe des objektiven Wertes des Grundstücks an die GbR herausgegeben werden. Dies ist für den Erwerber freilich nur ein schwacher Trost.

Weiterführender Hinweis: Die Auswirkungen des Meinungsstreits in der Fallbearbeitung sind in folgender Fundstelle verdeutlicht: Teichmann/Körber/Schaub, JuS 2011, 723 ff.

Die LTO berichtet über einen interessanten Problemkreis, der sich auch für Examensprüfungen eignet. In der Sache ging es um ein Verfahren vor dem LG Mannheim, bei dem durch den vorsitzenden Richter ein Twitterverbot als Maßnahme i.S.v. §§ 176 ff. GVG verhängt wurde. Der verlinkte Beitrag behandelt die infrage stehenden Gesichtspunkte umfassend und kommt zu dem Ergebnis, dass sitzungspolizeiliche Anordnungen, die das Schreiben von Twitter-Meldungen untersagen, rechtlich kaum haltbar wären. Um Wiederholungen zu vermeiden verweise ich der Einfachheit halber auf den oben verlinkten Artikel, der meiner Ansicht nach gut begründet ist.

Ein aktuelles Urteil des BGH (Urt. v. 12.10.2011 – VIII ZR 3/11) befasst sich mit den Anforderungen an eine Abmahnung nach § 314 Abs. 2 Satz 1 BGB. Danach genügt es für die Abmahnung nicht, dass der Gläubiger die Verletzung einer Vertragspflicht durch den Schuldner (mehrfach) rügt. Nach Ansicht des Senats

muss aus der Erklärung des Gläubigers für den Schuldner deutlich werden, dass die weitere vertragliche Zusammenarbeit auf dem Spiel steht und er für den Fall weiterer Verstöße mit rechtlichen Konsequenzen rechnen muss.

Obwohl sich der Sachverhalt weniger für eine Examensklausur eignet, sind die allgemeinen Ausführungen wichtig für die Auslegung des  § 314 Abs. 2 Satz 1 BGB. Eine lesenwerte Entscheidung.

Der BGH äußert sich in einer aktuellen Entscheidung (Urt. v. 20.10.2011 – III ZR 251/10) zu den vertraglichen Pflichten einer Spielbank gegenüber einem spielsüchtigen Kunden aus einem Spielsperrvertrag. Die Entscheidung knüpft an BGH, Urt. v. 15.12.2005 – III ZR 65/05, BGHZ 165, 276 und an BGH, Urt. v. 22.11.2007 – III ZR 9/07, BGHZ 174, 255 an.

I. Sachverhalt

Der Kunde und spätere Drittwiderbeklagte hatte bei der Spielbank selber schriftlich eine Spielsperre für sieben Jahre beantragt, die ihm die Spielbank schriftlich bestätigte. Zwei Jahre später beantragte er per E-Mail eine Aufhebung der Spielsperre. Diese nahm die Spielbank vor, ohne zu prüfen, ob der Spieler von seiner Spielsucht geheilt war. Der Spieler verspielte daraufhin nach den Behauptungen der Klägerin und Widerbeklagten - der Ehefrau des Spielers – mehr als 240.000 Euro bei der Spielbank. Diesen Betrag verlangte die Klägerin aus abgetretenem Recht von der Spielbank als Schadensersatz aus dem Spielsperrvertrag.

Das LG und das OLG wiesen die Klage als unbegründet, die Drittwiderklage als unzulässig ab. Der Widerklage, mit der die Spielbank die Feststellung begehrte, dass gegen sie keine über die Klageforderung hinausgehenden Ansprüche bestanden, wurde stattgegeben. Zur Begründung führte das OLG aus, dass es einer ergänzenden Vertragsauslegung bedürfe, um festzustellen, ob die Aufhebung der Sperre pflichtwidrig war. Dabei könne als Entscheidungshilfe auf öffentlich-rechtliche Vorschriften zurückgegriffen werden. Nach den hier maßgeblichen landesrechtlichen Vorschriften konnte eine einseitig verhängte Spielsperre nach einem Jahr auf schriftlichen Antrag des Spielers aufgehoben werden. Das OLG orientierte sich daran und kam zu dem Schluss, dass es mit der Privatautonomie der Spielbank unvereinbar sei, eine weitergehende Prüfungsobliegenheit in den Sperrvertrag hineinzulesen.

II. Entscheidung

Der III. Senat gibt der Revision statt. Zunächst bestätigt er seine Rechtsprechung, wonach die geschlossenen Spielverträge wirksam sind (Rn. 9). Die Aufhebung der Spielsperre ohne Prüfung der Spielsucht stelle aber eine Pflichtverletzung i.S.d. § 280 Abs. 1 BGB dar. Auf öffentlich-rechtliche Vorschriften komme es insoweit nicht an, weil diese nichts über die zivilrechtlichen Folgen eines Sperrvertrages besagten. Außerdem habe der Spieler selbst eine Sperre für sieben Jahre beantragt.  Schließlich forderten auch die öffentlich-rechtlichen Vorschriften nicht, dass der Sperre stets und ohne Prüfung der Spielsucht stattgegeben werde (Rn. 13). Vielmehr sei  dem Umstand Rechnung zu tragen, dass der Spieler sich aufgrund seiner Sucht in einer Zwangslage befinde und deshalb eher des Schutzes der Rechtsordnung bedürfe. Dass der Spielbank damit eine Prüfungsobliegenheit auferlegt werde, sei dieser zuzumuten, weil sie sich vertraglich zu einer Sperre von sieben Jahren verpflichtet habe und es sich bei dem Glücksspiel grundsätzlich um eine unerwünschte Tätigkeit handele, die nur deshalb unter staatlicher Aufsicht erlaubt werde, weil so das illegale Glücksspiel eingedämmt werden könne (Rn. 10).

III. Bewertung

1. Prozessrecht

Prozessual ist das Urteil unter zwei Gesichtspunkten von Interesse: Zum einen wegen der Widerklage, zum anderen wegen der Drittwiderklage. Die Widerklage (§ 33 ZPO) darf nicht denselben Streitgegenstand haben wie die Klage, weil dem dann die anderweitige Rechtshängigkeit nach  § 261 Abs. 3 Nr. 1 ZPO entgegensteht. Derselbe Streitgegenstand ist aber auch dann gegeben, wenn der Widerkläger lediglich beantragt festzustellen, dass der Klageanspruch nicht besteht (“negatorisches Gegenteil”). Indem die Beklagte beantragt festzustellen, dass keine weitergehenden Ansprüche bestehen, verschafft sie der Widerklage einen eigenständigen Streitgegenstand und macht diese zulässig.

Eine Drittwiderklage ist eine Widerklage, die gegen eine andere Partei als den Kläger erhoben wird. Das ist in Fällen wie dem vorliegenden sinnvoll, weil durch die Drittwiderklage der Dritte als Zeuge ausgeschaltet wird (um einen Zeugen zu gewinnen erfolgte wohl auch die Abtretung der Forderung), denn eine Partei kann nicht als Zeuge vernommen werden, sondern allenfalls nach den §§ 445 ff. ZPO als Partei. Die Drittwiderklage ist nach h.M. zulässig, wenn sie nicht ausschließlich gegen den Dritten (“isolierte Drittwiderklage”), sondern gegen diesen und gegen den Kläger erhoben wird (“erweiternde Drittwiderklage”). Es müssen dann lediglich die Voraussetzungen der  §§ 59, 60 ZPO über die Streitgenossenschaft beachtet werden.  Warum LG und OLG die Drittwiderklage hier für unzulässig hielten, geht aus dem Urteil leider nicht hervor. Das Ziel, einen Zeugen auszuschalten, macht die Drittwiderklage jedenfalls nicht wegen Rechtsmissbrauchs unzulässig, weil die Drittwiderklage dann lediglich das Gegenstück zu der Abtretung ist und für prozessuale Waffengleichheit sorgt (streitig).

2. Materielles Recht

Materiellrechtlich ist zunächst zu beachten, dass die von dem Drittwiderbeklagten geschlossenen Spielverträge nicht unwirksam sind. Das ist wichtig, weil dem Drittwiderbeklagten nur unter dieser Voraussetzung ein Schaden enstehen kann. Wären die Verträge unwirksam, hätte er einen Rückforderungsanspruch aus § 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 BGB gegen die Spielbank, der einem Schaden entgegenstehen würde. Vor diesem Hintergrund muss der BGH sich der schwierigen Aufgabe stellen, die Grenzen der vertraglichen Pflichten der Spielbank festzulegen, wobei es sich wohl um eine Nebenpflicht handelt (§ 241 Abs. 2 BGB). “Die” richtige Antwort gibt es dabei offensichtlich nicht, sondern es handelt sich letztlich um die rechtspolitische Frage, ob bzw. wie weit man Spielsüchtige besonders schützen will oder nicht. Zumindest für den vorliegenden Sachverhalt hat der BGH einen angemessenen Ausgleich der Interessen hergestellt, wobei der entscheidende Gesichtspunkt ist, dass es sich um eine vertragliche Sperre und nicht um eine einseitige Sperre der Spielbank handelte. Verpflichtet sich die Spielbank vertraglich, einen Spieler nicht zum Spiel zuzulassen, übernimmt sie für diesen Verantwortung und ist folglich weitergehenden Nebenpflichten unterworfen als bei einer einseitigen Sperre.

IV. Examensrelevanz

Die Entscheidung ist zur Veröffentlichung in der amtlichen Sammlung vorgesehen. Sie kann im ersten Examen wegen der materiellrechtlichen Probleme (Vertragsschluss, (ergänzende) Vertragsauslegung, Schaden) ebenso abgefragt werden wie im zweiten Examen, wobei hier den prozessualen Problemen (Widerklage, Drittwiderklage) besondere Beachtung geschenkt werden sollte.

Beck-aktuell berichtet kursorisch über ein Urteil des AG Berlin-Köpenick (Urt. v. 07.10.2011, Az. 7 C 1005/11), das sich gut in eine mündliche Prüfung einbauen lässt. In der Sache ging es um einen Unterlassungsanspruch der DVU gegen die NPD. Problematisch waren insbesondere die Aktivlegitimation und das Darlegen der Unwahrheit der Aussage (mehr dazu hier).

Ein äußerst examensrelevanter Problemkreis zum Fernabsatzrecht war kürzlich vom AG Frankfurt a. M. aufzuarbeiten (Urt. v. 06.06.2011, Az. 31 C 2577/10 (17)).

Ausschließliche Verwendung von Fernkommunikation?

Im zu entscheidenden Fall ging es um die Frage, wann ein Vertrag  unter ausschließlicher Verwendung von Fernkommunikationsmitteln abgeschlossen wurde. Nur dann, wenn diese Voraussetzung erfüllt ist, handelt es sich um einen Fernabsatzvertrag i.S.d. § 312b Abs. 1 BGB, der ein entsprechendes Widerrufsrecht nach § 312d BGB auslösen kann. Im vorliegenden Fall besuchte der Kunde einen Laden und erkundigte sich dort über die erhältlichen Produkte. Im Anschluss daran kontaktierte er den Verkäufer per E-Mail und schloss mit diesem über sein Verkaufsportal einen Kaufvertrag.

Das AG Frankfurt a.M. entschied, dass ein Fernabsatzvertrag dann nicht vorliegt, wenn der Vertrag in unmittelbaren zeitlichen Zusammenhang zum Ladenbesuch mittels Fernkommunikationsmitteln geschlossen wird. Ein Widerrufsrecht sei in einem solchen Fall ausgeschlossen. Die Argumentation lässt sich m.E. hören, da ansonsten ein treuwidriges Erschleichen des Fernabsatzwiderrufs vorliegt.

Die Fernabsatzvorschriften wollen nämlich zwei für Distanzgeschäfte typische Defizite kompensieren: Zum einen kann der Verbraucher die Waren nicht überprüfen. Zum anderen kann er niemanden um direkte Informationen zum Produkt bitten. Wären die Fernabsatzvorschriften nach einem Ladenbesuch also anwendbar, würde der Verbraucher besser geschützt, als wenn er den Vertrag unmittelbar beim Verkäufer abschließen würde. Gleichwohl müssen diesem Schutzzweck Grenzen gesetzt werden. Es kann nicht angehen, dass man nach einem Besuch und anschließender Beratung bei Mediamarkt nicht mehr deren Online-Shop nutzen kann, ohne dass die Möglichkeit des Fernabsatzwiderrufs ausgeschlossen wäre. Aus diesem Grund muss ab einer bestimmten Dauer das Fernabsatzrecht wieder aufleben.

Konkrete Umsetzung der Maßgaben

Im zu entscheidenden Fall wurde im Sinne der obigen Ausführungen ein Fernabsatzvertrag i.S.d. § 312b BGB angenommen, da zwischen dem Besuch des Ladengeschäfts und dem Vertragsschluss über das Internet ein deutlicher Zeitabstand (von 1,5 Monaten) lag. Hiermit folgt das AG Frankfurt a.M. der herrschenden Kommentarliteratur, die eine ähnliche Abgrenzung vornimmt (vgl. etwa MüKo/Wendehorst. § 312b BGB, Rn 55; Palandt/Grüneberg, § 312b, Rn. . Es genügt also nicht, wenn zwischen Unternehmer und Verbraucher irgendwann einmal eine direkte Kommunikation stattgefunden hat. Dies muss vielmehr im zeitlichem Zusammenhang zu dem Vertragsschluss geschehen sein.

Notwendigkeit einer umfassenden Aufklärung?

In der Kommentarliteratur umstritten ist hingegen die Frage, ob die direkte Kommunikation mit dem Verkäufer auch geeignet sein muss, die o.g. typischen Nachteile im Fernabsatzvertrag auszugleichen. Keine Geeignetheit läge etwa vor, wenn bei dem persönlichen Kontakt keine adäquaten Auskünfte über die Waren gegeben wurden. Eine Ansicht verneint etwa den Ausschluss des Fernabsatzrechts, wenn für den Verbraucher keine Möglichkeit der vollständigen und erschöpfenden Aufklärung bestand (vgl. Palandt/Grüneberg, § 312b BGB Rn. 8.). Nach anderer Auffassung genügt jedwede Möglichkeit der Aufklärung im Rahmen eines Ladenbesuchs (vgl. BeckOK/Schmidt-Räntsch, § 312b BGB Rn. 38).

More to come…

Alles in allem handelt es sich um einen interessanten Problemkreis, der bereits sehr umfassend in der Literatur aufgearbeitet wurde. Aufgrund der Problematik einer trennscharfen Abgrenzung wird es aber sicherlich in Bälde auch von höheren Gerichten weitergehende Konturierungen zur Anwendbarkeit des § 312b Abs. 1 BGB geben. Die Entwicklungen zur genauen Definition eines Fernabsatzvertrags sollte man also im Auge behalten.

Der BGH hat entschieden, dass ein Prozess, der nach § 239 ZPO durch den Tod einer Partei unterbrochen wurde, durch einen einzelnen Miterben aufgenommen werden kann. Das gilt jedoch nur dann, wenn er gemäß § 2039 BGB hierzu ermächtigt worden ist (Urt. v. 2.11.2011 – X ZR 94/11). Die Frage kann im 2. Staatsexamen ohne Schwierigkeiten in eine Klausur eingebaut werden.

Beck-aktuell berichtet über ein aktuelles Urteil des OLG Hamm, dass sich prima zum Abfragen der Grundsätze zur Tierhalterhaftung nach § 833 BGB eignet (Urt. v. 17.10.2011, Az. I-6 U 72/11).

[...] Eine Hundehalterin, die in die Beißerei zweier Hunde eingriff, um ihr eigenes Tier zu schützen, und dabei von dem fremden Hund gebissen und verletzt wurde, erhält von der Halterin des fremden Tieres nur anteiligen Schadensersatz und Schmerzensgeld. Das Oberlandesgericht Hamm ist von einem Mitverschulden in Höhe von 50% ausgegangen [...]

Rechtsnatur der Tierhalterhaftung

Die Tierhalterhaftung nach § 833 S. 1 BGB stellt genau wie etwa die Halterhaftung für Kfz nach § 7 Abs. 1 StVG eine sog. Gefährdungshaftung dar. Hiernach hat der Halter eines Tieres grundsätzlich für Schäden zu haften, die durch das Tier verursacht wurden. Das besondere an einer Gefährdungshaftung ist, das ein Anspruch ohne Verschulden des Halters begründet wird. Die Wertung des § 833 BGB  ist bedingt durch die spezifische Tiergefahr, die sich insbesondere dann verwirklichen kann, wenn das Tier unberechenbar reagiert.

Wichtig für das Studium ist das Herausarbeiten der Haltereigenschaft. Diese definiert sich unabhängig von eigentumsrechtlichen Vorgaben. Bedeutsam ist vielmehr die Sachherrschaft über das Tier, die Frage, in wessen Interesse die Haltung des Tieres liegt und auch, wer das Tier regelmäßig beaufsichtigt und pflegt.

Im Hinblick auf die o.g. Besonderheiten ist für die Fallbearbeitung zu beachten, dass auch nicht deliktsfähige Personen i.S.d. §§ 827 ff. BGB nach § 833 S. 1 BGB haften können (vgl. Palandt/Sprau, § 833 BGB  Rn. 1). Sofern also ein Siebenjähriger als Halter im Sinne der Vorschrift zu qualifizieren wäre (so u.U. bei einem Hamster), so könnte auch er im Zuge der Gefährdungshaftung verantwortlich sein.

Ausnahme für Nutztiere

Eine tatbestandliche Ausnahme der Gefährdungshaftung ist zum einen in § 833 S. 2 BGB für Nutztiere angeordnet:

Die Ersatzpflicht tritt nicht ein, wenn der Schaden durch ein Haustier verursacht wird, das dem Beruf, der Erwerbstätigkeit oder dem Unterhalt des Tierhalters zu dienen bestimmt ist, und entweder der Tierhalter bei der Beaufsichtigung des Tieres die im Verkehr erforderliche Sorgfalt beobachtet oder der Schaden auch bei Anwendung dieser Sorgfalt entstanden sein würde.

Fehlen tierspezifischer Gefahren

Des Weiteren kann die Gefährdungshaftung zu verneinen sein, wenn zwar kausal durch das Verhalten des Tieres ein Schaden verursacht wurde, dieses Verhalten jedoch keine sog. tierspezifische Gefahr dargestellt hat. Beruht eine Schadensverursachung etwa nicht auf einem Verhalten des Tieres, sondern auf äußeren Einflüssen, so liegt im Zweifel keine tierspezifische Gefahr vor. Dies wäre etwa der Fall, wenn ein Tier während eines  Tiertransportes in einem Anhänger bei einem Unfall durch die Gegend geschleudert wird und dabei etwas zerstört.

Keine Haftung soll mangels tierspezifischer Gefahr zudem eintreten, wenn das verletzende Verhalten des Tieres allein auf die menschliche (An)Leitung des Tieres zurückzuführen ist (so jedenfalls BGH, Urteil vom 06-03-1990 - VI ZR 246/89; es ging hierbei um einen Fall, bei dem Pferde durch Menschenhand auf eine Straße gescheucht wurden und dadurch einen Unfall verursachten). Diese Linie wird mitunter in der Literatur kritisiert.  Es sei nicht einsichtig, warum die bewusste Lenkung eines Tieres dessen Gefahr, die auch in der besonderen Energie des Tieres liegt, anders zu bewerten sei als der Grundfall der Tierhalterhaftung (vgl. Spindler in Beck-OK BGB § 833, Rn. 10) . Im Normalfall wird es sich allerdings schwerlich feststellen lassen, ob ein bestimmtes Verhalten eines Tieres (etwa das Zubeißen auf Kommando) ausschließlich auf menschliches Handeln zurückzuführen ist oder ob doch noch ein Funke Eigenwille des Tieres vorhanden war. Bei Zweifeln ist m.E. prima facie von Letzterem auszugehen (a.A. aber der BGH a.a.O.). Dies insbesondere deshalb, weil bei Gericht schwerlich eine Zeugenvernehmung des betroffenen Tieres für Klarheit sorgen wird.

Eine relativ aktuelle Entscheidung des AG Hamburg (Urt. v. 16.6.2011 – 14 C 16/11, K&R 2011, 679 = BeckRS 2011, 23736) befasst sich mit einer vielleicht nicht sehr examensrelevanten, dafür aber praktisch sehr wichtigen Frage: Muss der Kunde zahlen, wenn sich sein Smartphone unbemerkt in das Internet einwählt? Im Fall hatte die Kundin keine Internet-Flat abgeschlossen und deshalb die WiFi-Funktion ihres Smartphones ausgeschaltet. Sie konnte aber nicht erkennen, dass sich das Gerät über eine GPRS-Verbindung in das Internet einwählte. Dadurch entstanden – von der Kundin unbemerkt – Kosten in Höhe von ca. 1.000,- Euro. Die Kundin weigerte sich, die Kosten für die Internetverbindung zu zahlen. Das AG Hamburg gab ihr Recht: Die AGB des Telekommunikationsanbieters wiesen nicht deutlich genug auf eine mögliche Kostenbelastung aus einer GPRS-Verbindung hin. Nach § 305c Abs. 2 BGB gehe dies zu Lasten des Verwenders. Es handelt sich – soweit ersichtlich – um die erste Entscheidung zu dieser Frage.

In einer jetzt unter www.bundesgerichtshof.de  im Volltext veröffentlichten Entscheidung (11.10.2011 – VI ZR 46/10) hat sich der BGH zu Haftungsklauseln in gewerblichen Mietwagen-AGB geäußert.

1. Sachverhalt

In dem Fall hatte ein Arbeitgeber für seinen Arbeitnehmer einen Dienstwagen gemietet. Der Arbeitnehmer hatte den Dienstwagen grob fahrlässig (betrunken) beschädigt. Der Vermieter begehrte Schadensersatz. In den streitgegenständlichen AGB war eine Haftungsfreistellung nach Art einer Vollkaskoversicherung mit Selbstbeteiligung vereinbart worden. Diese sollte jedoch ausnahmslos dann nicht eingreifen, wenn der Schaden durch grobe Fahrlässigkeit oder Vorsatz verursacht würde. Das Berufungsgericht hielt die Klausel für unwirksam und wies die Klage – bis auf den Selbstbehalt – ab.

2. Entscheidung

Auch der VI. Senat sieht in der Klausel einen Verstoß gegen § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB, weil die Regelung mit dem Grundgedanken des § 81 Abs. 2 VVG (seit 2008 in Kraft) unvereinbar sei. Nach dieser Vorschrift ist der Versicherer im Fall grober Fahrlässigkeit lediglich berechtigt, seine Leistung in einem der Schwere des Verschuldens des Versicherungsnehmers entsprechenden Verhältnis zu kürzen. Dadurch sollte das früher geltende “Alles-oder-Nichts-Prinzip” abgeschafft werden. An die Stelle der unwirksamen Klausel tritt nach Ansicht des BGH gemäß § 306 Abs. 2 BGB eine Regelung entsprechend der des § 81 Abs. 2 VVG.Im Ergebnis haftet der Beklagte also nach dem Grad des Verschuldens trotz der Unwirksamkeit der Klausel und entgegen der vertraglich vereinbarten Haftungsfreistellung.

3. Bewertung

Den die Rechtsfolgen betreffenden Teil der Entscheidung kann man kritisieren: Denn § 81 Abs. 2 VVG setzt einen Versicherungsvertrag i.S.d. VVG voraus. Er kann also unmittelbar keine Anwendung finden, weil der Mietwagenvertrag kein solcher Vertrag ist. Einer entsprechenden Anwendung des § 81 Abs. 2 VVG ist entgegenzuhalten, dass dies zumindest wirtschaftlich einer richterlichen Vertragshilfe in Form einer geltungserhaltenden Reduktion gleichkommt, die sonst bei § 306 Abs. 2 BGB allgemein abgelehnt wird (gegen diesen Einwand Rn. 19 f. der Entscheidung).  Ersichtlich ist der BGH bemüht, die Rechtsfolgen für die Mietwagenbranche erträglich zu gestalten. Dem kann man aber entgegenhalten, dass die Mietwagenbranche selber Schuld ist, wenn sie ihre AGB bis zur Grenze des Zulässigen und darüber hinaus ausgestaltet. Wer hoch pokert, kann eben auch hoch verlieren.

4. Examensrelevanz

Die Entscheidung ist für die amtliche Sammlung vorgesehen und ist schon deshalb von erhöhter Examensrelevanz. Daneben weist sie Bezüge zum Deliktsrecht auf (hier nicht erörtert) und sie kann dazu dienen,  Grundlagenwissen im VVG sowie im AGB-Recht abzufragen. Mein Tipp: Lesenswert!

Der Spiegel (und viele weitere) Zeitschriften berichten in ihrer aktuellen Ausgabe von der Zerstörung einer Installation des Künstlers Martin Kippenberger im Dortmunder Ostwall-Museum durch wegschrubben.

http://www.spiegel.de/panorama/gesellschaft/0,1518,795709,00.html

Eine Putzfrau beseitigte bei der Installation “Wenns anfängt durch die Decke zu tropfen” eine weißlich-kalkige Schicht am Boden eines Troges (Patina).  Das Kunstwerk ist damit unwiderbringlich zerstört.

Parallelen zeigen sich hier auf zur bekannten Fettecke von Joseph Beuys. Für die Prüfung sind hierzu 3 Ansatzpunkte denkbar:

1. Schadensersatz

Am wenigsten problematisch dürfte die Schadensersatzprüfung (bspw. § 823 BGB) sein, bei der Schwierigkeiten nur beim Verschulden liegen dürfen. Der Fall eignet sich daher gut zum Abprüfen der allgemeinen Grundsätze.

2. Kunstbegriff

Der Fall könnte aber auch als Aufhänger einer Grundrechtsprüfung genutzt werden, um die verschiedenen Ansatzpunkte des Kunstbegriffs aus Art. 5 Abs. 3 GG zu prüfen. Bekanntermaßen ist hier der von der h.M. vertretene offene Kunstbegriff von dem formellen und dem materiellen Kunstbegriff zu unterscheiden.

3. Sachenrechtliche Anknüpfung

Möglich ist auch eine sachenrechtliche Anknüpfung des Falles. Bei der Fettecke wurde zwar dem Geschädigten Johannes Stüttgen (einem Schüler Beuys’) im Vergleich ein Schadensersatzanspruch von 40.000 DM zugestanden, zentrale Frage ist aber, ob er Eigentum an der Fettecke erworben hat. Hier können mehrere sachenrechtliche Normen abgeprüft werden: Zum einen § 946 BGB und damit ein Eigentumserwerb des Museums (der wohl abzulehnen ist, da die Fettecke nur Scheinbestandteil und nicht wesentlicher Bestandteil des Grundstücks war) und § 950 BGB (mit der Frage wer als Hersteller anzusehen ist und damit der Frage ob der Stüttgen dadurch, dass Beuys für ihn die Fettecke anbrachte, als Hersteller des § 950 BGB anzusehen ist). Auch dies ist wohl zu verneinen, greift § 950 BGB ja nicht für eigene Stoffe. Abschließend ist dann noch eine Übereignung der Fettecke nach § 929 ff BGB zu prüfen (Beuys sagte ja “Jetzt mache ich dir deine Fettecke”). Hier stellt sich die Frage nach dem völligen Besitzverlust von Beuys.

Insgesamt also ein Fall der es in sich hat – auch wenn er auf den ersten Blick verhältnismäßig einfach wirkt. Für die mündliche Prüfung ist er aber absolut geeignet.

Im Studium und Repetitorium wenig beachtet, praktisch aber sehr bedeutsam sind die in §§ 652 ff. BGB geregelten Maklerverträge. Auch für die Klausur sollte insbesondere der § 652 BGB in Grundzügen bekannt sein.

In der Klausur am relevantesten dürfte die Frage nach einem Anspruch des Maklers auf Gewährung des Maklerlohnes sein.

Hierzu müssen folgende Anforderungen erfüllt sein:

• Zustandekommen eines gültigen Maklervertrags

• Erbringung der Maklerleistung

• Zustandekommen des Hauptvertrags

• Kausalität der Maklerleistung für Vertragsschluss

Nachfolgend sollen die einzelnen Prüfungspunkte kurz dargestellt und wichtige Urteile hierzu gezeigt werden.

I. Zustandekommen eines gültigen Maklervertrags

Hier gelten zunächst die allgemeinen Grundsätze des Vertragsschlusses – das heißt Abgabe von Angebot und Annahme – die wenig Probleme bereiten dürften. Nicht erforderlich ist die Einhaltung von Formvorschriften – insbesondere greift § 311b BGB nicht und entsteht keine Verpflichtung zum Grundstückskauf bzw. Verkauf.

II. Erbringung der Maklerleistung

Gerichtet ist der Vertrag auf den Nachweis bzw. die Vermittlung eines Hauptvertrages. Nur wenn diese vertragliche Verpflichtung erfüllt ist, besteht auch der Zahlungsanspruch hinsichtlich des Maklerlohnes.

Im Einzelfall problematisch zu bestimmen ist dabei zunächst, wann diese Maklerleistung tatsächlich erbracht wurde, das heißt welche Handlungen der Makler erbracht haben muss, um seiner vertraglichen Verpflichtung gerecht zu werden. Das Gesetz spricht hier nur vom „Nachweis der Gelegenheit zum Abschluss eines Vertrages“ bzw. von der „Vermittlung eines Vertrages“.

Der BGH konkretisiert dies in st. Rspr. zuletzt in seinem Urteil v. 16.12.2004 – III ZR 119/04 wie folgt:

„Damit ist eine Mitteilung des Maklers an seinen Kunden gemeint, durch die dieser in die Lage versetzt wird, in konkrete Verhandlungen über den von ihm angestrebten Hauptvertrag einzutreten“.

Die Anforderungen hieran sind verhältnismäßig gering; eine besondere Form des Nachweises der Gelegenheit ist nicht einzuhalten – selbst eine ausdrückliche Mitteilung ist nicht erforderlich.

Etwas strenger sind die Kriterien bezüglich einer Vermittlung: Diese soll nach der Rspr. des BGH (BGH v. 2.6.1976 – VII ZR 101/75):

„die bewußte, finale Herbeiführung der Abschlußbereitschaft des Vertragspartners des zukünftigen Hauptvertrages“

erfassen. Damit ist ein Einwirken auf den Willen des Vertragspartners erforderlich, idR. durch Verhandeln.

III. Zustandekommen des Hauptvertrags

Nach dem klaren Wortlaut des Gesetzes besteht der Provisionsanspruch des Maklers allerdings nur dann, wenn der beabsichtigte Vertrag tatsächlich zustanden kommt. Hier können sich in der Klausur zentrale Probleme ergeben:

Zum einen wäre hier zu prüfen, ob der Vertrag tatsächlich wirksam geschlossen wurde. Der Anspruch des Maklers scheidet zudem dann aus, wenn der Vertrag mit dem Makler selbst geschlossen wird – eine solche Verflechtung soll gerade unzulässig sein.

Nach dem klaren Wortlaut des Gesetzes muss nur der schuldrechtliche Vertrag geschlossen worden sein, nicht erforderlich ist damit die tatsächliche Durchführung dieses Vertrages. ein solches Risiko kann dem Makler nicht aufgebürdet werden – in seinem Herrschaftsbereich steht nur die Vermittlung oder Verschaffung der Gelegenheit, nicht aber die wirtschaftliche Wirksamkeit.

Hier ergeben sich dann wichtige examens- und klausurrelevante Fragen:

1. Unwirksamkeit ex tunc

Hier sind zwei wichtige Fälle zu unterschieden:  ist die Unwirksamkeit dem Vertrag von Beginn an innewohnend – sei es weil er formunwirksam, sittenwidrig oder auch „nur“ anfechtbar ist. Denn hier besteht der Makel von Beginn an. Selbstverständlich muss der Vertrag allerdings angefochten werden, um den Maklerlohnanspruch auszuschließen – allein die Anfechtbarkeit genügt noch nicht.

2. Unwirksamkeit ex nunc

Anders liegt die Situation hingegen, wenn der Vertrag als solcher wirksam geschlossen ist und nur nachträglich ex nunc unwirksam wird. Beispiele hierfür sind die Kündigungen und Rücktritte (aufgrund eines gesetzlichen Rücktrittsrechts). Hier sind alle Voraussetzungen des Hauptvertrages gegeben – der Makler kann nicht das Risiko tragen, dass dieser zeitlich unbegrenzt wirksam bleibt, sondern nur dass der Vertrag an sich wirksam geschlossen wird. Ist dies erfolgt, steht ihm ein Lohnanspruch zu.

Schwieriger zu entscheiden ist der Fall eines vertraglich eingeräumten Rücktrittsrechts. Hier ist gut vertretbar, den Anspruch auf Maklerlohn zu verneinen, ist dem Vertrag doch von Beginn an die Gefahr des Rücktritts innewohnend. Der Vertrag ist damit in der Schwebe. Im Einzelfall ist hierbei allerdings eine Auslegung geboten, ob ein solches Ergebnis tatsächlich bezweckt wird.

3. Sonderproblem Verhältnis Rücktritt zu Anfechtung

Eine Besonderheit tritt nach Ansicht des BGH dann ein, wenn zwar ein Rücktritt erklärt wurde, aber auch eine Anfechtung wg. arglistiger Täuschung möglich gewesen wäre. Der BGH stellt dazu fest (BGH v. 14.12.2000 – III ZR 3/00):

Der Anspruch auf Zahlung des Maklerlohns entfällt, wenn die Wandelung (jetzt der Rücktritt) des vom Makler nachgewiesenen oder vermittelten Kaufvertrags wegen eines arglistig verschwiegenen Sachmangels erfolgt, sofern infolge derselben Täuschung der Käufer auch zur Anfechtung des Kaufvertrags nach BGB § 123 berechtigt gewesen wäre.

IV. Kausalität der Maklerleistung für Vertragsschluss

Letzte Voraussetzung ist die Kausalität zwischen Maklerleistung und Vertragsschluss: Die Maklerleistung muss für den Vertragsschluss zumindest mitursächlich gewesen sein. in der Praxis stellen sich hier wichtige Beweisfragen, aber auch für die Klausur sollten einige Konstellationen bekannt sein.

Entscheidend ist stets die Verkehrsaufassung und damit die Frage, ob sich der Vertragsschluss als Verwirklichung der durch den Makler geschaffenen Gelegenheit darstellt. Damit scheidet die Kausalität aus, wenn bereits Vorkenntnis von dem Objekt bestanden hat.

Kausalität scheidet zudem dann aus, wenn der Kausalzusammenhang unterbrochen war: Beispiele hierfür sind die endgültige Aufgabe des Kaufentschlusses oder eine sehr hohe Zeitspanne zwischen Maklertätigkeit und Vertragsschluss. Das dieses Kriterium aber weit auszulegen ist, zeigt ein aktuelles Urteil des LG Coburg v. 22.03.2011 – 23 O 590/10. Hier lagen 8 Monate zwischen der Vermittlung und dem Vertragsschluss. Zudem wurde in diesem Zeitraum ein neuer Makler beauftragt, durch den das haus erneut besichtigt wurde. Das LG stellte hierzu fest:

“Die Leistung des Klägers liege darin, dass er dem Beklagten die Besichtigung ermöglichte und den Kontakt zum Verkäufer herstellte. Diese Tätigkeit sei für den Abschluss des Kaufvertrages auch ursächlich geworden. Sofern der Kaufvertragsabschluss dem Nachweis durch den Makler in angemessenem Abstand folge, werde eine solche Ursächlichkeit vermutet. Angesichts eines zeitlichen Abstands von etwa acht Monaten zwischen der ersten Besichtigung und dem Kaufvertrag sah das Landgericht eine (Mit-) Ursächlichkeit für den Abschluss des Kaufvertrags als gegeben an. Durch die spätere Tätigkeit des zweiten Maklers und dessen Verlangen nach Maklerlohn ändere sich nichts. Der zweite Makler hätte wegen der Vorkenntnis des Beklagten von vorneherein keine eigene provisionspflichtige Nachweistätigkeit entfalten können. Der Beklagte kennte ja bereits das später gekaufte Haus.”

V. Zusammenfassung

Es zeigt sich also, dass das Maklerrecht eine Vielzahl von Problemen birgt. Dennoch genügt es für die Prüfung den Aufbau der norm in Grundzügen zu beherrschen und aufkommende Probleme an den jeweiligen Stellen zu verorten. Berücksichtigt man dies, ist eine gute Beherrschung des Maklerrechts in der Klausur ohne großen Lernaufwand möglich.

Stern.de berichtet über ein disziplinarrechtliches Verfahren der Deutschen Bahn gegen einen Zugbegleiter.

Der Harndrang des Passagiers in einer S-Bahn ohne Toilette hatte den Zugbegleiter beruflich in Bedrängnis gebracht. Um Schlimmeres zu verhindern, hatte der 53-Jährige dem jungen Fahrgast geraten, sich, “wenn es gar nicht anders geht”, in einen Abfallbehälter des leeren 1.-Klasse-Abteils zu erleichtern.

Beamtenrechtliche Dimension

Der Richter am Verwaltungsgericht konnte  kein Dienstvergehen des Zugbegleiters feststellen. Insbesondere gäbe es keine Richtlinie, wie Mitarbeiter mit einem solchen Fall umgehen sollen. Der Fall eignet sich ideal für die mündliche Prüfung. Nicht zwingend wegen der beamtenrechtlichen Dimension, sondern eher wegen der zivilrechtlichen. Die Frage, die sich einem Beobachter mit Problembewusstsein sofort stellt, ist die Folgende: Muss der Zugfahrgast, der notgedrungen in die Bahn urinieren musste, zivilrechtlich für den entstandenen Schaden, namentlich die Reinigungskosten, aufkommen?

Zivilrechtliche Dimension

Ein Anspruch könnte sich insofern aus einem zwischen dem Fahrgast und der deutschen Bahn geschlossenen Beförderungsvertrag ergeben. § 280 Abs. 1 BGB wäre somit die richtige Anspruchsgrundlage. Eine Pflichtverletzung in Form einer Rechtsgutverletzung liegt jedenfalls vor. Fraglich ist, ob auch das Vertretenmüssen des Fahrgasts zu bejahen ist. Gemäß § 280 Abs. 1 S. 2 BGB wird dies zunächst vermutet, kann jedoch wiederlegt werden. Es gilt gemäß § 276 Abs. 1 BGB der Maßstab der Fahrlässigkeit.

Fraglich ist also, ob der Zugfahrer die im Verkehr erforderliche Sorgfalt einhielt, als er in den Zug einstieg. Hier wäre wohl auf den Einzelfall abzustellen. Sofern es sich um eine längere Zugstrecke handelt, bei der das Vorliegen von Toiletten im Zug erwartet werden kann, kann der Passagier nicht antizipieren, dass er vorher sein Geschäft hätte verrichten müssen. Bei kürzeren Fahrten hingegen kann man wohl vom Kunden erwarten, dass dieser seine Blase einigermaßen unter Kontrolle hat und u.U. vorher aufs Töpfchen geht bzw. für die Dauer der Fahrt einhält.

Prüfungsrelevanz

Ein prekäres Thema, bei dem wohl eine Vielzahl an Lösungen vertretbar sein werden. Gerade aufgrund des lebensnahen Sachverhalts und aufgrund der beamten- sowie zivilrechtlichen Dimension eignet sich der Fall ideal, um ein Prüfungsgespräch im Rahmen einer mündlichen Prüfung zu dominieren. Nach genau solchen Themen des aktuellen Tagesgeschehens sollten Kandidaten kurz vor dem Termin der mündlichen Prüfung Ausschau halten. Wir können in dieser Hinsicht aufgrund der Vielfalt an Themen leider nicht 100% abdecken. Aus diesem Grund ist zusätzlich immer noch Eigeninitiative gefragt – sei es durch Zeitunglesen bzw. das Durchforsten der Internetquellen.

Wir danken Martin Banden für den Hinweis: Bild berichtete gestern über die Kündigung einer Frau, die bei “Wer wird Millionär?” 32.000 € gewonnen hatte. Ihr Arbeitgeber hatte ihr in der Probezeit per SMS “gekündigt”. Der Wortlaut der SMS ist laut Bild.de:

„Nein, sorry, die nati (eine Kollegin, d. Red.) wird da sein. und du hast ja Geld grad nicht so nötig. und ich hab keins zum verschenken.“

Geht das? Der Experte von Bild.de,  Michael W. Felser von Kündigung.de, sagt ja: In der Probezeit bedürfte es keines Kündigungsgrundes; lediglich aus sittenwidrigen Gründen (§ 138 Abs. 1 BGB) dürfe nicht gekündigt werden.

Das stimmt. Allerdings hat Herr Felser § 623 BGB übersehen. Dieser gilt für jede Kündigung, auch im Probearbeitsverhältnis. Er schreibt für Kündigung die Schriftform vor  – und schließt die elektronische Form gerade aus. Daher dürfte die hier ausgesprochene Kündigung zumindest anfangs unwirksam gewesen sein.

Sie wird auch nicht durch materielle Präklusion nach §§ 4, 7 KSchG  wirksam, wenn die Arbeitnehmerin nicht rechtzeitig Kündigungsschutzklage erhebt (vgl. auch § 23 Abs. 1 S. 1 KSchG). Denn § 4 S.1 KSchG gilt nur für die schriftliche Kündigungserklärung BAG 28. 6. 2007  NZA 2007, 972 Rn. 10). Daran fehlt es hier gerade. [Anm.: Die ursprüngliche Fassung dieses Beitrages enthielt einen Fehler, da dort von der Anwendbarkeit des § 4 KSchG ausgegangen wurde.]

Außerdem: Es kann auch sein, dass eine Probebefristung (§ 14 Abs. 1 S. 2 Nr. 5 TzBfG) vereinbart war. Der Wortlaut der SMS deutet sogar darauf hin, möglicherweise beginnt sie mit “Nein”, weil der Arbeitgeber die Übernahme in ein unbefristetes Arbeitsverhältnis verweigerte. Dann freilich bedürfte es keiner Kündigung. Das Arbeitsverhältnis würde dann ohne weiteres mit dem Ablauf der bestimmten Zeit enden.

Für die zivilrechtlichen Klausuren im 1. Staatsexamen muss man einige dogmatische Konstruktionen auswendig kennen, die sich im Ernstfall nicht aus dem Gesetz ableiten lassen. Dazu zählt unter anderem auch die Drittschadensliquidation (DSL). Die folgende Übersicht soll Euch einen kurzen Überblick über diese Rechtsfigur verschaffen. Abzugrenzen ist sie vom Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter (s. dazu diesen Artikel).

1. Warum überhaupt DSL?

Wozu braucht man überhaupt die DSL? Um eine Rechtsfigur zu verstehen, hilft es, sich zuerst einmal die Interessen der Beteiligten vor Augen zu führen. Die DSL spielt normalerweise in einem Dreipersonenverhältnis. Die Grundkonstellation ist immer dieselbe: Ein Beteiligte fügt einem der anderen Beteiligten einen Schaden zu. Dieser wirtschaftlich Geschädigte (im Folgenden: “Dritter”) hat aber keinen Anspruch gegen den Schädiger (meistens, weil keine Vertragsbeziehung besteht und das Deliktsrecht keinen Anspruch gewährt) und auch nicht aufgrund seiner vertraglichen Beziehung mit dem “formal” Geschädigten (im Folgenden: “Geschädigter”). Der Geschädigte unterhält seinerseits zwar meistens eine Vertragsbeziehung zu dem Schädiger und er hätte deshalb „formal“ einen Ersatzanspruch, jedoch entsteht ihm kein Schaden, weil dieser durch den Vertrag mit dem Dritten auf diesen abgewälzt wird. Die Gläubigerseite zerfällt also in zwei Parteien: Den Dritten einerseits und den Geschädigten andererseits.

Das Interesse des Dritten muss nun darin bestehen, seinen Schaden mit dem Anspruch des Geschädigten zu kombinieren, um so gegen den Schädiger vorgehen zu können. Dieser wird einwenden, dass er nun einmal nach den allgemeinen Regeln nicht hafte.

Die Rechtsprechung sieht dieses Problem. Die DSL soll dem BGH zufolge nur verhindern, dass dem Schädiger durch vertragliche Vereinbarungen zwischen dem Geschädigten und einem Dritten, die den Schaden vom Geschädigten auf den Dritten verlagern, ein ungerechtfertigter Vorteil entsteht (Urt. v. 18.3.2010 – I ZR 181/08, juris Rn. 47 ). Deshalb beschränkt die Rechtsprechung die DSL auf recht eng umgrenzte Konstellationen. Als Rechtsgrundlage verweist der BGH auf „Gewohnheitsrecht“ (BGH, Urt. v. 18.7.2006 – 1 AZR 578/05, NJW 2007, 1305 Rn. 15). Das ist zweifelhaft, da die DSL bis heute von Teilen der Literatur bekämpft wird (z.B. Junker, AcP 193 (1993), 348 ff.; Stamm, AcP 203 (2003), 366, 367) und dies der Entstehung von Gewohnheitsrecht eigentlich entgegensteht.

2. Tatbestand der DSL

Die DSL hat drei Voraussetzungen, von denen die dritte in der Regel die einzig problematische ist:

a) Dritter hat keinen Anspruch

Erste Voraussetzung einer DSL ist in jedem Fall, dass dem Dritten kein eigener Anspruch gegen den Schädiger zusteht (s. etwa BGH, Urt. v. 16.11.2006 – I ZR 257/03, NJW 2007, 1809 Rn. 17). Allerdings soll ein eigener deliktischer Anspruch des Dritten in bestimmten Konstellationen (Obhutspflicht, s. unten) die DSL nicht hindern (BGH, Urt. v. 10.5.1984 – I ZR 52/82, NJW 1985, 2411, 2412), sondern mit einem Anspruch aus DSL konkurrieren können.

b) Geschädigter hat keinen Schaden

Zweite Voraussetzung der DSL ist, dass dem Geschädigten „formal“ bzw. „an sich“ zwar ein Anspruch zusteht, dass dieser Anspruch aber im Ergebnis nur deshalb nicht besteht, weil ihm kein Schaden entsteht (BGH, Urt. v. 18.7.2006 – 1 AZR 578/05, NJW 2007, 1305 Rn. 15). Dies ist im haftungsausfüllenden Tatbestand an erster Stelle zu prüfen, wobei die Differenzhypothese gilt: Zu vergleichen ist das Vermögen des Anspruchstellers, wie es ohne das schädigende Ereignis stünde, mit dem aktuellen Vermögen.

c) Zufällige Schadensverlagerung

Das problematische Tatbestandsmerkmal der DSL ist das der „zufälligen“ oder „ungerechtfertigten“ Schadensverlagerung. Es handelt sich dabei um ein Tatbestandsmerkmal, dass letztlich durch Wertungen ausgefüllt werden muss. Die Testfrage lautet: Ist es unbillig bzw. ungerechtfertigt, dass der Schädiger von seiner Schadensersatzpflicht befreit wird? In der Klausur sammelt Punkte, wer hier eigenständig und nah am Sachverhalt argumentiert. Zu bedenken ist aber immer: Die DSL ist eine Ausnahme von den allgemeinen Grundsätzen. Von ihr ist deshalb mit Zurückhaltung Gebrauch zu machen. In der Rechtsprechung haben sich aber einige Fallgruppen herausgebildet, in denen die DSL anerkannt ist:

• Mittelbare Stellvertretung: Bei der mittelbaren Stellvertretung tritt der Mittler im eigenen Namen, aber für fremde Rechnung auf. Es handelt sich dabei deshalb nicht um eine Stellvertretung i.S.d. § 164 BGB. Beispiel (nach BGH, Urt. v. 20.4.1989 – I ZR 154/87, NJW 1989, 3099): Spediteur S beauftragt den Nichtkaufmann N im eigenen Namen für Rechnung des V mit dem Transport von Frachtgut. Dieses hat der V dem K verkauft, aber noch nicht übereignet. Nach dem Kaufvertrag geht die Preisgefahr (§ 447 Abs. 1 BGB) mit der Übergabe des Gutes an S auf den K über. S hat N sorgfältig ausgesucht und instruiert. Infolge eines Verschuldens des N geht die Ware unter. Folge: S hätte „an sich“ einen Anspruch gegen N aus dem Frachtvertrag, doch entsteht ihm kein Schaden, weil ihm das Gut nicht gehörte und er seinen Anspruch auf Vergütung gegen V behält. V entsteht nach § 447 BGB kein Schaden, weil die Preisgefahr auf K übergegangen ist. K entsteht ein Schaden, weil er den Kaufpreis zahlen muss. Er hat aber weder einen vertraglichen noch einen deliktischen Anspruch gegen N. Ein deliktischer Anspruch scheidet aus, weil K noch nicht Eigentümer des Gutes geworden ist. Der BGH bejaht im Ergebnis die DSL.
• Obhut für fremde Sachen: Nach der Rechtsprechung kann der berechtigte Besitzer einer Sache, der diese einem anderen zur Obhut überlässt, den Schaden des Eigentümers der Sache liquidieren, der diesem aus einer Beschädigung der Sache durch den Obhutsverpflichteten entsteht (BGH, Urt. v. 10.5.1984 – I ZR 52/82, NJW 1985, 2411, 2412). Das ist zweifelhaft, denn dem Eigentümer steht dann gegen den Schädiger ein eigener Anspruch aus den §§ 823 ff. BGB zu. Sollte dieser Anspruch durch Einwendungen des Schädigers ausgeschlossen sein, darf die „beschränkte“ gesetzliche Haftung nach dem Deliktsrecht nicht einfach durch die DSL umgangen werden.
• Obligatorische Gefahrentlastung: Die auch in Klausuren wichtigste Fallgruppe ist die der obligatorischen Gefahrentlastung. Gemeint sind insbesondere die Fälle des Versendungskaufs (§ 447 BGB), bei denen die Transportperson die Sache beschädigt. Dem Verkäufer entsteht kein Schaden, weil die Preisgefahr schon auf den Käufer übergegangen ist. Der Käufer hat aber noch keinen eigenen (deliktischen) Anspruch, da er noch nicht Eigentümer der Sache ist.

3. Rechtsfolgen der DSL

Rechtsfolge der DSL ist, dass der Schaden zum Anspruch „wandert“ (vgl. BGH, Beschl. v. 29.2.1996 – III ZR 4/95, NJW-RR 1996, 724). Anspruchsberechtigter ist also grundsätzlich der Geschädigte, nicht der Dritte. Der Dritte hat aber meistens einen Anspruch aus § 285 BGB, § 812 BGB oder notfalls § 242 BGB gegen den Geschädigten auf Abtretung des „komplettierten“ Anspruchs. Auf keinen Fall „wandert“ der Anspruch zum Schaden! Grund: Ohne zwischengeschaltete Abtretung könnten die Schuldnerschutzvorschriften der §§ 404 ff. BGB umgangen werden. Der Schädiger könnte dadurch Einwendungen verlieren.

Der Umfang des Schadens berechnet sich nach der Rechtsprechung aus der Sicht des Dritten, nicht der des Geschädigten (BGH, Urt. v. 14.7.1972 – I ZR 33/71, VersR 1972, 1138, 1140 – streitig!). Der Dritte muss sich nach der Rechtsprechung sowohl sein eigenes Verschulden als auch das Verschulden des Geschädigten anspruchsmindernd über § 254 BGB i.V.m. § 278 BGB analog anrechnen lassen (BGH, Urt. v. 25. 11. 1971 – VII ZR 37/70, NJW 1972, 289).

4. DSL in der Klausur

Die hier zitierten, meist älteren Urteile zeigen es bereits: Die DSL kommt in der Praxis nicht sehr oft vor. Dennoch gehört sie zum Standardrepertoire für die Klausuren im 1. Staatsexamen. Für den Klausursteller bietet es sich an, zweigeteilt zu prüfen: Im ersten Prüfungsteil wird nach den Ansprüchen des Geschädigten gefragt . Diese Prüfung endet idealerweise mit dem Ergebnis, dass diesem zwar dem Grunde nach ein Anspruch zusteht, dass es aber an einem Schaden fehlt.

Sollte in Eurer Klausur dann nach den Ansprüchen eines weiteren Beteiligten gegen den Schädiger gefragt sein, müssen bei Euch alle Alarmglocken schrillen! Die DSL ist gerade deshalb „gemein“, weil sie ganz versteckt daherkommt. Am besten prüft Ihr dann zunächst kurz mögliche eigene Ansprüche des Dritten (und verneint diese). Anschließend überlegt Ihr, ob der Dritte aus abgetretenem Recht gegen den Schädiger vorgehen könnte. Im Rahmen der Abtretung (wurde diese noch nicht erklärt, müsstet ihr hypothetisch davon ausgehen, dass diese noch erklärt werden könnte) ist dann bei dem Prüfungspunkt „Berechtigung des Zedenten“ die DSL einzubauen.

Tricky, ich weiß…gerade deshalb: Viel Erfolg!

Nachtrag v. 9.11.2011: Einen aktuellen Fall der Drittschadensliquidation im Werkvertragsrecht betrifft OLG München, Urt.  v. 19. 7. 2011 – 9 U 1027/11, NJW 2011, 3375.

Beck-aktuell berichtet über einen Fall, bei dem es um das Schmücken des Fensters eines Mietshauses mit einer Kinderpiratenflagge ging:

Das Aufhängen einer derartigen Fahne überschreite das Gebrauchsrecht des Mieters noch nicht und sprenge auch den sozialüblichen Rahmen nicht.

Keine allzu weltbewegende Entscheidung; da aber über diesen Fall u.a. auch in der SZ berichtet wurde, hat das Urteil eine gewisse mediale Wirkung erlangt, so dass bestimmt in einigen mündlichen Prüfungen auf einmal verstärkt die Grundsätze des Mietrechts Eingang finden.

Der  BGH (Urt. v. 18.10.2011 – VI ZR 17/11, bislang nur als Pressemitteilung) hat entschieden, dass sich der Geschädigte bei der konkreten Schadensabrechnung von Kfz-Reparaturkosten einen Werksangehörigenrabatt anrechnen lassen muss.

I. Sachverhalt

Der Kläger erlitt mit seinem Mini (der BGH spricht vom “BMW Mini”) einen Verkehrsunfall. Zwischen den Parteien war unstreitig, dass der Beklagte voll haftete. Ein Gutachter bezifferte die Reparaturkosten auf ca. 3.500 Euro. Der Kläger rechnete den Unfall zunächst auf der Grundlage dieser fiktiven Reparaturkosten ab, anschließend ließ er das Fahrzeug reparieren. Die tatsächlichen (konkreten) Reparaturkosten betrugen ca. 4.000 Euro. Der Kläger musste jedoch nur ca. 3.000 Euro zahlen, weil er Werksangehöriger von BMW war und daher einen Rabatt erhielt. Er begehrte von dem Beklagten Zahlung weiterer 500 Euro (Differenz zwischen fiktiven Reparaturkosten und konkreten Reparaturkosten ohne Rabatt).

II. Urteil

Der BGH wies die Klage als unbegründet ab. Dazu die Pressemitteilung:

Der für das Schadensersatzrecht zuständige VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat entschieden, dass der Kläger zwar nicht an die von ihm ursprünglich gewählte fiktive Abrechnung auf der Basis der vom Sachverständigen geschätzten Kosten gebunden ist, sondern nach erfolgter Reparatur zur konkreten Schadensabrechnung übergehen und nunmehr Ersatz der tatsächlich angefallenen Kosten verlangen kann. Da er nach allgemeinen Grundsätzen des Schadensersatzrechts an dem Schadensfall jedoch nicht verdienen soll, muss er sich den erhaltenen Werksangehörigenrabatt anrechnen lassen.

III. Bewertung

Der Geschädigte eines Verkehrsunfalls kann seinen Schaden nach der Rechtsprchung auf zwei Arten abrechnen: Fiktiv auf der Grundlage eines Gutachtens oder konkret nach den tatsächlich entstandenen Kosten. Der BGH bestätigt mit dem vorliegenden Urteil seine Rechtsprechung (BGH, Urt. v. 17.10.2006 – VI ZR 249/05, BGHZ 169, 263 = NJW 2007, 67), wonach es dem Geschädigten freisteht, nach erfolgter fiktiver Abrechnung auf eine konkrete Abrechnung umzuschwenken. Dieser Rechtsprechung ist zuzustimmen, weil die konkreten Kosten höher ausfallen können als die zunächst  in einem Gutachten veranschlagten. Da nach § 249 Abs. 1 BGB der Grundsatz der Naturalrestitution gilt, der Geschädigte also so gestellt werden soll, wie er ohne das schädigende Ereignis stünde, wäre es unbillig, ihn an seiner einmal getroffenen Wahl festzuhalten. Umgekehrt soll er durch die Schädigung  aber auch nicht besser gestellt werden. Deshalb ist dem BGH auch darin zu folgen, dass sich der Geschädigte einen ihm gewährten Werksrabatt anrechnen lassen muss.

Examensrelevanz: Fälle zur Schadensberechnung sind als Klausurvorlagen immer wieder gern gesehen. Das liegt auch daran, dass sich die damit verbundenen Rechtsprobleme relativ leicht in den Sachverhalt einbauen lassen. Der vorliegende Fall hat insoweit das Zeug zum Klassiker.

Was ist ein Rechtssubjekt? Die Frage klingt banal, wird aber im Studium so gut wie nie erörtert. Bei mir beschränkte sich die Ausbildung durch die Profs auf fünf Minuten in meiner ersten BGB AT-Stunde im ersten Semester.  OHG? Nasciturus? Nie gehört. Dabei ist die Abgrenzung zwischen Rechtssubjekten und solchen Gebilden, die es nicht sind, sowohl im Privatrecht als auch im öffentlichen Recht (einschließlich des jeweiligen Prozessrechts) von größter Bedeutung. Deshalb hier ein kurzer Überblick:

I. Was zeichnet ein Rechtssubjekt aus?

Ein Rechtssubjekt zeichnet sich dadurch aus, dass es selber Träger eigener Rechte und Pflichten sein kann. Es nimmt also nicht nur fremde Rechte wahr. Wann dies der Fall ist, kann vor allem bei Zusammenschlüssen von natürlichen Personen zweifelhaft sein. Wann ein Rechtssubjekt vorliegt und wann nicht, ist nirgendwo geregelt. Der BGH stellt vor allem auf zwei Kriterien ab: Organisatorische Verselbständigung und nicht nur auf Abwicklung gerichtete Zwecksetzung (vgl. etwa BGH, Urt. v. 11. 9. 2002 – XII ZR 187/00, NJW 2002, 3389, 3390).

II. Welche Rechtssubjekte gibt es?

Es gibt grundsätzlich zwei Arten von Rechtssubjekten: Natürliche Personen, also Menschen, und sonstige Rechtssubjekte.

1. Mensch als Rechtssubjekt

Die Rechtsfähigkeit des Menschen beginnt nach § 1 BGB  mit der Vollendung der Geburt. Dies gilt unter dem BGB für alle Menschen. Mit Vollendung der Geburt kann der Mensch also Träger von Rechten und Pflichten sein. Ein Sonderfall gilt im Erbrecht: Das gezeugte, aber ungeborene Kind (nasciturus) ist nach § 1923 Abs. 2 BGB erbfähig. Zu beachten ist auch, dass der Schutz des menschlichen Lebens im Strafrecht schon vor dem Beginn der Geburt einsetzt (§§ 218 ff. StGB).

2. Sonstige Rechtssubjekte

Bei den sonstigen Rechtssubjekten ist weiter zu differenzieren zwischen den Rechtssubjekten des öffentlichen Rechts und denen des Privatrechts. Diese Differenzierung bedeutet nicht, dass die jeweiligen Rechtssubjekte jeweils nur im öffentlichen oder im Privatrecht anerkannt werden. Es geht lediglich darum, in welchem Bereich der Rechtsordnung sie ihren Ursprung haben.

a) Rechtssubjekte des öffentlichen Rechts

Rechtssubjekte des öffentlichen Rechts sind zunächst Staaten, also der Bund und die Länder. Auch die Gemeinden sind wegen Art. 28 Abs. 2 GG als Rechtssubjekte anzusehen.  Seit Inkrafttreten des Vertrages von Lissabon ist auch die EU Rechtssubjekt (vorher nur die EG), vgl. Art. 47 EUV.

Daneben gibt es juristische Personen des öffentlichen Rechts. Diese werden in der Regel durch (materielles) Gesetz errichtet und werden folgenden drei Typen zugeordnet (vgl. § 89 BGB):

- Körperschaften (z.B. die Universitäten, beachte: auch die Gemeinden und Kreise sind Körperschaften, sog. Gebietskörperschaften).
- Stiftungen
- rechtsfähige Anstalten (z.B. Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht – BaFin).

b) Rechtssubjekte des Privatrechts

Bei den Rechtssubjekten des Privatrechts ist juristisch streng zu unterscheiden zwischen den juristischen Personen und den Gesamthandsgemeinschaften.

Zu den juristischen Personen des Privatrechts zählen:

- der eingetragene Verein (§§ 21 ff., 55 ff. BGB, z.B. juraexamen.info e.V.)
- die Stiftung (§§ 80 ff. BGB)
- die Gesellschaft mit beschränkter Haftung (vgl. § 13 GmbHG)
- die Aktiengesellschaft (§ 1 AktG)
- die Kommanditgesellschaft auf Aktien (KGaA, § 278 AktG)
- die eingetragene Genossenschaft (e.G., vgl. § 1 GenG)
- die Europäische Aktiengesellschaft (SE)
- die Europäische Genossenschaft (SCE)
- EU-Auslandsgesellschaften (s. dazu diesen Artikel).

Zu den rechtsfähigen Gesamthandsgemeinschaften zählen:

- die Gesellschaft bürgerlichen Rechts (§§ 705 ff. BGB, seit BGHZ 146, 341 – ARGE Weißes Roß)
- die offene Handelsgesellschaft (§§ 105 ff. HGB, § 124 HGB)
- die Kommanditgesellschaft (§§ 161 ff. HGB, § 124 HGB)
- die Europäische Wirtschaftliche Interessenvereinigung (EWIV, § 1 EWIVAG i.V.m. § 124 HGB).

Daneben gibt es Gesamthandsgemeinschaften, die nicht rechtsfähig sind, insbesondere:

- die Erbengemeinschaft (§ 2032 BGB, dazu BGH, Urt. v. 11. 9. 2002 – XII ZR 187/00, NJW 2002, 3389)
- die Wohnungseigentümergemeinschaft (WEG, § 10 WEG, die aber nach BGH, Beschl. v. 2. 6. 2005 – V ZB 32/05, NJW 2005, 2061 teilweise rechtsfähig ist).

III. Was folgt daraus?

Was bringt es mit sich, Rechtssubjekt zu sein? Wie gesagt, ist das Rechtssubjekt selber Träger von Rechten und Pflichten. In der Klausur ist deshalb z.B. zu fragen, ob die GbR selber (und nicht ihre Gesellschafter oder der handelnde Geschäftsführer) einen Anspruch hat, einen Vertrag geschlossen hat etc.

Daneben hat die Rechtsfähigkeit auch im Prozessrecht Bedeutung. Nach § 50 ZPO ist parteiähig nur, wer rechtsfähig ist. Im Verwaltungsprozes bestimmt § 61 VwGO, wer beteiligtenfähig ist. Auch dabei kommt es in erster Linie auf die Rechtsfähigkeit an (Ausnahmen gelten für Behörden).

In einer aktuellen Entscheidung zum Arzthaftungsrecht äußert sich der BGH zur Beweislastumkehr im Rahmen des § 823 Abs. 1 BGB (Urt. v. 13.9.2011 – VI ZR 144/10). Anlass genug, die Beweislastverteilung bei Schadensersatzansprüchen kurz zu wiederholen:

1. Grundsatz

Grundsätzlich gilt, dass jede Partei die Beweislast für die ihr günstigenTatsachen trägt (§§ 138, 139, 286 ZPO). Das bedeutet für den Anspruch aus § 823 Abs. 1 BGB, dass der Anspruchsteller grundsätzlich alle objektiven und subjektiven Tatbestandsvoraussetzungen darlegen und beweisen muss.

2. Wichtigste Ausnahme: Vertragliche Haftung

Im vertraglichen Schuldverhältnis kehrt § 280 Abs. 1 S. 2 BGB die Beweislast hinsichtlich des Verschuldens dagegen um. Nach wohl überwiegender Ansicht ist § 280 Abs. 1 S. 2 BGB darüber hinaus auch auf die Pflichtverletzung selbst anzuwenden.

3. Geschriebene Ausnahmen im Deliktsrecht

Auch im Deliktsrecht gibt es gelegntlich eine ausdrückliche, d.h. gesetzliche Umkehr der Beweislast. Der wichtigste Fall ist wohl § 18 Abs. 1 S. 2 StVG, der das Verschulden des Fahrzeugführers vermutet. Einen weiteren Fall regelt etwa § 1 Abs. 4 S. 2 ProdHaftG. Im BGB auferlegt § 831 Abs. 1 S. 2 BGB dem Geschäftsherrn die Beweislast für den Exkulpationsbeweis, die §§ 832 Abs. 1 S. 2, 834 S. 2 BGB enthalten ähnliche Vorschriften.

4. Ungeschriebene Ausnahmen im Deliktsrecht

Nun kann es für den Geschädigten bei § 823 Abs. 1 BGB sehr schwierig bis unmöglich sein, den vollen Beweis für alle Tatbestandsvoraussetzungen zu führen.

Das gilt insbesondere dann, wenn sich die Pflichtverletzung in der Innensphäre des Schädigers abgespielt hat, in die der Anspruchsteller keine Einsicht hat. Der BGH hat deshalb insbesondere im Bereich der allgemeinen zivilrechtlichen Produkthaftung (Abzugrenzen von der Haftung nach dem ProdHaftG!) eine Beweislastumkehr oder zumindest -erleichterung  mehrfach bejaht (z.B. BGHZ 116, 60 – Milupa; BGH NJW 1993, 528 – Mineralwasserflasche II).

Darüber hinaus anerkennt derBGH, dass sich im Arzthaftungsprozess die Beweislast hinsichtlich der Kausalität zwischen Behandlungsfehler und  Rechtsgutsverletzung umkehrt, wenn ein grober Behandlungsfehler feststeht. Hintergrund dieser Beweiserleichterung ist, dass ein lückenloser Kausalitätsbeweis für medizinische Entwicklungen im Körper des Geschädigten nahezu unmöglich ist, weil fast immer Reserveursachen in Betracht kommen. So verhielt es sich auch in dem aktuellen Fall. Der BGH entscheidet nun, dass ein grober Behandlungsfehler auch darin zu sehen ist, dass eine Befunderhebung unterlassen wurde, die zu einem Befund geführt hätte, der zu weiteren Behandlungsmaßnahmen Anlass gegeben hätte.

Achtung: Eine vergleichbare Umkehr der Beweislast gerade bezüglich der Kausalität verneint der BGH ausdrücklich im Bereich der allgemeinen zivilrechtlichen Produkthaftung. Hier muss der Geschädigte also die Kausalität der Pflichtverletzung für den Schaden beweisen (BGHZ 116, 60 – Milupa).

4. Klausurrelevanz

Fragen der Beweislast spielen grundsätzlich erst im 2. Staatsexamen eine wirklich bedeutende Rolle. Gerade § 280 Abs. 1 S. 2 BGB und die Rechtsprechung zur allgemeinen zivilrechtlichen Produkthaftung sollte man aber auch im 1. Staatsexamen beherrschen. § 280 Abs. 1 S. 2 BGB erleichtert dabei den Prüfungspunkt “Verschulden” ungemein. Die Rechtsprechung zur Produkthaftung nach § 823 Abs. 1 BGB wird ebenfalls immer mal wieder abgefragt.

Fristenberechnung in der juristischen Klausur

Das Berechnen von Fristen bereitet in der juristischen Klausur oftmals Schwierigkeiten und ist deshalb ein wenig beliebter Teil einer Klausur. Grund hierfür könnte sein, dass der Fristberechnung im Studium wenig Beachtung geschenkt wird und diese Problematik eher dem Praktiker zugewiesen wird. Dennoch müssen die Grundzüge der Fristberechnung bereits im Ersten Examen beherrscht werden, werden Klausuren doch sehr häufig mit dieser kleinen Problematik „angefettet“.

Das Beherrschen der Fristenproblematik erfordert – hat man es einmal verstanden – nur sehr wenig Aufwand; dennoch unterscheiden sich gerade auch an solchen Stellen gute von weniger guten Klausuren. Aus diesem Grund möchte der Beitrag kurz die Modalitäten der Fristberechnung aufzeigen und dabei insbesondere auch auf ein spezielles Problem eingehen, dass kürzlich vom BAG erneut entschieden wurden ist (8 AZN 808/11).

Anknüpfungspunkte zur Berechnung der Frist gibt es gesetzlich mehrere: So enthält das BGB in §§ 187 ff BGB als auch die ZPO in §§ 221 und 222 ZPO und das VwVfG in § 31 VwVfG Regelungen zur Fristberechnung. Je nachdem um welche Art von Frist es sich handelt, muss die Grundlage der Frist im jeweiligen Gesetz gesucht werden: Handelt es sich um eine zivilprozessuale Frist, ist zunächst die ZPO einschlägig; bei einer verwaltungsprozessualen muss die Prüfung im VwVfG beginnen. Diese beiden Einstiege sind die in der Klausur am häufigsten. Aber selbst wenn eine anderweitige Frist zu berechnen ist, ist dies mit den nachfolgend dargestellten Grundsätzen unproblematisch möglich.

Ereignistag/ Fristbeginn

Die Frist knüpft grundsätzlich an das Vorliegen eines bestimmten fristauslösenden Ereignisses an. § 221 ZPO stellt hierzu auf die Zustellung des Dokuments in dem die Frist festgelegt ist ab. § 31 Abs. 2 VwVfG stellt allgemein auf die Bekanntgabe der Frist ab. Noch allgemeiner formuliert § 187 Abs. 1 BGB, dass die Frist mit einem Ereignis oder einem auf den Lauf eines Tages fallenden Zeitpunkt beginnt.

Hier stellt sich schon die erste Schwierigkeit bei der Fristberechnung, nämlich die Frage nach dem genauen Beginn der Frist. § 31 Abs. 2 VwVfG legt hierzu fest, dass die Frist an dem Tag, der auf die Bekanntgabe folgt, beginnt. Die ZPO hingegen enthält hierzu keine konkrete Regelung, verweist aber in § 222 Abs. 1 ZPO auf die Regelungen des BGB. Hier ergibt sich aus § 187 Abs. 1 BGB ebenso wie in der VwVfG, dass für die Frist der Ereignistag nicht mitzurechnen hat. Auch hier beginnt die Frist damit an dem den Ereignistag folgenden Tag. Eine Ausnahme besteht nach § 187 Abs. 2 BGB dann, wenn der Fristbeginn nicht an ein Ereignis anknüpft, sondern konkret auf einen Tag festgelegt ist. Hier zählt dann dieser Tag selbstverständlich mit.

Das heißt: Knüpft die Frist allein an die Zustellung etc. an, dann beginnt sie am darauffolgenden Tag. Ist hingegen ein konkreter genannter Fristbeginn maßgeblich – bspw. ein Schreiben legt diesen fest, dann zählt dieser Tag selbst mit.

Zustellung

Besonderheiten gelten allerdings im Rahmen der Verwaltungsbehörden. Grundsätzlich ist der Begriff der Zustellung bzw. des Zugangs nach den allgemeinen zivilrechtlichen Grundsätzen zu bestimmen. Liegt allerdings ein Zustellungsverfahren von Bundes- oder Landesbehörden vor, greifen die Besonderheiten des Bundeszustellungsgesetzes oder der entsprechenden Landeszustellungsgesetze. Am bedeutendsten ist dabei die Zustellung durch die Post mittels Einschreiben. Eine Zustellung wird hier am dritten Tag nach der Aufgabe zur Post als zugestellt (§ 4 Abs. 2 VwZG bzw. Zustellungsgesetz der Länder). Diese Fiktion greift freilich nur dann ein, wenn der tatsächliche Zugang (zu bestimmen nach den allgemeinen Grundsätzen des BGB) nicht nach diesem Zeitpunkt erfolgt ist – die Fiktion soll den Bürger schützen, nicht aber unwiderruflich ein Zustellung festlegen.

Fristende

Klar ist damit der Beginn der Frist, welche sich maßgeblich aus dem jeweiligen Gesetz ergibt. Für die Klausur bedeutsam ist aber die eigentliche Fristberechnung, das heißt die Ermittlung des Endes der Frist, um festzustellen, ob eine Handlung innerhalb oder außerhalb dieser Frist erfolgt ist. Sowohl § 222 Abs. 1 ZPO als auch § 31 Abs. 1 VwVfG verweisen hierfür auf die Vorschriften des BGB. Zentrale Norm hierfür ist § 188 BGB. Am bedeutsamsten ist hierbei bei Vorgabe einer Wochen oder Monatsfrist der § 188 Abs. 2 BGB. Beim ersten Durchlesen wird dieser Norm wohl den meisten recht unverständlich erscheinen. Dies täuscht allerdings, spricht die Norm doch nur ohnehin klares aus. Die Frist endet

„im Falle des § 187 Abs. 1 mit dem Ablauf desjenigen Tages der letzten Woche oder des letzten Monats, welcher durch seine Benennung oder seine Zahl dem Tage entspricht, in den das Ereignis oder der Zeitpunkt fällt“

Maßgeblich ist auch hier wieder der Ereignistag. Das Fristende fällt auf den Tag mit der selben Benennung (oder einfacher gesagt, mit der selben Zahl) wie der Ereignistag.

Ist also der Ereignistag der 17.2. beginnt eine Monatsfrist am 18.2. zu laufen und endet am 17.3. (das heißt mit dessen Beendigung).

In diesem Zusammenhang zeigt sich auch die Bedeutung von § 188 Abs. 3 BGB, der festlegt, dass eine Monatsfrist dann am letzten Tag des Monats endet, wenn es das durch § 188 Abs. 2 BGB ermittelte Fristende nicht gibt.

• Ist also der Ereignistag der 30.1. beginnt eine Monatsfrist am 31.1. zu laufen und endet damit am 28.2. (und nicht am 30.2. [den es nicht gibt] oder am 2.3. [zählte man die Tage weiter]).

Knüpft der Fristbeginn nicht an ein Ereignis, sondern konkret an einen Tag an (§ 187 Abs. 2 BGB) so endet die Frist gemäß § 188 Abs. 2 Var. 2 BGB)

„mit dem Ablauf desjenigen Tages der letzten Woche oder des letzten Monats, welcher dem Tage vorhergeht, der durch seine Benennung oder seine Zahl dem Anfangstag der Frist entspricht.“

• Beginnt die Monatsfrist hierbei also am 12.2., endet sie am 11.3. (das heißt mit dessen Ablauf).

Besonderheit: Fristende auf Feiertag

Eine Besonderheit zeigt sich allerdings dann, wenn das Fristende auf einen Sonnabend oder Sonn- oder Feiertag fällt. Gemäß § 193 BGB, § 222 Abs. 2 ZPO und § 31 Abs. 3 VwVfG endet die Frist dann an dem darauffolgenden Werktag. Ob das jeweilige Fristende auf einen Sonnabend oder Sonn- oder Feiertag fällt, ergibt sich entweder aus der Klausur selbst, oder ist durch die Anwendung des Bundes- oder Landesfeiertagsgesetzes zu ermitteln. Insofern bestehen keine Probleme.

Ein besondere Konstellation wurde allerdings kürzlich vom BAG entschieden (Urteil v. 24.08.2011, 8 AZN 808/11). Die Problematik lag hierbei darin, dass ein Feiertag (Fronleichnam) bestand, der aber nur im Bundesland des Absenders Feiertag war, nicht aber im Bundesland des Adressaten. Die Frage die sich hier stellte war, ob dennoch auch in einem solchen Fall die Verschiebung auf den nächsten Werktag greift – das heißt an welchem Ort ein Tag Feiertag sein muss.

Das Gericht stellte hierzu im Anschluss an seine ständige Rspr. fest:

„2. Der Kläger kann sich nicht darauf berufen, dass der 23. Juni 2011 in Nordrhein-Westfalen ein gesetzlicher Feiertag - Fronleichnam - war, § 222 ZPO in Verb. mit § 193 BGB.

a) Das Ende einer Rechtsmittelfrist wird wegen eines allgemeinen Feiertages nur dann hinausgeschoben, wenn der betreffende Tag an dem Ort, an dem das Rechtsmittel einzulegen ist, gesetzlicher Feiertag ist (st. Rspr., vgl. BAG 24. September 1996 - 9 AZR 364/95 - BAGE 84, 140, 144 = AP BUrlG § 7 Nr. 22 = EzA BUrlG § 7 Nr. 102; 16. Januar 1989 - 5 AZR 579/88 - AP ZPO § 222 Nr. 3 = EzA ZPO § 222 Nr. 1; 26. Mai 1976 - 4 AZR 240/75 - AP BAT §§ 22, 23 Nr. 92; 15. Oktober 1959 - 1 AZB 19/59 - AP ZPO § 222 Nr. 1).“

Diese Rechtsprechung überzeugt auch. Die Verschiebung des Fristendes auf einen Werktag beruht darauf, dass an einem Feiertag eine Zustellung und damit eine Einhaltung der Frist gerade problematisch ist. Sie soll aber nicht den Absender besonders schützen, ist es ihm doch auch an einem Feiertag möglich und zuzumuten die Frist einzuhalten.

Zeigen soll diese Konstellation, dass auch bei der Fristberechnung unbekannte Fallgestaltungen möglich sind, durch die eine Klausur inhaltlich erweitert werden kann.

Fazit

Fristberechnung in der Klausur ist weniger schwer, als dies von vielen Studenten vermutet wird. Wichtig ist eine genaue Lektüre der Normen und ein entsprechendes Verständnis hierfür.

Zu differenzieren ist zwischen der Bestimmung eines Ereignistages (§ 187 Abs. 1 BGB), dem eigentlichen Fristbeginn am nächsten Tag und dem entsprechenden Fristende (§ 188 Abs. 2 Var. 1 BGB). Besonderheiten beim Ereignistag treten dann auf, wenn es sich um eine förmliche Zustellung durch Behörden handelt. Weitere Schwierigkeiten können sich dann stellen, wenn das Fristende auf einen Sonnabend oder Sonn- oder Feiertag trifft; diese sind aber mit einem guten Normverständnis auch unproblematisch zu lösen.

Wir freuen uns, heute einen Gastbeitrag von Lars Eckhoff, LL.M. veröffentlichen zu können. Der Autor ist Rechtsanwalt im Kölner Büro der Kanzlei CMS Hasche Sigle. Er ist zudem als Autor für den “Blog CMS” tätig.

Die bisherige Praxis

Nahezu alle Standardverträge oder Allgemeine Geschäftsbedingungen, die zum Beispiel von Verkäufern oder Werkunternehmern verwendet werden, enthalten ein Aufrechnungsverbot, welches dem Vertragspartner die Aufrechnung nur mit unbestrittenen oder rechtskräftig festgestellten Forderungen erlaubt. Eine so formulierte Klausel entsprach den Anforderungen des § 309 Nr. 3 BGB und die Rechtspraxis war bis vor kurzem davon ausgegangen, dass dies AGB-rechtlich unproblematisch sei. Damit ist es jetzt vorbei.

Verstoß gegen § 307 BGB

Der bisherigen Praxis hat der BGH jetzt eine klare Absage erteilt. Mit Urteil vom 07.04.2011 – Az. VII ZR 209/07 – hat der BGH entschieden, dass eine solche Klausel gegen § 307 BGB verstößt und den Vertragspartner unangemessen benachteiligt. Denn hierdurch werde in das durch den Vertrag geschaffene Äquivalenzverhältnis von Leistung und Gegenleistung in für den Vertragspartner unzumutbarer Weise eingegriffen. Die „synallagmatische Verknüpfung“ der Forderung des Verwenders mit der Forderung auf mangelfreie Erfüllung des Vertrages finde ihren Ausdruck in einem Leistungsverweigerungsrecht des Vertragspartners im Falle einer mangelhaften oder nicht fertig gestellten Leistung (§ 320 Abs. 1 BGB). Der Vertragspartner könne sich im Prozess mit dem Leistungsverweigerungsrecht verteidigen mit der Folge, dass die gegen ihn gerichtet Zahlungsforderung ganz oder teilweise nicht durchsetzbar sei. Dies könne in AGB nicht ausgeschlossen werden (§ 309 Nr. 2a BGB). Es wäre nach Ansicht des BGH ein nicht hinnehmbares Ergebnis, wenn eine aus dem Leistungsverweigerungsrecht erwachsene auf Zahlung gerichtete Gegenforderung dazu führte, dass diese Forderung nunmehr doch durchsetzbar ist.

Relevanz

Obwohl das Urteil einen Vertrag eines Architekten mit einem privaten Bauherrn betraf, dürfte es auch für den unternehmerischen Geschäftsverkehr relevant sein. Denn der BGH stützt seine Entscheidung auf die für alle Verträge geltende Regelung des § 307 BGB. Auch die Begründung, welche auf einen mittelbaren Ausschluss des Leistungsverweigerungsrechts und die synallagmatische Verknüpfung von Leistung und Gegenleistung abstellt, lässt darauf schließen, dass auch in b2b-Verträgen ein an § 309 Nr. 3 BGB angelehntes Aufrechnungsverbot unwirksam ist.

Offengelassenes

Ausdrücklich offengelassen hat der BGH die Frage, ob ein Aufrechnungsverbot wirksam wäre, welches aus dem synallagmatischen Verhältnis erwachsene Gegenforderungen ausdrücklich vom Aufrechnungsverbot ausnimmt. Unklar ist danach auch, ob diese Forderungen konkret bezeichnet werden müssen oder ob es reicht, die aus dem synallagmatischen Verhältnis entstehenden Gegenleistungen allgemein auszunehmen. Fest steht jedenfalls, dass ein Großteil der Reichweite des Aufrechnungsverbotes damit hinfällig ist.

Eine kürzlich ergangene Entscheidung des OLG Celle beschäftigte sich mit der Wirksamkeit von nachträglichen Verfügungen auf einem Testament (Urt. v. 22.09.2011, Az. 6 U 117/10). Das OLG entschied, dass ein Nachtrag zu einem Testament, den der Erblasser lediglich mit dem Kürzel “D.O.” unterzeichnete, unwirksam ist. Dies gelte jedenfalls dann, wenn es sich bei dem Kürzel “D.O” nicht um die Initialen des Namens des Erblassers handele.

“Der/Die Obengenannte”

Im vom OLG Celle entschiedenen Fall hatte der Erblasser ein Testament eigenhändig verfasst. Unterhalb der Unterschrift wurde ein weiterer Satz hinzugefügt, wonach einem bestimmten Erben das “Konto” des Erblassers zukommen sollte. Unterschrieben wurde diese Verfügung mit dem Kürzel “D.O”. Die Abkürzung sollte für “die/der Obengenannte” stehen.

Verstoß gegen § 2247 Abs. 1 BGB

Das OLG Celle stellte fest, dass die letztgenannte Verfügung formunwirksam sei, da sie gegen § 2247 Abs. 1 BGB verstoße. Hiernach muss die letztwillige Verfügung “eigenhändig unterschrieben” werden. Die Unterschrift solle den Vor- und Nachnamen des Erblassers enthalten. Eine Unterschrift in anderer Weise reiche dann aus, wenn an der Urheberschaft des Erblassers und an dessen Ernsthaftigkeit keinerlei Zweifel bestehen. Dies sie bei einem Kürzel mit der Bedeutung “die/der Obengenannte” nicht erfüllt, da hiermit noch kein Hinweis auf die Urheberschaft des Erblassers gegeben sei. Eine solche Bezugnahme auf den o.g. Text erlaube für sich gesehen noch nicht die Identifikation des Erblassers.

Die Verfügung: “Mein Konto“

Im Übrigen sei erwähnt, dass das OLG Celle die hier infrage stehende Verfügung “mein Konto” auch für zu unbestimmt hielt. Dies jedenfalls dann, wenn der Erblasser Inhaber von mehr als einem Konto ist. In solch einem Fall sei nicht erkennbar, welches der Konten gemeint sei.

Am 23.9.2011 hat der BGH unter www.bundesgerichtshof.de eine Entscheidung im Volltext veröffentlicht, die zur Veröffentlichung in der amtlichen Sammlung vorgesehen ist und sowohl für Klausuren als auch für die mündliche Prüfung sehr hohe Relevanz besitzt (Urt. v. 15.7.2011 – V ZR 171/10).

I. Sachverhalt

Die Kläger erwarben von dem Beklagten unter Ausschluss jeder Gewährleistung eine Eigentumswohnung, die mit einer öffentlich-rechtlichen Veränderungsbeschränkung belastet war. Dies war dem Beklagten und dessen Stellvertreter bekannt. In dem Kaufvertrag wurde auf die Belastung nicht hingewiesen. Auch wurden die Kläger nicht anderweitig aufgeklärt (gerichtlich unterstellt). Die Kläger verlangten Rückabwicklung des Kaufvertrages.

Das Berufungsgericht war der Ansicht, der Rückabwicklung stehe jedenfalls der Gewährleistungsausschluss entgegen. Es fehle am arglistigen Verschweigen eines Mangels, weil die Käufer die Eigentumswohnung auch in Kenntnis der Belastung erworben hätten.

II. Entscheidung

Der BGH stuft die Baulast zunächst unter Verweis auf sein Urt. v. 10.3.1978 – V ZR 69/76, NJW 1978, 1429 als Sachmangel ein. Hinsichtlich dieses Sachmangels habe den Beklagten bzw. dessen Stellvertreter auch eine Aufklärungspflicht getroffen, weil der Verkäufer eines Grundstücks über verborgene wesentliche Mängel stets aufzuklären habe.

Entscheidend sei, ob der Gewährleistungsausschluss eingreife. Dies verneint der BGH unter Verweis auf § 444 BGB: Auch wenn ein arglistig verschwiegener Sachmangel für den Willensentschluss des Käufers nicht ursächlich gewesen sei, sei dem Verkäufer die Berufung auf den vereinbarten Haftungsausschluss gemäß § 444 BGB verwehrt. Es sei Aufgabe des Verkäufers, zu erkennen, ob ein Mangel potentiell für den Käufer von Bedeutung sei und über diesen bejahendenfalls aufzuklären.

Der EuGH hatte sich am 13.09.2011 in seinem Urteil C-447/09 mit der Frage der Zulässigkeit einer Zwangsverrentung von Piloten mit Ablauf des 60 Lebensjahres auseinanderzusetzen. Der Beitrag soll einige Hinweise geben, welche Bedeutung dieses Urteil auch für Deutschland selbst hat und wie es in einer Klausur eingebaut und geprüft werden könnte. Insbesondere soll neben der RL 2000/78/EG insbesondere auf die deutsche Umsetzung des Diskriminierungsschutzes im AGG eingegangen werden.

Sachverhalt

Die Lufthansa sah in ihren Tarifverträgen vor, dass mit Ablauf des 60. Lebensjahres die Arbeitsverträge automatisch beendet wurden. Bis zum erreichen des Rentenalters wird allerdings eine Übergangsversorgung gewährt. Hingegen sehe nationale und internationale Rechtsvorschriften eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses erst mit Ablauf des 65. Lebensjahres vor. Die Kläger wandten sich nun gegen diese tarifvertragliche Regelung und forderten eine Weiterbeschäftigung zumindest bis zum Erreichen des gesetzlichen Rentenalters.

Lösung des EuGH

Einem solchen Anspruch stimmte der EuGH grundsätzlich zu. Zu prüfen war eine Vereinbarkeit mit der Gleichbehandlungs-RL 2000/78/EG. Unstrittig liegt hier eine unmittelbare Diskriminierung wg. des Alters gemäß Art. 1 iVm Art. 2 Abs. 2a der RL vor, wird der Pilot doch nur wegen seines Alters schlechter behandelt als andere Piloten. Unerheblich ist dabei auch, dass alle Piloten der Lufthansa nicht länger als bis zum 60. Lebensjahr arbeiten dürfen, denn maßgeblich ist der Vergleich in der konkreten Situation.

Zu klären war aber, ob eine solche Diskriminierung gerechtfertigt werden kann. Dies ist nach Art. 4 Abs. 1 der RL dann gegeben, wenn das Alter eine „entscheidende berufliche Anforderung darstellt, sofern es sich um einen rechtmäßigen Zweck und eine angemessene Anforderung handelt“. Der EuGH verneint dies in bemerkenswerter Kürze indem er angibt:

„Indem die Sozialpartner die Altersgrenze […] auf 60 Jahre festgelegt haben, wohingegen die nationale und die internationale Regelung die Ausübung dieser Tätigkeit unter bestimmten Bedingungen bis zum Alter von 65 Jahren gestatten, haben sie diesen Piloten eine im Sinne von Art. 4 Abs. 1 der Richtlinie 2000/78 unverhältnismäßige Anforderung auferlegt.“

Kurz gefasst ist die Argumentation also folgende: Da es nationale und internationale Gesetze gibt, die die Altersgrenze auf 65 Jahre festlegen, ist eine niedrigere Altersgrenze nicht angemessen. Besser wäre es m.E. gewesen hier zusätzlich Studien anzuführen, die belegen, dass trotz des höheren Alters die Unfallgefahr gleich bleibend ist. Allein der Verweis auf die gesetzlichen Regelungen erscheint etwas dünn.

Sodann schließt sich noch die Prüfung des Art. 6 Abs. 1 der RL 2000/78/EG an – eines speziellen Rechtfertigungsgrundes für die Altersdiskriminierung. Auch hier wird ein Ergebnis sehr schnell gefunden, denn die Anforderungen müssen durch ein legitimes Ziel, insbesondere „Ziele aus den Bereichen Beschäftigungspolitik, Arbeitsmarkt und berufliche Bildung“ gerechtfertigt sein. Die Aufzählung zeigt schon – auch wenn sie nicht abschließend ist, dass

„ein Ziel wie die Flugsicherheit nicht zu den in Art. 6 Abs. 1 Unterabs. 1 der Richtlinie 2000/78 genannten Zielen gehört.“

Damit ist die Altersgrenze nicht mit der Richtlinie 2000/78/EG vereinbar.

Aus deutscher Sicht?

Wie könnte die Frage der Altersgrenze nunmehr aber durch deutsches Recht zu lösen sein? Nach bisheriger ständiger Rechtsprechung vor Inkrafttreten des AGG im Jahr 2006 waren tarifliche Altersgrenzen von 60 Jahren für Piloten durch einen sachlichen Grund iSd. § 14 Abs. 1 S. 1 TzBfG gerechtfertigt (BAG v. 21.07.2004 – 7 AZR 589/03). Abzuwägen waren insofern Art. 9 Abs. 3 GG und Art. 12 GG, wobei den Tarifvertragsparteien eine Einschätzungsprärogative zugebilligt wurde. Hier wurde eine Gefährdung wichtiger Rechtsgüter bejaht und dies mit medizinischen Erfahrungswerten begründet.

An dieser Rechtsprechung kann aber nach Inkrafttreten des AGG nicht mehr festgehalten werden. Die Vorschriften des AGG sind der RL 2000/78/EG nachgebildet. Auch hier ist gemäß §§ 1; 7 Abs. 1 AGG eine Diskriminierung wegen des Alters unzulässig. Das AGG gilt gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 2 AGG auch für kollektivrechtliche Vereinbarungen und damit auch für Tarifverträge Es könnte aber auch hier eine Rechtfertigung gemäß § 8 AGG oder § 10 AGG möglich sind, die Art. 4 und 6 der Richtlinie nachgebildet sind. Die Umsetzung erfolgte hier nahezu wörtlich. Der EuGH hat klar entschieden, dass eine solche Rechtfertigung allerdings nicht möglich ist. Über diese eindeutigen Auslegungsvorgaben kann sich auch das nationale Recht nicht hinwegsetzen, sondern ist bei Anwendung derjenigen Normen, die die Richtlinie umsetzen sollen, hieran gebunden. Die Rechtfertigung der Altersgrenze scheidet damit auch nach dem AGG aus.

Diese Auslegung ist dann auch bei § 14 Abs. 1 S. 1 TzBfG zu berücksichtigen – „Eine Befristung kann nicht sachlich gerechtfertigt sein, wenn sie den Arbeitnehmer unzulässigerweise diskriminiert BAG – 7 AZR 112/08 (A), Rn. 43.

Damit ist die Altersgrenze auch bei Anwendung des deutschen Rechts unzulässig.

Möglichkeiten zur zulässigen Gestaltung

Ist damit die Lufthansa gezwungen, bis zur Vollendung des 65. Lebensjahres Piloten unabhängig von ihrem gesundheitlichen Zustand zu beschäftigen? Das kann natürlich nicht so sein. Vielmehr verbleiben dem Arbeitgeber weitere Gestaltungsmöglichkeiten – nicht die Altersgrenze generell ist unzulässig, sondern nur die konkrete Gestaltung, die pauschal ab dem 61. Lebensjahr Flugunfähigkeit annimmt. Es verbleibt damit ein weiter Spielraum, die Regelung im Tarifvertrag europarechtskonform zu formulieren. Aus der Regelung muss nur hervorgehen, dass sie tatsächlich an die Gesundheit und Flugfähigkeit anknüpft, um damit den Flugverkehr zu schützen. Die Unternehmen und ihre Tarifpartner haben damit weiterhin noch Spielräume, denn der EuGH hat die Sicherheitsbedürfnisse als legitimes Erfordernis weiterhin anerkannt. Der EuGH hat ausdrücklich festgestellt, dass Verkehrspiloten über “besondere körperliche Fähigkeiten verfügen [müssen], da körperliche Schwächen in diesem Beruf erheblichen Konsequenzen haben können” – er erkennt damit die besonderen (gesundheitlichen) Herausforderungen an den Pilotenberuf. Der EuGH bezieht sich in seiner Entscheidung konkret auf nationale und internationale Bestimmungen, nach denen vorgesehen werden kann, dass ein Pilot jenseits der 60 nur gemeinsam mit einem jüngeren Co-Piloten tätig werden kann. Dies alles zeigt, dass der EuGH die Bedeutung der Flugsicherheit und der körperlichen Verfassung deutlich gesehen hat und berücksichtigen will. Er hat also nur entschieden, dass eine pauschale Altersgrenze ohne Bezug zur körperlichen Verfassung unzulässig ist.

Allgemeines zu Altersgrenzen

Abschließend noch einige Worte zu weiteren Altersgrenzen, die vom EuGH zu entscheiden waren. Wissen sollte man, dass Altersgrenzen anknüpfend an das gesetzliche Rentenalter vom EuGH gebilligt wurden (EuGH Entscheidung Rosenbladt C-45/09) unabhängig von der Frage, wie hoch der Anspruch auf Altersrente tatsächlich ist. Rechtfertigungsgrund war hier Art. 6 Abs. 1 der RL.

Zulässig ist zudem nach Art. 4 Abs. 1 der RL 2000/78/EG, dass das Höchstalter für die Einstellung von Feuerwehrleuten auf 30 Jahre festgelegt wird (EuGH Entscheidung Wolf C-229/08). Weil die Angehörigen dieser Laufbahn erfahrungsgemäß besonderen körperlichen Belastungen ausgesetzt sind, hielt der EuGH hier eine solche Altersgrenze für gerechtfertigt.

Ebenso gerechtfertigt war eine Altersgrenze von 68 Jahren für Universitätsprofessoren (EuGH Entscheidung Georgiev C-250/09).

Unzulässig ist hingegen die Altersgrenze für Vertragszahnärzte von 68 Jahren (EuGH Entscheidung Petersen C-341/08). Hier wurde auch nicht die Altersgrenze per se für unzulässig erklärt, sondern nur die Vereinbarkeit mit dem verfolgten Zweck bestritten.

Ebenso unzulässig ist eine Altersgrenze von 60 Jahren für Flugbegleiter. Dies war bereits vor dem aktuellen Urteil zu Piloten klar, besteht hier doch erst Recht keine entsprechende Gefährdungssituation.

Als sachliche Gründe hat der EuGH eine verbesserte Leistungsfähigkeit sowie eine ausgewogene, generationenübergreifende Altersstruktur der Belegschaft anerkannt. Auch hier ist entscheidend letztlich die Verhältnismäßigkeit der Regelung. Zu prüfen ist zudem stets, ob der sachliche Grund im konkreten Fall überhaupt durch die gewählte Maßnahme verfolgt werden kann. Im Ergebnis ist stets eine Einzelfallbetrachtung geboten.

Dem EuGH nicht vorgelegt wurde bisher die Zulässigkeit der Altersgrenze von 70 Jahren für Notare. Hier hat der BGH (BGH NotZ 16/09) durchentschieden und eine Vorlage an den EuGH angelehnt.

Wir freuen uns, heute einen Gastbeitrag von Ursula Neuhoff veröffentlichen zu können. Der folgende Beitrag beschäftigt sich mit der Kündigung eines Chefarztes einer katholischen Klinik. Er verdeutlicht anschaulich, wie verfassungsrechtliche Bestimmungen wie das Selbstbestimmungsrecht der Kirche und die Grundrechte die Auslegung der Kündigungsschutzvorschriften im (kirchlichen) Arbeitsrecht beeinflussen.

Das Urteil des BAG vom 8. September 2011

Das BAG hatte in einem Urteil vom 8. September 2011 (Az. 2 AZR 543/10) über die Kündigung des Chefarztes einer katholischen Klinik wegen Wiederverheiratung zu entscheiden. Der Kläger war römisch-katholischer Konfession und wurde ordentlich verhaltensbedingt gekündigt, weil er nach der Scheidung seiner ersten Ehe eine zweite, standesamtliche Ehe eingegangen war und sich so (unstreitig) in Widerspruch zum römisch-katholischen Eherecht gesetzt hatte. Wie bereits die Vorinstanz (LAG Düsseldorf v. 1.7.2010, Az. 5 Sa 996/09) hielt das BAG die Kündigung für sozial ungerechtfertigt i.S.d. § 1 KSchG. Zwar habe sich der Kläger einen Loyalitätsverstoß zuschulden kommen lassen, dem mit Rücksicht auf das kirchliche Selbstbestimmungsrecht beträchtliches Gewicht zukommt. Insgesamt habe jedoch das Interesse des Klägers an der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses überwogen. Dabei falle in die Waagschale, dass die Beklagte selbst sowohl in ihrer Grundordnung als auch in ihrer Praxis auf ein durchgehend und ausnahmslos der katholischen Glaubens- und Sittenlehre verpflichtetes Lebenszeugnis ihrer leitenden Mitarbeiter verzichtet. Das zeige sich sowohl an der Beschäftigung nichtkatholischer, wiederverheirateter Ärzte als auch an der Hinnahme des nach dem Arbeitsvertrag an sich untersagten Lebens in nichtehelicher Gemeinschaft von 2006 bis 2008. Berücksichtigt wurde ferner, dass der Kläger zu den Grundsätzen der katholischen Glaubens- und Sittenlehre nach wie vor steht und an ihren Anforderungen nur aus einem dem innersten Bezirk seines Privatlebens zuzurechnenden Umstand scheiterte. Bei dieser Lage sei auch der ebenfalls grundrechtlich geschützte Wunsch des Klägers und seiner jetzigen Ehefrau zu achten gewesen, in einer nach den Maßstäben des bürgerlichen Rechts geordneten Ehe zusammenleben zu dürfen (vgl. Pressemitteilung des BAG Nr. 69/2011).

Das Urteil im Kontext der bisherigen Rechtsprechung

Bemerkenswert ist das Urteil des BAG deshalb, weil aufgrund des kirchlichen Selbstbestimmungsrechst gemäß Art. 140 GG i.V.m. Art. 137 Abs. 3 S. 1 WRV die vertragliche Verpflichtung kirchlicher Arbeitnehmer auf die Einhaltung der Grundsätze der katholischen Glaubens- und Sittenlehre in der Rechtsprechung – allen voran des BVerfG – gemeinhin als zulässig erachtet wird. Danach sind katholische Arbeitgeber auch zur Kündigung wegen Verstößen gegen das katholische Eherecht berechtigt. Zwar ist schon nach der ständigen Rechtsprechung des BVerfG eine Abwägung des kirchlichen Selbstbestimmungsrechts mit anderen Rechtsgütern durchzuführen (vgl. etwa die Leitentscheidung zum kirchlichen Arbeitsrecht BVerfGE 70, 138ff.). Allerdings wurden dabei die Grundrechte des Arbeitnehmers kaum berücksichtigt, sondern dem kirchlichen Selbstbestimmungsrecht ausdrücklich „besonderes Gewicht“ beigemessen. Das Ergebnis war eine – nach mancher Ansicht übertrieben – kirchenfreundliche Rechtsprechung im Bereich des Arbeitsrechts. Indem das BAG nun eine umfangreiche Abwägung zwischen Kirchenfreiheit und Grundrechten des Arbeitnehmers vornimmt, nimmt es eine leichte Kurskorrektur vor, ohne dabei das Fahrwasser des BVerfG zu verlassen. Die Entscheidung des BAG ist auch vor dem Hintergrund des Urteils des EGMR im Fall „Schüth“ (23.09.2010 – Az. 1620/03, NZA 2011, 279ff.) zu sehen: Der Gerichtshof stellte die Konventionswidrigkeit eines Urteils der deutschen Arbeitsgerichte fest, das die Kündigung eines Kirchenmusikers wegen eines Verstoßes gegen das katholische Eherecht bestätigt hatte. Auch der EGMR hielt kirchliche Loyalitätsanforderungen nicht generell für unzulässig. So hielt er in den etwas anders gelagerten Fällen „Obst“ (23.9.2010 – Az. 425/03, NZA 2011, 277ff.) und „Siebenhaar“ (3.2.2011 – Az. 18136/02, DÖV 2011, 364) eine Kündigung wegen kirchenspezifischen Loyalitätsverstößen für zulässig. Er bemängelte aber im Fall „Schüth“ die in den deutschen Urteilen unzureichende Berücksichtigung der Arbeitnehmergrundrechte in der Abwägung.

Hintergrundwissen: Das kirchliche Arbeitsrecht

Auch für die christlichen Kirchen ist grundsätzlich das staatliche Arbeitsrecht verbindlich, wenn sie sich für den Abschluss von Arbeitsverträgen entscheidet. Dies ist schlichte Folge einer Rechtswahl. Gleichzeitig gehören die kirchlichen Arbeitsverhältnisse zu den vom kirchlichen Selbstbestimmungsrecht erfassten Angelegenheiten der Kirchen. Deshalb haben die Kirchen die Möglichkeit, vom staatlichen Arbeitsrecht abweichende Regelungen zu treffen, soweit dieses ihrem Selbstverständnis widerspricht. Diesen Freiraum haben sowohl die evangelische als auch die katholische Kirche in großem Umfang genutzt: Beide haben detaillierte Regelungen zu den an ihre Mitarbeiter gestellten Loyalitätsanforderungen getroffen. Auch im kollektiven Arbeitsrecht gehen die Kirchen mit eigenen Mitarbeitervertretungsordnungen (anstelle des BetrVG bzw. des BPersVG) und einem eigenen Arbeitsrechtsregelungsverfahren, dem sog. „Dritten Weg“ (anstelle des Tarifvertragssystems) eigene Wege. Gerade letzteres ist nicht unumstritten. Ein Rechtsstreit um die Zulässigkeit des Streiks im kirchlichen Dienst ist aktuell beim BAG anhängig (unter Az. 1 AZR 179/11).

Die Urlaubszeit neigt sich dem Ende zu und damit gibt es auch für uns wieder mehr zu berichten. Den Auftakt macht eine Entscheidung des BGH (Urt. v. 22.6.2011 – I ZR 108/10) aus dem Bereich des Frachtgeschäfts. Nie gehört? An sich kein Problem, ist das Frachtgeschäft doch eher eine Sache für Spezialisten. Das Handelsrecht gehört allerdings wohl in allen Bundesländern zum Pflichtstoff  und § 11 Abs. 1 JAG NRW beispielsweise bestimmt, dass “[a]ndere Rechtsgebiete [...] nur insoweit zum Gegenstand der Prüfung gemacht werden [dürfen], als lediglich Verständnis und Arbeitsmethode festgestellt werden sollen und Einzelwissen nicht vorausgesetzt wird.” Dieser Fall ist dafür hervorragend geeignet, weil der Sachverhalt einfach ist und die streitentscheidende Norm – § 420 Abs. 3 HGB – nach allen Regeln der Kunst (Wortlaut, Geschichte, Systematik, Zweck) auszulegen ist.

I. Sachverhalt

Der Kläger ist ein Binnenschiffer und nimmt die Beklagte auf Zahlung eines Zuschlags auf die vereinbarte Frachtführervergütung in Anspruch. Im Originalfall war die Beklagte in den Niederlanden ansässig. Der BGH musste sich deshalb noch mit Fragen des IPR auseinandersetzen, was hier außen vor bleiben soll.

Die Beklagte beauftragte den Kläger am 14.10.2005 mit dem Transport von Flussspat (Fluorit) von Amsterdam nach Magdeburg über den Dortmund-Ems-Kanal. Dieser war bereits ab dem 11.10.2005 gesperrt, es war ein Ausweichtransport über die Ems vorgesehen. Am 15.10.2005 musste auch die Ems wegen eines Schiffsunfalls für den Schiffverkehr gesperrt werden.

Am 17.10.2005 übermittelte die Beklagte dem Kläger einen schriftlichen Frachtvertrag. Am 18.10.2005 wurde das Schiff des Klägers beladen. Die Reise musste vom 19.10.2005 bis zum 29.10.2005 wegen der Sperrung der Wasserstraßen in Emden unterbrochen werden.

Der Kläger begehrt Zahlung von rund 300 Euro am Tag, gestützt auf § 420 Abs. 3 HGB. In dem Originalsachverhalt behauptete der Kläger zudem eine Zusatzvereinbarung, die er aber nicht beweisen konnte. Auch dies soll hier außen vor bleiben.

II. Rechtliche Würdigung

Tritt nach Beginn der Beförderung und vor Ankunft an der Ablieferungsstelle eine Verzögerung ein und beruht die Verzögerung auf Gründen, die dem Risikobereich des Absenders zuzurechnen sind, so gebührt nach § 420 Abs. 3 HGB dem Frachtführer neben der Fracht (das ist der “Lohn”, vgl. § 407 Abs. 2 HGB) eine angemessene Vergütung.

Der Anspruch ist hier nach Ansicht des BGH nicht schon deshalb ausgeschlossen, weil der Kläger vor Beginn seiner Reise schon Kenntnis von der Ursache der Verzögerung hatte (Rn. 17 der Entscheidung). Denn § 420 Abs. 3 HGB sanktioniere nicht die Kenntnis oder Unkenntnis einer Partei, sondern diene allein der Abgrenzung nach dem Sphärengedanken.

§ 420 Abs. 3 HGB gewährt dem Frachtführer aber nur dann einen Anspruch auf eine zusätzliche Vergütung wegen einer bei der Beförderung eingetretenen Verzögerung, wenn diese – entsprechend dem “Sphärengedanken” – in den Risikobereich des Absenders fällt. Dies ist nach Ansicht des BGH (Rn. 14 der Entscheidung) anzunehmen, wenn die Verzögerung auf ein Verhalten des Absenders zurückzuführen ist oder ihren Ursprung im Organisationsbereich des Absenders hat.

Fraglich war hier, ob die Sperrung in den Risikobereich des Absenders fiel. Der BGH verneint dies und argumentiert mit den bekannten Auslegungsmethoden, wobei die historische Auslegung (Rn. 20 f. der Entscheidung) hier außer Betracht bleibt, weil sie mangels Zugriff auf die Materialien auch in der Klausur nicht zur Verfügung steht:

1. Wortlaut

§ 420 Abs. 3 HGB setze – so der BGH – nach seinem klaren Wortlaut voraus, dass die Verzögerung in den Risikobereich des Absenders falle. Dass die Ursache der Verzögerung nicht in den Risikobereich des Frachtführers falle, genüge nicht (Rn. 19 der Entscheidung).

2. Systematik

Diesen Befund untermauert der BGH unter Verweis auf die §§ 412 Abs. 3, 419 Abs. 1 S. 3 HGB. Nach diesen Vorschriften hat der Frachtführer unter bestimmten Voraussetzungen einen Vergütungsanspruch, wenn Umstände vorliegen, die “nicht in seinen Risikobereich fallen”. Da der Gesetzgeber in § 420 Abs. 3 HGB anders formuliert, kann man im Umkehrschlus davon ausgehen, dass es bei § 420 Abs. 3 HGB nicht genügt, dass die Ursache nciht in den Risikobereich des Frachtführers fällt, sondern dass die Ursache im Risikobereich des Absenders liegen muss (Rn. 19 der Entscheidung).

3. Zweck

Den Zweck des § 420 Abs. 3 HGB zieht der BGH weniger zur Begründung seines Ergebnisses heran, sondern stellt ihn an den Anfang seiner Überlegungen. Den Zweck sieht er in einer Risikoverteilung nach dem Sphärengedanken. Indem der BGH im vorliegenden Fall einen Anspruch verneint, trifft er dabei eine grundsätzliche Wertentscheidung. Hier lässt sich mit entsprechender Begründung auch ein anderes Ergebnis vertreten. Die Frage, ob “von außen” auf den Frachtvertrag einwirkende Ereignisse den Anspruch nach § 420 Abs. 3 HGB auslösen, war bislang nämlich umstritten.

III. Was lernt man aus dem Fall?

Das rechtliche Ergebnis ist für die Examensvorbereitung bei dieser Entscheidung weniger bedeutend. Man kann an dem Fall aber sehr schön sehen, dass auch völlig unbekannte Normen mit den üblichen Auslegungsmethoden in den Griff zu bekommen sind. Insofern besteht also kein Grund zur Panik.

Kleider machen Leute – oder zumindest Anwälte. Dies scheint zumindest die neue Rechtsprechung des LG München II vermuten zu lassen. Worum ging es dabei? Das Landgericht hatte einen Anwalt weil dieser sich verweigerte, die vom Gericht erwartete Kleidung unter der Robe – weißes Hemd und Krawatte – zu tragen, aus der Sitzung verwiesen.

So kurios und kleinlich wie der Fall beim ersten Hören aber wirken mag, so birgt er dennoch interessante juristische Fragen: Zum einen die Problematik der Zulässigkeit eines Sitzungsverweises, zum anderen die spannende Frage, auf welcher Grundlage überhaupt erwartet werden kann, dass sich Anwälte und andere Prozessbeteiligte entsprechend zu kleiden haben. Bedeutsam sind diese Fragen gerade auch deshalb, weil die Frage der entsprechenden Kleiderordnung bereits mehrere Gerichte der Republik beschäftigt hat. Am bekanntesten ist in diesem Zusammenhang sicherlich der sogenannte „Mannheimer Krawattenstreit“ (LG Mannheim, Urteil v. 6.2.2009 – 14 Qs 40/08; 14 Qs 45/08) auf den unten noch eingegangen werden wird, und der als Stichwort in einer mündlichen Prüfung parat sein sollte, gehört dieser Paradefall der vermeintlichen deutschen Bürokratie und Spießigkeit doch zur juristischen Allgemeinbildung

Frage der Rechtsgrundlage für Sitzungsausschluss

Ein denkbarer Einstig in die mündliche Prüfung wäre die Frage nach der grundsätzlichen Möglichkeit eines Sitzungsausschlusses von Prozessbeteiligten. Hierzu führt das LG Mannheim in einer Entscheidung vom 27.01.2009 – 4 Qs 52/04; 4 Qs 52/08 aus:

§ 176 GVG gibt in diesem Zusammenhang dem Vorsitzenden als Sitzungspolizei grundsätzlich die Befugnis, einen (aus prinzipiellen Erwägungen) ohne Robe auftretenden Rechtsanwalt in der betreffenden Sitzung zurückzuweisen. Der Vorsitzende Richter übt damit die sitzungspolizeilichen Aufgaben aus und muss zu diesem Zweck diejenigen Personen von der Sitzung ausschließen, die die Würde des Gerichts verletzten. Dies trifft insbesondere bei einem ohne Robe auftretenden Rechtsanwalt zu. Ein Sitzungsausschluss darf damit grundsätzlich durch den vorsitzenden Richter verhängt werden, welcher hierfür explizit eine Ermächtigungsgrundlage hat.

Das Problem stellt sich aber dann, ob auch im konkreten Fall ein Ausschluss verhältnismäßig gewesen wäre, mithin ob auch hier eine schwerwiegende Verletzung der Würde des Gerichts vorgelegen hat. Das LG Mannheim (aaO) führt dazu aus: Eine entsprechende Befugnis kann aus § 176 GVG indes für einen in Robe, aber ohne Krawatte auftretenden Rechtsanwalt im Allgemeinen nicht hergeleitet werden.

Frage der Angemessenheit eines Sitzungsausschlusses

An dieser Stelle ist damit zur Angemessenheitsprüfung überzuleiten – welche sich zweischrittig gestaltet: Ein Ausschluss wäre dann unzulässig, wenn eine Pflicht zum Tragen von (weißem) Hemd und (weißer) Krawatte nicht bestehen würde. Selbst wenn eine solche Pflicht aber vorliegt, darf der Ausschluss nur dann erfolgen, wenn er auch verhältnismäßig wäre. Die Suche nach einer Rechtsgrundlage für das Tragen von Krawatten durch Anwälte gestaltet sich etwas schwierig und kann von einem Kandidaten in der mündlichen Prüfung kaum erwartet werden. Durchaus denkbar ist es hingegen, dass die Normen entsprechen vorgegeben werden und eine eigenständige Subsumtion und Argumentation erwartet wird.

Für Baden-Württemberg bspw. Bestimmte eine Rechtsverordnung vom. 1. Juli 1976:

§ 1 Abs. 1: Die Amtstracht besteht aus einer schwarzen Robe mit einem Besatz. […] Zur Amtstracht ist ein weißes Hemd mit weißem Langbinder zu tragen. Frauen tragen eine weiße Bluse […].

§ 2 Abs. 1: Die Amtstracht der Rechtsanwälte entspricht der Amtstracht der Richter und Staatsanwälte.

Eine vergleichbare Regelung existiert allerdings nicht in allen Bundesländern. In Bayern und NRW bspw. liegt eine explizite gesetzliche Regelung nicht vor. Allerdings wird hier dann durch die Rspr. die Verpflichtung eine entsprechende Kleidung zu tragen „aus einem seit der Reichsgesetzgebung vor mehr als 100 Jahren entwickelten bundeseinheitlichen Gewohnheitsrecht“ (so OLG München v. 14.7.2006 – 2 Ws 679/06, 2 Ws 684/06) hergeleitet. Selbst wenn eine explizite gesetzliche Grundlage fehlt, muss dennoch stets eine entsprechende Kleidungspflicht bejaht werden.

Hier könnte sich eine Argumentation anschließen, ob tatsächlich dieses Gewohnheitsrecht noch andauert, oder nicht durch neue Konventionen abgelöst wurde. Dagegen spricht, dass die Bundesländer, welche eine explizite gesetzliche Regelung haben, diese auch nicht modernisiert haben und bspw. auf das Tragen von Krawatten verzichten. Zwar sieht beispielsweise die baden-württembergische Rechtsverordnung in § 2 Abs. 1 letzter HS vor: „zur Amtstracht können auch andere, nach Form und Farbe unauffällige mit der Amtstracht zu vereinbarende Kleidungsstücke getragen werden“. Ein genereller Verzicht auf die Krawatte ist daraus aber nicht abzuleiten. Vielmehr eröffnet es nur die Möglichkeit statt weißem Hemd und Krawatte andere – dezente Farben zu tragen, welche in der Praxis – in allen Bundesländern – eifrig genutzt wird.

Das OLG München führt zudem zur Frage der Änderungen des Gewohnheitsrechts aus: „Maßstab für die Bewertung eines möglichen Wandels ist der Kreis der durch die Regelung betroffenen Personen. Da das Gewohnheitsrecht Gerichtsverfassungs- und Verfahrensrecht regelt, kommt es auf die Erwartungen und Vorstellungen aller Verfahrensbeteiligten an, insbesondere auch der Gerichte und nicht nur der Rechtsanwälte. Auf die möglicherweise geänderten Wertvorstellungen anderer gesellschaftlicher Gruppen, wie beispielsweise des so genannten „Business“, kommt es insoweit nicht an“.

Eine andere Ansicht wäre zwar in der mündlichen Prüfung noch akzeptabel – bedürfte aber einer guten Argumentation. Beispielsweise der sog. T-Shirt-Verteidiger ist wohl kaum gesellschaftlich akzeptiert. Eine Pflicht zum Tragen von Hemd und Krawatte in weiß oder ggf. in anderen dezenten Farben ist damit zu bejahen.

Ablösung durch § 20 BORA

Ein anderer Aspekt könnte aber dazu führen, dass dieses Gewohnheitsrecht bzw. auch die entsprechenden gesetzlichen Regelungen keine Geltung mehr haben. § 20 der Berufsordnung für Rechtsanwälte bestimmt :

„Der Rechtsanwalt trägt vor Gericht die Robe“.

Auf das Tragen anderer bestimmter Kleidungsstücke wird damit gerade nicht abgestellt. Fraglich ist damit das Verhältnis dieser Vorschrift zum Gewohnheitsrecht bzw. zu den Vorschriften der Bundesländer. Ausführlich wird dieser Streit im Urteil des LG Mannheim vom 27.01.2009 dargestellt.

„Nach der h.M. in der Literatur hat der Bundesgesetzgeber die Frage der Amtstracht der Rechtsanwälte in abschließender Weise aus dem Regelungskomplex „Gerichtsverfassung und gerichtliches Verfahren“, und damit auch aus der entsprechenden Länder-Zuständigkeit herausgelöst und sie allein den berufsrechtlichen Regelungen der Anwaltschaft überantwortet. [indem er in § 59 Abs. 2 Nr. 6 c BRAO bestimmte: Die Berufsordnung kann näher regeln: das Tragen der Berufstracht] Für aus landesrechtlichen Vorschriften oder gar aus dem Gewohnheitsrecht abgeleitete Pflichten der Rechtsanwälte zum Tragen der Amtstracht besteht nach dieser Meinung – aufgrund der sich aus Art. 72 Abs. 1 GG ergebenden Sperrwirkung des Bundesrechts – neben § 20 BORA kein Raum mehr.“

In der Literatur wurde vielfach vertreten, der Bundesgesetzgeber hätte durch das Gesetz die alleinige Zuständigkeit an sich gezogen und damit sowohl das Landesrecht als auch das Gewohnheitsrecht abgelöst. Zutreffender ist m.E. allerdings die Ansicht der OLG München und Braunschweig sowie des VG Berlin, die klarstellen, dass eine Kollision gerade nicht vorliegt – betrifft die BORA doch nur die berufsrechtliche Ebene, die der verfahrensrechtlichen Pflicht zur Aufrechterhaltung einer äußeren Verhandlungsordnung gerade entgegensteht. Beide Regelungen stehen damit unabhängig gegenüber.

Eine dritte, vermittelnde Ansicht wird durch das OVG Berlin-Brandenburg aufgestellt, welches zwar einen generellen Vorrang der Regelungen des Bundes bejaht, dies aber nur dann, sofern diese abschließend verfasst sind. Da dies bei den Regelungen in der BORA gerade nicht gegeben ist, bleiben ergänzende, ausfüllende Regelungen wirksam. Wie man sich hier entscheidet ist Ansichtssache. Wichtig wäre in der mündlichen Prüfung nur, dieses Problem zu erkennen und eigenständig zu argumentieren. In der Entscheidung des LG Mannheim wurde die entsprechende Entscheidung bewusst offen gelassen – ein Vorgehen, welches in der Praxis zwar durchaus zulässig ist, in einer Prüfungssituation ist dieses pragmatische Vorgehen hingegen nicht zu empfehlen.

Aber: Verhältnismäßigkeit des Ausschlusses?

Zu bedenken bleibt aber, dass der Ausschluss nur dann zulässig sein kann, wenn er verhältnismäßig gewesen ist. Ob und wie weit dieser Punkt im aktuellen Urteil des LG München berücksichtigt wurde, lässt sich aus der Pressemitteilung nicht erkennen.

Jedenfalls bei einmaligen, geringfügigen Verstößen (bspw. Vergessen der Krawatte zu Hause o.Ä.) wird ein Ausschluss wohl generell nicht zulässig sein. Dies erkennt auch das OLG München (aaO) wen es betont:

„Es handelt sich nicht um einmalige, durch sachliche Erwägungen begründetet Verstöße, sondern um eine generelle und in provokativer Form verweigerte Erfüllung verfahrensrechtlicher Verhaltensnormen.“

Dieser Fall bezog sich aber auch, auf einen sog. T-Shirt-Verteidiger. Zumindest das LG Mannheim scheint dann aber noch liberaler zu sein und die generelle Weigerung Krawatten zu tragen zu dulden, wenn es betont:

„Ohnehin muss, da er in geschlossener Robe auftrat und die darunter getragenen Kleidungsstücke (Hemd in dezenter Farbe; keine Krawatte) nicht geeignet waren die Würde des Gerichts in Frage zu stellen, in dem konkreten Verstoß eine eher geringe Störung der Verhaltensordnung gesehen werden. Im Mittelpunkt der Verhältnismäßigkeitsprüfung musste der Eingriff in die Berufsfreiheit des Nebenklagevertreters und insbesondere in dem Anspruch des Nebenklägers auf Wahrnehmung seiner Rechte durch den Anwalt seines Vertrauens […] stehen.

Wie man sich hier schlussendlich entscheidet, ist freilich, wie so oft, reine Geschmackssache. Allein auf die richtige Begründung kommt es an.

Fazit

Auch aus einem auf den ersten Blick etwas albern anmutenden Fall kann – insbesondere in der mündlichen Prüfung – eine anspruchsvolle Aufgabenstellung gebastelt werden.

Als Eckpunkte kann hier folgendes festgemacht werden:

• AGL für einen Ausschluss des Anwalts ist §§ 176 GVG
• Problematisch ist die Herleitung der Pflicht zum Tragen von Hemd und Krawatte – diese kann entweder aus landesrechtlichen Normen oder Gewohnheitsrecht herrühren
• Ob eine Ablösung durch § 20 BORA vorliegt, ist umstritten
• Zu beachten ist aber der Verhältnismäßigkeitsmaßstab. Bei dauerhafter Verweigerung des Tragens von Hemd und Krawatte, ist diese gegeben; bei einmaliger – begründeter – Verweigerung m.E. wohl nicht; bei dauerhafter Weigerung nur das Tragens von Krawatten sind beide Ansichten vertretbar – hier stehen sich LG Mannheim und LG München gegenüber.
• Das Nichttragen einer Robe dagegen berechtigt generell zum Ausschluss, sofern keine besonderen individuellen Hinderungsgründe bestehen.

Abschließend ein Tipp: Eine beliebte Zusatzfrage in der mündlichen Prüfung lautet, wer verpflichtet ist Roben zu tragen; insbesondere ob diese Pflicht auch ehrenamtliche Richter trifft. Die Antwort lautet, dass sowohl Richter Staatsanwälte, Urkundsbeamte der Geschäftsstelle und Rechtsanwälte zum Tragen der Robe berechtigt und verpflichtet sind. Einzige Ausnahme hiervon sind die ehrenamtlichen Richter am Handelsgericht, welche auch eine Robe zu tragen haben. Interessant ist, dass generell für den Robenzwang, welcher ja wohl von den meisten als selbstverständlich angesehen werden wird, außer § 20 BORA keine rechtliche Grundlage besteht.

Sachverhalt

Torwart Tim Wiese muss kein Schmerzensgeld an Jens Lehmann zahlen. Mit Urteil vom 25.08.2011 wies das Landgericht München II die Klage des früheren Torhüters der deutschen Nationalmannschaft auf 20.000 Euro ab. Nachdem Wiese von einem Journalisten mit einer Kritik Lehmanns an seiner Spielweise konfrontiert worden war hatte er in Richtung Lehmann unter anderem geäußert: «Der Mann gehört auf die Couch. Vielleicht wird ihm da geholfen. Einweisen – am besten in die Geschlossene!». Nach Auffassung der Kammer ist in dieser Äußerung kein rechtswidriger Eingriff in das allgemeine Persönlichkeitsrecht des Klägers zu sehen (Az: 8 O 127/11). [Quelle: Beck-aktuell]

Im vorliegenden aktuellen Fall, der sich hervorragend für das Abfragen der Grundsätze zum aPR in der mündlichen Prüfung eignet,  ging es um eine altbekannte Problematik. Solche Fälle drehen sich materiellrechtlich um Ansprüche aus § 823 I, BGB, wobei das  allgemeine Persönlichkeitsrecht (Art. 2 Abs. 1 i.V.m. 1 Abs. 1 GG) als verletztes Schutzrecht in Frage kommt. Gleichermaßen kommt ein Anspruch aus §§ 823 Abs. 2 i.V.m. 185 StGB in Betracht.

Besonderheiten bei Rahmenrechten

Da es sich beim APR um ein sog. Rahmenrecht (wie den eigerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb) handelt, gilt es die Rechtswidrigkeit des Eingriffs positiv festzustellen. Im konkreten Fall heißt das, dass die gegenläufigen Rechtspositionen miteinander abgewogen werden müssen – es findet also eine Verhältnismäßigkeitsprüfung statt: Hier  stand die Meinungsfreiheit von Wiese gegen das aPR von Lehmann im Raum. Im Rahmen der Abwägung entschied das LG München II, dass keine reine Schmähkritik vorliege, da sich Wiese auch sachlich mit der vorangegangenen Stellungnahme von Lehmann auseinandergesetzt habe. Die Meinungsfreiheit decke zudem auch härtere Formulierungen bzw. einen etwas ausfallenderen Tonfall ab. Insbesondere im Milieu des Profifußballs seien Schimpfwörter und die Austragung von Konflikten zwischen Sportlern über die Medien ganz üblich.

Des Weiterem gilt es zu berücksichtigen, dass es sich bei Lehmann wohl um eine absolute Person der Zeitgeschichte handelt. Bei solchen Persönlichkeiten, die in der Öffentlichkeit stehen, fällt die Abwägung  ohnehin prinzipiell schlechter aus. Als Person, die in der kontemporären Diskussion quasi jedermann bekannt ist, muss eben auch ein gewisses Maß an Toleranz für Kritik von dritter Seite (insbesondere auch von der Presse) akzeptiert werden.

Im Rahmen einer Diskussion von §§ 823 Abs. 2 i.V.m. 185 StGB sind ähnliche Erwägungen anzustellen. Hier muss die Meinungsfreiheit des Äußernden ebenfalls bei der wertenden Betrachtung, ob eine Beleidigung im strafrechtlichen Sinne vorliegt, mit einbezogen werden. Das Ergebnis fällt demnach genauso aus, so dass es zu keiner Haftung kommt.

In einer kürzlich ergangenen Entscheidung des BGH (Az. XII ZR 189/09- Urteil vom 13.07.2011) geht es um die Frage, ob ein gesetzliches Rauchverbot nach dem Nichtraucherschutzgesetz Rheinland-Pfalz (im Fall nach § 7 Abs.1 NRauchSchG RP) einen Sachmangel darstellt, wenn der Pachtgegenstand im Anwendungsbereich des Gesetzes belegen ist.

Sachverhalt
P ist Pächterin einer Gaststätte des V. Kurz nach Abschluss des Pachtvertrags tritt in Land L das Nichtraucherschutzgesetz in kraft. Da die Gaststätte aus zwei voneinander nicht getrennten Räumen besteht, darf ab sofort in der gesamten Lokalität nicht mehr geraucht werden.

Die Aufforderung der P, für entsprechende Umbaumaßnahmen zu sorgen, kommt V nicht nach.  Mit Verweis auf den dadurch sich ergebenden Umsatzrückgang der Gaststätte, verlangt P von V Ersatz für den entgangenen Gewinn. Zu Recht?

Konkrete Beschaffenheit der Sache ausschlaggebend
Der BGH setzt sich zunächst mit dem herrschenden Sachmangelbegriff auseinander. Öffentlich-rechtliche Gebrauchshindernisse oder –beschränkungen sind demnach nur dann als Sachmangel anzusehen, wenn sie auf der konkreten Beschaffenheit der Sache beruhen und ihre Ursache nicht in der Sphäre des Pächters liegt.

Unter einem Mangel im Sinne von §§ 581 Abs. 2, 536 Abs.1 Satz 1 BGB ist die für den Pächter nachteilige Abweichung des tatsächlichen Zustandes der Pachtsache von dem vertraglich geschuldeten zu verstehen, wobei sowohl tatsächliche Umstände als auch rechtliche Verhältnisse in Bezug auf die Pachtsache als Mangel in Betracht kommen können. Öffentlich-rechtliche Gebrauchshindernisse und Gebrauchsbeschränkungen, die dem vertragsgemäßen Gebrauch eines Pachtobjekts entgegenstehen, begründen nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs allerdings nur dann einen Sachmangel im Sinne der §§ 536 ff. BGB, wenn sie auf der konkreten Beschaffenheit der Pachtsache beruhen und nicht in persönlichen oder betrieblichen Umständen des Pächters ihre Ursache haben. Ergeben sich aufgrund von gesetzgeberischen Maßnahmen während eines laufenden Pachtverhältnisses Beeinträchtigungen des vertragsmäßigen Gebrauchs eines gewerblichen Pachtobjekts, kann dies nachträglich einen Mangel iSv §§ 581 Abs. 2, 536 Abs. 1 Satz 1 BGB begründen. Voraussetzung hierfür ist jedoch, dass die durch die gesetzgeberische Maßnahme bewirkte Gebrauchsbeschränkung unmittelbar mit der konkreten Beschaffenheit, dem Zustand oder der Lage des Pachtobjekts in Zusammenhang steht. Andere gesetzgeberische Maßnahmen, die den geschäftlichen Erfolg beeinträchtigen, fallen dagegen in den Risikobereich des Pächters. Denn der Verpächter von Gewerberäumen ist gemäß §§ 581 Abs. 2, 535 Abs. 1 Satz 2 BGB lediglich verpflichtet, den Pachtgegenstand während der Vertragslaufzeit in einem Zustand zu erhalten, der dem Pächter die vertraglich vorgesehene Nutzung ermöglicht. Das Verwendungsrisiko bezüglich der Pachtsache trägt bei der Gewerberaummiete dagegen grundsätzlich der Mieter. Dazu gehört vor allem das Risiko, mit dem Pachtobjekt Gewinne erzielen zu können. Erfüllt sich die Gewinnerwartung des Pächters aufgrund eines nachträglich eintretenden Umstandes nicht, so verwirklicht sich damit ein typisches Risiko des gewerblichen Pächters. Das gilt auch in Fällen, in denen es durch nachträgliche gesetzgeberische oder behördliche Maßnahmen zu einer Beeinträchtigung des Gewerbebetriebs des Pächters kommt. 

 Rauchverbot an betriebliche Verhältnisse des Pächters geknüpft
Im konkreten Fall ist es im Grunde P überlassen ist, ob er eine „Raucher-Gaststätte“ betreiben möchte oder sein Geschäftskonzept ein rauchfreies Lokal vorsieht, welches folglich nicht vom NRSG betroffen wäre.  Der Mangel liegt damit nicht in der konkreten Beschaffenheit der Sache („zwei nicht voneinander getrennte Räume“), sondern in den betrieblichen Verhältnisses des P, denn

[d]as Nichtraucherschutzgesetz Rheinland-Pfalz unterstellt bestimmte Gebäude und Gebäudeteile einem Rauchverbot und stellt dabei nicht auf die konkreten baulichen Gegebenheiten, sondern auf die Nutzungsart der betroffenen Baulichkeiten ab. Zweck des Gesetzes ist der Schutz der Bevölkerung vor den gesundheitlichen Belastungen durch das Passivrauchen (§ 1 Abs. 1 NRauchSchG RP). Um diesen Schutz zu erreichen, ordnet das Gesetz für öffentliche Gebäude (§ 2 NRauchSchG RP), Krankenhäuser und andere medizinische Einrichtungen (§ 3 NRauchSchG RP), Schulen und Einrichtungen der Jugendhilfe (§§ 4, 5 NRauchSchG RP), Alten- und Pflegeheime (§ 6 NRauchSchG RP) und für Gaststätten (§ 7 Abs. 1 NRauchSchG RP) ein Rauchverbot für alle Personen an, die sich in diesen Einrichtungen aufhalten

(vgl. § 1 Abs. 2 NRauchSchG RP). Die baulichen Gegebenheiten der betroffenen Gebäude oder Gebäudeteile sind für die Geltung des gesetzlichen Rauchverbots unerheblich. Maßgeblich sind allein die Art der Nutzung der Gebäude und der Umstand, dass in den Einrichtungen Publikumsverkehr stattfindet. Das gesetzliche Rauchverbot bezieht sich folglich auf die Art und Weise der Betriebsführung des Mieters oder Pächters, betrifft also nur dessen betriebliche Verhältnisse. Für die Betriebsbezogenheit der Gebrauchseinschränkung spricht zudem, dass sich das Verbot primär an die Personen richtet, die sich in den betroffenen Einrichtungen aufhalten (vgl. § 1 Abs. 2 NRauchSchG RP) und der Betreiber der Einrichtung nur als mittelbarer Adressat des Verbots für dessen Umsetzung und Einhaltung verantwortlich ist, vgl. § 10 Abs. 1 Satz 1 NRauchSchG RP. 

Bei dem Erlass des Nichtraucherschutzgesetzes Rheinland-Pfalz handelt es sich daher um eine Gesetzesänderung, die, vergleichbar einer nachträglichen Änderung der Sperrzeit allein in das wirtschaftliche Risiko des Pächters fällt.

Keine Beseitigungspflicht des Verpächters
Vermieter und Verpächter sind regelmäßig dazu verpflichtet, die Sache während der Miet- oder Pachtzeit im vertragsgemäßen Zustand zu erhalten. Dies gilt grundsätzlich auch bei nachträglicher Änderung öffentlich-rechtlicher Vorschriften, soweit der Sachmangel in der konkreten Beschaffenheit der Sache liegt (s.o.), allerdings

[…] ist auch im Rahmen der §§ 581 Abs. 2, 535 Abs. 1 Satz 2 BGB die gesetzliche Risikoverteilung zwischen Verpächter und Pächter zu berücksichtigen. Deshalb darf auf diesem Weg das Verwendungsrisiko des Pächters nicht auf den Verpächter abgewälzt werden. Handelt es sich bei der Gebrauchsbeschränkung um die Folge einer Gesetzesänderung, die – wie im vorliegenden Fall – an die betrieblichen Verhältnisse des Pächters anknüpft, ist der Verpächter für die aufgetretene Störung schon deshalb nicht verantwortlich, weil diese ihre Ursache dann nicht in dem Zustand oder der Beschaffenheit der Pachtsache hat

Damit umfasst die dem Verpächter obliegende Instandhaltungspflicht nicht die Umbaumaßnahmen, die sich aus der Anwendung des NRSG ergeben.

Fazit
Mangels Verpflichtung des V zum Umbau der Räumlichkeiten, kann P keinen Schadensersatz für entgangenen Gewinn verlangen. Anknüpfungspunkt für den Sachmangel ist stets die konkrete Beschaffenheit der Sache. Dagegen reicht nicht aus, dass eine öffentlich-rechtliche Gebrauchsbeschränkung aus betrieblicher Sicht die vom Mieter oder Pächter vorgesehene Nutzung beeinträchtigt. Solange der vertragsgemäße Gebrauch (hier: Betrieb einer Gaststätte) weiterhin  möglich bleibt, liegt die Gebrauchsbeschränkung in der Risikosphäre des P. Denn die Aufteilung der Räumlichkeiten steht nicht in Beziehung zur Nutzbarkeit der Gaststätte als solche.

Anders wäre es wohl, wenn V dem P ausdrücklich ein „Raucherlokal“ oder „Raucherclub“ o.ä. verpachtet hätte, sodass die Möglichkeit, in den Räumen zu rauchen, vertragsmäßig vorausgesetzt worden wäre. Allerdings wäre es wohl fraglich, ob es sich dann noch um eine Gaststätte im Sinne des Gaststättengesetztes handeln würde und das NRauchSchG RP überhaupt zur Anwendung käme.

§ 581 BGB (Vertragstypische Pflichten beim Pachtvertrag)
(2) Auf den Pachtvertrag mit Ausnahme des Landpachtvertrags sind, soweit sich nicht aus den §§ 582 bis 584 b etwas anderes ergibt, die Vorschriften über den Mietvertrag entsprechend anzuwenden.

§ 536a BGB (Schadens- und Aufwendungsersatzanspruch des Mieters wegen eines Mangels)
Ist ein Mangel im Sinne des § 536 bei Vertragsschluss vorhanden oder entsteht ein solcher Mangel später wegen eines Umstands, den der Vermieter zu vertreten hat, oder kommt der Vermieter mit der Beseitigung eines Mangels in Verzug, so kann der Mieter unbeschadet der Rechte aus § 536 Schadensersatz verlangen.

§ 536 BGB (Mietminderung bei Sach- und Rechtsmängeln)
Hat die Mietsache zur Zeit der Überlassung an den Mieter einen Mangel, der ihre Tauglichkeit zum vertragsgemäßen Gebrauch aufhebt, oder entsteht während der Mietzeit ein solcher Mangel, so ist der Mieter für die Zeit, in der die Tauglichkeit auf-gehoben ist, von der Entrichtung der Miete befreit. Für die Zeit, während der die Tauglichkeit gemindert ist, hat er nur eine angemessen herabgesetzte Miete zu entrichten. Eine unerhebliche Minderung der Tauglichkeit bleibt außer Betracht.

§ 7 Nichtraucherschutzgesetz Rheinland-Pfalz (Rauchfreie Gaststätten)
(1) Gaststätten im Sinne des Gaststättengesetzes sind rauchfrei. Dies gilt für alle Schank- oder Speiseräume sowie für alle anderen zum Aufenthalt der Gäste dienenden Räume einschließlich der Tanzflächen in Diskotheken und sonstigen Tanzlokalen in Gebäuden oder Gebäudeteilen.

(3) Die Betreiberin oder der Betreiber einer Gaststätte mit mehreren, durch ortsfeste Trennwände voneinander getrennten Räumen kann das Rauchen in einzelnen Nebenräumen erlauben; dies gilt nicht für Räume mit Tanzflächen. Voraussetzungen für eine Raucherlaubnis sind, dass die Grundfläche und die Anzahl der Sitzplätze in den Nebenräumen mit Raucherlaubnis nicht größer sind als in den übrigen rauchfreien Gasträumen und über die Raucherlaubnis durch deutlich wahrnehmbare Hinweise insbesondere im Eingangsbereich der Nebenräume informiert wird.

Anmerkung zu BAG, Urt. vom 27.1.2011 – 2 AZR 825/09, NJW 2011, 2231

Schon mehrfach haben wie über Entscheidungen berichtet, die sich mit der Verdachtskündigung im Arbeitsrecht beschäftigen (s. zum Emmely-Fall hier und hier; zum Maultaschen-Fall hier; zum Frikadellen-Fall hier). Heute freuen wir uns, einen Gastbeitrag von Lioba Sternberg zu diesem Thema veröffentlichen zu können, der sich mit einem weiteren examensrelevanten Fall hierzu auseinandersetzt.

Problemaufriss

Als „Verdachtskündigung“ bezeichnet man eine außerordentliche Kündigung gem. § 626 BGB, bei der der Arbeitgeber die Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht mit einer nachgewiesenen Verfehlung des Arbeitnehmers, sondern mit dem bloßen Verdacht eines (nicht erwiesenen) strafbaren bzw. vertragswidrigen Verhaltens begründet (st. Rspr., vgl. nur BAG NZA 1995, 269, 270). An eine Verdachtskündigung sind strenge Anforderungen hinsichtlich der Wahrscheinlichkeit der Tatbegehung zu stellen, um zu verhindern, dass unschuldige Mitarbeiter betroffen werden. Sie kann nur ausgesprochen werden, „wenn sich starke Verdachtsmomente auf objektive Tatsachen gründen, wenn die Verdachtsmomente geeignet sind, das für die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses erforderliche Vertrauen zu zerstören und wenn der Arbeitgeber alle zumutbaren Anstrengungen zur Aufklärung des Sachverhalts unternommen, insbesondere dem Arbeitnehmer Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben hat“ (BAG NZA 1995, 269, 271). Ein (nicht mehr ganz) neues Urteil des BAG aus dem Januar dieses Jahres bietet Gelegenheit, um noch einmal im Detail die Voraussetzungen einer außerordentlichen (Verdachts-)Kündigung gem. § 626 BGB zu wiederholen. Anders als bei den letzten bekannten Entscheidungen (Stichwort „Emmely“ oder „Maultaschen“) war hier nicht in erster Linie das Vorliegen eines wichtigen Grundes (§ 626 I) problematisch, sondern das Gericht musste sich mit der Frage befassen, wann die Frist des § 626 II BGB zu laufen beginnt. Das BAG hat klar gestellt, dass es nicht einen objektiv genau bestimmbaren Zeitpunkt gibt, in dem die Frist des § 626 II für eine Verdachtskündigung anläuft, vielmehr kann es im Laufe des Aufklärungszeitraums mehrere Zeitpunkte geben, „in denen der Verdacht dringend genug ist, um eine Verdachtskündigung darauf zu stützen“.

Sachverhalt

„Die Parteien streiten über eine fristlose Verdachtskündigung. Der im Jahr 1961 geborene Kl. war bei der beklagten Stadt seit dem 1. 9. 1989 als Orchestermusiker (2. Hornist) gegen ein Bruttomonatsgehalt von zuletzt 4580,79 Euro beschäftigt. Nach den anzuwendenden Bestimmungen des Tarifvertrags für Musiker in Kulturorchestern (TVK) sind Arbeitnehmer, die das 40. Lebensjahr vollendet haben und mehr als 15 Jahre beschäftigt sind, ordentlich nicht mehr kündbar. Ihren Eigenbetrieb der städtischen Bühnen leitete die Bekl. mit Wirkung zum 1. 9. 2004 auf die S-GmbH über. Der Kl. widersprach einem Übergang seines Arbeitsverhältnisses. In der Folge wies die Bekl. den Kl. – ebenso wie die übrigen Mitarbeiter, die einer Überleitung widersprochen hatten – auf Grund eines mit der S-GmbH geschlossenen Personalgestellungsvertrags dieser zur Dienstausübung zu. […] Der Kl. war mit einem Kollegen aus dem Orchester befreundet. Dieser hat zwei Töchter, geboren 1990 und 1994. Der Kl. berührte das ältere der Mädchen – damals fünf- bis sechsjährig – bei Besuchen im Haus des Freundes in den Jahren 1995 und 1996 unsittlich, das jüngere – damals acht bis neun Jahre alt – mehrmals bei Besuchen bei der inzwischen allein lebenden Mutter in den Jahren 2002 und 2003. Am 22. 9. 2004 erstattete die Mutter Anzeige. Gegen den Kl. wurde daraufhin ein Ermittlungsverfahren unter anderem wegen des sexuellen Missbrauchs von Kindern eingeleitet. Gegenstand des Verfahrens war auch der Vorwurf, der Kl. habe im Jahr 1994 ein weiteres, damals elf Jahre altes Mädchen sexuell missbraucht. Am 20. 10. 2004 wurde die Bekl. durch den Vater der Mädchen über die gegen den Kl. erhobenen Vorwürfe informiert. In einem Gespräch der Bekl. mit den übrigen Hornbläsern am 22. 11. 2004 offenbarte einer der Musiker, dass sich der Kl. auch seinem Sohn unsittlich genähert habe und ein strafrechtliches Verfahren gegen Zahlung eines Bußgelds eingestellt worden sei. Er und andere Mitglieder der Stimmgruppe der Hornisten erklärten, mit dem Kl. nicht mehr zusammenarbeiten zu können. Am 13. 12. 2004 hörte die Bekl. den Kl. zu den Vorwürfen an. Dieser bestritt deren Berechtigung. Mit Schreiben vom 23. 12. 2004 sprach die Bekl. eine auf den Verdacht der Tatbegehungen gestützte fristlose Kündigung aus. Der dagegen erhobenen Klage gab das LAG Hessen mit Urteil vom 9. 10. 2006 mit der Begründung – rechtskräftig – statt, dass die Bekl. die Frist des § 626 II BGB versäumt habe. Nachdem die Bekl. im Verlauf der mündlichen Verhandlung vor dem LAG am 9. 10. 2006 erfahren hatte, dass gegen den Kl. Anklage erhoben worden war, bemühte sie sich vergeblich um Akteneinsicht. In einem Telefonat mit dem zuständigen Richter am 30. 11. 2006 erfuhr sie, dass die Anklageerhebung auf dem ihr bekannten Inhalt der Ermittlungsakte beruhe. Mit Schreiben vom 4. 12. 2006 lud sie den Kl. erneut zu einem Anhörungsgespräch am 11. 12. 2006. Der Kl. teilte ihr am 8. 12. 2006 mit, dass er nicht erscheinen werde. […]Die Bekl.[sprach] am 21. 12. 2006 erneut eine außerordentliche, fristlose Verdachtskündigung aus. Dagegen erhob der Kl. rechtzeitig die vorliegende Klage.

Hier hat der Arbeitgeber also zwei Mal eine außerordentliche Kündigung gem. § 626 BGB wegen des Verdachts derselben Tat (nämlich dem sexuellen Missbrauch an Kindern eines Kollegen) ausgesprochen. Fraglich ist, ob ein solches Vorgehen zulässig ist. Problematisch erscheint dabei insbesondere die Einhaltung der Frist des § 626 II BGB.

Die Wirksamkeit der außerordentlichen Kündigung gem. § 626 BGB wird wie folgt geprüft:

1. Zunächst bedarf es einer wirksame Kündigungserklärung (§§ 133, 157) in Schriftform (§623).

2. Sodann ist zu prüfen, ob die zweiwöchige Frist zur Erklärung der Kündigung gem. § 626 II eingehalten wurde. Es handelt sich hierbei nicht um eine Kündigungsfrist wie bei § 622, sondern um eine materielle Präklusionsfrist. Sie beginnt mit dem Zeitpunkt, in dem der Kündigungsberechtigte positive Kenntnis von den maßgeblichen Tatsachen (sowohl für als auch gegen die Kündigung sprechende Umstände) erlangt. Die Ausschlussfrist läuft nicht an, solange der Kündigungsberechtigte ernsthaft die Aufklärung des Sachverhalts betreibt, d.h. Ermittlungen anstellt und insbesondere den Kündigungsgegner anhört. Der Fristbeginn verzögert sich aber nur solange, wie die Aufklärung mit gebotener Eile unternommen wird. Bei der Anhörung des Kündigungsgegners wird von einer Regelfrist von einer Woche ausgegangen.

3. Schließlich muss ein wichtiger Grund für die Kündigung gem. § 626 I gegeben sein. Das Vorliegen des wichtigen Grundes wird in zwei Schritten geprüft: Zunächst ist zu fragen, ob der maßgebende Sachverhalt bzw. das dem Arbeitnehmer vorgeworfene Verhalten “an sich”, also generell dazu geeignet ist, einen wichtigen Grund darzustellen. Danach ist eine umfassende Interessenabwägung im Einzelfall vorzunehmen, wobei Kriterien wie die Schwere der Pflichtverletzung, der Verschuldensgrad, die Dauer der Betriebszugehörigkeit des Arbeitnehmers, sein Alter und seine Stellung im Unternehmen zu berücksichtigen sind. Bei der Interessenabwägung ist der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz zu beachten. Die außerordentliche Kündigung darf nur ultima ratio sein, d. h. es dürfen keine milderen Mittel als zumutbare Handlungsalternative zur Verfügung stehen.

4. Schließlich darf die Kündigung nicht wegen fehlender Betriebsratsanhörung gem. § 102 I 3 BetrVG unwirksam sein.

Zum Fall:

Eine wirksame Kündigungserklärung in Schriftform wurde am 21.6.2006 ausgesprochen. Es müsste aber auch die zweiwöchige Frist des § 626 II BGB gewahrt worden sein. Problematisch war hier, dass die Frist für eine Verdachtskündigung bereits einmal zu laufen begonnen hatte, nämlich nachdem der Arbeitgeber von der Einleitung des Ermittlungsverfahrens erfahren hatte und die Kollegen im Orchester erklärt hatten, dass eine weitere Zusammenarbeit mit dem Betroffenen nicht möglich sei (22.11.2004, Anhörung des Betroffenen zu spät).

Das BAG stellt in dieser Entscheidung aber fest, dass „der Arbeitgeber nicht nur zwei Möglichkeiten [hat], dem sich mit der Zeit entwickelnden Zuwachs an Erkenntnissen durch eine außerordentliche Kündigung zu begegnen. Es gibt nicht lediglich zwei objektiv genau bestimmbare Zeitpunkte, zu denen die Frist des § 626 II BGB zu laufen begönne: einen Zeitpunkt für den Ausspruch einer Verdachts-, einen weiteren für den Ausspruch einer Tatkündigung. Im Laufe des Aufklärungszeitraums kann es vielmehr mehrere Zeitpunkte geben, in denen der Verdacht „dringend“ genug ist, um eine Verdachtskündigung darauf zu stützen.“

„Die Frist des §626 II BGB beginnt[…]erneut zu laufen, wenn der Arbeitgeber eine neue, den Verdacht der Tatbegehung verstärkende Tatsache zum Anlass für eine Kündigung nimmt. Eine den Verdacht verstärkende Tatsache kann die Anklageerhebung im Strafverfahren darstellen, selbst wenn sie nicht auf neuen Erkenntnissen beruht“.

Bei der zweiten Kündigung bezog sich der Verdacht zwar auf dieselbe Tat. Der zur Kündigung führende Sachverhalt war aber ein anderer. Anknüpfungspunkt für die erneute außerordentliche Kündigung war die Anklageerhebung. Bei der Anklageerhebung handelt es sich um eine den Verdacht verstärkende Tatsache, auch wenn sie nicht auf neuen Erkenntnissen beruht, denn während zur Einleitung eines Ermittlungsverfahrens nur ein Anfangsverdacht erforderlich ist, bedarf es zur Anklageerhebung eines hinreichenden Tatverdachts. Nimmt eine öffentliche, unbeteiligte Stelle mit weitreichenderen Ermittlungsmöglichkeiten als sie dem Arbeitgeber zur Verfügung stehen, einen hinreichenden Tatverdacht an, ist dies geeignet, den Verdacht des Arbeitgebers zu verstärken. Auf diese erweiterte Tatsachengrundlage kann der Arbeitgeber eine weitere Verdachtskündigung stützen, für die erneut eine Frist zu laufen beginnt. Das Recht eine weitere Verdachtskündigung auszusprechen wird also nicht durch eine erste verwirkt.

Der genaue Zeitpunkt i.S.d. § 626 II 2,  in dem die Frist zu laufen begann, war hier der 8.12.2006. Erst zu diesem Zeitpunkt hatte der Arbeitgeber „vollständige“ positive Kenntnis von den maßgeblichen Tatsachen. Er durfte zunächst den Kündigungsgegner anhören, ohne dass die Frist anlief. Dabei ging er mit ausreichender Eile vor. Zwar wurde die in der Regel veranschlagte Wochenfrist überschritten, jedoch sah das Gericht besondere Ausnahmeumstände als gegeben an. Insbesondere sei zu berücksichtigen, dass der Betroffene nicht mehr im Betrieb beschäftigt sei und daher Interesse an einer Ankündigungszeit gehabt habe. Außerdem habe die weitere Anhörung aufgrund der bereits zuvor ausgesprochenen Verdachtskündigung nicht unmittelbar auf der Hand gelegen.

Auch einen wichtigen Grund gem. § 626 I bejahte das Gericht. Generell sieht es den Verdacht des sexuellen Missbrauchs an Kindern eines Kollegen als geeignet an, einen wichtigen Grund für eine Kündigung darzustellen. Ein ausreichender Bezug zum Arbeitsverhältnis bestand nach Auffassung des Gerichts darin, dass es sich um Kinder von Mitarbeitern handelte und darin, dass sich Kollegen weigerten mit dem Betroffenen weiter zusammenzuarbeiten. Das betriebliche Miteinander war daher erheblich gestört. Auch unter Abwägung der Interessen des Einzelfalls war es dem Arbeitgeber daher nicht zumutbar, den Arbeitnehmer unter Inkaufnahme einer fortbestehenden Störung des Betriebsfriedens weiterzubeschäftigen.

Praktische Relevanz der Entscheidung:

Die Entscheidung stellt für Arbeitgeber in sofern eine Erleichterung dar, als sie bei Bestehen eines Tatverdachts nun bedenkenlos „früh“ kündigen können, weil sie das Recht zum Ausspruch einer weiterenVerdachtskündigung damit nicht verwirken. Jedes Mal, wenn neue Erkenntnisse ans Licht treten, kann die Kündigung erneut ausgesprochen werden und die Frist beginnt von Neuem.

Zum Schluss: Weitere Rspr. zur Verdachtskündigung

Zum  Schluss noch einmal der Hinweis auf die bisherige Rspr. zur Verdachtskündigung, die sich überwiegend mit der Interessenabwägung im Rahmen des § 626 I auseinandersetzt. Es zeichnet sich eine Änderung der Rechtsprechung bei Bagatellstraftaten ab. Die Interessenabwägung geht nun häufiger zugunsten des Arbeitnehmers aus.

Vgl. dazu nur den Artikel „Emmely greift um sich – Änderung der Rechtsprechungspraxis zur außerordentlichen Kündigung?“

Für die zivilrechtlichen Klausuren im 1. Staatsexamen muss man einige dogmatische Konstruktionen auswendig kennen, die sich im Ernstfall nicht aus dem Gesetz ableiten lassen. Dazu zählt unter anderem auch der Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter (VSD). Die folgende Übersicht soll Euch einen kurzen Überblick über diese Rechtsfigur verschaffen. Abzugrenzen ist der VSD von der Drittschadensliquidation (s. dazu diesen Artikel).

1. Wozu überhaupt VSD?

Wozu braucht man überhaupt einen VSD? Um eine Rechtsfigur zu verstehen, hilft es, sich zuerst einmal die Interessen der Beteiligten vor Augen zu führen. Bei einem VSD sind typischerweise drei Parteien beteiligt: Die Parteien eines Vertrages (Schuldner und Gläubiger) sowie ein Dritter, der meistens in einer rechtlichen oder auch nur faktischen Sonderbeziehung zu dem Gläubiger steht.

Angenommen, der Schuldner fügt dem Dritten einen Schaden zu. Der Dritte unterhält in den VSD-Fällen keine eigene vertragliche Beziehung zu dem Schuldner. Er kann gegen diesen also keine originären vertraglichen Ansprüche herleiten, sondern müsste sich ohne den VSD allein auf deliktische Ansprüche (insbesondere §§ 823 ff. BGB) stützen.

Das kann für den Dritten äußerst nachteilig sein: Die vertragliche Haftung schützt das gesamte Vermögen, das Verschulden des Schuldners wird nach § 280 Abs. 1 S. 2 BGB vermutet und es erfolgt eine Zurechnung des Verschuldens von Erfüllungsgehilfen über § 278 BGB. Demgegenüber schützt § 823 Abs. 1 BGB nur bestimmte Rechtsgüter und gerade nicht das Vermögen an sich, das Verschulden muss der Dritte darlegen und beweisen und eine Zurechnung über § 278 BGB erfolgt ebenfalls nicht, sondern es gilt für Gehilfen § 831 BGB mit der Möglichkeit für den Schuldner, sich zu exkulpieren.

Der Dritte hat also ein Interesse daran, den Schuldner aus vertraglicher Grundlage in Anspruch zu nehmen, obwohl er keinen Vertrag zu dem Schuldner unterhält. Dieses Interesse kollidiert mit dem Grundsatz der Relativität der Schuldverhältnisse: Verträge berechtigen und verpflichten grundsätzlich nur die Vertragsparteien, keine Dritten. Der Schuldner wird deshalb nicht ganz zu Unrecht einwenden, dass er sich gegenüber dem Dritten nicht vertraglich verpflichtet habe und nur „eingeschränkt“ nach den §§ 823 ff. BGB hafte.

Eine Ausnahme von dem Grundsatz der Relativität der Schuldverhältnisse kennen allerdings die §§ 328 ff. BGB: Danach sind Verträge zugunsten Dritter zulässig. Unmittelbar regeln die §§ 328 ff. BGB nur den echten Vertrag zugunsten Dritter, bei dem der Dritte ein Leistungsforderungsrecht bzw. einen Erfüllungsanspruch gegen den Schuldner erhält. Die Rechtsprechung hat diese Regelungen aber auch als dogmatische Grundlage für den VSD herangezogen (zuletzt BGH, Urt. v. 12.1.2011 – VIII ZR 346/09, NJW-RR 2011, 462 Rn. 9) und so unter bestimmten Voraussetzungen dem Dritten vertragliche Ansprüche gegen den Schuldner zugebilligt.

Noch weiter geht Canaris, der eine Dogmatik der Haftung für die Inanspruchnahme von Vertrauen entwickelt hat, die zwischen Vertrag und Delikt angesiedelt sein soll (bei Interesse zur Vertiefung: Canaris, JZ 1965, 475; ders., ZHR 163 (1999), 206 – sicherlich kein Examensstoff).

2. Tatbestand des VSD

a) Leistungsnähe des Dritten

Erste Voraussetzung für einen VSD ist, dass der Dritte eine gewisse Nähe zu der Leistung des Schuldners aufweist. Das ist nach der Rechtsprechung der Fall, wenn der Dritte wie der Gläubiger selbst mit der Leistung des Vermieters in Berührung kommt (zuletzt BGH, Urt. v. 21.7.2010 – XII ZR 189/08, NJW 2010, 3152 Rn. 19). Das ist Wertungsfrage im Einzelfall.  In der Klausur bietet sich als Testfrage an, ob der Dritte von einer Schlechtleistung typischerweise ebenso betroffen ist wie der Gläubiger.

b) Einbeziehungsinteresse des Gläubigers

Zweite Voraussetzung für einen VSD ist, dass der Gläubiger ein Interesse an der Einbeziehung des Dritten in den Schutzbereich des Vertrages hat. Die Rechtsprechung verkürzt dies regelmäßig auf die Formel, dass der Gläubiger dem Dritten „Schutz und Fürsorge zu gewährleisten hat“ (zuletzt BGH, Urt. v. 21.7.2010 – XII ZR 189/08, NJW 2010, 3152 Rn. 19) bzw. ob er für dessen „Wohl und Wehe“ verantwortlich ist. Tatsächlich stellt dieses Kriterium wohl das schwierigste Merkmal im Rahmen der Prüfung des VSD dar, weil der Rechtsanwender in wertender Betrachtung die Grenze zwischen schuldrechtlichem Sonderverhältnis und deliktischer Haftung zu ziehen hat. Wie schwierig diese Abgrenzung ist, zeigt sich daran, dass die Rechtsprechung in der Vergangenheit einen VSD zum Teil selbst dann bejaht hat, wenn die Interessen von Gläubiger und Drittem diametral entgegengesetzt waren (BGH, Urt. v. 7. 2. 2002 – III ZR 1/01, NJW 2002, 1196, 1197; BGH, Urt. v. 2.4.1998 – III ZR 245/96, BGHZ 138, 257, 261). Von dieser Position ist der BGH zwar anscheinend wieder etwas abgerückt; eine für alle Sachverhalte gültige Musterlösung gibt es aber dennoch nicht. Hier ist die Argumentation im Einzelfall besonders wichtig.

c) Erkennbarkeit für den Schuldner

Ferner muss das Einbeziehungsinteresse des Gläubigers für den Schuldner erkennbar sein (zuletzt BGH, Urt. v. 21.7.2010 – XII ZR 189/08, NJW 2010, 3152 Rn. 19). Hintergrund dieser Einschränkung ist, dass dem Schuldner keine uferlose Haftung aus dem von ihm abgeschlossenen Vertrag zugemutet werden darf. Anderenfalls wäre seine Willenserklärung, die auf den Abschluss eines Vertrages nur mit dem Gläubiger gerichtet ist, Makulatur. Die Grenzen zwischen vertraglicher und deliktischer Haftung würden aufgehoben. Als Faustformel gilt, dass der Kreis der Dritten für den Schuldner (abstrakt) überschaubar sein (so BGH, Urt. v. 2.7.1996 – X ZR 104/94, NJW 1996, 2927, 2928), dass ihm aber die Zahl oder gar der Name der Dritten nicht bekannt sein muss (so BGH, Urt. v. 20.4.2004 – X ZR 250/02, NJW 2004, 3035, 3038).

d) Subsidiarität

Um eine uferlose Ausdehnung des Kreises der in den Schutzbereich einbezogenen Personen zu vermeiden, scheidet die Rechtsprechung schließlich solche Personen aus dem Schutzbereich aus, die eigene Ansprüche gegen den Schuldner haben, die denen entsprechen würden, die ihnen bei einer Einbeziehung in den Schutzbereich des Vertrages zu stehen würden (zuletzt BGH, Urt. v. 12.1.2011 – VIII ZR 346/09, NJW-RR 2011, 462 Rn. 11). Ansprüche aus VSD sind also insbesondere subsidiär zu anderen vertraglichen (!) Ansprüchen. Deliktische Ansprüche sperren den VSD dagegen in der Regel nicht.

3. Rechtsfolgen des VSD

Auf der Rechtsfolgenseite gewährt der VSD – anders als der echte Vertrag zugunsten Dritter (§§ 328 ff. BGB) – keinen Anspruch auf die Leistung. Der VSD ist stets nur auf Schadensersatz gerichtet (zuletzt BGH, Urt. v. 21.7.2010 – XII ZR 189/08, NJW 2010, 3152 Rn. 19). Dabei kommt nur ein Schadensersatzanspruch neben der Leistung (§ 280 Abs. 1 BGB) in Betracht, denn auch ein Schadensersatzanspruch statt der Leistung würde einen Primärleistungsanspruch des Dritten voraussetzen.

Da der BGH die §§ 328 ff. BGB als dogmatische Grundlage des VSD heranzieht, ist der Rechtsgedanke des § 334 BGB entsprechend auf den VSD anzuwenden. Der Schuldner kann dem Dritten deshalb dieselben Einwendungen entgegenhalten, die er auch dem Gläubiger entgegenhalten könnte (zuletzt BGH, Urt. v. 23.9.2010 – III ZR 246/09, NJW 2011, 139 Rn. 29). Insbesondere muss sich der Dritte ein Mitverschulden des Gläubigers aus § 254 BGB entgegenhalten lassen (zuletzt BGH, Urt. v. 23.9.2010 – III ZR 246/09, NJW 2011, 139 Rn. 29); Entsprechendes gilt für vertragliche (AGB!) oder gesetzliche Haftungsbeschränkungen.

4. VSD in der Klausur

In der Klausur ist der VSD immer unter dem Prüfungspunkt „Schuldverhältnis“ zu prüfen. Praktisch wird dies bei  § 280 Abs. 1 BGB. Zu beachten ist, dass es auch ein vorvertragliches Schuldverhältnis zugunsten Dritter gibt. Das hat der BGH in dem berühmten „Gemüseblattfall“ entschieden (BGH, Urt. v. 28.1.1976 – VIII ZR 246/74, BGHZ 66, 51 = NJW 1976, 712). Hier wäre der VSD nach heutiger Rechtslage im Rahmen eines Anspruchs aus den §§ 280 Abs. 1, 311 Abs. 2 bzw. Abs. 3 BGB unter dem Prüfungspunkt „Schuldverhältnis“ zu thematisieren.

Wir hatten vor einiger Zeit in einem Beitrag bereits auf die aktuelle Rechtsprechung des BGH zur Erheblichkeit eines Sachmangels beim Kfz-Kauf hingewiesen. In einer frischen Entscheidung (BGH VIII ZR 202/10 – Urteil vom 29.06.2011) wurde diese Rechtsprechung in einem Fall bestätigt, in dem der Kaufgegenstand ein Fahrzeug der „Luxusklasse“ war. Nebenbei geht es auch um die Anforderungen an eine endgültige Erfüllungsverweigerung des Verkäufers, die eine Fristsetzung beim Rücktritt entbehrlich machen kann.

Sachverhalt (vereinfacht)

K erwirbt von V ein luxuriöses Wohnmobil zu einem Preis von 134.437 Euro. Nach einiger Zeit treten die ersten Mängel an dem Fahrzeug auf, sodass es insgesamt viermal in die Werkstatt des V zur Reparatur gebracht werden muss. Bei den Reparaturen werden nebenbei zahlreiche weitere Mängel beseitigt, von denen K bis dahin keine Kenntnis gehabt hatte. Danach teilt V dem K schriftlich mit, dass er „alle Mängel behoben seien”.

Als hiernach weitere, bisher unbekannte Sachmängel (u.a. Druckverlust im Reifen, Tür schließt nur mit erheblichem Kraftaufwand) auftreten, wird es es dem K zu bunt. Er erklärt dem V schriftlich den sofortigen den Rücktritt und verlangt Rückzahlung des Kaufpreises. V bezweifelt ein Rücktrittsrecht des K. Dafür, dass die Werkstattaufenthalte für K besonders lästig gewesen seien, könne er nichts. Auch hätte K dem V eine Frist setzen müssen, was hier jedoch nicht geschehen sei. Kann K zurücktreten und die Rückzahlung des Kaufpreises verlangen?

Hinweis: Alle erforderlichen Reparaturkosten liegen unterhalb von 1% des Kaufpreises.

Unerheblichkeit des Sachmangels bei Beseitigungskosten unterhalb 1% des Kaufpreises

Der BGH führt seine bisherige Rechtssprechung fort:

Nach § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB ist der Rücktritt ausgeschlossen, wenn die in der Mangelhaftigkeit der Kaufsache liegende Pflichtverletzung unerheblich ist, das heißt, wenn der Mangel geringfügig ist. Das ist nach der Rechtsprechung des Senats der Fall, wenn der Mangel behebbar und die Kosten der Mangelbeseitigung im Verhältnis zum Kaufpreis geringfügig sind. Bei welchem Prozentsatz die Geringfügigkeitsgrenze überschritten ist, hat der Senat bislang offen gelassen. Die Frage bedarf auch hier keiner Entscheidung; denn jedenfalls Mängel, deren Beseitigung – wie hier – Aufwendungen in Höhe von nur knapp einem Prozent des Kaufpreises erfordern, sind nach der Rechtsprechung des Senats unzweifelhaft als unerheblich im Sinne des § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB einzustufen, so dass auf sie ein Rücktritt nicht gestützt werden kann.

Keine andere Wertung bei Fahrzeug der „Luxusklasse“

Auch bei einem Luxusfahrzeug sieht der BGH keinen Grund, von seiner Auffassung abzuweichen, denn

[f]ür die Erheblichkeit eines behebbaren Mangels im Rahmen des § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB kommt es regelmäßig auf dieRelation zwischen den Kosten der Mängelbeseitigung und dem Kaufpreis an, denn das Gewicht der dem Verkäufer insoweit zur Last fallenden Pflichtverletzung lässt sich nur unter Berücksichtigung des Umfangs der geschuldeten Leistung insgesamt bewerten. Dies gilt auch für Güter aus einem höheren Preissegment wie im vorliegenden Fall.

Kosten der Mängelbeseitigung als grundlegendes Indiz für die Erheblichkeit

Der BGH beschäftigt sich auch mit dem konkreten Anknüpfungspunkt für die Erheblichkeit. Abzustellen ist in der Regel weniger auf die Qualität des Mangels, sondern auf die Kosten der Beseitigung.

Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung ist für die Frage der Erheblichkeit der Pflichtverletzung im Sinne des § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB bei behebbaren Mängeln grundsätzlich auf die Kosten der Mängelbeseitigung und nicht auf das Ausmaß der Funktionsbeeinträchtigung abzustellen. Auf das Ausmaß der Funktionsbeeinträchtigung kommt es vielmehr nur dann entscheidend an, wenn der Mangel nicht oder nur mit hohen Kosten behebbar oder die Mangelursache im Zeitpunkt der Rücktrittserklärung ungeklärt ist, etwa weil auch der Verkäufer sie nicht feststellen konnte, wie es bei dem Sachverhalt der Fall war, der dem von der Revisionserwiderung zitierten Senatsurteil vom 5. November 2008 (VIII ZR 166/07, NJW 2009, 508) zugrunde lag. Die Behebbarkeit der hier vom Berufungsgericht bejahten Mängel steht hingegen nicht in Frage.

„Lästigkeit“ der Reparaturen anderer Mängel für Erheblichkeit nicht relevant

Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts können die mit einem verhältnismäßig geringen Kostenaufwand zu beseitigenden Mängel auch nicht deshalb als erheblich angesehen werden, weil sich das Wohnmobil insgesamt vier Mal zur Nachbesserung in der Werkstatt der Beklagten befunden hat und dies für den Käufer mit nicht unerheblichen Lästigkeiten verbunden gewesen ist. Denn die Erheblichkeit eines (fortbestehenden) Mangels hat nichts damit zu tun, in welchem Umfang der Verkäufer zuvor andere Mängel beseitigt hat und wie lästig dies gegebenenfalls für den Käufer gewesen ist.

Anforderungen an endgültige Erfüllungsverweigerung gem. § 323 Abs. 2 Nr. 1 BGB des Verkäufers streng

Der BGH stellt klar, dass ein Schreiben des Verkäufers – wie im Sachverhalt geschildert – nicht ausreicht, um das Fristsetzungserfordernis bezüglich des Rücktritts entfallen zu lassen.

Eine Erfüllungsverweigerung liegt nur vor, wenn der Schuldner unmissverständlich und eindeutig zum Ausdruck bringt, er werde seinen Vertragspflichten unter keinen Umständen nachkommen. Dafür reicht das bloße Bestreiten des Mangels oder des Klageanspruchs nicht aus. Vielmehr müssen weitere Umstände hinzutreten, welche die Annahme rechtfertigen, dass der Schuldner seinen Vertragspflichten unter keinen Umständen nachkommen will und es damit ausgeschlossen erscheint, dass er sich von einer Fristsetzung werde umstimmen lassen (Senatsurteil vom 21. Dezember 2005 – VIII ZR 49/05,