Das Bundesverfassungsgericht hat in einem Beschluss vom 21. Juli 2010 (1 BvR 420/09) entschieden, dass die Sorgerechtsregelung für Väter nichtehelicher Kinder in den §§ 1626a Abs. 1 Nr. 1, 1672 Abs. 1 BGB nicht mit dem Grundgesetz vereinbar ist.

Sachverhalt
Der Beschwerdeführer ist Vater eines 1998 nichtehelich geborenen Sohnes. Die Eltern trennten sich noch während der Schwangerschaft der Mutter. Der gemeinsame Sohn lebt seit seiner Geburt im Haushalt der Mutter, hat aber regelmäßig Umgang mit seinem Vater. Der Beschwerdeführer erkannte die Vaterschaft an. Eine Erklärung zur Ausübung der gemeinsamen elterlichen Sorge wurde von der Mutter verweigert. Als diese einen Umzug mit dem Kind beabsichtigte, beantragte der Beschwerdeführer beim Familiengericht, der Mutter das Sorgerecht teilweise zu entziehen und das Aufenthaltsbestimmungsrecht auf ihn selbst zu übertragen. Hilfsweise beantragte er, ihm das alleinige Sorgerecht zu übertragen oder die Zustimmung der Mutter zu einer gemeinsamen Sorge zu ersetzen. Das Familiengericht wies die Anträge mit der Begründung zurück, dass es für eine Übertragung des Sorgerechts oder von Teilen davon an der nach dem geltenden Recht erforderlichen Zustimmung der Mutter fehle. Gründe für eine Entziehung des Sorgerechts der Mutter lägen nicht vor. Die hiergegen beim Oberlandesgericht eingelegte Beschwerde blieb ohne Erfolg. Mit der anschließend erhobenen Verfassungsbeschwerde rügte der Beschwerdeführer unter anderem eine Verletzung seines Elternrechts aus Art. 6 Abs. 2 GG.

Der rechtliche Hintergrund dieser Entscheidung
Mit dem Inkrafttreten des Gesetzes zur Reform des Kindschaftsrechts am 01.07.1998 wurde unverheirateten Eltern durch § 1626a BGB erstmals die Möglichkeit eröffnet, die elterliche Sorge für ihr Kind gemeinsam zu tragen. Voraussetzung hierfür ist, dass dies ihrem Willen entspricht und beide Elternteile entsprechende Sorgeerklärungen abgeben (§ 1626a Abs. 1 Nr. 1 BGB). Anderenfalls bleibt die Mutter alleinige Sorgerechtsinhaberin für das nichteheliche Kind. Auch eine Übertragung der alleinigen elterlichen Sorge von der Mutter auf den Vater kann nach § 1672 Abs. 1 BGB bei dauerhaftem Getrenntleben der Eltern nur mit Zustimmung der Mutter erfolgen. Gegen ihren Willen kann der Vater eines nichtehelichen Kindes nur dann das Sorgerecht erhalten, wenn der Mutter wegen Gefährdung des Kindeswohls die elterliche Sorge entzogen wird, ihre elterliche Sorge dauerhaft ruht oder wenn sie stirbt.

EGMR erklärt Ausschluss gerichtlicher Überprüfungsmöglichkeit für unverhältnismäßig
Bereits im Jahr 2003 wies das BVerfG darauf hin, dass § 1626a Abs. 1 Nr. 1 BGB gegen das Elternrecht des Vaters aus Art. 6 Abs. 2 GG verstoßen würde, wenn sich entgegen der Annahme des Gesetzgebers herausstellen sollte, dass es in größerer Anzahl aus nicht vom Kindeswohl getragenen Gründen zu keiner gemeinsamen Sorgetragung von Eltern nichtehelicher Kinder kommt (BeckRS 2003, 30303792). Dem Gesetzgeber wurde ein entsprechender Prüfungsauftrag erteilt. Im Dezember 2009 erklärte der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) den grundsätzlichen Ausschluss einer gerichtlichen Überprüfung der ursprünglichen Zuweisung des Sorgerechts an die Mutter mit Blick auf den Zweck der Sorgerrechtsregelung, das Wohl eines nichtehelichen Kindes zu schützen, für unverhältnismäßig.

Unverhältnismäßiger Eingriff in Elternrecht des Vaters aus Art. 6 Abs. 2 GG
Das Bundesverfassungsgericht hat entschieden, dass der Ausschluss des Vaters eines nichtehelichen Kindes vom Sorgerecht für den Fall, dass die Mutter des Kindes der gemeinsamen Sorge mit dem Vater oder dessen Alleinsorge für das Kind nicht zustimmt, greife unverhältnismäßig in das Elternrecht des Vaters aus Art. 6 Abs. 2 GG ein. Denn dieser habe keine Möglichkeit, den Ausschluss vom Sorgerecht am Maßstab des Kindeswohls gerichtlich überprüfen zu lassen.

BVerfG trifft vorläufige Regelung
Das BVerfG hat bis zum Inkrafttreten einer gesetzlichen Neuregelung in Ergänzung der §§ 1626a Abs. 1 Nr. 1, 1672 Abs. 1 BGB vorläufig angeordnet, dass das Familiengericht den Eltern auf Antrag eines Elternteils die elterliche Sorge oder einen Teil davon gemeinsam überträgt, soweit zu erwarten ist, dass dies dem Kindeswohl entspricht. Dem Vater ist auf Antrag eines Elternteils die elterliche Sorge oder ein Teil davon allein zu übertragen, soweit eine gemeinsame elterliche Sorge nicht in Betracht kommt und zu erwarten ist, dass dies dem Kindeswohl am besten entspricht. Das BVerfG hat den Beschluss des Familiengerichts aufgehoben und zur erneuten Entscheidung zurückverwiesen.

Es sei verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden, dass der Gesetzgeber das elterliche Sorgerecht für ein nichteheliches Kind zunächst allein seiner Mutter übertragen hat. Ebenfalls stehe mit der Verfassung in Einklang, dass dem Vater eines nichtehelichen Kindes nicht zugleich mit der wirksamen Anerkennung seiner Vaterschaft gemeinsam mit der Mutter das Sorgerecht eingeräumt werde. Eine solche Regelung wäre allerdings mit der Verfassung vereinbar, sofern sie mit der Möglichkeit verbunden werde, gerichtlich überprüfen zu lassen, ob die gesetzlich begründete gemeinsame Sorge der Eltern dem Kindeswohl im Einzelfall tatsächlich entspreche.

BVerfG: Derzeitige Sorgerechtsregelung verletzt das Elternrecht des Vaters
Jedoch greife der Gesetzgeber dadurch unverhältnismäßig in das Elternrecht des Vaters eines nichtehelichen Kindes ein, dass er ihn generell von der Sorgetragung für sein Kind ausschließe, wenn die Mutter des Kindes ihre Zustimmung zur gemeinsamen Sorge mit dem Vater oder zu dessen Alleinsorge für das Kind verweigere, ohne dass ihm die Möglichkeit einer gerichtlichen Überprüfung am Maßstab des Kindeswohls eingeräumt ist.

Die Regelung des § 1626a Abs. 1 Nr. 1 BGB, der die Teilhabe an der gemeinsamen Sorge von der Zustimmung der Mutter abhängig macht, stelle ohne die Möglichkeit einer gerichtlichen Überprüfung einen tiefgreifenden Eingriff in das Elternrecht des Vaters aus Art. 6 Abs. 2 GG dar. Der Gesetzgeber setze das Elternrecht des Vaters in unverhältnismäßiger Weise generell hinter das der Mutter zurück, ohne dass dies durch die Wahrung des Kindeswohls geboten sei.

Denn die dem geltenden Recht zugrunde liegende Annahme des Gesetzgebers hätte sich nicht als zutreffend erwiesen. Neuere empirische Erkenntnisse bestätigten danach nicht, dass Eltern die Möglichkeit der gemeinsamen Sorgetragung in der Regel nutzten und die Zustimmungsverweigerung von Müttern in aller Regel auf einem sich nachteilig auf das Kind auswirkenden elterlichen Konflikt basiere sowie von Gründen getragen sei, die nicht Eigeninteressen der Mutter verfolgten, sondern der Wahrung des Kindeswohls dienten. Vielmehr verständigten sich lediglich knapp über die Hälfte der Eltern nichtehelicher Kinder darauf, Erklärungen zur Ausübung der gemeinsamen elterlichen Sorge abzugeben. Zum anderen sei aufgrund der Ergebnisse von Befragungen von Institutionen und Experten davon auszugehen, dass in nicht unbeträchtlicher Zahl Mütter allein deshalb die Zustimmung zur gemeinsamen Sorge verweigern, weil sie ihr angestammtes Sorgerecht nicht mit dem Vater ihres Kindes teilen wollen.

Auch der generelle Ausschluss des Vaters vom alleinigen Sorgerecht ist verfassungswidrig
Auch die Regelung in § 1672 Abs. 1 BGB, der die Übertragung der Alleinsorge für ein nichteheliches Kind von der Zustimmung der Mutter abhängig macht, stelle einen schwerwiegenden und nicht gerechtfertigten Eingriff in das Elternrecht des Vaters aus Art. 6 Abs. 2 GG dar. Allerdings sei zu berücksichtigen, dass die Eröffnung einer gerichtlichen Übertragung der Alleinsorge auf den Vater andererseits schwerwiegend in das Elternrecht der Mutter eingreife, wenn dem väterlichen Antrag im Einzelfall stattgegeben wird. Denn der Mutter werde die bisher von ihr ausgeübte Sorge gänzlich entzogen, und zwar nicht, weil sie bei ihrer Erziehungsaufgabe versagt hat und dadurch das Kindeswohl gefährdet ist, sondern weil in Konkurrenz zu ihr der Vater sein Recht reklamiere, an ihrer Stelle für das Kind zu sorgen. Zudem sei mit einem Sorgerechtswechsel regelmäßig auch ein Wechsel des Kindes vom Haushalt der Mutter in den des Vaters verbunden, wodurch insbesondere das Bedürfnis des Kindes nach Stabilität und Kontinuität berührt werde. Unter Berücksichtigung dessen und in Abwägung der grundrechtlich geschützten Interessen beider Eltern sei es zwar mit Art. 6 Abs. 2 GG nicht vereinbar, dem Vater mangels Möglichkeit einer gerichtlichen Einzelfallprüfung den Zugang auch zur alleinigen Sorge zu verwehren. Eine Übertragung der Alleinsorge von der Mutter auf den Vater des nichtehelichen Kindes sei jedoch nur gerechtfertigt, wenn es zur Wahrung des väterlichen Elternrechts keine andere Möglichkeit gebe, die weniger in das mütterliche Elternrecht eingreife, und wenn gewichtige Kindeswohlgründe vorlägen, die den Sorgerechtsentzug nahelegen. Deshalb sei zunächst zu prüfen, ob eine gemeinsame Sorgetragung beider Eltern als weniger einschneidende Regelung in Betracht komme. Sofern dies der Fall sei, habe eine Übertragung der Alleinsorge zu unterbleiben. Ansonsten sei dem Vater die Alleinsorge zu übertragen, wenn zu erwarten sei, dass dies dem Kindeswohl am besten entspricht.

Bundesverfassungsgericht, Beschluss vom 21. Juli 2010 – 1 BvR 420/09
Pressemitteilung Nr. 57/2010 vom 3. August 2010

Zum 1.9.2009 sind im Familienrecht zahlreiche gesetzliche Regelungen reformiert worden. Das ist jetzt nun schon fast ein Jahr her. Da das Familienrecht aber bei der Examensvorbereitung von den meisten als „Nebengebiet“ behandelt wird (es sei denn, man hat Familienrecht im Schwerpunkt) und eine Reform in diesem Rechtsgebiet nicht so stark auffällt wie z.B. die Schuldrechtsreform, soll dieser Artikel die examensrelevanten Neuregelungen zusammenfassen. Und man weiß ja nie: In so manchem Bundesland kommt als Zusatzfrage ja auch ab und an mal ein Themenaufsatz zu einer schon fast zehn Jahre zurückliegenden Reform dran.

Von Examensrelevanz ist insbesondere die Reform des ehelichen Güterrechts. Mit dem Gesetz zur Änderung des Zugewinnausgleichs- und Vormundschaftsrechts sind mehrere Schwachstellen korrigiert worden, die von Betroffenen und von Rechtspraktikern aufgedeckt worden waren. Dabei wurde auch dem Umstand Rechnung getragen, dass heute fast jede dritte Ehe früher oder später geschieden wird.

1. Änderung bei der Berechnung des Zugewinnausgleichs: Berücksichtigung von Schulden bei der Eheschließung
Sinn und Zweck des Zugewinnausgleichs ist es, dass die Eheleute bei Beendigung der Ehe in gleichem Maße am Vermögenszuwachs während der Ehe partizipieren. An dieser Systematik hat sich auch durch die Reform der Gesetze zum Zugewinnausgleich nichts Grundsätzliches verändert. Jedoch haben sich einige Neuerungen im Vergleich zum bisher maßgeblichen Berechnungsmodus ergeben.

Nach § 1373 BGB ist Zugewinn der Betrag, um den das Endvermögen das Anfangsvermögen eines Ehegatten übersteigt. Sowohl das Anfangs- als auch das Endvermögen berechneten sich bislang durch Saldierung sämtlicher Vermögenspositionen und Abzug der Verbindlichkeiten, wobei weder ein negatives Anfangs- noch ein negatives Endvermögen Berücksichtigung fanden. Das Anfangsvermögen des verschuldeten Ehegatten wurde bislang mit „null“ bewertet.

Ab dem 1.9.2009 wird nun bei der Ermittlung des von den Ehegatten wechselseitig erzielten Zugewinns auch ein sog. „negatives Anfangsvermögen“ berücksichtigt. Hierdurch soll gewährleistet werden, dass auch die Fälle angemessen ausgeglichen werden, in welchen ein Ehegatte zum Zeitpunkt der Heirat verschuldet ist und während der Ehe einen Vermögenszuwachs dadurch erfährt, dass er diese Verbindlichkeiten abträgt. Hingegen verbleibt es dabei, dass ein negatives Endvermögen bei der Berechnung des Zugewinnausgleichsanspruchs keine Berücksichtigung finden.

Beispiel: Thomas und Regina lassen sich nach 20jähriger Ehe scheiden. Thomas hatte bei Eheschließung gerade ein Unternehmen gegründet und 30.000 € Schulden. Im Verlauf der Ehe erzielte er einen Vermögenszuwachs von 50.000 €. Das Endvermögen von Thomas beträgt also 20.000 €. Seine Frau Regina hatte bei Eheschließung keine Schulden und während der Ehe ein (End-)Vermögen von 50.000 € erzielt. Sie war während der Ehezeit berufstätig und kümmerte sich auch um die Kinder, damit sich ihr Mann seinem Geschäft widmen konnte. Nur so war Thomas imstande, seine Schulden zu bezahlen und Gewinn zu machen. Nach geltendem Recht müsste Regina ihrem Mann einen Ausgleichsanspruch in Höhe von 15.000 € zahlen, weil seine Schulden bei der Eheschließung unberücksichtigt bleiben. Künftig wird ein sog. negatives Anfangsvermögen berücksichtigt. Regina und Thomas haben jeweils einen Zugewinn von 50.000 € erzielt. Deshalb müsste Regina künftig keinen Zugewinnausgleich an ihren Mann zahlen.

2. Verhinderung von Manipulationsmöglichkeiten
Weiter wollte die Reform des ehelichen Güterrechts den nach bis dato geltendem Recht durchaus bestehenden Manipulationsmöglichkeiten der Ehegatten Einhalt gebieten. In § 1384 BGB war vor der Reform normiert, dass für die Berechnung des Zugewinns der Tag maßgeblich sei, an dem der Scheidungsantrag förmlich zugestellt wird. Jedoch wurde die Höhe der Ausgleichsforderung nach § 1378 Abs. 2 BGB auf den Wert des Vermögens begrenzt, das bei Rechtskraft der Ehescheidung, also zu einem deutlich späteren Zeitpunkt, noch vorhanden ist. In der Zwischenzeit, also im Verlauf des Scheidungsverfahrens, konnte der ausgleichspflichtige Ehegatte bisher sein Vermögen zu Lasten des ausgleichsberechtigten Ehegatten „verbrauchen“ oder beiseite schaffen.

Beispiel: Als Karl die Scheidung einreicht, hat er einen Zugewinn von 20.000 € erzielt. Seine Frau Franziska hat kein eigenes Vermögen. Nach Einreichung der Scheidung gibt Karl 8.000 € für eine Urlaubsreise mit seiner neuen Freundin aus und behauptet zudem, die restlichen 12.000 € an der Börse verloren zu haben. Als das Scheidungsurteil rechtskräftig wird, ist Karl kein Vermögen nachzuweisen. Franziska stehen zwar rechnerisch 10.000 € zu. Da das Vermögen des Karl nach dem Scheidungsantrag aber „verschwunden“ ist, hat sie plötzlich keinen Anspruch mehr.

Mit Inkrafttreten der Reform des ehelichen Güterrechts ist der ausgleichsberechtigte Ehegatte nun besser geschützt. Ab sofort ist also der Tag der Zustellung des Scheidungsantrages nicht nur maßgeblich für die Berechnung des Endvermögens, sondern auch für die Ausgleichsforderung selbst. Dann bleiben Ansprüche wie der von Franziska im Beispielsfall bestehen.

3. Verbesserung des vorläufigen Rechtsschutzes
Gleichzeitig wurde auch der vorläufige Rechtsschutz für solche Manipulationsfälle verbessert. Der Schutz des ausgleichsberechtigten Ehegatten vor Rechtshängigkeit des Scheidungsantrags war nur gering ausgeprägt.

Beispiel: Sabine ist als erfolgreiche Unternehmerin unter anderem Alleineigentümerin einer vermieteten Eigentumswohnung. Diese Eigentumswohnung stellt als Kapitalanlage einen nicht unerheblich Teil ihres Vermögens dar. Sie will sich von Rolf, einem erfolglosen Vertreter, scheiden lassen und kündigt ihm unter Zeugen an: Du bekommst von mir nichts. Unmittelbar nach der Trennung inseriert sie die Wohnung zum Verkauf, obwohl dies wirtschaftlich nicht sinnvoll ist. Rolf befürchtet nun, dass der Verkauf nur dazu dienen soll, den Erlös beiseite zu schaffen, um ihm keinen Zugewinnausgleich zahlen zu müssen.

Nach alter Rechtslage konnte Rolf noch nichts unternehmen. Nach der Reform kann er aber seine Ansprüche in einem vorläufigen Rechtsschutzverfahren vor Gericht sichern. Damit wird verhindert, dass der andere Ehepartner sein Vermögen ganz oder in Teilen beiseite schafft.

Das Gesetz zur Änderung des Zugewinnausgleichs- und Vormundschaftsrechts hier als pdf-Download

Unbenannte Zuwendungen zwischen Ehegatten

Schenkungen zwischen Ehegatten werden regelmäßig als sog. unbenannte Zuwendungen behandelt. Solche Zuwendungen kennzeichnen sich dadurch, dass sie der Aufrechterhaltung des ehelichen Zusammenlebens dienen. Bei unbenannten Zuwendungen ist das Schenkungsrecht, insb. die Rückforderungsansprüche nach §§ 528 ff. BGB nicht anwendbar; es handelt sich um ein familienrechtliches Rechtsverhältnis eigener Art.

Eine unbenannte Zuwendung wird allein geleistet, um die eheliche Lebensgemeinschaft zu verwirklichen. Werden dagegen weitere Zwecke verfolgt, beispielsweise die Schaffung gemeinschaftlicher Vermögenswerte, handelt es sich nicht um eine solche Zuwendung.

Sofern die Ehe scheitern sollte, kann eine Rückforderung nur unter den strengen Anforderungen von § 313 BGB erfolgen (Störung der Geschäftsgrundlage eines familienrechtlichen Vertrag sui generis). Meist wird eine Rückforderung hier aber am normativen Element (Zumutbarkeit) scheitern, da eine Rückabwicklung in Ehesachen über die differenzierten Regeln des Zugewinnausgleichs gelöst werden sollen. Nur im Ausnahmefall einer groben Unbilligkeit ist unabhängig vom Zugewinnausgleich eine Rückforderung möglich.

Zuwendungen der Schwiegereltern

Nach bisheriger Rechtsprechung des BGH wurden Zuwendungen der Schwiegereltern ebenso wie unbenannte Zuwendungen unter Ehegatten behandelt. Der BGH hat mit Urteil vom 03.02.2010 (Az.: XII ZR 189/06) seine bisherige Rechtsprechung hierzu geändert.

Solch eine Zuwendung sei nunmehr als Schenkung und nicht mehr als ein den unbenannten Zuwendungen unter Ehegatten vergleichbares Rechtsverhältnis eigener Art zu qualifizieren. Entsprechend den obigen Erörterungen konnten die Schwiegereltern nach der damaligen Rechtsprechung ihre Zuwendungen an das Ehepaar grundsätzlich nicht nach §§ 346 I, 313 III BGB zurückfordern, wenn die Ehegatten im gesetzlichen Güterstand der Zugewinngemeinschaft lebten.

Der BGH löste den Fall im Rahmen des Schenkungsrechts allerdings nicht über §§ 528 ff. BGB, sondern auch über die Störung der Geschäftsgrundlage. Die Geschäftsgrundlage solcher Schenkungen besteht regelmäßig darin, dass die eheliche Lebensgemeinschaft zwischen Kind und Schwiegerkind fortbesteht und das eigene Kind somit in den fortdauernden Genuss der Schenkung kommt. Mit dem Scheitern der Ehe entfällt diese Geschäftsgrundlage, so dass im Wege der richterlichen Vertragsanpassung die Möglichkeit einer (je nach Einzelfall zumindest partiellen) Rückabwicklung eröffnet ist.

Die Rückabwicklung der Schenkung hat nach dem BGH im Gegensatz zu unbenannten Zuwendungen grundsätzlich unabhängig von güterrechtlichen Erwägungen zu erfolgen. Man kann hier also nicht wie bei unbenannten Zuwendungen im Rahmen des normativen Elements mit dem Zugewinnausgleich als vorrangiger Bestimmung argumentieren.

Der BGH weist allerdings darauf hin, dass regelmäßig nur eine teilweise Rückzahlung in Betracht kommt, wenn das eigene Kind einen längeren Zeitraum in den Genuss der Schenkung gekommen ist. Wenn die Eltern dies vermeiden und den gesamten geschenkten Wert nur dem eigenen Kind zukommen lassen wollen, müssten sie ihr Kind direkt beschenken.

Die Lösung des BGH überzeugt. Die Intention einer Schenkung der Schwiegereltern erfolgt regelmäßig nicht, um das eheliche Zusammenleben zu fördern, sondern um ihrem Kind eine monetäre Förderung zukommen zu lassen. Aufgrund der Einschränkungen in Bezug auf die Höhe des Anspruchs ergibt sich nach dem BGH aber in der Regel keine komplette Rückabwicklung der Schenkung i.S.v. §§ 346 I, 313 III. Es besteht ein Anspruch auf Vertragsanpassung der Schenkung nach § 313 I. Die überbezahlte Leistung kann in diesem Fall m.E. nach § 812 I 2 Alt. 1 BGB zurückgefordert werden (späterer Wegfall des rechtlichen Grundes durch die Vertragsanpassung).

Examensrelevanz

Diese Problematik ist unwahrscheinlich examensrelevant. Das neue Urteil des BGH muss man kennen. Wenn eine solche Konstellation abgefragt wird, kann man ohne Kenntnis der Rechtsprechung kaum einen Blumentopf gewinnen.