Einem Urteil des LAG Köln ( 14.9.2011 – 3 Sa 597/11, hier im Volltext) zufolge kann ein Arbeitgeber von einem erkrankten Arbeitnehmer ab dem ersten Krankheitstag eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung (besser bekannt als “gelber Schein” oder Attest) verlangen.

I. Sachverhalt

Die Klägerin stellte bei ihrem Arbeitgeber einen Dienstreiseantrag, der abschlägig beschieden wurde. Auch eine zweite Nachfrage der Klägerin am Tag vor der geplanten Reise blieb erfolglos. Am Tag der geplanten Dienstreise meldete sich die Klägerin arbeitsunfähig erkrankt, einen Tag danach wieder gesund. Der Arbeitgeber übersandte der Klägerin daraufhin ein Schreiben folgenden Inhalts:

“Krankschreibungen

Liebe S ,

ich möchte kurz die Vorgänge der zurück liegenden Woche rekapitulieren.

Für Mittwoch, den 30. November 2010 hattest du einen Dienstreiseantrag gestellt, dem ich nicht entsprochen habe. Dies wurde dir vertretungsweise von S Ende der Vorwoche schriftlich mitgeteilt. Noch am Montag, den 29. November ließest du erneut nachfragen, ob die Reise für den Folgetag nicht doch genehmigt werden könne (was ich nicht getan habe). Am 30. November nun meldetest du dich krank. Ich bat um unverzügliche Lieferung eines ärztlichen Attestes. Dieses Attest, ausgestellt am 1. Dezember, ging mir am Folgetag zu, an dem du dich allerdings auch bereits wieder gesund meldetest.

Diese Abläufe erschüttern mein Vertrauen in diese Krankmeldung.

Ich bitte dich daher, bei zukünftigen Krankheitsfällen schon am ersten Tag der Krankmeldung einen Arzt aufzusuchen und ein entsprechendes Attest zu liefern.”

Mit ihrer Klage begehrte die Klägerin den Widerruf der Anweisung, am ersten Krankheitstag eine AU-Bescheinigung vorlegen zu müssen. Sie ist der Ansicht, der Arbeitgeber dürfe eine AU-Bescheinigung am ersten Krankheitstag nur verlangen, wenn hierfür ein sachlicher Grund vorliegt. Das sei bei ihr nicht der Fall gewesen.

II. Entscheidung

Das LAG Köln weist die Klage ab. Anspruchsgrundlage für einen Widerruf könnten die §§ 611, 242 BGB bzw. § 1004 BGB analog sein. Indes sei ein solcher Anspruch nicht gegeben. Dauere  die Arbeitsunfähigkeit länger als drei Kalendertage,  habe der Arbeitnehmernach § 5 Abs. 1 S. 2 EFZG eine ärztliche Bescheinigung über das Bestehen der Arbeitsunfähigkeit sowie deren voraussichtliche Dauer spätestens an dem darauffolgenden Arbeitstag vorzulegen. Nach § 5 Abs. 1 S. 3 EFZG sei der Arbeitgeber aber berechtigt, die Vorlage der ärztlichen Bescheinigung früher zu verlangen.

Eines sachlichen Grundes bedürfe der Arbeitgeber nicht:

Die Aufforderung des Arbeitgebers nach § 5 Abs. 1 EFZG bedarf weder einer Begründung noch eines Sachverhalts, der Anlass für ein rechtsmissbräuchliches Verhalten des Arbeitnehmers gibt (LAG Schleswig-Holstein, Urteil vom 13.10.2009 – 2 Sa 130/09, BeckRS 2011, 66401;ErfK/Dörner, 11. Aufl., § 5 EFZG Rn. 12; Handbuch, 13. Aufl., § 98 Rn. 120 f.; Ricken, in: BeckOK EFZG, § 5 Rn. 21; Feichtinger/Malkmus, EFZG, 2. Aufl., § 5 Rn. 21; Lepke, Kündigung bei Krankheit, 13. Aufl., Rn. 540 f.). Das folgt aus dem insoweit eindeutigen Normwortlaut und der Gesetzessystematik.

Einer im Schrifttum ähnlich stark vertretenen differenzierenden Meinung ist daher nicht zu folgen. Nach dieser Auffassung ist das Verlangen des Arbeitgebers auf billiges Ermessen zu überprüfen (so z. B.HWK/Schliemann, 4. Aufl., § 5 EFZG Rn. 36; Boecken, NZA 1999, 679; Schlachter, in: Münchener Handbuch zum Arbeitsrecht, 3. Aufl., § 75 Rn. 20; Treber, EFZG, 2. Aufl., § 5 Rn. 36; Vossen, in: Dornbusch/Fischermeier/Löwisch, Arbeitsrecht, 3. Aufl., § 5 EFZG Rn. 13; DLW/Dörner, Arbeitsrecht, 8. Aufl., B Rn. 1989; wohl auch Küttner/Griese, Personalbuch, 18. Aufl., Arbeitsunfähigkeit Rn. 11).

Die Vertreter dieser Auffassung stellen wesentlich auf den Weisungscharakter der Anweisung nach § 5 Abs. 1 Satz 3 EFZG ab und unterwerfen diese daher den rechtlichen Grenzen des § 106 GewO. Dabei bleibt unberücksichtigt, dass § 5 EFZG insoweit eine speziellere Regelung für den Bereich der Nachweispflicht in der Entgeltfortzahlung darstellt, die unter Spezialitätsgesichtspunkten den allgemeinen Bestimmungen zum Weisungsrecht in § 106 GewO vorgeht. Eine Überprüfung auf allgemeine Billigkeit hat daher bei § 5 Abs. 1 Satz 3 EFZG gerade nicht zu erfolgen. Es bleibt allein bei den allgemeinen gesetzlichen Schranken der Willkür und des Verbots diskriminierenden Verhaltens.

Wegen der grundsätzlichen Bedeutung der Sache hat das LAG Köln die Revision zugelassen (§ 72 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 ArbGG).

III. Bewertung

Der Entscheidung ist zuzustimmen. Neben dem Wortlaut, auf den die Kammer sich stützt, ergibt sich dies auch aus dem Zweck des § 5 EFZG: Nach § 3 EFZG hat der Arbeitnehmer einen Anspruch auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall. Das bedeutet, dass der Arbeitgeber zur Leistung verpflichtet bleibt, obwohl er  die arbeitsvertraglich geschuldete Gegenleistung nicht erhält. Um ihn in dieser Situation vor einer Pflichverletzung des Arbeitnehmers (“blau machen”) zu schützen, ordnet § 5 EFZG an, dass der Arbeitnehmer eine AU-Bescheinigung vorlegen muss, wenn die Erkrankung länger als drei Tage andauert. Dem Arbeitgeber wird aber ausdrücklich das Recht eingeräumt, eine AU-Bescheinigung auch früher zu verlangen. Dieses Recht räumt der Gesetzgeber dem Arbeitgeber ein, weil dieser ein effektives Mittel zur Kontrolle der Vertragstreue des Arbeitnehmer und damit auch seiner eigenen Leistungspflicht haben muss. Dieses Interesse besteht aber unabhängig davon, ob der Arbeitgeber ein berechtigtes Misstrauen hegt oder nicht. Die nach der Dauer der Erkrankung differenzierende Regelung trifft vielmehr einen Interessenausgleich: Vor Ablauf der drei Tage ist es eine Obliegenheit des Arbeitgebers, die Vertragstreue seines Arbeitnehmers zu prüfen. Nach Ablauf der drei Tage ist es hingegen eine Pflicht und  Obliegenheit des Arbeitnehmers, seine eigene Vertragstreue zu beweisen.

Nicht ganz überzeugend ist hingegen die systematische Argumentation der Kammer. Zwar ist sicherlich richtig, dass § 5 Abs. 1 S. 3 EFZG eine Konkretisierung des § 106 GewO enthält. Das bedeutet aber nicht, dass der Arbeitgeber sein Recht aus § 5 Abs. 1 S. 3 EFZG nicht nach billigem Ermessen (so ausdrücklich § 106 GewO) ausüben muss. Die Frage ist vielmehr, was unter “billigem Ermessen” zu verstehen ist. Es handelt sich dabei um eine Generalklausel, die mit der gängigen Auslegung des § 242 BGB wohl weitgehend übereinstimmt. Das BAG (Urt. v. 21.7.2009 – 9 AZR 404/08, juris Rn. 22) formuliert dies so:

Die Leistungsbestimmung nach billigem Ermessen verlangt eine Abwägung der wechselseitigen Interessen nach den verfassungsrechtlichen und gesetzlichen Wertentscheidungen, den allgemeinen Wertungsgrundsätzen der Verhältnismäßigkeit und Angemessenheit sowie der Verkehrssitte und Zumutbarkeit. Das gebietet eine Berücksichtigung und Verwertung der Interessen unter Abwägung aller Umstände des Einzelfalls. Hierzu gehören im Arbeitsrecht die Vorteile aus einer Regelung, die Risikoverteilung zwischen den Vertragsparteien, die beiderseitigen Bedürfnisse, außervertragliche Vor- und Nachteile, Vermögens- und Einkommensverhältnisse sowie soziale Lebensverhältnisse, wie familiäre Pflichten und Unterhaltsverpflichtungen…

Dass der Arbeitgeber danach nur solche Weisungen treffen darf, für die er einen sachlichen Grund hat, wird man nicht annehmen dürfen. So kann der Arbeitgeber einem Arbeitnehmer im Rahmen des vertraglich Vereinbarten und der zwingenden Gesetze bis zur Grenze der Schikane (§ 226 BGB) auch objektiv sinnlose Tätigkeiten auferlegen. Eine andere Interpretation würde dazu führen, dass letztlich die Gerichte entschieden, was im sachlichen Interesse des Arbeitgebers liegt. Das dürfte mit Art. 12 Abs. 1 GG kaum vereinbar sein.

Daraus folgt für die Auslegung des § 5 Abs. 1 S. 3 EFZG, dass der Arbeitgeber nur dann keine AU-Bescheinigung verlangen darf, wenn er durch dieses Verlangen gegen Treu und Glauben verstößt. Das kann – und darin ist der Kammer wiederum zuzustimmen – bei Willkür oder diskriminierendem Verhalten der Fall sein. Die Darlegungs- und Beweislast hierfür liegt allerdings bei dem Arbeitnehmer.

IV. Examensrelevanz

Die Examensrelevanz des Urteils ist im 1. Staatsexamen und in den Klausuren des 2. Staatsexamens gering einzustufen. Demgegenüber könnte ich mir gut vorstellen, dass das Urteil Gegenstand eines arbeitsrechtlichen Aktenvortrags im 2. Staatsexamen wird.

Das Bundesarbeitsgerichts hat am 8.12. eine Pressemitteilung zu einem Urteil (6 AZR 354/10) veröffentlicht, das sich mit der Frage beschäftigte, welche Voraussetzung eine wirksame Kündigung eines Minderjährigen habe.

Der Sachverhalt stellte sich wie folgt dar:

“Der Ausbildungsvertrag enthielt eine dreimonatige Probezeit. Der Ausbildende erklärte mit Schreiben vom 31. Oktober 2008, dem letzten Tag der Probezeit, die Kündigung. Das Schreiben war gerichtet an den Kläger, gesetzlich vertreten durch die Eltern, und wurde durch Boten am selben Tag in den gemeinsamen Hausbriefkasten des Klägers und seiner an diesem Tag verreisten Eltern eingeworfen. Dort fand es der Kläger zwei Tage später und verständigte seine Mutter telefonisch von der Kündigung, die vom Kündigungsschreiben nach ihrer Rückkehr am 3. oder 4. November 2008 tatsächlich Kenntnis erhielt.”

Problematisch waren hier zwei Fragen, die beide nicht unmittelbar im Arbeitsrecht wurzeln, sondern den Allgemeinen Teil des BGB erfassen. Aus diesem Grund ist der Fall bereits im Grundstudium relevant.

1. Zugang der Kündigung bei Minderjährigen

Zunächst hatte das BAG zu klären, wann bei Minderjährigen eine Kündigung wirksam gemäß § 130 BGB zugehe. Da der Adressat der Kündigung hier noch Minderjährig war, ist der Zugang beim gesetzlichen Vertreter maßgeblich (§ 131 Abs. 2 S. 1 BGB).  Nach der bekannten Definition liegt Zugang dann vor, wenn die Willenserklärung in den Herrschaftsbereich des Adressaten gelangt ist und mit einer Kenntnisnahme zu rechnen ist. Dies erfolgte im konkreten Fall durch den Einwurf in den Hausbriefkasten der gesetzlichen Vertreter, sodass spätestens am Abend der Zugang vorliegt. Die Ortsabwesenheit der gesetzlichen Vertreter steht dem nicht entgegen. Zugang iSd. § 130 BGB bedeutet gerade nicht tatsächliche Kenntnisnahme, sondern nur eine entsprechende objektive Möglichkeit und Wahrscheinlichkeit.

An dieser Stelle sei ergänzend nochmals auf ein weiteres Problem hingewiesen: Nach der Rechtsprechung des BAG liegt nämlich ein Zugang auch dann vor, wenn der Adressat im Urlaub war und das Schreiben in den Hausbriefkasten eingeworfen wurde. Dies gilt selbst dann, wenn der Absender Kenntnis vom Urlaub hatte. (BAG NZA 1988, 875) Ausnahmen sind nach § 242 BGB lediglich dann möglich, wenn der Absender bewusst den Zeitpunkt des Urlaubs gewählt hat, um die Präklusinsfrist des § 4 KSchG zu umgehen.

2. Kündigung durch Bevollmächtigten

Neben der Zugangsproblematik hatte sich das BAG auch mit der Frage auseinanderzusetzen, ob die Wirksamkeit der Kündigung dadurch gehindert ist, dass sie nciht vom Ausbildenden selbst, sondern von einem Vertreter erklärt wurde. Grundsätzlich ist zwar eine – hier unstrittige – Stellvertretung möglich, gemäß § 174 S. 1 BGB ist aber die Vorlage einer Vollmachtsurkunde zeitgleich mit dem Rechtsgeschäft (also gemeinsam mit der Kündigung) erforderlich. Dies ist hier nicht erfolgt. Die Unwirksamkeit tritt allerdings nur dann ein, wenn eine unverzügliche Zurückweisung der Erklärung erfolgt. Hier gelten die gleichen Grundsätze wie bei § 121 BGB. Die Vorinstanz legt dazu dar:

“Für die Frage, ob eine Zurückweisung im Sinne des § 174 S. 1 BGB unverzüglich erfolgt ist, gelten die zu § 121 BGB aufgestellten Grundsätze entsprechend. Die Zurückweisung muss daher nicht sofort erfolgen. Dem Erklärungsempfänger ist vielmehr eine gewisse Zeit zur Überlegung und zur Einholung des Rates eines Rechtskundigen darüber einzuräumen ob er das einseitige Rechtsgeschäft wegen fehlender Bevollmächtigung zurückweisen soll. Innerhalb welcher Zeitspanne der Erklärungsempfänger das Rechtsgeschäft wegen der fehlenden Bevollmächtigung zurückweisen muss, richtet sich nach den Umständen des Einzelfalles.”

Hier erfolgte die Zurückweisung nach einer Woche. Dies war nach Ansicht des BAG nicht mehr unverzüglich.

3. Verstoß gegen Treu und Glauben

Die Vorinstanz (LAG Baden Württemberg  – 13 Sa 68/09) hatte zudem auch einen Verstoß gegen Treu und Glauben (§ 242 BGB) verneint. Es ist weder ein vorheriges Gespräch mit den Eltern erforderlich, noch ergibt sich die Treuwidrigkeit daraus, dass die Kündigung am letztmöglichen Tag erfolgte – besteht eine Frist, kann diese auch ausgeschöpft werden.

“Die Kündigung erfolgte auch nicht nach Art, Inhalt oder Form in einer ehrverletzenden oder sonst wie zu beanstandenden Weise. Ebenso kann aus der Ausschöpfung der Probezeit bis zum letzten Tag nichts für die Beklagte Nachteiliges abgeleitet werden. Wenn das Arbeitsgericht meint, eine Kündigung am letzten Tag der Probezeit ohne vorheriges Gespräch mit den Eltern des damals minderjährigen Klägers verstoße gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden, kann sich dem das Landesarbeitsgericht nicht anschließen.”

Fazit: Ein Fall mit einem klaren Ergebnis, bei dem Grundsätze der stellvertretung und vor allem des Zugangs gut wiederholt werden können. Gerade hiermit können Examensklausren sehr gut “angefettet” werden.

Wir danken Martin Banden für den Hinweis: Bild berichtete gestern über die Kündigung einer Frau, die bei “Wer wird Millionär?” 32.000 € gewonnen hatte. Ihr Arbeitgeber hatte ihr in der Probezeit per SMS “gekündigt”. Der Wortlaut der SMS ist laut Bild.de:

„Nein, sorry, die nati (eine Kollegin, d. Red.) wird da sein. und du hast ja Geld grad nicht so nötig. und ich hab keins zum verschenken.“

Geht das? Der Experte von Bild.de,  Michael W. Felser von Kündigung.de, sagt ja: In der Probezeit bedürfte es keines Kündigungsgrundes; lediglich aus sittenwidrigen Gründen (§ 138 Abs. 1 BGB) dürfe nicht gekündigt werden.

Das stimmt. Allerdings hat Herr Felser § 623 BGB übersehen. Dieser gilt für jede Kündigung, auch im Probearbeitsverhältnis. Er schreibt für Kündigung die Schriftform vor  – und schließt die elektronische Form gerade aus. Daher dürfte die hier ausgesprochene Kündigung zumindest anfangs unwirksam gewesen sein.

Sie wird auch nicht durch materielle Präklusion nach §§ 4, 7 KSchG  wirksam, wenn die Arbeitnehmerin nicht rechtzeitig Kündigungsschutzklage erhebt (vgl. auch § 23 Abs. 1 S. 1 KSchG). Denn § 4 S.1 KSchG gilt nur für die schriftliche Kündigungserklärung BAG 28. 6. 2007  NZA 2007, 972 Rn. 10). Daran fehlt es hier gerade. [Anm.: Die ursprüngliche Fassung dieses Beitrages enthielt einen Fehler, da dort von der Anwendbarkeit des § 4 KSchG ausgegangen wurde.]

Außerdem: Es kann auch sein, dass eine Probebefristung (§ 14 Abs. 1 S. 2 Nr. 5 TzBfG) vereinbart war. Der Wortlaut der SMS deutet sogar darauf hin, möglicherweise beginnt sie mit “Nein”, weil der Arbeitgeber die Übernahme in ein unbefristetes Arbeitsverhältnis verweigerte. Dann freilich bedürfte es keiner Kündigung. Das Arbeitsverhältnis würde dann ohne weiteres mit dem Ablauf der bestimmten Zeit enden.

Der EuGH hatte sich am 13.09.2011 in seinem Urteil C-447/09 mit der Frage der Zulässigkeit einer Zwangsverrentung von Piloten mit Ablauf des 60 Lebensjahres auseinanderzusetzen. Der Beitrag soll einige Hinweise geben, welche Bedeutung dieses Urteil auch für Deutschland selbst hat und wie es in einer Klausur eingebaut und geprüft werden könnte. Insbesondere soll neben der RL 2000/78/EG insbesondere auf die deutsche Umsetzung des Diskriminierungsschutzes im AGG eingegangen werden.

Sachverhalt

Die Lufthansa sah in ihren Tarifverträgen vor, dass mit Ablauf des 60. Lebensjahres die Arbeitsverträge automatisch beendet wurden. Bis zum erreichen des Rentenalters wird allerdings eine Übergangsversorgung gewährt. Hingegen sehe nationale und internationale Rechtsvorschriften eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses erst mit Ablauf des 65. Lebensjahres vor. Die Kläger wandten sich nun gegen diese tarifvertragliche Regelung und forderten eine Weiterbeschäftigung zumindest bis zum Erreichen des gesetzlichen Rentenalters.

Lösung des EuGH

Einem solchen Anspruch stimmte der EuGH grundsätzlich zu. Zu prüfen war eine Vereinbarkeit mit der Gleichbehandlungs-RL 2000/78/EG. Unstrittig liegt hier eine unmittelbare Diskriminierung wg. des Alters gemäß Art. 1 iVm Art. 2 Abs. 2a der RL vor, wird der Pilot doch nur wegen seines Alters schlechter behandelt als andere Piloten. Unerheblich ist dabei auch, dass alle Piloten der Lufthansa nicht länger als bis zum 60. Lebensjahr arbeiten dürfen, denn maßgeblich ist der Vergleich in der konkreten Situation.

Zu klären war aber, ob eine solche Diskriminierung gerechtfertigt werden kann. Dies ist nach Art. 4 Abs. 1 der RL dann gegeben, wenn das Alter eine „entscheidende berufliche Anforderung darstellt, sofern es sich um einen rechtmäßigen Zweck und eine angemessene Anforderung handelt“. Der EuGH verneint dies in bemerkenswerter Kürze indem er angibt:

„Indem die Sozialpartner die Altersgrenze […] auf 60 Jahre festgelegt haben, wohingegen die nationale und die internationale Regelung die Ausübung dieser Tätigkeit unter bestimmten Bedingungen bis zum Alter von 65 Jahren gestatten, haben sie diesen Piloten eine im Sinne von Art. 4 Abs. 1 der Richtlinie 2000/78 unverhältnismäßige Anforderung auferlegt.“

Kurz gefasst ist die Argumentation also folgende: Da es nationale und internationale Gesetze gibt, die die Altersgrenze auf 65 Jahre festlegen, ist eine niedrigere Altersgrenze nicht angemessen. Besser wäre es m.E. gewesen hier zusätzlich Studien anzuführen, die belegen, dass trotz des höheren Alters die Unfallgefahr gleich bleibend ist. Allein der Verweis auf die gesetzlichen Regelungen erscheint etwas dünn.

Sodann schließt sich noch die Prüfung des Art. 6 Abs. 1 der RL 2000/78/EG an – eines speziellen Rechtfertigungsgrundes für die Altersdiskriminierung. Auch hier wird ein Ergebnis sehr schnell gefunden, denn die Anforderungen müssen durch ein legitimes Ziel, insbesondere „Ziele aus den Bereichen Beschäftigungspolitik, Arbeitsmarkt und berufliche Bildung“ gerechtfertigt sein. Die Aufzählung zeigt schon – auch wenn sie nicht abschließend ist, dass

„ein Ziel wie die Flugsicherheit nicht zu den in Art. 6 Abs. 1 Unterabs. 1 der Richtlinie 2000/78 genannten Zielen gehört.“

Damit ist die Altersgrenze nicht mit der Richtlinie 2000/78/EG vereinbar.

Aus deutscher Sicht?

Wie könnte die Frage der Altersgrenze nunmehr aber durch deutsches Recht zu lösen sein? Nach bisheriger ständiger Rechtsprechung vor Inkrafttreten des AGG im Jahr 2006 waren tarifliche Altersgrenzen von 60 Jahren für Piloten durch einen sachlichen Grund iSd. § 14 Abs. 1 S. 1 TzBfG gerechtfertigt (BAG v. 21.07.2004 – 7 AZR 589/03). Abzuwägen waren insofern Art. 9 Abs. 3 GG und Art. 12 GG, wobei den Tarifvertragsparteien eine Einschätzungsprärogative zugebilligt wurde. Hier wurde eine Gefährdung wichtiger Rechtsgüter bejaht und dies mit medizinischen Erfahrungswerten begründet.

An dieser Rechtsprechung kann aber nach Inkrafttreten des AGG nicht mehr festgehalten werden. Die Vorschriften des AGG sind der RL 2000/78/EG nachgebildet. Auch hier ist gemäß §§ 1; 7 Abs. 1 AGG eine Diskriminierung wegen des Alters unzulässig. Das AGG gilt gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 2 AGG auch für kollektivrechtliche Vereinbarungen und damit auch für Tarifverträge Es könnte aber auch hier eine Rechtfertigung gemäß § 8 AGG oder § 10 AGG möglich sind, die Art. 4 und 6 der Richtlinie nachgebildet sind. Die Umsetzung erfolgte hier nahezu wörtlich. Der EuGH hat klar entschieden, dass eine solche Rechtfertigung allerdings nicht möglich ist. Über diese eindeutigen Auslegungsvorgaben kann sich auch das nationale Recht nicht hinwegsetzen, sondern ist bei Anwendung derjenigen Normen, die die Richtlinie umsetzen sollen, hieran gebunden. Die Rechtfertigung der Altersgrenze scheidet damit auch nach dem AGG aus.

Diese Auslegung ist dann auch bei § 14 Abs. 1 S. 1 TzBfG zu berücksichtigen – „Eine Befristung kann nicht sachlich gerechtfertigt sein, wenn sie den Arbeitnehmer unzulässigerweise diskriminiert BAG – 7 AZR 112/08 (A), Rn. 43.

Damit ist die Altersgrenze auch bei Anwendung des deutschen Rechts unzulässig.

Möglichkeiten zur zulässigen Gestaltung

Ist damit die Lufthansa gezwungen, bis zur Vollendung des 65. Lebensjahres Piloten unabhängig von ihrem gesundheitlichen Zustand zu beschäftigen? Das kann natürlich nicht so sein. Vielmehr verbleiben dem Arbeitgeber weitere Gestaltungsmöglichkeiten – nicht die Altersgrenze generell ist unzulässig, sondern nur die konkrete Gestaltung, die pauschal ab dem 61. Lebensjahr Flugunfähigkeit annimmt. Es verbleibt damit ein weiter Spielraum, die Regelung im Tarifvertrag europarechtskonform zu formulieren. Aus der Regelung muss nur hervorgehen, dass sie tatsächlich an die Gesundheit und Flugfähigkeit anknüpft, um damit den Flugverkehr zu schützen. Die Unternehmen und ihre Tarifpartner haben damit weiterhin noch Spielräume, denn der EuGH hat die Sicherheitsbedürfnisse als legitimes Erfordernis weiterhin anerkannt. Der EuGH hat ausdrücklich festgestellt, dass Verkehrspiloten über “besondere körperliche Fähigkeiten verfügen [müssen], da körperliche Schwächen in diesem Beruf erheblichen Konsequenzen haben können” – er erkennt damit die besonderen (gesundheitlichen) Herausforderungen an den Pilotenberuf. Der EuGH bezieht sich in seiner Entscheidung konkret auf nationale und internationale Bestimmungen, nach denen vorgesehen werden kann, dass ein Pilot jenseits der 60 nur gemeinsam mit einem jüngeren Co-Piloten tätig werden kann. Dies alles zeigt, dass der EuGH die Bedeutung der Flugsicherheit und der körperlichen Verfassung deutlich gesehen hat und berücksichtigen will. Er hat also nur entschieden, dass eine pauschale Altersgrenze ohne Bezug zur körperlichen Verfassung unzulässig ist.

Allgemeines zu Altersgrenzen

Abschließend noch einige Worte zu weiteren Altersgrenzen, die vom EuGH zu entscheiden waren. Wissen sollte man, dass Altersgrenzen anknüpfend an das gesetzliche Rentenalter vom EuGH gebilligt wurden (EuGH Entscheidung Rosenbladt C-45/09) unabhängig von der Frage, wie hoch der Anspruch auf Altersrente tatsächlich ist. Rechtfertigungsgrund war hier Art. 6 Abs. 1 der RL.

Zulässig ist zudem nach Art. 4 Abs. 1 der RL 2000/78/EG, dass das Höchstalter für die Einstellung von Feuerwehrleuten auf 30 Jahre festgelegt wird (EuGH Entscheidung Wolf C-229/08). Weil die Angehörigen dieser Laufbahn erfahrungsgemäß besonderen körperlichen Belastungen ausgesetzt sind, hielt der EuGH hier eine solche Altersgrenze für gerechtfertigt.

Ebenso gerechtfertigt war eine Altersgrenze von 68 Jahren für Universitätsprofessoren (EuGH Entscheidung Georgiev C-250/09).

Unzulässig ist hingegen die Altersgrenze für Vertragszahnärzte von 68 Jahren (EuGH Entscheidung Petersen C-341/08). Hier wurde auch nicht die Altersgrenze per se für unzulässig erklärt, sondern nur die Vereinbarkeit mit dem verfolgten Zweck bestritten.

Ebenso unzulässig ist eine Altersgrenze von 60 Jahren für Flugbegleiter. Dies war bereits vor dem aktuellen Urteil zu Piloten klar, besteht hier doch erst Recht keine entsprechende Gefährdungssituation.

Als sachliche Gründe hat der EuGH eine verbesserte Leistungsfähigkeit sowie eine ausgewogene, generationenübergreifende Altersstruktur der Belegschaft anerkannt. Auch hier ist entscheidend letztlich die Verhältnismäßigkeit der Regelung. Zu prüfen ist zudem stets, ob der sachliche Grund im konkreten Fall überhaupt durch die gewählte Maßnahme verfolgt werden kann. Im Ergebnis ist stets eine Einzelfallbetrachtung geboten.

Dem EuGH nicht vorgelegt wurde bisher die Zulässigkeit der Altersgrenze von 70 Jahren für Notare. Hier hat der BGH (BGH NotZ 16/09) durchentschieden und eine Vorlage an den EuGH angelehnt.

Wir freuen uns, heute einen Gastbeitrag von Ursula Neuhoff veröffentlichen zu können. Der folgende Beitrag beschäftigt sich mit der Kündigung eines Chefarztes einer katholischen Klinik. Er verdeutlicht anschaulich, wie verfassungsrechtliche Bestimmungen wie das Selbstbestimmungsrecht der Kirche und die Grundrechte die Auslegung der Kündigungsschutzvorschriften im (kirchlichen) Arbeitsrecht beeinflussen.

Das Urteil des BAG vom 8. September 2011

Das BAG hatte in einem Urteil vom 8. September 2011 (Az. 2 AZR 543/10) über die Kündigung des Chefarztes einer katholischen Klinik wegen Wiederverheiratung zu entscheiden. Der Kläger war römisch-katholischer Konfession und wurde ordentlich verhaltensbedingt gekündigt, weil er nach der Scheidung seiner ersten Ehe eine zweite, standesamtliche Ehe eingegangen war und sich so (unstreitig) in Widerspruch zum römisch-katholischen Eherecht gesetzt hatte. Wie bereits die Vorinstanz (LAG Düsseldorf v. 1.7.2010, Az. 5 Sa 996/09) hielt das BAG die Kündigung für sozial ungerechtfertigt i.S.d. § 1 KSchG. Zwar habe sich der Kläger einen Loyalitätsverstoß zuschulden kommen lassen, dem mit Rücksicht auf das kirchliche Selbstbestimmungsrecht beträchtliches Gewicht zukommt. Insgesamt habe jedoch das Interesse des Klägers an der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses überwogen. Dabei falle in die Waagschale, dass die Beklagte selbst sowohl in ihrer Grundordnung als auch in ihrer Praxis auf ein durchgehend und ausnahmslos der katholischen Glaubens- und Sittenlehre verpflichtetes Lebenszeugnis ihrer leitenden Mitarbeiter verzichtet. Das zeige sich sowohl an der Beschäftigung nichtkatholischer, wiederverheirateter Ärzte als auch an der Hinnahme des nach dem Arbeitsvertrag an sich untersagten Lebens in nichtehelicher Gemeinschaft von 2006 bis 2008. Berücksichtigt wurde ferner, dass der Kläger zu den Grundsätzen der katholischen Glaubens- und Sittenlehre nach wie vor steht und an ihren Anforderungen nur aus einem dem innersten Bezirk seines Privatlebens zuzurechnenden Umstand scheiterte. Bei dieser Lage sei auch der ebenfalls grundrechtlich geschützte Wunsch des Klägers und seiner jetzigen Ehefrau zu achten gewesen, in einer nach den Maßstäben des bürgerlichen Rechts geordneten Ehe zusammenleben zu dürfen (vgl. Pressemitteilung des BAG Nr. 69/2011).

Das Urteil im Kontext der bisherigen Rechtsprechung

Bemerkenswert ist das Urteil des BAG deshalb, weil aufgrund des kirchlichen Selbstbestimmungsrechst gemäß Art. 140 GG i.V.m. Art. 137 Abs. 3 S. 1 WRV die vertragliche Verpflichtung kirchlicher Arbeitnehmer auf die Einhaltung der Grundsätze der katholischen Glaubens- und Sittenlehre in der Rechtsprechung – allen voran des BVerfG – gemeinhin als zulässig erachtet wird. Danach sind katholische Arbeitgeber auch zur Kündigung wegen Verstößen gegen das katholische Eherecht berechtigt. Zwar ist schon nach der ständigen Rechtsprechung des BVerfG eine Abwägung des kirchlichen Selbstbestimmungsrechts mit anderen Rechtsgütern durchzuführen (vgl. etwa die Leitentscheidung zum kirchlichen Arbeitsrecht BVerfGE 70, 138ff.). Allerdings wurden dabei die Grundrechte des Arbeitnehmers kaum berücksichtigt, sondern dem kirchlichen Selbstbestimmungsrecht ausdrücklich „besonderes Gewicht“ beigemessen. Das Ergebnis war eine – nach mancher Ansicht übertrieben – kirchenfreundliche Rechtsprechung im Bereich des Arbeitsrechts. Indem das BAG nun eine umfangreiche Abwägung zwischen Kirchenfreiheit und Grundrechten des Arbeitnehmers vornimmt, nimmt es eine leichte Kurskorrektur vor, ohne dabei das Fahrwasser des BVerfG zu verlassen. Die Entscheidung des BAG ist auch vor dem Hintergrund des Urteils des EGMR im Fall „Schüth“ (23.09.2010 – Az. 1620/03, NZA 2011, 279ff.) zu sehen: Der Gerichtshof stellte die Konventionswidrigkeit eines Urteils der deutschen Arbeitsgerichte fest, das die Kündigung eines Kirchenmusikers wegen eines Verstoßes gegen das katholische Eherecht bestätigt hatte. Auch der EGMR hielt kirchliche Loyalitätsanforderungen nicht generell für unzulässig. So hielt er in den etwas anders gelagerten Fällen „Obst“ (23.9.2010 – Az. 425/03, NZA 2011, 277ff.) und „Siebenhaar“ (3.2.2011 – Az. 18136/02, DÖV 2011, 364) eine Kündigung wegen kirchenspezifischen Loyalitätsverstößen für zulässig. Er bemängelte aber im Fall „Schüth“ die in den deutschen Urteilen unzureichende Berücksichtigung der Arbeitnehmergrundrechte in der Abwägung.

Hintergrundwissen: Das kirchliche Arbeitsrecht

Auch für die christlichen Kirchen ist grundsätzlich das staatliche Arbeitsrecht verbindlich, wenn sie sich für den Abschluss von Arbeitsverträgen entscheidet. Dies ist schlichte Folge einer Rechtswahl. Gleichzeitig gehören die kirchlichen Arbeitsverhältnisse zu den vom kirchlichen Selbstbestimmungsrecht erfassten Angelegenheiten der Kirchen. Deshalb haben die Kirchen die Möglichkeit, vom staatlichen Arbeitsrecht abweichende Regelungen zu treffen, soweit dieses ihrem Selbstverständnis widerspricht. Diesen Freiraum haben sowohl die evangelische als auch die katholische Kirche in großem Umfang genutzt: Beide haben detaillierte Regelungen zu den an ihre Mitarbeiter gestellten Loyalitätsanforderungen getroffen. Auch im kollektiven Arbeitsrecht gehen die Kirchen mit eigenen Mitarbeitervertretungsordnungen (anstelle des BetrVG bzw. des BPersVG) und einem eigenen Arbeitsrechtsregelungsverfahren, dem sog. „Dritten Weg“ (anstelle des Tarifvertragssystems) eigene Wege. Gerade letzteres ist nicht unumstritten. Ein Rechtsstreit um die Zulässigkeit des Streiks im kirchlichen Dienst ist aktuell beim BAG anhängig (unter Az. 1 AZR 179/11).

Anmerkung zu BAG, Urt. vom 27.1.2011 – 2 AZR 825/09, NJW 2011, 2231

Schon mehrfach haben wie über Entscheidungen berichtet, die sich mit der Verdachtskündigung im Arbeitsrecht beschäftigen (s. zum Emmely-Fall hier und hier; zum Maultaschen-Fall hier; zum Frikadellen-Fall hier). Heute freuen wir uns, einen Gastbeitrag von Lioba Sternberg zu diesem Thema veröffentlichen zu können, der sich mit einem weiteren examensrelevanten Fall hierzu auseinandersetzt.

Problemaufriss

Als „Verdachtskündigung“ bezeichnet man eine außerordentliche Kündigung gem. § 626 BGB, bei der der Arbeitgeber die Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht mit einer nachgewiesenen Verfehlung des Arbeitnehmers, sondern mit dem bloßen Verdacht eines (nicht erwiesenen) strafbaren bzw. vertragswidrigen Verhaltens begründet (st. Rspr., vgl. nur BAG NZA 1995, 269, 270). An eine Verdachtskündigung sind strenge Anforderungen hinsichtlich der Wahrscheinlichkeit der Tatbegehung zu stellen, um zu verhindern, dass unschuldige Mitarbeiter betroffen werden. Sie kann nur ausgesprochen werden, „wenn sich starke Verdachtsmomente auf objektive Tatsachen gründen, wenn die Verdachtsmomente geeignet sind, das für die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses erforderliche Vertrauen zu zerstören und wenn der Arbeitgeber alle zumutbaren Anstrengungen zur Aufklärung des Sachverhalts unternommen, insbesondere dem Arbeitnehmer Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben hat“ (BAG NZA 1995, 269, 271). Ein (nicht mehr ganz) neues Urteil des BAG aus dem Januar dieses Jahres bietet Gelegenheit, um noch einmal im Detail die Voraussetzungen einer außerordentlichen (Verdachts-)Kündigung gem. § 626 BGB zu wiederholen. Anders als bei den letzten bekannten Entscheidungen (Stichwort „Emmely“ oder „Maultaschen“) war hier nicht in erster Linie das Vorliegen eines wichtigen Grundes (§ 626 I) problematisch, sondern das Gericht musste sich mit der Frage befassen, wann die Frist des § 626 II BGB zu laufen beginnt. Das BAG hat klar gestellt, dass es nicht einen objektiv genau bestimmbaren Zeitpunkt gibt, in dem die Frist des § 626 II für eine Verdachtskündigung anläuft, vielmehr kann es im Laufe des Aufklärungszeitraums mehrere Zeitpunkte geben, „in denen der Verdacht dringend genug ist, um eine Verdachtskündigung darauf zu stützen“.

Sachverhalt

„Die Parteien streiten über eine fristlose Verdachtskündigung. Der im Jahr 1961 geborene Kl. war bei der beklagten Stadt seit dem 1. 9. 1989 als Orchestermusiker (2. Hornist) gegen ein Bruttomonatsgehalt von zuletzt 4580,79 Euro beschäftigt. Nach den anzuwendenden Bestimmungen des Tarifvertrags für Musiker in Kulturorchestern (TVK) sind Arbeitnehmer, die das 40. Lebensjahr vollendet haben und mehr als 15 Jahre beschäftigt sind, ordentlich nicht mehr kündbar. Ihren Eigenbetrieb der städtischen Bühnen leitete die Bekl. mit Wirkung zum 1. 9. 2004 auf die S-GmbH über. Der Kl. widersprach einem Übergang seines Arbeitsverhältnisses. In der Folge wies die Bekl. den Kl. – ebenso wie die übrigen Mitarbeiter, die einer Überleitung widersprochen hatten – auf Grund eines mit der S-GmbH geschlossenen Personalgestellungsvertrags dieser zur Dienstausübung zu. […] Der Kl. war mit einem Kollegen aus dem Orchester befreundet. Dieser hat zwei Töchter, geboren 1990 und 1994. Der Kl. berührte das ältere der Mädchen – damals fünf- bis sechsjährig – bei Besuchen im Haus des Freundes in den Jahren 1995 und 1996 unsittlich, das jüngere – damals acht bis neun Jahre alt – mehrmals bei Besuchen bei der inzwischen allein lebenden Mutter in den Jahren 2002 und 2003. Am 22. 9. 2004 erstattete die Mutter Anzeige. Gegen den Kl. wurde daraufhin ein Ermittlungsverfahren unter anderem wegen des sexuellen Missbrauchs von Kindern eingeleitet. Gegenstand des Verfahrens war auch der Vorwurf, der Kl. habe im Jahr 1994 ein weiteres, damals elf Jahre altes Mädchen sexuell missbraucht. Am 20. 10. 2004 wurde die Bekl. durch den Vater der Mädchen über die gegen den Kl. erhobenen Vorwürfe informiert. In einem Gespräch der Bekl. mit den übrigen Hornbläsern am 22. 11. 2004 offenbarte einer der Musiker, dass sich der Kl. auch seinem Sohn unsittlich genähert habe und ein strafrechtliches Verfahren gegen Zahlung eines Bußgelds eingestellt worden sei. Er und andere Mitglieder der Stimmgruppe der Hornisten erklärten, mit dem Kl. nicht mehr zusammenarbeiten zu können. Am 13. 12. 2004 hörte die Bekl. den Kl. zu den Vorwürfen an. Dieser bestritt deren Berechtigung. Mit Schreiben vom 23. 12. 2004 sprach die Bekl. eine auf den Verdacht der Tatbegehungen gestützte fristlose Kündigung aus. Der dagegen erhobenen Klage gab das LAG Hessen mit Urteil vom 9. 10. 2006 mit der Begründung – rechtskräftig – statt, dass die Bekl. die Frist des § 626 II BGB versäumt habe. Nachdem die Bekl. im Verlauf der mündlichen Verhandlung vor dem LAG am 9. 10. 2006 erfahren hatte, dass gegen den Kl. Anklage erhoben worden war, bemühte sie sich vergeblich um Akteneinsicht. In einem Telefonat mit dem zuständigen Richter am 30. 11. 2006 erfuhr sie, dass die Anklageerhebung auf dem ihr bekannten Inhalt der Ermittlungsakte beruhe. Mit Schreiben vom 4. 12. 2006 lud sie den Kl. erneut zu einem Anhörungsgespräch am 11. 12. 2006. Der Kl. teilte ihr am 8. 12. 2006 mit, dass er nicht erscheinen werde. […]Die Bekl.[sprach] am 21. 12. 2006 erneut eine außerordentliche, fristlose Verdachtskündigung aus. Dagegen erhob der Kl. rechtzeitig die vorliegende Klage.

Hier hat der Arbeitgeber also zwei Mal eine außerordentliche Kündigung gem. § 626 BGB wegen des Verdachts derselben Tat (nämlich dem sexuellen Missbrauch an Kindern eines Kollegen) ausgesprochen. Fraglich ist, ob ein solches Vorgehen zulässig ist. Problematisch erscheint dabei insbesondere die Einhaltung der Frist des § 626 II BGB.

Die Wirksamkeit der außerordentlichen Kündigung gem. § 626 BGB wird wie folgt geprüft:

1. Zunächst bedarf es einer wirksame Kündigungserklärung (§§ 133, 157) in Schriftform (§623).

2. Sodann ist zu prüfen, ob die zweiwöchige Frist zur Erklärung der Kündigung gem. § 626 II eingehalten wurde. Es handelt sich hierbei nicht um eine Kündigungsfrist wie bei § 622, sondern um eine materielle Präklusionsfrist. Sie beginnt mit dem Zeitpunkt, in dem der Kündigungsberechtigte positive Kenntnis von den maßgeblichen Tatsachen (sowohl für als auch gegen die Kündigung sprechende Umstände) erlangt. Die Ausschlussfrist läuft nicht an, solange der Kündigungsberechtigte ernsthaft die Aufklärung des Sachverhalts betreibt, d.h. Ermittlungen anstellt und insbesondere den Kündigungsgegner anhört. Der Fristbeginn verzögert sich aber nur solange, wie die Aufklärung mit gebotener Eile unternommen wird. Bei der Anhörung des Kündigungsgegners wird von einer Regelfrist von einer Woche ausgegangen.

3. Schließlich muss ein wichtiger Grund für die Kündigung gem. § 626 I gegeben sein. Das Vorliegen des wichtigen Grundes wird in zwei Schritten geprüft: Zunächst ist zu fragen, ob der maßgebende Sachverhalt bzw. das dem Arbeitnehmer vorgeworfene Verhalten “an sich”, also generell dazu geeignet ist, einen wichtigen Grund darzustellen. Danach ist eine umfassende Interessenabwägung im Einzelfall vorzunehmen, wobei Kriterien wie die Schwere der Pflichtverletzung, der Verschuldensgrad, die Dauer der Betriebszugehörigkeit des Arbeitnehmers, sein Alter und seine Stellung im Unternehmen zu berücksichtigen sind. Bei der Interessenabwägung ist der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz zu beachten. Die außerordentliche Kündigung darf nur ultima ratio sein, d. h. es dürfen keine milderen Mittel als zumutbare Handlungsalternative zur Verfügung stehen.

4. Schließlich darf die Kündigung nicht wegen fehlender Betriebsratsanhörung gem. § 102 I 3 BetrVG unwirksam sein.

Zum Fall:

Eine wirksame Kündigungserklärung in Schriftform wurde am 21.6.2006 ausgesprochen. Es müsste aber auch die zweiwöchige Frist des § 626 II BGB gewahrt worden sein. Problematisch war hier, dass die Frist für eine Verdachtskündigung bereits einmal zu laufen begonnen hatte, nämlich nachdem der Arbeitgeber von der Einleitung des Ermittlungsverfahrens erfahren hatte und die Kollegen im Orchester erklärt hatten, dass eine weitere Zusammenarbeit mit dem Betroffenen nicht möglich sei (22.11.2004, Anhörung des Betroffenen zu spät).

Das BAG stellt in dieser Entscheidung aber fest, dass „der Arbeitgeber nicht nur zwei Möglichkeiten [hat], dem sich mit der Zeit entwickelnden Zuwachs an Erkenntnissen durch eine außerordentliche Kündigung zu begegnen. Es gibt nicht lediglich zwei objektiv genau bestimmbare Zeitpunkte, zu denen die Frist des § 626 II BGB zu laufen begönne: einen Zeitpunkt für den Ausspruch einer Verdachts-, einen weiteren für den Ausspruch einer Tatkündigung. Im Laufe des Aufklärungszeitraums kann es vielmehr mehrere Zeitpunkte geben, in denen der Verdacht „dringend“ genug ist, um eine Verdachtskündigung darauf zu stützen.“

„Die Frist des §626 II BGB beginnt[…]erneut zu laufen, wenn der Arbeitgeber eine neue, den Verdacht der Tatbegehung verstärkende Tatsache zum Anlass für eine Kündigung nimmt. Eine den Verdacht verstärkende Tatsache kann die Anklageerhebung im Strafverfahren darstellen, selbst wenn sie nicht auf neuen Erkenntnissen beruht“.

Bei der zweiten Kündigung bezog sich der Verdacht zwar auf dieselbe Tat. Der zur Kündigung führende Sachverhalt war aber ein anderer. Anknüpfungspunkt für die erneute außerordentliche Kündigung war die Anklageerhebung. Bei der Anklageerhebung handelt es sich um eine den Verdacht verstärkende Tatsache, auch wenn sie nicht auf neuen Erkenntnissen beruht, denn während zur Einleitung eines Ermittlungsverfahrens nur ein Anfangsverdacht erforderlich ist, bedarf es zur Anklageerhebung eines hinreichenden Tatverdachts. Nimmt eine öffentliche, unbeteiligte Stelle mit weitreichenderen Ermittlungsmöglichkeiten als sie dem Arbeitgeber zur Verfügung stehen, einen hinreichenden Tatverdacht an, ist dies geeignet, den Verdacht des Arbeitgebers zu verstärken. Auf diese erweiterte Tatsachengrundlage kann der Arbeitgeber eine weitere Verdachtskündigung stützen, für die erneut eine Frist zu laufen beginnt. Das Recht eine weitere Verdachtskündigung auszusprechen wird also nicht durch eine erste verwirkt.

Der genaue Zeitpunkt i.S.d. § 626 II 2,  in dem die Frist zu laufen begann, war hier der 8.12.2006. Erst zu diesem Zeitpunkt hatte der Arbeitgeber „vollständige“ positive Kenntnis von den maßgeblichen Tatsachen. Er durfte zunächst den Kündigungsgegner anhören, ohne dass die Frist anlief. Dabei ging er mit ausreichender Eile vor. Zwar wurde die in der Regel veranschlagte Wochenfrist überschritten, jedoch sah das Gericht besondere Ausnahmeumstände als gegeben an. Insbesondere sei zu berücksichtigen, dass der Betroffene nicht mehr im Betrieb beschäftigt sei und daher Interesse an einer Ankündigungszeit gehabt habe. Außerdem habe die weitere Anhörung aufgrund der bereits zuvor ausgesprochenen Verdachtskündigung nicht unmittelbar auf der Hand gelegen.

Auch einen wichtigen Grund gem. § 626 I bejahte das Gericht. Generell sieht es den Verdacht des sexuellen Missbrauchs an Kindern eines Kollegen als geeignet an, einen wichtigen Grund für eine Kündigung darzustellen. Ein ausreichender Bezug zum Arbeitsverhältnis bestand nach Auffassung des Gerichts darin, dass es sich um Kinder von Mitarbeitern handelte und darin, dass sich Kollegen weigerten mit dem Betroffenen weiter zusammenzuarbeiten. Das betriebliche Miteinander war daher erheblich gestört. Auch unter Abwägung der Interessen des Einzelfalls war es dem Arbeitgeber daher nicht zumutbar, den Arbeitnehmer unter Inkaufnahme einer fortbestehenden Störung des Betriebsfriedens weiterzubeschäftigen.

Praktische Relevanz der Entscheidung:

Die Entscheidung stellt für Arbeitgeber in sofern eine Erleichterung dar, als sie bei Bestehen eines Tatverdachts nun bedenkenlos „früh“ kündigen können, weil sie das Recht zum Ausspruch einer weiterenVerdachtskündigung damit nicht verwirken. Jedes Mal, wenn neue Erkenntnisse ans Licht treten, kann die Kündigung erneut ausgesprochen werden und die Frist beginnt von Neuem.

Zum Schluss: Weitere Rspr. zur Verdachtskündigung

Zum  Schluss noch einmal der Hinweis auf die bisherige Rspr. zur Verdachtskündigung, die sich überwiegend mit der Interessenabwägung im Rahmen des § 626 I auseinandersetzt. Es zeichnet sich eine Änderung der Rechtsprechung bei Bagatellstraftaten ab. Die Interessenabwägung geht nun häufiger zugunsten des Arbeitnehmers aus.

Vgl. dazu nur den Artikel „Emmely greift um sich – Änderung der Rechtsprechungspraxis zur außerordentlichen Kündigung?“

Dieser Artikel wirft einen Blick auf die Zulässigkeit des Fluglotsenstreiks und der damit verbundenen Rechtsprobleme. Besonderes Augenmerk gilt der Friedenspflicht während des Schlichtungsverfahres und der Verhältnismäßigkeit eines Arbeitskampfes im Bereich der “Daseinsvorsorge”. Das Streikrecht folgt unmittelbar aus Art. 9 Abs. 3 GG. Die Rechtsprechung hat jedoch folgende Grenzen entwickelt:

1. Führung durch tariffähige Parteien

Notwendigkeit, weil das Streikrecht nur geschützt ist als notwendige Voraussetzung der Tarifautonomie. Hier unproblematisch, die Gewerkschaft der Flugsicherung e.V. (GdF) und die Deutsche Flugsicherung (DFS) sind tariffähige und tarifzuständige Parteien.

2. Tariflich regelbare Ziele

Auch dies ist wegen des funktionalen Zusammenhangs mit der Tarifautnomie erforderlich. Ebenfalls (+), es geht um die Lohnhöhe.

3. Keine Friedenspflicht

Hier liegt die aktuelle Problematik des Arbeitskampfes. Während des laufenden Schlichtungsverfahrens besteht – wie sich aus den Presseberichten ergibt – eine Friedenspflicht. Im Detail ist hier allerdings einiges unklar.

Im Regelfall – also während der Laufzeit eines Tarifvertrages – folgt aus diesem eine relative Friedenspflicht. Dies bedeutet, dass Tarifforderungen, die in dem bestehenden Tarifvertrag geregelte Materien betreffen, unzulässig sind. Für andere Ziele kann jedoch gekämpft werden. Für den Fluglotsenstreik ist dies von Bedeutung, denn dort ist nur der Lohntarifvertrag gekündigt worden bzw. ausgelaufen, nicht aber der Manteltarifvertrag. Deshalb sind Tarifforderungen, die Regelungen des Manteltarifvertrages betreffen – wie die Einstufung der Fluglotsen unzulässig und haben zunächst zum einstweiligen Verbot des Arbeitskampfes geführt (vgl. Bericht des Manager-Magazins v. 3.8.2011: „Gericht stoppt Fluglotsenstreik – vorerst“, http://www.manager-magazin.de/politik/deutschland/0,2828,778272,00.html). Nunmehr ist die Gewerkschaft hiervon jedoch abgegangen. Dem Arbeitskampf steht damit die allgemein aus dem Tarifvertrag folgende Friedenspflicht nicht mehr im Wege.

Um den Streik doch noch zu verhindern, hat die Arbeitgeberseite ein Schlichtungsverfahren beantragt. Grundlage eines solchen Verfahrens ist im Regelfall eine tarifvertragliche Vereinbarung zwischen den Kampfparteien. In dieser Schlichtungsklausel ist dann meist auch geregelt, dass während der Schlichtung eine Friedenspflicht besteht. Wie genau diese tarifvertragliche Grundlage im hier relevanten Verhältnis zwischen DGF und DFS aussieht, ist nicht bekannt. Sie wird sich vermutlich im – weiter bestehenden – Manteltarifvertrag finden.

Klar dürfte sein, dass diese Schlichtung lediglich unverbindlichen Charakter hat – allein schon, weil der Schlichter nicht durch eine neutrale Stelle sondern abwechselnd von den Kampfgegnern bestellt wird (bestätigt durch den guten Artikel der RP-Online v. 10.8.2011:“ Schlichtung bei den Fluglotsen“, http://nachrichten.rp-online.de/wirtschaft/schlichtung-bei-den-fluglotsen-1.1354804). Dieses Mal waren die Arbeitgeber dran und haben Volker Rieble, einen Münchener Arbeitsrechtler gewählt (s. FAZ v. 9.8.2011:“ Fluglotsenstreik im letzten Moment abgewendet“, http://www.faz.net/artikel/C30350/luftverkehr-fluglotsenstreik-im-letzten-moment-abgewendet-30481668.html). Dieser ist Direktor des von der deutschen Wirtschaft finanzierten ZAAR und unter Arbeitsrechtlern für seine tendenziell arbeitgeberfreundliche Haltung bekannt.

Neben der tariflich vereinbarten Schlichtung besteht theoretisch auch die Möglichkeit einer staatlichen Schlichtung nach dem fortgeltenden Kontrollratsgesetz Nr. 35 aus dem Jahre 1946. Dieses Verfahren findet hier aber klar keine Anwendung, da danach nicht die Arbeitgeberseite den Schlichter hätte bestellen können.

4. Gebot der Kampfparität

Auch diese ist unproblematisch, es geht hier um Beschränkungen der Kampfmittel der Arbeitgeber, insbesondere um die Zulässigkeit der Angriffs- und lösenden Aussperrung.

5. Gebot der Verhältnismäßigkeit

Das Kampfmittel muss geeignet, erforderlich und angemessen sein, um das Kampfziel zu erreichen. Grundsätzlich kann man davon ausgehen, dass ein Streik ein geeignetes Kampfmittel ist.

Fraglich ist allerdings, ob man bei einem Streik, der in großem Umfang drittschädigend ist, weil er zu einem Ausfall wesentlicher Teile der Verkehrsinfrastruktur führt, die Interessen der unbeteiligten Dritten einbeziehen und diese zur Begrenzung der Streikfreiheit der Streikenden führen können. Manche fordern, im Bereich der Daseinsvorsorge, insb. bei lebenswichtigen Versorgungsbetrieben Arbeitskämpfe generell nicht zuzulassen (z.B. Zöllner/Loritz/Hergenröder, Arbeitsrecht, 6. Aufl. 2008, § 40 VI 7?b). Die ganz überwiegende Meinung lehnt dies jedoch ab, weil dann das Streikrecht der Arbeitnehmer aus Art. 9 Abs. 3 GG letztlich leer liefe. Andererseits erkennen alle Autoren das Bedürfnis nach einer gewissen Begrenzung im Bereich der Daseinsvorsorge, wo, wie Dieterich es bezeichnet, eine „existenzielle Drittbetroffenheit“ besteht (ErfK, 11. Aufl. 2011, Art. 9 GG Rn. 134). So müsse zumindest eine gewisse Notversorgung aufrechterhalten werden, vgl. ErfK/Dieterich, 11. Aufl. 2011, Art. 9 GG Rn. 134:

„Das sächsische LAG stellte bei seiner Verhältnismäßigkeitsprüfung zutreffend darauf ab, dass ein Mindestmaß an Versorgung im Teilbetrieb oder Notdienst mögl. sein muss, was der Fall gewesen war (LAG SN 2. 11. 2007 NZA 2008, 59, 68?f.; dazu auch Bayreuther NZA 2008, 12, 13?f.).“

Diese Grenze festzulegen, fällt jedoch schwer. Unterwirft man den Arbeitskampf einer Verhältnismäßigkeitsprüfung, läuft man Gefahr, das Ergebnis des Arbeitskampfes, den Tarifabschluss, durch die Gerichte bestimmen zu lassen. Dies wäre eine unzulässige staatliche Tarifzensur. Sehr streng ist man bei der Verhältnismäßigkeitsprüfung deshalb nicht, wie sich an den Lokführerstreiks zeigt, wo die Grenze, dass eine Notversorgung notwendig würde, zumindest nach Ansicht der Gerichts noch nicht erreicht war. Letztlich ist hier vieles unklar und das Thema in jüngerer Zeit wieder Gegenstand umfangreicher wissenschaftlicher Untersuchung.

Sollte der Fluglotsenstreik im mündlichen Examen thematisiert werden, bietet sich folgende Leitlinie an: Man muss von dem grundrechtlichen Schutz des Streikrechts ausgehen (Art. 9 Abs. 3 GG). Insbesondere muss man insofern darauf verweisen, dass eine enge Verhältnismäßigkeit und insbesondere Angemessenheitsprüfung von Arbeitskampfmaßnahmen die Gefahr der staatlichen Tarifzensur in sich birgt. Andererseits werden das Streikrecht und auch die Tarifautonomie durch kollidierende Rechte Dritter eingeschränkt. Deshalb müssen Begrenzungen möglich sein, soweit die Folgen für Dritte (nicht den Kampfgegner) zu schwerwiegend werden. Letztlich ist dann abzuwägen. Im Hinblick auf die Rechtsprechung zum Lokführerstreik wird man eher großzügig sein müssen. Für Dritte kann man darauf hinweisen, dass auch andere Beförderungsmöglichkeiten bestehen.  Sicherlich ist es zulässige, einige Tage zu streiken. Wenn es länger dauert, wird man vielleicht zwischen Langstreckenflügen, wo nur das Flugzeug als Beförderungsmittel zur Verfügung steht (in die USA z.B.) und Kurzstreckenflügen, die durch dem Auto und Bahn ersetzt werden können, unterscheiden müssen. Ferner sind bei Langstreckenflügen auch Ausweichmöglichkeiten auf andere europäische Flughäfen zu erwägen.

6. Gebot fairer Kampfführung

Hierunter werden Notstands- und Erhaltungsarbeiten gefasst. Bei den Fluglotsen bedeutet dies etwa, dass sie noch sämtliche bei Streikbeginn in der Luft befindliche Flugzeuge auf den Boden bringen müssen. Ferner kann man erwägen, zwingend notwendige Flüge (Krankentransporte, Einsätze der Bundeswehr) hierunter zu fassen. Insgesamt ist die Abgrenzung zum Gebot der Verhältnismäßigkeit nicht klar.

7. Streikverbot für beamtete Fluglotsen?

Eine elegante Lösung des Problems wäre, die Flugsicherung wieder mit Beamten zu besetzen, die grundsätzlich nach den hergebrachten Grundsätzen des Berufsbeamtentums (Art. 33 Abs. 5 GG) nicht streiken dürfen. Der EGMR hat kürzlich zum Beamtenstreik entschieden und ein Streikverbot für hoheitlich tätige Beamte (wenn auch nicht generell für alle Beamten, etwa für die zur Deutschen Telekom AG abgeordneten) für zulässig erachtet (v. 21.04.2009, Az. 68959/01).

In einem aktuellen Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 9. Juni 2011 (6 AZR 687/09) ging es um die Frage, zu welchem Zeitpunkt eine Kündigung wirksam zugeht, wenn sie dem Ehegatten der Gekündigten an dessen Arbeitsplatz übergeben wird.

Sachverhalt
A war bei der B seit dem 3. Februar 2003 als Assistentin der Geschäftsleitung beschäftigt. Auf das Arbeitsverhältnis fand das Kündigungsschutzgesetz keine Anwendung. Nach einem Konflikt verließ A am 31. Januar 2008 ihren Arbeitsplatz. Mit einem Schreiben vom selben Tag kündigte B das Arbeitsverhältnis ordentlich zum 29. Februar 2008. Das Kündigungsschreiben ließ sie durch einen Boten dem Ehemann der A überbringen, dem das Schreiben am Nachmittag des 31. Januar 2008 an seinem Arbeitsplatz in einem Baumarkt übergeben wurde. Der Ehemann der A ließ das Schreiben zunächst an seinem Arbeitsplatz liegen und reichte es erst am 1. Februar 2008 an die A weiter. Mit ihrer Klage will A festgestellt wissen, dass ihr Arbeitsverhältnis nicht mit dem 29. Februar 2008, sondern erst nach Ablauf der Kündigungsfrist von einem Monat zum Monatsende mit dem 31. März 2008 beendet worden ist.

Entscheidung des BAG
Die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses wird als Willenserklärung unter Abwesenden nach § 130 Abs. 1 BGB erst wirksam, wenn sie dem Kündigungsgegner zugegangen ist. Der Kündigende trägt das Risiko der Übermittlung und des Zugangs der Kündigungserklärung.

Diese ist erst dann zugegangen, wenn sie so in den Machtbereich des Arbeitnehmers gelangt ist, dass dieser unter gewöhnlichen Umständen unter Berücksichtigung der Verkehrsauffassung von ihrem Inhalt Kenntnis nehmen kann.

Wird das Kündigungsschreiben einer Person übergeben, die mit dem Arbeitnehmer in einer Wohnung lebt und die aufgrund ihrer Reife und Fähigkeiten geeignet erscheint, das Schreiben an den Arbeitnehmer weiterzuleiten, ist diese nach der Verkehrsanschauung als Empfangsbote des Arbeitnehmers anzusehen. Dies ist in der Regel bei Ehegatten der Fall. Die Kündigungserklärung des Arbeitgebers geht dem Arbeitnehmer allerdings nicht bereits mit der Übermittlung an den Empfangsboten zu, sondern erst dann, wenn mit der Weitergabe der Erklärung unter gewöhnlichen Verhältnissen zu rechnen ist.

Nach der Verkehrsanschauung war der Ehemann der A bei der Übergabe des Kündigungsschreibens am Nachmittag des 31. Januar 2008 Empfangsbote.

Dem steht nicht entgegen, dass das Schreiben dem Ehemann der A an seinem Arbeitsplatz in einem Baumarkt und damit außerhalb der Wohnung übergeben wurde. Entscheidend ist, dass unter normalen Umständen nach der Rückkehr des Ehemanns in die gemeinsame Wohnung mit einer Weiterleitung des Kündigungsschreibens an die Klägerin noch am 31. Januar 2008 zu rechnen war.

Da das Kündigungsschreiben der B vom 31. Januar 2008 der  A noch am selben Tag zugegangen ist, ist das Arbeitsverhältnis der Parteien gemäß § 622 Abs. 2 Nr. 1 BGB nach Ablauf der Kündigungsfrist von einem Monat zum 29. Februar 2008 beendet worden.

Quelle: Pressemitteilung des BAG

Von Nazis und Gebrauchtwagenhändlern

Als Student merkt man schnell, dass trotz der abstrakt-generellen Formulierung des Gesetzestextes manche Normen für bestimmte Personengruppen und Fallkonstellationen geradezu maßgeschneidert zu sein scheinen. So spielt sich irgendwie jeder zweite Gewährleistungsfall im Zwielicht des Gebrauchtwagendschungels ab, wobei natürlich regelmäßig der Gebrauchtwagenhändler verliert. Anno 1900 als das BGB entstand war der Paradeschurke noch der Viehhändler.

Auf der anderen Seite stehen häufig sehr schutzwürdige, wenn wohl auch nicht immer schutzbedürftige Geschöpfe wie der Minderjährige, oder aber auch die heilige Kuh des Europarechts: der Verbraucher. Das Versammlungs- und Verfassungsrecht hat die Neonazis, welche Oberschurkentum und äußerste Schutzwürdigkeit in Personalunion repräsentieren.

Und das Arbeitsrecht hat Schlecker

Auch das Arbeitsrecht scheint nun endgültig einen Lieblingsbösewicht zu haben: Schlecker. Schlecker hat jetzt bereits mehrfach vorgemacht, wie es im Arbeitsrecht genau nicht geht:

• Wie der Spiegel heute pünktlich zum Tag der Arbeit berichtet (s. hier), führt die Supermarktkette wohl intern eine Liste mit unliebigen Arbeitnehmern wie Gewerkschaftern oder älteren Mitarbeitern mit höheren Gehältern, die man, so mutmaßt zumindest Ver.di, möglichst bald loswerden möchte. Das Papier wurde intern unter dem klangvollen Namen “Maßnahmenpaket Personal-Qualität” geführt. Arbeitsrechtlich sind bei diesem Fall diverse Assoziationen denkbar: Wird jemand aufgrund des Alters gekündigt, ist ein Verstoß gegen das AGG zu diskutieren und – sofern kein Rechtfertigungsgrund greift – auch zu bejahen.  Eine Kündigung wegen Gewerkschaftzugehörigkeit ist selbstverständlich unzulässig, dies folgt bereits aus Art. 9 Abs. 3 S. 2 GG. Außerdem wäre eine Zustimmung des Betriebsrates nach §§ 15 KSchG i.V.m. § 103 Abs. 1 BetrVG bei Kündigung von Betriebsratsmitgliedern und anderen Mitgliedern betrieblicher Mitbestimmungsorgane erforderlich; Betriebsratsmitglieder genießen also einen Sonderkündigungsschutz (s. zur Reichweite etwa BAG, 23. 2. 2010 – 2 AZR 656/08, NZA 2010, 1288).
• Auch im Bereich der Verdachtskündigung hat Schlecker schon einmal gezeigt, was eindeutig nicht mehr arbeitsrechtlich erlaubt ist. Sofern ein Fall nicht aufgeklärt werden kann und drei Arbeitnehmer als potentielle Täter in Betracht kommen, kann selbstverständlich nicht allen dreien gekündigt werden, da jeweils kein dringender Tatverdacht vorliegt, denn bei allen liegt die Wahrscheinlichkeit ja nur bei einem Drittel, s. LAG Baden-Württemberg, 19.07.2006 – 2 Sa 123/05; bestätigt durch das BAG, 06.09.2007 – 2 AZR 722/06.
• Auch einige Datenschutzprobleme hatte Schlecker schon (s. hierzu etwa die Berichterstattung im Spiegel zur Konzerntochter Ihr Platz). Schließlich wird auch die Leiharbeitnehmerpraxis des Unternehmens häufig kritisiert (s. hier).

In einer neueren Entscheidung des BAG vom 28.10.2010 (8 AZR 647/09 – lesenswert!) geht es um die Haftungsmodalitäten bei sog. „betrieblich veranlassten Tätigkeiten“ und den Aufwendungsersatzanspruch des Arbeitnehmers gegen den Arbeitgeber nach § 670 BGB analog. Zu letzterem stellt sich die Frage, inwiefern sich der Arbeitnehmer ein Mitverschulden nach § 254 BGB anrechnen lassen muss und wer die Darlegungs- und Beweislast hierfür trägt. Die Grundsätze zur betrieblich veranlassten Tätigkeit gehören zum examensrelevanten Arbeitsrecht und sollten zumindest in Grundzügen beherrscht werden.

Sachverhalt (vereinfacht)
A ist Verkäufer bei der Firma B für Schiffs- und Industriebedarf. Üblicherweise werden Transportfahrten der Waren durch Lagermitarbeiter der B mittels dafür vorgesehener, firmeneigener Transportfahrzeugen durchgeführt. In der Vergangenheit kam es jedoch häufiger vor, dass kleinere Transportfahrten, die auf dem Weg zwischen Arbeitsplatz und Wohnort der Verkäufer lagen, von diesen übernommen und als Arbeitszeit vergütet wurden. Hierbei kam jeweils der private PKW des jeweiligen Verkäufers zum Einsatz.

Dementsprechend soll A am 9. Mai 2007 einige Kleinteile bei einem Kunden abholen. A fährt mit seinem privaten PKW los. An einer Ampel kommt es zu einem Auffahrunfall, bei dem das Fahrzeug des A einen Totalschaden erleidet. Ein Versicherung besteht nicht. Der genaue Unfallhergang kann nicht mehr festgestellt werden. Insbesondere bleibt unklar, wer für den Unfall verantwortlich war. Eine Begutachtung der Unfallstelle durch einen Sachverständigen erfolgte nicht, da A und der Unfallgegner sogleich Namen und Adressen austauschen und schließlich nach Hause fahren. Die Polizei wird nicht eingeschaltet. A gibt lediglich an, er habe „nicht mehr rechtzeitig bremsen können“, als das vorausfahrende Fahrzeug (aufgrund eines Dritten, unbekannt bleibenden Verkehrsteilnehmers) „abrupt“ vor ihm angehalten habe. Er und der Unfallgegner seien „im dichten Feierabendverkehr“ gefahren und hätten Geschwindigkeiten von „40 bis 45 km/h“ jeweils nicht überschritten. Weitere Angaben kann A nicht machen. Das beschädigte Fahrzeug verkauft er an einen Autohändler.

A verlangt nunmehr von B den Wiederbeschaffungswert abzüglich des Restwerts des Fahrzeugs, sowie eine Nutzungsausfallentschädigung. Immerhin habe es sich um eine Dienstfahrt gehandelt, die – was zutrifft – mit seinem Vorgesetzten abgesprochen war. Anhaltspunkte, die auf eine besonders schweres Fehlverhalten des A bezüglich des Unfalls hinwiesen, seien wegen des von ihm geschilderten Unfallhergang nicht naheliegend. B weist lediglich daraufhin, dass schon der Totalschaden für ein erhebliches Fehlverhalten des A spreche. A sei „selbst schuld“, B müsse nichts zahlen. Kann A von B Ersatz verlangen?

Entsprechende Anwendung des § 670 BGB bei Arbeitsverhältnissen
Der BGH geht zunächst auf die Frage ein, wann ein Anspruch nach § 670 BGB analog in Betracht kommt.

Nach § 670 BGB kann der Beauftragte vom Auftraggeber Ersatz von Aufwendungen verlangen, die er zum Zwecke der Ausführung des Auftrages gemacht hat und die er den Umständen nach für erforderlich halten durfte. Ein Arbeitnehmer hat in entsprechender Anwendung des § 670 BGB Anspruch auf Ersatz von Schäden, die ihm bei Erbringung der Arbeitsleistung ohne Verschulden des Arbeitgebers entstehen. Voraussetzung der Ersatzfähigkeit des Eigenschadens ist, dass dieser nicht dem Lebensbereich des Arbeitnehmers, sondern dem Betätigungsbereich des Arbeitgebers zuzurechnen ist und der Arbeitnehmer ihn nicht selbst tragen muss, weil er dafür eine besondere Vergütung erhält […].

Sachschäden des Arbeitnehmers, mit denen nach Art und Natur des Betriebs oder der Arbeit nicht zu rechnen ist, insbesondere Schäden, die notwendig oder regelmäßig entstehen, sind arbeitsadäquat und im Arbeitsverhältnis keine Aufwendungen iSd. § 670 BGB. Handelt es sich dagegen um außergewöhnliche Sachschäden, mit denen der Arbeitnehmer nach der Art des Betriebs oder der Arbeit nicht ohne weiteres zu rechnen hat, so liegt eine Aufwendung nach § 670 BGB vor. Ein Verkehrsunfall bei der Auslieferung oder Abholung von Waren für den Arbeitgeber beruht zwar auf der dem Fahrer übertragenen und damit betrieblich veranlassten Tätigkeit, gehört aber nicht zu den üblichen Begleiterscheinungen dieser Tätigkeit ( und ist mithin nicht arbeitsadäquat.

In entsprechender Anwendung des § 670 BGB muss der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer an dessen Fahrzeug entstandene Unfallschäden ersetzen, wenn das Fahrzeug mit Billigung des Arbeitgebers in dessen Betätigungsbereich eingesetzt wurde. Um einen Einsatz im Betätigungsbereich des Arbeitgebers handelt es sich, wenn ohne den Einsatz des Arbeitnehmerfahrzeugs der Arbeitgeber ein eigenes Fahrzeug einsetzen und damit dessen Unfallgefahr tragen müsste. Das Landesarbeitsgericht hat die Frage, ob eine Veranlassung für die Fahrt am 9. Mai 2007 seitens der Beklagten vorgelegen hat, dahinstehen lassen. Die betriebliche Veranlassung ergibt sich allerdings bereits aus dem unstreitigen Parteivorbringen. Der Kläger hat seinen Pkw im Betätigungsbereich der Beklagten eingesetzt, weil diese ohne diesen Einsatz ein eigenes Fahrzeug benötigt hätte und damit das Unfallrisiko hätte tragen müssen. [...] Da die Beklagte den Kläger beauftragt hatte, die Teile mit einem Kraftfahrzeug bei dem Kunden bzw. Auftragnehmer abzuholen und der Kläger hierfür seinen eigenen Pkw benutzt hat, hat er diesen im Betätigungsbereich der Beklagten eingesetzt. Ob dies neben dem Interesse der Beklagten auch seinem eigenen Interesse gedient hat, ist unbeachtlich. Die Benutzung seines eigenen Fahrzeugs erfolgte mit Billigung der Beklagten. Im Betrieb der Beklagten war es – wie das Landesarbeitsgericht festgestellt hat – üblich, dass Mitarbeiter mit ihren Privatfahrzeugen Gegenstände zu Kunden bringen und/oder dort abholen. [...]Auch der Umstand, dass die Beklagte Fahrtzeiten für Auslieferungs- oder Abholfahrten mit Privat-Pkws als Arbeitszeiten vergütet hat, lässt auf die grundsätzliche Billigung der Nutzung von Privatwagen schließen. Deshalb hätte die Beklagte eine konkrete gegenteilige Weisung behaupten müssen, wenn sie eine Billigung der vom Kläger durchgeführten Fahrt mit seinem Fahrzeug zu dem Kunden am 9. Mai 2007 in Abrede stellen will.

Mithaftung des Arbeitnehmers bei betrieblich veranlasster Tätigkeit
Die von der Rechtssprechung entwickelte Abstufung der Haftung des Arbeitnehmers im Rahmen einer betrieblich veranlassten Tätigkeit gilt auch bei der Frage des Mitverschuldens des Arbeitnehmers bei § 670 BGB in analoger Anwendung.

Ein Anspruch des Arbeitnehmers aus dem Rechtsgedanken des § 670 BGB auf Aufwendungsersatz scheidet dann aus, wenn der Arbeitnehmer infolge einer schuldhaften Handlungsweise sein Vorgehen den Umständen nach nicht für erforderlich halten durfte. Bei der Bewertung, wann und ggf. in welchem Umfange Verschulden des Arbeitnehmers den Ersatzanspruch ausschließt oder mindert, kommen die Grundsätze über den innerbetrieblichen Schadensausgleich zur Anwendung. In Anwendung des Rechtsgedankens des § 254 BGB bedeutet dies, dass im Falle leichtester Fahrlässigkeit eine Mithaftung des Arbeitnehmers entfällt. Bei normaler Schuld des Arbeitnehmers (mittlere Fahrlässigkeit) ist der Schaden grundsätzlich anteilig unter Berücksichtigung der Gesamtumstände des Einzelfalles nach Billigkeitsgrundsätzen und Zumutbarkeitsgesichtspunkten zu verteilen und bei grob fahrlässiger Schadensverursachung ist der Ersatzanspruch des Arbeitnehmers grundsätzlich ganz ausgeschlossen.

Darlegungs- und Beweislast für Grad des Verschuldens regelmäßig beim Arbeitnehmer
Der BGH befasst sich mit den Voraussetzungen eines Aufwendungsersatzanspruchs und stellt fest, dass dieser nicht verlangt werden kann, wenn der Arbeitnehmer bei der Geschäftsbesorgung grob fahrlässig gehandelt hat. Im Rahmen des innerbetrieblichen Schadensausgleichs reicht es folglich aus, wenn der Arbeitnehmer nachweist, dass ggf. lediglich leichte Fahrlässigkeit gegeben war, um einen unbeschränkten Ersatzanspruch geltend machen zu können.

Auch im Schrifttum ist es annähernd einhellige Auffassung, dass der Arbeitnehmer die Darlegungs- und Beweislast für diejenigen Umstände trägt, die eine grob fahrlässige Schadensverursachung ausschließen, wenn er die volle Erstattung eines erlittenen Schadens verlangt. Begründet wird dies damit, dass eine erforderliche Aufwendung iSv. § 670 BGB nur unter Ausschluss eines bestimmte Verschuldens vorliegen könne. Da mithin für einen unbeschränkten Aufwendungsersatzanspruch Voraussetzung sei, dass der Arbeitnehmer den Schaden nicht grob fahrlässig herbeigeführt habe, treffe diesen auch die Darlegungslast für Umstände, die eine grob fahrlässige Schadensverursachung ausschließen. Die Darlegungslast folge der Regel, dass derjenige die Umstände darzulegen hat, der sich auf deren Vorliegen oder Nichtvorliegen beruft.
In Übereinstimmung mit der herrschenden Meinung in der Literatur hält der Senat an seiner Rechtsprechung fest. Zu [den Tatbestandsvoraussetzungen von § 670 BGB] zählt, wenn der Arbeitnehmer vollen Ersatz seiner Aufwendungen verlangt, unter Berücksichtigung der Haftungsregeln für den innerbetrieblichen Schadensausgleich, dass seine Aufwendungen nur dann als in vollem Umfange erforderlich zu betrachten sind, wenn sich der Arbeitnehmer nicht schuldhaft (vgl. § 276 Abs. 1 Satz 1 BGB), sondern allenfalls leicht fahrlässig verhalten hat. Damit muss nach den allgemeinen prozessualen Darlegungs- und Beweislastregeln, die verlangen, dass der Anspruchssteller alle Tatbestandsvoraussetzungen für seinen geltend gemachten Anspruch darlegt und ggf. beweist, der Arbeitnehmer, der vollen Aufwendungsersatz entsprechend § 670 BGB verlangt, zunächst darlegen, dass er den Schaden nicht schuldhaft, dh. vorsätzlich oder normal fahrlässig, sondern allenfalls leicht fahrlässig verursacht hat.

Dies hat A hier vorliegend nicht getan. Die Vorinstanz hatte dazu schon ausgeführt:

Er trägt vor, der Autofahrer könne im innerstädtischen Verkehr die Geschwindigkeit seines Fahrzeugs nur sporadisch durch einen Blick auf den Tacho überprüfen. Es habe sich um ‚gefühlte Geschwindigkeit? gehandelt.Der Kläger hat jedoch keine Tatsachen dazu vorgetragen, wie er an den Wert zwischen 10 und 15 km/h Aufprallgeschwindigkeit gelangt ist. Messungen haben nicht stattgefunden. Der Unfall wurde nicht polizeilich aufgenommen. Die behauptete Ausgangsgeschwindigkeit, die der Kläger pauschal und ohne Beweisantritt mit 40 bis 45 km/h angibt, die Länge des Bremsweges, aus der sich Rückschlüsse auf die Auffahrgeschwindigkeit hätten ziehen lassen, wären aber von erheblicher Bedeutung gewesen, um den Verschuldensgrad bewerten zu können. Da der Kläger den Sicherheitsabstand zu seinem Vordermann nicht einhielt, hätte es entsprechender Darlegung bedurft, wie groß denn der Abstand gewesen sein soll. Dazu hat der Kläger aber keinerlei Umstände vorgetragen.

Kein Wertungswiederspruch zu Fällen, in denen ein Arbeitnehmer einen Firmenwagen beschädigt
Fraglich könnte sein, ob die Beschädigung eines Firmenwagens durch einen Arbeitnehmer hinsichtlich der Darlegungs- und Beweislast für diesen günstiger ist, sodass derjenige, der seinen privaten PKW zum Einsatz bringe, benachteiligt wäre. Dies wird vom BGH hier verneint.

Der Einwand des Klägers, es stelle einen Wertungswiderspruch dar, dem Arbeitnehmer die Darlegungs- und Beweislast für eine nicht grob fahrlässige Verursachung eines Schadens im Falle der betrieblich veranlassten Beschädigung des eigenen Pkws aufzuerlegen, während der Arbeitgeber die Darlegungs- und Beweislast für den Grad des Verschuldens des Arbeitnehmers trägt, wenn dieser bei der gleichen Tätigkeit einen Firmenwagen beschädigt, greift zumindest vorliegend nicht durch. Auch im Rahmen eines arbeitgeberseitigen Schadensersatzanspruchs wegen der Beschädigung eines Firmenwagens ist eine abgestufte Darlegungslast hinsichtlich der Umstände, die zur Beschädigung geführt haben, zu beachten. Das heißt, auch dann hätte sich der Kläger zunächst zu den konkreten Umständen des Schadensfalles erklären müssen, da an die Darlegungslast des Arbeitgebers keine allzu hohen Anforderungen gestellt werden dürfen, wenn das schädigende Ereignis näher am Arbeitnehmer als am Arbeitgeber gelegen hat. Auch nach diesen Grundsätzen hätte der Kläger darlegen müssen, wie es zu dem Auffahrunfall gekommen ist, damit für die Beklagte die Möglichkeit bestanden hätte, darzulegen und ggf. zu beweisen, dass Fahrlässigkeit der Kläger den Unfall verschuldet hat.

Fazit
A hat keinen Aufwendungsersatzanspruch gemäß § 670 BGB analog. Die Entscheidung könnte den Anstoß dazu geben, die Grundsätze zur betrieblich veranlassten Tätigkeit bzw. dem innerbetrieblichen Schadensausgleich abzuprüfen. Die analoge Anwendung des § 670 BGB auf Arbeitsverhältnisse sollte man sich merken.

Wie aus einer aktuellen Pressemitteilung des BAG hervorgeht, steht der Möglichkeit, ein Arbeitsverhältnis ohne Sachgrund bis zu zwei Jahre zu befristen, eine frühere Beschäftigung nicht entgegen, wenn diese mehr als drei Jahre zurückliegt. Dies hat das Bundesarbeitsgericht mit Urteil vom 6. April 2011 (7 AZR 716/09) entschieden.

Sachverhalt
K war beim beklagten Freistaat aufgrund eines befristeten Arbeitsvertrags vom 1. August 2006 bis 31. Juli 2008 als Lehrerin beschäftigt. Während ihres Studiums hatte sie vom 1. November 1999 bis 31. Januar 2000 insgesamt 50 Stunden als studentische Hilfskraft für den Freistaat gearbeitet. Mit ihrer Klage hat sie sich gegen die Befristung ihres Arbeitsverhältnisses gewandt.

§ 14 Abs. 2 TzBfG
Nach § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG ist die Befristung eines Arbeitsvertrags ohne Vorliegen eines sachlichen Grundes bis zur Dauer von zwei Jahren zulässig. Das gilt nach § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG nicht, wenn mit demselben Arbeitgeber bereits zuvor ein befristetes oder unbefristetes Arbeitsverhältnis bestanden hat.

Wann liegt eine „Zuvor-Beschäftigung“ i.S.dieser Vorschrift vor?
Eine “Zuvor-Beschäftigung” im Sinne dieser Vorschrift liegt nach Ansicht des Gerichts nicht vor, wenn ein früheres Arbeitsverhältnis mehr als drei Jahre zurückliegt. Das ergibt die an ihrem Sinn und Zweck orientierte, verfassungskonforme Auslegung der gesetzlichen Regelung. Diese soll zum einen Arbeitgebern ermöglichen, auf schwankende Auftragslagen und wechselnde Marktbedingungen durch befristete Einstellungen zu reagieren, und für Arbeitnehmer eine Brücke zur Dauerbeschäftigung schaffen. Zum andern sollen durch das Verbot der “Zuvor-Beschäftigung” Befristungsketten und der Missbrauch befristeter Arbeitsverträge verhindert werden. Das Verbot kann allerdings auch zu einem Einstellungshindernis werden. Seine Anwendung ist daher nur insoweit gerechtfertigt, als dies zur Verhinderung von Befristungsketten erforderlich ist. Das ist bei lange Zeit zurückliegenden früheren Beschäftigungen typischerweise nicht mehr der Fall.

Klage im Ergebnis erfolglos
Die Klage der K hatte keinen Erfolg. Die mehr als sechs Jahre zurückliegende frühere Beschäftigung der K stand der sachgrundlosen Befristung ihres Arbeitsvertrags nicht entgegen.

Quelle: Pressemitteilung Nr. 25/11 des Bundesarbeitsgerichts

Soll § 622 Abs. 2 S. 2 BGB gestrichen werden? Das ist Gegenstand des ”Entwurf eines Gesetzes zur Umsetzung des EuGH-Urteils (C-555/07) – Erweiterung des Kündigungsschutzes bei unter 25jährigen“ der SPD-Fraktion (Bundestagsdrucksache 17/775) sowie des ”Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des Bürgerlichen Gesetzbuchs (§ 622 Abs. 2 S. 2 BGB) – Diskriminierungsfreie Ausgestaltung der Kündigungsfristen bei Arbeitsverhältnissen“ der Fraktion Bündnis 90/Die Grünen (Bundestagsdrucksache 17/657). Der Artikel stellt kurz die Diskussion, die bei der öffentlichen Anhörung im Ausschuss für Arbeit und Soziales am 11.4.2011 stattgefunden hat (s. dazu den Bericht v. 12.4.2011 bei beck-online), dar. Es handelt sich um ein schönes Thema zur mündlichen Prüfung, weil so einerseits europarechtliche Dogmatik (I.), andererseits auch praktisches Verständnis und selbstständige Argumentation (II. und III.) abgeprüft werden können. Zitiert werden jeweils die von  Homepage des Bundestages abrufbaren Ausschussdrucksachen.

I. Problemaufriss

Das deutsche Recht sieht für Kündigungen durch den Arbeitgeber gem. § 622 Abs. 2 S. 1 BGB eine Staffelung der Kündigungsfristen je nach Dauer der Betriebsangehörigkeit vor. Nach § 622 Abs. 2 S. 2 BGB sind jedoch Beschäftigungszeiten, die vor Vollendung des 25. Lebensjahres liegen, bei der Berechnung der Kündigungsfrist nicht zu berücksichtigen. Letzteres verstößt nach der Entscheidung „Kücükdeveci“ des EuGH gegen Art. 2 Abs. 1 der Richtlinie 2000/78/EG (EuGH v. 19.1.2010 – C-555/07, NZA 2010, 85, Rn. 25ff.; s. dazu ausführlich Pötters/Traut, ZESAR 2010, 267, 268.). Die Norm verbietet u.A. im Arbeitsrecht unmittelbare oder mittelbare Diskriminierungen wegen in Art. 1 der Richtlinie aufgezählter Merkmale. Zu diesen Merkmalen zählt auch das Alter, nach dem mit dem unzulässig differenziert werde, da jüngere Arbeitnehmer, bei denen ein Teil ihrer Beschäftigungszeit vor ihrem 25 Lebensjahr liegt, bei gleiche Betriebsangehörigkeitsdauer schlechter gestellt seien als Arbeitnehmer, die mit einem höheren Alter eingestellt wurden. Gleichzeitig sei damit auch der primärrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz, den die Richtlinie konkretisiere, verletzt (vgl. Art. 21 EuGRC).

Hier setzt die aktuelle Diskussion an. Richtlinienwidriges nationales Recht bleibt wirksam und anwendbar, primärrechtswidriges dagegen wird unanwendbar. Da vorliegend auch ein Verstoß gegen Primärrecht vorliegt, ist § 622 Abs. 2 S. 2 BGB nicht anwendbar. Deshalb, so der aktuelle Vorstoß von SPD und Grünen, sei es nur konsequent, die Norm auch zu streichen.

II. Argumente für die ersatzlose Streichung

- Beiseitigt den Europarechtsverstoß

- Rechtssicherheit – spricht dafür, keine “unerkannt” unanwendbaren Normen im Gesetzbuch zu haben. (Deutscher Anwaltverein Ausschuss-Drs. 17(11)490, Heil Ausschuss-Drs. 17(11)488)

- Eine Streichung dient auch den Interessen der durch die Unanwendbarkeit der Norm bevorzugten Arbeitnehmer. Jetzt droht Ihnen in Folge von Unkenntnis die Anwendung einer zu kurzen Kündigungsfrist.

- Generell die Gleichstellung jüngerer Arbeitnehmer (DGB Ausschuss-Drs. 17(11)489)

IV. Alternativen?

1. Gründe gegen eine ersatzlose Streichung

- Flexibilitätsinteressen der Arbeitgeber (Verband der Bauwirtschaft Ausschuss-Drs. 17(11)484, Verband des deutschen Einzelhandels Ausschuss-Drs. 17(11)486neu)

- Beschäftigungsförderung; Einstellungsbereitschaft würde bei längeren Kündigungsfristen leiden (BDA 17(11)485, Verband der Bauwirtschaft Ausschuss-Drs. 17(11)484, Verband des deutschen Einzelhandels Ausschuss-Drs. 17(11)486neu)

- Der Telos der Norm? (dazu sogleich unter 2.c)

2. Vorschläge

a) Nichtberücksichtigung von Ausbildungszeiten und pauschale Erhöhung der Beschäftigungszeiten des § 622 Abs. 1 S. 1 BGB um 2 Jahre

BDA/Verband der Bauwirtschaft

b)  Streichung des § 622 Absatz 2 Satz 1 Ziffer 1 BGB und Nichtberücksichtigung von Ausbildungszeiten

Vorschlag des HDE

c) Erhalt der Norm als Ausgestaltung des Arbeitnehmerschutzes?

Interessant ist rechtlich aber vor allem die Frage, ob man die Regelung nicht doch erhalten kann. Aufbauend auf einen Aufsatz von v. Medem (NZA 2009, 1072) schlug Thüsing in seiner Stellungnahme vor, die Norm europarechtskonform umzugestalten, sie der Sache nach aber beizubehalten. Eine solche Gestaltung hält, mit Verweis auf die Rechtsprechung zur Lebensalterdifferenzierung bei der betriebsbedingten Kündigung, auch der Deutsche Anwaltsverein für zulässsig (Ausschussdrucksache 17(11)490 abrufbar von der Homepage des Bundestages). Eine Rechtfertigung könne gelingen, wenn man sie richtig d.h. europarechtskonform begründe:

“Der Schutzzweck des § 622 Abs. 2 BGB ist richtigerweise weder die Förderung der Beschäftigungschancen junger Menschen  noch das Arbeitgeberinteresse,  sondern der Arbeitnehmerschutz: § 622 Abs. 2 BGB soll die Kündigungsfristen an die soziale Schutzbedürftigkeit der Arbeitnehmer anpassen.  Der soziale Schutz der Arbeitnehmer ist als sozialpolitisches Ziel ein legitimes Ziel im Sinne der Richtlinie,  Art. 6 Abs. 1 UAbs. 1 lit. a nennt als legitime Ziele ausdrücklich den Schutz älterer Arbeitnehmer und den von Personen mit Fürsorgepflichten. Mit letzteren korreliert das Lebensalter deutlich.

Zur Erreichung des Schutzzwecks ist eine Differenzierung angemessen und erforderlich.  Auch das Alter und nicht allein die Betriebszugehörigkeit ist eine wichtige Komponente zur Bestimmung der sozialen Schutzbedürftigkeit.  Entsprechend hält man ihre Berücksichtigung bei der Sozialauswahl nach § 1 Abs. 3 KSchG auch ganz überwiegend für zulässig.  Dieser Aspekt wurde vor dem EuGH überhaupt nicht vorgetragen,  er ist aber entscheidend: Statistische Erhebungen zeigen eine deutliche Korrelation zwischen Lebensalter und Länge der Zeitspanne, die ein Arbeitnehmer zwischen zwei Beschäftigungen arbeitslos ist.  Dieser Effekt kann selbstverständlich auch allein mit der Beschäftigungsdauer abhängen. Sehr plausibel ist dies jedoch nicht: Mit zunehmendem Lebensalter nehmen die Bindungen des Arbeitnehmers zu und damit seine Flexibilität ab. Dies verringert die Chancen darauf, einen schnell einen neuen Arbeitsplatz zu finden. Wer Familie hat und langfristig in seiner Umgebung verwurzelt ist, wird eher zögern, umzuziehen, als ein Single, der keine Bindung hat. Nicht nur, dass der Arbeitnehmer selbst seine Lebensumstände ändern muss, ein Prozess, der mit zunehmendem Alter immer schwieriger wird, auch der Partner müsste einen neuen Arbeitsplatz finden, die Kinder müssten die Schule wechseln usw. Er wird daher z.B. eher im näheren Umkreis als deutschland- oder europaweit nach einem Angebot suchen und bereit sein, entsprechend länger darauf zu warten.

Auch die Existenz von Unterhaltsverpflichtungen ist realistischerweise erst ab einem bestimmten Alter zu erwarten. Selbst Frauen der Jahrgänge 1967 bis 1971 wurden im Durchschnitt erst mit 26 zum ersten Mal Mutter.  Das Alter der Heirat, für viele Paare der Schritt zur Familiengründung, liegt sogar noch deutlich darüber. Frauen heiraten im Durchschnitt mit 30,2 Jahren, Männer gar erst mit 33,1.  Da es unpraktikabel und für den Arbeitgeber kaum zumutbar wäre, für die Kündigungsfrist direkt nach den Unterhaltsverpflichtungen zu differenzieren, ist das Lebensalter ein leicht zu bestimmendes Korrelat. Jedenfalls ist es besser geeignet als die Betriebsangehörigkeit. Dies wird schon daran deutlich, dass ein älterer Arbeitnehmer öfter seinen Arbeitsplatz wechselt und daher auf eine niedrige Betriebsangehörigkeitsdauer kommen kann.” (Ausschussdrucksache 17(11)487, S. 16, 17f., abrufbar von der Homepage des Bundestages; Fußnoten wurden entfernt).

Für die mündliche Prüfung ist dieser Ansatz deshalb ganz interessant, weil man damit einerseits eine eigene Meinung entwickeln und vor allem Verständnis für das Funktionieren der europäischen Regelung zeigen kann.

Eine aktuelle Entscheidung des Arbeitsgerichts Herford (Az. 2 Ca 1394/10 – Urteil vom 18.02.2011) beschäftigt sich mit der Frage, ob einem Arbeitnehmer gekündigt werden kann, wenn dieser einen Roman veröffentlicht, der starke Bezüge zum Büro-Alltag des Autors aufweist. Der Fall wird im Folgenden anhand des typischen Aufbaus einer Kündigungsschutzklage dargestellt entsprechend einer möglichen Fallstellung in einer Examensklausur.

Sachverhalt
K ist Angestellter der Küchenmöbel-Firma B. Ende Oktober 2010 hatte K ein Buch mit dem Titel „Wer die Hölle fürchtet, kennt das Büro nicht“ veröffentlicht. Darin beschreibt der fiktive Ich-Erzähler „Jockel Beck“ seine Erfahrungen als Angestellter in einem ebenfalls fiktiven Unternehmen, das zumindest ähnliche Unternehmensstrukturen wie die der B aufweist. Die Erlebnisse und Gespräche des Erzählers mit den Angehörigen des Unternehmens, sowie deren besonderen Eigenheiten sind Gegenstand zahlreicher satirisch überspitzter Darstellungen und sollen den Leser unterhalten. Die Geschäftsleitung der B erfährt am 29.10.2010 von dem Roman und dessen Inhalt.

Der Vorgesetzte (V) ist erbost und kündigt dem K – nach erfolgter Anhörung und mit Zustimmung des Betriebsrats am 08.11.2010 – fristlos mit Schreiben vom 10.11.2010, welches ihm noch am selben Tag zugeht. Als Begründung heißt es später, das Buch sei unmittelbar eine reale Beschreibung seines Büroalltags. Zahlreiche Angestellte würden eindeutig lächerlich gemacht und diskriminiert. Bezüglich einer bestimmten Mitarbeiterin – im Betrieb von Kollegen und im Buch als „Fatma“ bezeichnet – ließe sich eine der Romanfiguren eins zu eins übertragen. Im Übrigen habe K durch sein Werk für erhebliche Unruhe und Aufregung in der Belegschaft gesorgt. Man befürchte einen regelrechten „Aufstand“ unter einigen Mitarbeitern im betrieblichen Umfeld des K, wenn dieser auch weiterhin weiterbeschäftigt werden würde. Konkrete Anhaltspunkt habe man hierfür nicht, jedoch spreche die „allgemeine Stimmunglage” stark dafür. Viele Angestellte fühlten sich in ihren Gefühlen verletzt. Im Ergebnis seien die Darstellungen des Klägers in dem Buch als ausländerfeindlich, ehrverletzend, beleidigend und sexistisch einzustufen. Nicht nur der Wiederherstellung des Betriebsklimas, sondern auch der Abwendung einer Rufschädigung des Unternehmens sei es geschuldet, dem K eine Weiterbeschäftigung zu versagen.

K kann die ganze Aufregung nicht verstehen. In dem Buch werde explizit im Vorwort darauf hingewiesen, dass sämtliche beschriebene Personen, deren Namen und die jeweiligen Situationen frei erfunden und damit nicht identifizierbar seien. Es handele sich gerade nicht um ein Sachbuch mit einem realen Hintergrund. Überdies habe K das Buch in seiner Freizeit verfasst, sodass schon kein ausreichender Bezug zu seiner Stellung als Arbeitnehmer bestehe. Außerdem stimme die Beschreibung der besagten Angestellten mit der realen Person nicht überein. Es gebe zwar in der Tat eine Angestellte, die in seinem Büroalltag despektierlich „Fatma“ genannt werde, für diese Äußerungen sei K jedoch nicht verantwortlich. Was den Betriebsfrieden angehe, so habe V gezielt „Stimmung“ gegen K gemacht, indem dieser – was zutrifft – mit Auszügen aus dem Buch durch den Betrieb gelaufen sei und die Angestellten dazu befragt hat, ob sie sich in dem Roman wiederfinden und ggf. beleidigt fühlten. Insgesamt beruft sich K auf sein Grundrecht aus Art.5 Abs.3 GG.

K legt fristgemäß Kündigungsschutzklage bei dem zuständigen Arbeitsgericht ein. Von der Zulässigkeit der Klage ist auszugehen. Hat die Klage des K Erfolg?

Der folgende Lösungsvorschlag erhebt keinen Anspruch auf inhaltliche Vollständigkeit.

Lösungvorschlag

Die Kündigungsschutzklage des K müsste begründet sein.

I. Zugang einer schriftlichen Kündigung, § 623 BGB.
Dem K ist am 10.11.2011 ein Schreiben der B zugegangen (§ 130 Abs.1 BGB), in dem zum Ausdruck kommt, dass das Arbeitsverhältnis zwischen K und B enden soll. Damit ist eine schriftliche Kündigung gegeben. (Der Arbeitnehmerstatus des Betroffenen nach § 5 ArbGG ist in der Regel unproblematisch)

II. Keine Präklusion, §§ 4, 7 KSchG
Da K noch am Folgetag nach Zugang der Kündigung Kündigungsschutzklage beim zuständigen Gericht erhoben hat, ist die Wirksamkeitsfiktion gemäß §§ 4, 7 KSchG nicht eingetreten.

III. Wirksamkeit der Kündigung nach den allgemeinen Regeln des BGB
Ferner müssten die allgemeinen Regeln des BGB über die Wirksamkeit von Willenserklärungen eingehalten worden sein. Mangels entgegenstehender Anhaltspunkte im Sachverhalt ist hiervon vorliegend auszugehen. (Andere Unwirksamkeitsgründe: Stellvertretung, Bedingungsfeindlichkeit, Geschäftsfähigkeit etc.)

IV. Sonderkündigungsschutz
Der Betrieb der B verfügt über einen Betriebsrat. Nach §§ 102, 103 Abs.1 BetrVG ist der Betriebsrat vor Aussprache einer außerordentlichen Kündigung anzuhören und seine Zustimmung einzuholen. Ansonsten wäre die Kündigung unwirksam und B müsste einen entsprechenden Antrag nach § 103 Abs.2 BetrVG beim Arbeitsgericht stellen. Hier wurde der Betriebsrat rechtzeitig am 08.11.2010 angehört und dessen Zustimmung abgewartet. Die Voraussetzungen für die Beteiligung des Betriebsrats sind damit erfüllt. (Andere Schutzmöglichkeiten: MuSchG, AGG, BEEG, § 613a IV 1 BGB, §§ 85, 91 SGB IX)

V. Materielle Voraussetzungen der Kündigung
(Die weitere Prüfung richtet sich danach, ob es sich um eine ordentliche oder außerordentliche, fristlose Kündigung handelt. Hier: Außerordentliche fristlose Kündigung nach § 626 BGB)

1. Zwei-Wochen-Frist nach § 626 Abs.2 BGB
Die zweiwöchige Kündigungsfrist müsste eingehalten worden sein. Die Geschäftsleitung hat am 29.10.2010 von dem Buch und dessen Inhalt Kenntnis erlangt. Gemäß § 187 Abs.1 BGB beginnt die Frist am darauf folgenden Tag, dem 30.10.2010. Fristende ist damit der Ablauf des 12.11.2010 um 23:59, § 188 Abs.2 BGB (siehe auch unten in den Kommentaren). Vorliegend ist dem K das Schreiben am 10.11.2010 und damit noch innerhalb der Frist zugegangen.

2. „Wichtiger Grundes“ nach § 626 Abs.1 BGB
Damit die außerordentliche fristlose Kündigung wirksam ist, ist ein „wichtiger Grund“ gemäß § 626 Abs.1 BGB erforderlich. Es müssen daher Tatsachen vorliegen, auf Grund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Dienstverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zu der vereinbarten Beendigung des Dienstverhältnisses nicht zugemutet werden kann. Ein bestimmter Sachverhalt muss zunächst objektiv geeignet sein, die Beendigung des Dienstverhältnisses zu begründen. Sodann ist zu klären, ob die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Einzelfalles und der Abwägung der Interessen beider Vertragsteile zumutbar ist oder nicht (Zwei-Schritt-Prüfung).

a) Grund: Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts der Angestellten
Ein Kündigungsgrund könnte darin liegen, dass K das allgemeine Persönlichkeitsrecht gemäß Art. 2 Abs.1 i.V.m. Art. 1 Abs.1 GG verletzt haben könnte. Das wäre der Fall, wenn der Betroffene erkennbar Gegenstand einer medialen Darstellung gemacht wird.

Nach der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts im sogenannten Esra-Fall (ein autobiographischer Liebesroman von Maxim Biller) ist bei der Abwägung mit dem Grundrecht der Kunstfreiheit aus Art. 5 Abs. 3 GG auf die mögliche Erkennbarkeit der realen Person in der Gestalt des im Roman fiktionalen Protagonisten abzustellen. Erst wenn bei solchen Biographien ohne wesentliche Abweichung von der Wirklichkeit eine Darstellung einer real existierenden Person erzielt wird, liegt ein Eingriff in das Persönlichkeitsrecht vor. Dabei ist zu beachten, dass die Kunstfreiheit das Recht zur Verwendung von Vorbildern aus der Lebenswirklichkeit positiv mit einschließt – so ausdrücklich das BVerfG).
Für den Fall, dass Persönlichkeitsrechte betroffen sind, ist zu fragen, ob der hohe Stellenwert der Kunstfreiheit in Art. 5 Abs. 3 GG Beeinträchtigungen von Persönlichkeitsrechten im Wege der Wechselwirkung möglicherweise rechtfertigt. Hierbei hat das Bundesverfassungsgericht eine kunstspezifische Betrachtungsweise angelegt, um einen etwaigen Wirklichkeitsbezug des Romans zu ermitteln. Das Bundesverfassungsgericht vermutet dabei zugunsten des Autors eine Fiktionalität des Werkes. Etwas anderes gilt erst dann, wenn der Romanautor einen Faktizitätsanspruch selbst erhebt; […]
Kann dabei ein objektiv besonnener und verständiger Leser erkennen, dass sich der Romantext nicht in einer reportagenhaften Schilderung einer realexistierenden Person und von realen Ereignissen erschöpft, sondern vielmehr auf einer dahinterliegenden Ebene spielt, so können Persönlichkeitsrechte nach der oben benannten Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts gerade nicht betroffen sein.

Gerade einem Satire-Roman ist es zu eigen, das er Sachverhalte überspitzt und bewusst übertrieben darstellt und den Leser auf bestimmte Themen hinweist, indem er ihn zum Lachen bringt. Ob sie dem guten Geschmack entspricht, ist aufgrund von Art. 5 Abs.3 GG nicht Gegenstand der Beurteilung.

Im vorliegenden Fall hat K im Vorwort des Buches ausdrücklich darauf hingewiesen, dass es sich bei dem Roman um eine reine Fiktion handelt.

Es fehlt eine substantielle Darlegung, dass die der Romanfigur (als Ich-Erzähler) zuzuschreibenden Verhaltensauffälligkeiten (incl. der vermeintlichen Erfüllung von Straftatbeständen) irgendeinen tatsächlichen Bezug und Wahrheitsgehalt zu real existierenden Personen im Betrieb der Beklagten hat. Nach der Logik der Beklagten hätten dann noch zahlreiche weitere Kündigung angedacht werden müssen. Aber die Beklagte erkennt dieses Dilemma im Kernpunkt selbst, als sie in ihrer Begründung der Kündigung die Vermischung von Realität und Fantasie immer wieder selbst feststellt.Weiterhin lassen reicht eine allgemeine Ähnlichkeit mit dem Unternehmen der B nicht aus, um einen entsprechenden direkten Bezug herzustellen.Die Beklagte übersieht, dass sich die im Buch aufgegriffenen Betriebsstrukturen auch in anderen Betrieben wieder finden lassen: Geschäftsführer, Betriebsrat, Buchhaltungsabteilung, Verkaufsabteilung, Einkaufsabteillung usw. sind den meisten Firmenstrukturen immanent. In vielen Firmen werden sich auch Mitarbeiter anderer Nationalitäten als der Deutschen finden lassen; es wird auch des Öfteren Mitarbeiter mit Haarzöpfen geben.

Auch reichen nur teilweise Übereinstimmungen zu realen Personen nicht aus. Vielmehr muss die Romanfigur im Ganzen der realen Person entsprechen. Sowohl innere, als auch äußere Merkmale müssen sich dabei im Roman niedergeschlagen haben. Dies ist bei der als „Fatma“ betitlten Mitarbeiterin aber nicht erkennbar geworden.

Wie bereits oben darauf hingewiesen ist der Umstand, dass Teile der Arbeitnehmerschaft der Beklagten Romanfiguren auf das äußere Erscheinungsbild und in einem Fall zusätzlich auf die Nationalität reduzieren, ohne die Gesamtperson und Handlungen aus der Realität dabei im Auge zu behalten, ist ein Defizit im Ausgangspunkt zur Aussprache und Vorbereitung der außerordentlichen Kündigung vom 10.11.2010. Nach Art der “Rosinen-Theorie” werden nur solche vermeintliche Übereinstimmungen aus dem Buch mit der Lebenswirklichkeit herausgepickt, die für sich einen ersten Rückschluss auf eine mögliche Person im Betrieb zulassen. Dabei wird beklagtenseitig das äußere Erscheinungsbild der Person von dem inneren Erscheinungsbild (Charakter, Psyche, usw.) völlig losgelöst beurteilt. Statt ein Gesamtbild der im Roman dargestellten Persönlichkeiten wahrzunehmen, wird auf ein paar krass ins Auge springender Einzelheiten reduziert. Erst diese Reduzierung und die anschließende, darauf basierende Gleichschaltung von Romanfigur zu möglicherweise real existierenden Personen kann das Vorgehen der Kollegen und der Beklagten erklären, rechtfertig aber keine außerordentliche Kündigung.

Das allgemeine Persönlichkeitsrecht der Angestellten wurde folglich nicht verletzt. Ein entsprechender Kündigungsgrund ist nicht gegeben.

b) Grund: Nebenpflichtverletzung des K
K könnte eine Nebenpflicht nach § 241 Abs.2 BGB verletzt haben, indem nach der Romanveröffentlichung zu „Unruhen“ unter der Belegschaft gekommen ist.

Üblicher Weise werden unter dem Begriff Betriebsfrieden Störungen eines Arbeitnehmers gezählt, der Arbeitskollegen zu oppositionellen Verhalten gegen den Arbeitgeber, zum Vertragsbruch etc. aufwiegelt und versucht, bewusst den Betriebsfrieden zu stören. In einer solchen Situation wäre die Rücksichtnahmepflicht aus dem Arbeitsvertrag verletzt. Grundsätzlich ist der Arbeitnehmer zur vertrauensvollen Zusammenarbeit zwischen Arbeitgeber und Arbeitskollegen verpflichtet. Er hat die Privatsphäre von Arbeitgeber und Arbeitskollegen zu beachten. Private Konflikte dürfen nicht in den Betrieb übertragen werden. Wird der Betriebsfrieden durch aktive Handlungen gestört, die das friedliche Zusammenarbeiten der Arbeitnehmerschaft untereinander und mit dem Arbeitgeber erschüttern oder nachhaltig beeinträchtigen und nachteilige betriebliche Auswirkungen etwa durch eine Störung des Betriebsablaufs haben, kann eine verhaltensbedingte, ordentliche Kündigung gerechtfertigt sein.
Voraussetzung ist allerdings auch hier, dass das Verhalten dem Arbeitnehmer als Vertragspflichtverletzung vorwerfbar ist. Auch dürfen die Grundrechte des Arbeitnehmers insbesondere seine Meinungsfreiheit und die Kunstfreiheit aus Art. 5 Abs. 3 GG nicht unverhältnismäßig beschränkt werden. Eine außerordentliche Kündigung kommt wegen des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit erst bei schwerwiegenden Störungen des Betriebsfriedens oder des Arbeitsablaufs in Betracht. Im Übrigen trifft den Arbeitgeber bei Streitigkeiten unter Arbeitnehmern, die einen geordneten Betriebsablauf gefährden können, eine besondere Vermittlungspflicht.

Folglich fehlt es auch in dieser Hinsicht an einem wichtigen Grund nach § 626 Abs.1 BGB.

c) Grund: sog. Druck-Kündigung
Es könnte ein Fall der Druck-Kündigung vorliegen, wenn sich der Arbeitgeber gezwungen sieht, einem bestimmten Arbeitnehmer zu kündigen, da ansonsten mit erheblichen Konsequenzen seitens der Belegschaft, des Betriebsrats oder Kunden des Arbeitgebers (Kündigung, Verweigerung der Zusammenarbeit, Abbruch der Geschäftsbeziehungen) zu rechnen wäre. Hierbei wird zwischen der unechten Druck-Kündigung und der (echten) Druckkündigung aus betriebsbedingten Gründen unterschieden. Während bei der ersten Variante das Entlassungsbegehren objektiv aus verhaltens- oder personenbedingten Gründen nach § 1 Abs.2 S.1 KSchG gerechtfertigt ist, basiert die betriebsbedingte Druck-Kündigung auf außer- oder innerbetrieblichen Umständen.

Eine unechte Druckkündigung kommt hier nicht in Betracht, da im Verhalten oder in der Person des K keine Pflichtverletzungen zu erkennen sind (s.o.). K kann sich dahingehend auf sein Recht aus Art. 5 Abs.3 GG berufen.

Es könnte sich jedoch um eine betriebsbedingte Druck-Kündigung handeln.

Die Fälle einer betriebsbedingten Druck-Kündigung sind dagegen selten und werden teilweise sogar ganz abgelehnt. […] Letzteres vor allem vor dem Hintergrund, dass das Recht nicht dem Unrecht weichen muss. Die Frage die sich bei betriebsbedingten Druck-Kündigungen auftut ist, ob bei rechtswidrigen Drohungen es dem Arbeitgeber zumutbar sein kann, den Eintritt erheblicher Schäden zu riskieren, wenn ein milderes Mittel als die Kündigung fehlt.[...] Weitere Voraussetzungen einer betriebsbedingten Druck-Kündigung ist, dass der Arbeitgeber sich zunächst schützend vor den betroffenen Arbeitnehmer stellt und alle zumutbaren Mittel einsetzt, um die Belegschaft und die Person, von denen der Druck ausgeht, von ihrer Drohung abzubringen. Konkrete Darlegungen hierzu lassen die Betriebsratsanhörung und der Prozessvortrag vermissen.
Sollten hinter dem (Druck-)Kündigungsbegehren gar diskriminierende Motive des Arbeitnehmers stehen, ist der Arbeitgeber verpflichtet, die ihm gem. § 12 AGG gegenüber Arbeitnehmern und nach § 19 AGG gegenüber Geschäftspartnern zustehenden Abwehrmöglichkeiten auszuschöpfen. Nur wenn trotz allem ein bestimmtes angedrohtes Verhalten nicht zu verhindern ist und dem Arbeitgeber dadurch schwere wirtschaftliche Beeinträchtigungen drohen würden, kann die Kündigung sozial gerechtfertigt sein. Dabei muss die Kündigung nach den Grundsätzen der Verhältnismäßigkeit das Einzige in Betracht kommende Mittel sein, um etwaige Schäden abzuwenden.
[…]Die Berufung des Beklagten darauf, dass nach Aussage aller Abteilungsleiter es im Fall einer Fortführung des Arbeitsverhältnisses mit dem Kläger zu einem “Aufstand” kommen würde, ist kein ausreichender Sachvortrag für die Annahme, dass eine außerordentliche Druck-Kündigung unumgänglich gewesen ist am 10.11.2010.

Ergebnis: Ein wichtiger Grund gemäß § 626 Abs.1 BGB ist nicht gegeben. Die außerordentliche fristlose Kündigung der B ist damit unwirksam. Die Klage des K ist begründet. (Zur Möglichkeit einer Umdeutung der fristlosen Kündigung in eine ordentliche Kündigung, siehe unten)

Fazit
Die Kündigungsschutzklage sollte man kennen. Sobald der gängige Aufbau einmal verinnerlicht wurde, wird der Schwerpunkt der Prüfung regelmäßig in der Behandlung der möglichen Kündigungsgründe liegen. Dabei handelt es sich meist um eine Abwägungsentscheidung, die stets in zwei Schritten zu prüfen ist: Ist der Kündigungsgrund objektiv geeignet, eine vorzeitige Beendigung des Arbeitsverhältnisses zu rechtfertigen? Wenn ja, gilt dies auch für den konkreten Einzelfall unter Abwägung der jeweiligen Interessen der Vertragspartner? Geht die außerordentliche fristlose Kündigung nicht durch, sollte man die Möglichkeit einer Umdeutung (§ 140 BGB) in eine vorsorgliche fristwahrende ordentliche Kündigung im Hinterkopf behalten. Dies wird in der Regel möglich und von der Zustimmung des Betriebsrats – wenn vorhanden – gedeckt sein (da ein „minus“ zur außerordentlichen fristlosen Kündigung; umgekehrt dagegen nicht, vgl. auch HK-ArbR/Braasch § 626 Rz. 43f).

Um den Rahmen des Beitrags nicht zu sprengen und da die Umdeutungsmöglichkeit in der Entscheidung nicht in Erscheinung tritt, wurde von einer Prüfung abgesehen. Nach allgemeiner Ansicht darf das Arbeitsgericht eine solche Umdeutung jedenfalls nicht von Amts wegen vornehmen. In der Regel werden entsprechende Hinweise im Sachverhalt anzutreffen sein.

Der Fall eignet sich gut für eine Examensklausur, da typische Probleme des Arbeitsrechts mit grundrechtlichen Überlegungen (APR, Kunstfreiheit) verknüpft werden.

Das Bundesarbeitsgericht hat in einem Urteil vom 24.03.2011 (2 AZR 790/09) entschieden, dass die Verbüßung einer mehrjährigen Freiheitsstrafe grundsätzlich geeignet ist, eine ordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses zu rechtfertigen.

Sachverhalt
AN war bei AG seit 1992 als Industriemechaniker beschäftigt. Im November 2006 wurde er in Untersuchungshaft genommen. Im Mai 2007 wurde er – bei fortbestehender Inhaftierung – zu einer Freiheitsstrafe von vier Jahren und sieben Monaten verurteilt. Gleichzeitig wurde die zur Bewährung erfolgte Aussetzung einer Freiheitsstrafe von einem Jahr und zehn Monaten widerrufen. Laut Vollzugsplan war die Möglichkeit eines offenen Vollzugs zunächst nicht vorgesehen. Eine dahingehende Prüfung sollte erstmals im Dezember 2008 erfolgen. Die Beklagte besetzte den Arbeitsplatz des AN dauerhaft mit einem anderen Arbeitnehmer und kündigte das Arbeitsverhältnis im Februar 2008 ordentlich. Hiergegen legte AN Kündigungsschutzklage ein.

Entscheidung des BAG
Das BAG hat die Kündigungsschutzklage des AN abgewiesen.

Verbüßen mehrjähriger Freiheitsstrafe als Kündigungsgrund für eine personenbedingte Kündigung
Die Verbüßung einer mehrjährigen Freiheitsstrafe ist grundsätzlich geeignet, die ordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses zu rechtfertigen. Haben die der strafgerichtlichen Verurteilung zugrunde liegenden Taten keinen Bezug zum Arbeitsverhältnis, kommt regelmäßig nur eine personenbedingte Kündigung in Betracht.

Leistungsunmöglichkeit und Vertretenmüssen des AN
Sowohl bei den Anforderungen an den Kündigungsgrund als auch bei der einzelfallbezogenen Interessenabwägung ist zu berücksichtigen, dass der Arbeitnehmer seine Leistungsunmöglichkeit und die damit einhergehende Störung des Arbeitsverhältnisses selbst zu vertreten hat. Dem Arbeitgeber sind deshalb zur Überbrückung der Fehlzeit typischerweise geringere Anstrengungen und Belastungen zuzumuten als bei einer Verhinderung des Arbeitnehmers etwa wegen Krankheit. Zudem ist auf die voraussichtliche Dauer der Leistungsunmöglichkeit Bedacht zu nehmen.

Arbeitgeber kann bei Freiheitsstrafe von mehr als zwei Jahren Arbeitsplatz dauerhaft neu besetzen
Jedenfalls dann, wenn gegen den Arbeitnehmer rechtskräftig eine Freiheitsstrafe von mehr als zwei Jahren verhängt worden ist, kann der Arbeitgeber den Arbeitsplatz in der Regel dauerhaft neu besetzen.

Quelle: Pressemitteilung des BAG

Das “muslimische Kopftuch” (BAG v. 10.10.2002 – 2 AZR 472/01, NZA 2003, 483) gab es schon, jetzt kommt die “muslimische Abstinenz” : Ein muslimischer Ladenmitarbeiter hat sich geweigert, im Getränkebereich zu arbeiten. Er berief sich auf seinen Glauben, der ihm “jegliche Mitwirkung “bei der Verbreitung von Alkoholika verbiete (BAG v. 24.2.2011 – 2 AZR 636/09, bisher gibt es nur die Pressemitteilung, aus der die folgenden Zitate entnommen sind und die den Ausführungen auch im Übrigen zu Grunde liegt).

Kollision von arbeitsvertraglichen Pflichten und Glaubensfreiheit

Das BAG hat in dieser Weigerung nicht per se einen Kündigungsgrund gesehen. Es führt aus:

Weigert sich ein Arbeitnehmer aus religiösen Gründen, eine Arbeitsaufgabe zu erfüllen, zu der er sich vertraglich verpflichtet hat, kann dies eine Kündigung durch den Arbeitgeber rechtfertigen. Voraussetzung ist, dass keine naheliegenden anderen Beschäftigungsmöglichkeiten bestehen.

Grundsätzlich geht das BAG jedoch davon aus, dass der Umgang mit Alkoholika eine vertraglichen geschuldete Tätigkeit ist.

Ein als “Ladenhilfe” in einem Einzelhandelsmarkt beschäftigter Arbeitnehmer muss mit der Zuweisung von Arbeitsaufgaben rechnen, die den Umgang mit Alkoholika erfordern. Macht er geltend, aus religiösen Gründen an der Ausübung vertraglich geschuldeter Tätigkeiten gehindert zu sein, muss er dem Arbeitgeber mitteilen, worin genau die religiösen Gründe bestehen, und aufzeigen, an welchen Tätigkeiten er sich gehindert sieht. Besteht für den Arbeitgeber im Rahmen der von ihm zu bestimmenden betrieblichen Organisation die Möglichkeit einer vertragsgemäßen Beschäftigung, die den religionsbedingten Einschränkungen Rechnung trägt, muss er dem Arbeitnehmer diese Tätigkeit zuweisen.Dabei löst das BAG den Fall über § 275 Abs. 3 BGB.

Das BAG folgt damit einem anderen Ansatz als im “Kopftuch-Fall”. Dort stützte es die Unwirksamkeit der Kündigung darauf, dass schon die Weisung des Arbeitgebers, das Kopftuch abzulegen, unwirksam war. Nach § 106 S. 1 GewO müssen Weisungen “billigem Ermessen” entsprechen.  Zur Konkretisierung des billigen Ermessens hat das BAG in dem Fall die Religionsfreiheit der Arbeitnehmerin (Art. 4 Abs. 1 und 2 GG) herangezogen; unter Beachtung dieser müsse das von Art. 12 GG geschützte Interesse des Arbeitgebers daran, durch die Kleidung Atmosphäre und Anspruch seines Geschäfts festzulegen, zurückstehen.

Hier hielt das BAG dagegen nicht schon die Weisung des Arbeitgebers, in der Getränkeabteilung zu arbeiten, für unwirksam: Es spricht nämlich von vertraglich geschuldeter Tätigkeit. Vielmehr wird es den Weg über § 275 Abs. 3 BGB gegangen sein – im Hinblick auf seine religiösen Überzeugungen kann dem Arbeitnehmer die Erfüllung des Anspruchs auf Arbeitsleistung nicht zugemutet werden. Das ist durchaus überzeugend: Im Unterschied zum Kopftuchfall, wo es nur um eine Modalität der Leistungserbringung ging (Verbot des Kopftuchs), geht es hier um die Arbeitsleistung als solche. Dies stellt eine Leistungsstörung dar.

Folgen der religös bedingten Unmöglichkeit (§ 275 Abs. 3 BGB)

Eine (ordentliche) Kündigung kann gem. § 1 Abs. 2 KSchG auf verhaltens-, personen- oder (hier irrelvant) betriebsbedingte Gründe gestützt werden. Ein verhaltensbedingter Grund liegt nicht vor, da die Leistung rechtlich unmöglich ist. Die Geltendmachung einer Einrede kann dem Arbeitnehmer als rechtlich zulässiges Verhalten nicht als Vertragsverletzung angelastet werden. Möglich ist jedoch eine personenbedingte Kündigung, da der Arbeitnehmer durch die Weigerung, in der Getränkeabteilung zu arbeiten, die Möglichkeit verliert, jedenfalls Aspekte seiner vertraglich geschuldeten Tätigkeit wahrzunehmen. Jedoch gilt dies nur, so lange der Arbeitnehmer nicht anderweitig beschäftigt werden kann (§ 1 Abs. 2 S. 3 KSchG).

Schema: Wirksamkeit einer ordentlichen Kündigung durch den Arbeitgeber (nach Dütz/Thüsing, Arbeitsrecht, 15. Aufl. 2010, Rn. 354):

1.  Kündigungserklärung, insb. § 623 BGB

2.  Wirksamkeitsfiktion

a)       Anwendbarkeit der §§ 4 bis 7 KSchG gem. §§ 13 Abs. 2 und 3, 23 KSchG

b)       Rechtzeitige Klageerhebung §§ 4 S. 1, 7 KSchG

3.  Allgemeine Nichtigkeitsgründe

4.  Ausschluss der ordentlichen Kündigung

a)       Gesetzlicher Ausschluss

b)       Vertraglicher Ausschluss

5.  Zustimmungs- und Anzeigebedürftigkeit

a)       § 85 SGB IX

b)       § 17 KSchG

6.  Kündigungsfrist, § 622 BGB

7.  Kündigungsschutzgesetz

a)       Anwendbarkeit des KSchG, §§ 1 Abs. 1, 14, 23 KSchG

b)       Soziale Rechtfertigung, § 1 KSchG

aa) Verhaltensbedingter Kündigungsgrund

(1) Verletzung der Vertragspflichten durch steuerbares (Abgrenzung zur personenbedingten Kündigung) Verhalten

(2) Verhältnismäßigkeit (insb. Abmahnung)

(a) Keine Weiterbeschäftigung auf anderem Arbeitsplatz (§ 1 Abs. 2 S. 3 KSchG)

(b) Abmahnung

(3) Interessenabwägung

bb) Personenbedingter Kündigungsgrund

(1)  In der Person liegender, nicht steuerbarer (sonst evtl. verhaltensbedingte Kündigung) Umstand, z. B. Krankheit

(2) Keine Weiterbeschäftigung auf anderem Arbeitsplatz (§ 1 Abs. 2 S. 3 KSchG)

(3) Interessenabwägung

8.  Beteiligung des Betriebsrats, § 102 BetrVG

Das Sozialgericht Berlin hat entschieden (Aktenzeichen: S 163 U 562/09), dass ein auf einer Weihnachtsfeier erlittener Beinbruch einen Arbeitsunfall im Sinne des SGB VII darstellen kann. Nach § 8 Abs. 1 SGB VII sind Arbeitsunfälle “Unfälle von Versicherten infolge einer den Versicherungsschutz nach den §§ 2, 3 oder 6 begründenden Tätigkeit (versicherte Tätigkeit). Unfälle sind zeitlich begrenzte, von außen auf den Körper einwirkende Ereignisse, die zu einem Gesundheitsschaden oder zum Tod führen.”

Entscheidende Frage war hier daher, ob die Weihnachtsfeier zur versicherten Tätigkeit gehört, also hier zur Beschäftigung i.S.v. § 2 Nr. 1 SGB VII. Nach Rspr. und hL muss der Unfall mit der versicherten Tätigkeit in einem inneren Zusammenhang stehen, die Beschäftigung muss zumindest eine wesentliche Teilursache für den Eintritt des Unfalls darstellen (BSG v. 26. 10. 2004, BSGE 93, 279, 280; ErfK/Rolfs, § 8 SGB VII Rn. 1). An diesem fehlt es vor allem bei sog. eigenwirtschaftlichen Tätigkeiten des Versicherten.

Auf die Weihnachtsfeier übertragen bedeutet dies, dass ein Betriebsfest nur dann zur versicherten Tätigkeit zählt, wenn es sich nicht um eine private (eigenwirtschaftliche) Spaßveranstaltung handelt. Wenn eine Betriebsfeier hingegen die Verbundenheit zwischen Kollegen und leitenden Mitarbeitern fördern soll, sie von der Unternehmensführung organisiert wurde und allen Mitarbeitern offen steht, dann ist idR von einer versicherten Tätigkeit auszugehen. Die Weihnachtsfeier soll dann gerade auch das Betriebsklima fördern und ist daher eben nicht nur reines Privatvergnügen.

Im vom SG Berlin entschiedenen Fall  traf sich ein Team von Mitarbeitern der Eingangszone des Jobcenters Lichtenberg zur Weihnachtsfeier im Bowlingcenter “Big Bowl”. 17 von 20 Kollegen machten mit. Auf dem Weg in ein Restaurant stolperte die Klägerin über eine Stufe und brach sich das linke Bein (vgl. zum Sachverhalt die Meldung bei juris, http://juris.de/jportal/portal/t/1tkj/page/homerl.psml?nid=jnachr-JUNA101203723&cmsuri=/juris/de/nachrichten/zeigenachricht.jsp) . Dies stellte nach Ansicht des Gerichts einen Arbeitsunfall dar, da die o.g. Kriterien des BSG vorlägen.

Das Bundesarbeitsgericht hat in einem Urteil vom 28.10.2010 (2 AZR 293/09) entschieden, dass ein Angestellter im Öffentlichen Dienst, der sich einen Nebenverdienst als Zuhälter verschafft und deswegen verurteilt wird, mit einer fristlosen Kündigung seines Arbeitgebers rechnen muss. Eine Kündigung sei zumindest dann gerechtfertigt, wenn als Grund für die Zuhälterei das geringe Gehalt im Hauptberuf angegeben wird.

Sachverhalt
K ist verheiratet und zwei Kindern zum Unterhalt verpflichtet. Er war nach Abschluss seiner Ausbildung seit dem 21. Juli 2001 als Straßenbauarbeiter bei der beklagten Stadt beschäftigt. Vom 1. bis zum 25. Februar 2008 befand sich der Kläger wegen des Vorwurfs der Zuhälterei und des Menschenhandels in Untersuchungshaft. Nach Erhebung der Anklage wegen Zuhälterei, vorsätzlicher Körperverletzung, erpresserischen Menschenraubs, Erpressung, schweren Menschenhandels und sexueller Nötigung hörte die beklagte Stadt den K am 8. April 2008 zu diesen Vorwürfen an. Er bestritt deren Berechtigung. Mit rechtskräftigem Urteil vom 21. April 2008 verurteilte das Landgericht den K wegen gemeinschaftlicher Zuhälterei und Körperverletzung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und zehn Monaten auf Bewährung. Diese Verurteilung basierte ua. auf der Feststellung, dass der K „mit seinem Gehalt, das er bei der [Beklagten] erzielte, nicht zufrieden (war) und einen zusätzlichen Verdienst (benötigte), um seine Familie zu ernähren“, und deshalb zusammen mit einem weiteren Täter den Entschluss gefasst hatte, „im Wege der Zuhälterei Geld zu verdienen“. Dazu hatten die Täter im März 2007 eine 18 Jahre alte tschechische Staatsbürgerin mit deren Einverständnis in Chemnitz abgeholt und nach B gebracht. Die junge Frau ging sodann in Essen und Dortmund der Prostitution nach. Im Januar 2008 beschloss K, sie nach Tschechien zurückzubringen. Als sie sich weigerte, schlug er sie mit einem Gürtel gegen ihre Unterschenkel.

Im April 2008 waren an mehreren Tagen Presseberichte über den Prozess und die Verurteilung des K erschienen, in denen auch über das Tatmotiv des K berichtet worden war. Mit Schreiben vom 24. April 2008 hörte die beklagte Stadt den bei ihr gebildeten Personalrat zur beabsichtigten Kündigung des K an. Der Personalrat erhob keine Bedenken. Mit Schreiben vom 2. Mai 2008 kündigte die beklagte Stadt das Arbeitsverhältnis der Parteien zum 30. September 2008. K hat Kündigungsschutzklage erhoben. Er hat die Auffassung vertreten, er habe seine arbeitsvertraglichen Pflichten nicht verletzt. Sein außerdienstliches Fehlverhalten habe keinen Bezug zum Arbeitsverhältnis. Als Straßenbauer habe er keine dienstlichen Kontakte zu den Bürgern der Stadt.

Ist die ordentliche Kündigung mangels sozialer Rechtfertigung unwirksam?

Lösung
Die ordentliche Kündigung wäre unwirksam, wenn sie sozial ungerechtfertigt ist, § 1 Abs. 1 KSchG. Gem. § 1 Abs. 2 KSchG ist die Kündigung sozial ungerechtfertigt, wenn sie nicht durch Gründe, die in der Person oder in dem Verhalten des Arbeitnehmers liegen, oder durch dringende betriebliche Erfordernisse, die einer Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers in diesem Betrieb entgegenstehen, bedingt ist.

I. Die Kündigung erfolgte im vorliegenden Fall verhaltensbedingt.

1. Eine Kündigung ist aus Gründen im Verhalten des Arbeitnehmers gemäß § 1 Abs. 2 KSchG sozial gerechtfertigt, wenn der Arbeitnehmer seine Vertragspflichten erheblich verletzt hat, das Arbeitsverhältnis dadurch auch künftig konkret beeinträchtigt wird, eine zumutbare Möglichkeit einer anderen, eine weitere Störung zuverlässig ausschließenden Beschäftigung nicht besteht und die Lösung des Arbeitsverhältnisses in Abwägung der Interessen beider Vertragsteile billigenswert und angemessen erscheint.

2. Es müsste eine Pflichtverletzung des K vorliegen.

a) K hat keine vertragliche Hauptpflicht verletzt.

b) Ebenso wenig hat er eine arbeits- oder tarifvertragliche Nebenpflicht verletzt. Nach der Neuregelung des Tarifrechts besteht für die Beschäftigten des öffentlichen Dienstes nicht mehr die besondere Pflicht, ihr gesamtes privates Verhalten so einzurichten, dass das Ansehen des öffentlichen Arbeitgebers nicht beeinträchtigt wird.

c) K könnte jedoch gegen die allgemeine Pflicht zur Rücksichtnahme aus § 241 Abs. 2 BGB verstoßen haben. Auch die erhebliche Verletzung einer vertraglichen Nebenpflicht kann eine Kündigung aus verhaltensbedingten Gründen sozial rechtfertigen. § 241 Abs. 2 BGB gilt auch für die Beschäftigten des öffentlichen Dienstes.

Das BAG dazu:

Nach § 241 Abs. 2 BGB ist jede Partei des Arbeitsvertrages zur Rücksichtnahme auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen ihres Vertragspartners verpflichtet. Diese Regelung dient dem Schutz und der Förderung des Vertragszwecks. Der Arbeitnehmer hat seine Verpflichtung aus dem Arbeitsverhältnis so zu erfüllen und die im Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis stehenden Interessen des Arbeitgebers so zu wahren, wie dies von ihm unter Berücksichtigung seiner Stellung und Tätigkeit im Betrieb, seiner eigenen Interessen und der Interessen der anderen Arbeitnehmer des Betriebs nach Treu und Glauben billigerweise verlangt werden kann. Er ist auch außerhalb der Arbeitszeit verpflichtet, auf die berechtigten Interessen des Arbeitgebers Rücksicht zu nehmen. Allerdings kann ein außerdienstliches Verhalten des Arbeitnehmers die berechtigten Interessen des Arbeitgebers oder anderer Arbeitnehmer grundsätzlich nur beeinträchtigen, wenn es einen Bezug zur dienstlichen Tätigkeit hat, wenn etwa der Arbeitnehmer die Straftat unter Nutzung von Betriebsmitteln oder betrieblichen Einrichtungen begeht. Ein solcher Bezug kann auch dadurch entstehen, dass sich der Arbeitgeber oder andere Arbeitnehmer staatlichen Ermittlungen ausgesetzt sehen oder in der Öffentlichkeit mit der Straftat in Verbindung gebracht werden. Fehlt hingegen ein solcher Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis, scheidet eine Verletzung der vertraglichen Pflicht zur Rücksichtnahme auf die Interessen des Arbeitgebers regelmäßig aus.

Ungeachtet des Charakters der von ihm begangenen Straftat besteht in diesem Fall der erforderliche Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis. Der Kläger hat die Beklagte mit seiner Tat in Beziehung gebracht. Durch seine – auch in der Presse wiedergegebenen – Äußerungen im Strafverfahren hat er eine Verbindung zwischen seiner angeblich zu geringen Vergütung durch die Beklagte und seinem Tatmotiv hergestellt. Auf diese Weise hat er die Beklagte für sein strafbares Tun „mitverantwortlich“ gemacht. Er hat damit deren Integritätsinteresse erheblich verletzt. Ein Arbeitgeber des öffentlichen Dienstes, der in besonderem Maße an Recht und Gesetz gebunden ist und in dieser Hinsicht einer besonders kritischen Beobachtung durch die Öffentlichkeit unterliegt, hat ein berechtigtes und gesteigertes Interesse daran, in keinerlei – und sei es auch abwegigen – Zusammenhang mit Straftaten seiner Bediensteten in Verbindung gebracht zu werden.

Mithin hat K durch sein außerdienstliches strafbares Verhalten seine Pflicht zur Rücksichtnahme auf die Interessen der Beklagten verletzt.

3. Des Weiteren müsste die Stadt den K vorher abgemahnt haben. Im vorliegenden Fall durfte K angesichts der Schwere seiner Pflichtverletzung nicht damit rechnen, die Beklagte werde diese hinnehmen. Einer vorherigen Abmahnung bedurfte es mithin nicht.

Mithin war die Kündigung sozial gerechtfertigt i.S.d. § 1 Abs. 2 KSchG.

Im Folgenden eine Zusammenstellung von zehn Links zu examensrelevanten Artikeln der vergangenen Woche aus allen drei Rechtsgebieten von anderen Jura-Blogs:

ZIVILRECHT

@ Rechtslupe:
Vorvertragliche Aufklärungspflichten vs. Gewährleistung

@ Juracity Blog:
Arbeitsrecht: Überstundenpauschale im Arbeitsvertrag: Bundesarbeitsgericht kippt Klausel

@ CMS Hasche Sigle bloggt:
ZPO: Kehrtwende des BGH bei der Drittwiderklage
BGH Entscheidung vom 30. September 2010, Xa ARZ 191/10

ÖFFENTLICHES RECHT

@ Rechtslupe:
Verwaltungsrecht: Ist ein Widerspruch gegen den ablehnenden Bescheid wegen Fehlens einer Rechtsbehelfsbelehrung entbehrlich?

@ Rechtslupe:
NPD hat einen Anspruch auf Gleichbehandlung bei der Überlassung kommunaler Einrichtungen

STRAFRECHT

@ Strafrecht-Online Blog:
Der Griff an den Hals muss nicht eine lebensgefährdene Behandlung sein

@ Anwalt bloggt:
Der beschuhte Fuß, ein gefährliches Werkzeug

@ Lawblog:
Wo liegt die Geringwertigkeitsgrenze beim Diebstahl?

@ Strafverteidigerbüro:
Rücktritt von der versuchten räuberischen Erpressung

@ Ferner Alsdorf:
Das berühmte „Schwarzfahren

Allen ein schönes Wochenende!

Über die ersten Auswirkungen des Emmely-Urteils wurde bereits berichtet (vgl. beck-blog v. 6.8.2010). Jetzt scheinen sich auch die Gerichte der neuen Linie des BAG anzupassen. Über einen Fall vor dem LAG Berlin-Brandenburg wurde bereits berichtet. Nun hat auch das LAG Hamm eine Bagatellkündigung für unwirksam erklärt (Urteil v. 4.11.2010  – 8 Sa 711/10, hier die Pressemitteilung, hier der Bericht bei beck aktuell. Die folgende Darstellung beruht auf der Schilderung in der Pressemitteilung).

Einem Mitarbeiter des Studentenwerkes Bochum wurde gekündigt, weil er angeblich Pommes Frittes und insgesamt vier Frikadellen gestohlen haben soll. Zunächst nahm er beim Durchgang durch die Mensa Pommes Frittes und zwei Frikadellen an sich. Er wurde von einem Vorgesetzten auf die Unzulässigkeit seines Tuns aufmerksam gemacht. Daraufhin nahm der Mitarbeiter weitere zwei Frikadellen an sich und begab sich in einen Pausenraum.  Der Vorgesetzte forderte ihn unmittelbar danach zu einem Gespräch auf, zu dem er sich jedoch nur unter Hinzuziehung eines weiteren Vorgesetzen bereit fand.

Das Studentenwerk Bochum kündigte dem Arbeitnehmer fristlos, gestützt auf den Diebstahl, hilfsweise einen Diebstahlsverdacht, und die Weigerung, der Anweisung des Vorgesetzen zum Gespräch zu folgen.

Das LAG Hamm hält die Kündigung für unwirksam:

“Auch wenn man das Vorbringen der Beklagten als wahr unterstellt, ist die Kündigung unwirksam.

Das Gericht ist zunächst davon ausgegangen, dass der behauptete Verzehr der Pommes frites und der Frikadellen im vorliegenden Fall keinen wichtigen Grund für die fristlose Kündigung darstellen könne. Dabei sind insbesondere die 19-jährige Betriebszugehörigkeit und der Umstand, dass der Kläger nach den Tarifverträgen des öffentlichen Dienstes nur noch außerordentlich kündbar ist, zu berücksichtigen. Aber auch die von der Beklagten vorgetragene Weigerung des Klägers ins Büro zu kommen, kann die fristlose Kündigung nicht rechtfertigen. Als milderes Mittel hätte zunächst eine Abmahnung ausgesprochen werden müssen, die dem Kläger als letzte Warnung die Möglichkeit gegeben hätte, das behauptete Verhalten zu überdenken.”

Das Urteil ist interessant, weil es die mit dem “Paradigmenwechsel”, den der Fall Emmely nach Sicht vieler Beobachter gebracht hat, verbundenen Unwägbarkeiten aufzeigt. Zur kritischen Diskussion in der mündlichen Prüfung eignet es sich M.E. recht gut. Man kann selbstverständlich der Entscheidung des LAG Hamm folgen und liegt damit im akutellen Trend. Man kann aber auch dagegen argumentieren:

- Anders als in den Fällen, in denen dem Arbeitgeber kein Vermögensschaden entstand, etwa weil ohnehin wegzuwerfende Maultauschen gegessen wurden, ist hier ein meßbarer (Vermögens-)Schaden entstanden. Und er liegt durchaus im Bereich von einigen Euro (man vergleich die Preise in der eigenen Mensa), nicht etwa im Cent-Bereich wie beim Aufladen von Handys im Büro. Beim Fall Emmely ist die Frage der Schädigung nicht ganz klar. Man kann zumindest darauf verweisen, dass der Arbeitgeber die Pfandbons normalerweise ohnehin hätte einlösen und den entsprechenden Betrag hätte bezahlen müssen.

- Das ArbG Bochum hatte entscheidend darauf abgestellt, dass möglicherweise kein Diebstahl vorlag, weil der Vorgesetze jederzeit hätte einschreiten können (vgl. dazu die Pressemitteilung zur Ankündigung der Entscheidung). Kann das einen Unterschied machen? Wohl kaum. Es kommt für die außerordentliche Kündigung darauf an, ob ein wichtiger Grund vorliegt. Der wichtige Grund liegt nicht eigentlich darin, dass der Arbeitnehmer den Arbeitgeber (marginal) geschädigt hat, sondern dass er die Vertrauensgrundlage des Vertrages gestört hat und es dem Arbeitgeber nicht zumutbar ist, den Vertrag ohne dies Grundlage fortzusetzen.

Vgl. BAG v. 10.6.2010 – 2 AZR 541/09 Leitsatz 2 und auch Rn. 27:

Das Gesetz kennt auch im Zusammenhang mit strafbaren Handlungen des Arbeitnehmers keine absoluten Kündigungsgründe. Es bedarf stets einer umfassenden, auf den Einzelfall bezogenen Prüfung und Interessenabwägung dahingehend, ob dem Kündigenden die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses trotz der eingetretenen Vertrauensstörung – zumindest bis zum Ablauf der Kündigungsfrist – zumutbar ist oder nicht.

Es kommt also bei der Prognoseentscheidung primär auf das Vertrauen an. Ist das stärker geschädigt, wenn der Arbeitnehmer etwas heimlich tut oder wenn er sogar in Anwesenheit seines Vorgesetzten Regeln bricht? Man kann hier in beide Richtungen argumentieren. Einerseits ist es natürlich noch wichtiger, dass der Arbeitnehmer dort, wo er nicht kontrolliert wird, Regeln einhält; kann man das aber andererseits von jemand erwarten, der schon bei Anwesenheit des Chefs sich nicht daran hält?

Im Fall Emmely hat das BAG darauf verwiesen, dass die Vorgesetzte das Verhalten von Frau Emme hingenommen hatte oder zumindest nicht eingeschritten ist, obwohl sie erkennen musste, was Frau Emme tat (Rn. 45):

Für den Grad des Verschuldens und die Möglichkeit einer Wiederherstellung des Vertrauens macht es objektiv einen Unterschied, ob es sich bei einer Pflichtverletzung um ein Verhalten handelt, das insgesamt - wie etwa der vermeintlich unbeobachtete Griff in die Kasse - auf Heimlichkeit angelegt ist oder nicht.

Im vorliegenden Fall kann man jedoch sagen, dass es nicht besser sein kann, wenn der Arbeitnehmer sogar entgegen der ausdrücklichen Anweisung eines Vorgesetzten handelt. Im Fall der Frau Emme war die Vorgesetzte eben nicht eingeschritten.

- Im Hinblick auf die Prognoseentscheidung ist noch zu beachten, dass derArbeitnehmer ordentlich unkündbar war nach dem anwendbaren Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst. Deshalb kann es zu einer Verschiebung der Betrachtungsmaßstäbe kommen: Bei Dauertatbeständen oder Vorfällen mit Wiederholungsgefahr kann die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses für den Arbeitgeber wegen des Ausschlusses der ordentlichen Kündigung dagegen eher unzumutbar sein als bei einem ordentlich kündbaren Arbeitnehmer (s. MüKoBGB/Henssler, 5. Aufl. 2009, § 626 Rn. 114).

Kleiner Exkurs: Ordentlich unkündbare Arbeitnehmer können nur außerordentlich nach § 626 Abs. 1 BGB gekündigt werden. Diese Kündigung ist fristlos. Bei ordentlich kündbaren Arbeitnehmer ist deshalb nach dem Ultima-Ratio-Prinzip nur zulässig, wenn dem Arbeitgeber noch nicht einmal das Abwarten der ordentlichen Kündigungsfrist zugemutet werden kann. Bei “unkündbaren” Arbeitnehmer besteht diese Alternative nicht. Was ist also, wenn ihr Fehlverhalten bei einem normalen Arbeitnehmer nicht für eine außerordentliche, wohl aber für eine ordentliche Kündigung reichen würde? Dann erlaubt die Rspr. auch hier die außerordentliche Kündigung, allerdings verbunden mit einer “Auslauffrist”, die der ordentlichen Kündigungsfrist entspricht.

Für die Frage, ob einem unkündbaren Arbeitnehmer nach § 626 Abs. 1 BGB verhaltensbedingt gekündigt werden kann, muss man also mit einem ordentlich kündbaren Arbeitnehmer vergleichen. Kann diesem fristlos außerordentlich gekündigt werden, dann auch dem unkündbaren. Kann jenem dagegen nur “normal” gekündigt werden, dann diesem dennoch außerordentlich, aber mit der üblichen Kündigungsfrist entsprechender Auslauffrist.

Im Einzelfall ist jedoch dann noch eine etwas andere Abwägung vorzunehmen, weil die Tatsache der Unkündbarkeit sowohl zu Gunsten wie auch zu Lasten des unkündbaren Arbeitnehmers in die Abwägung einfließen können (vgl. auch dazu MüKoBGB/Henssler, 5. Aufl. 2009, § 626 Rn. 111ff.)

- Bereits die Weigerung, Weisungen zu befolgen, kann einen Kündigungsgrund darstellen.

Wir freuen uns, einen kurzen Gastbeitrag von Arno Schrader zu veröffentlichen.

Privatleben geht Arbeitgeber nichts an – selbst bei Pornodarstellern!

Kennen Sie Paderborn? Eine ostwestfälische Stadt mit ca. 145.000 Einwohnern, einem bekannten Comedian (Rüdiger Hoffmann), einem Dom und einem sehr rührigen Arbeitsgericht.

Der Fall

Der Geschäftsführer eines Unternehmens aus Paderborn fand im Schreibtisch eines Mitarbeiters mehrere DVD´s. Das ist für sich genommen noch nicht dramatisch, allerdings handelte es sich um Pornofilme. Auch nicht schlimm, denken Sie? Es geht noch besser: In einigen Szenen war ein Arbeitnehmer selbst als Darsteller zu erkennen.

Einmal ehrlich: Auf die Idee, solche DVD´s am Arbeitsplatz liegen zu lassen, muss man als Arbeitnehmer erst einmal kommen.

Der Paderborner Arbeitgeber fand das gar nicht lustig und stellte den Arbeitnehmer telefonisch zur Rede. Dieser beleidigte den Arbeitgeber mit: „Ich pisse auf Euch alle! Ihr Arschlöcher könnt mich alle mal!“

Das tat der Arbeitgeber dann auch und kündigte dem Arbeitnehmer.

Dem hat das Arbeitsgericht Paderborn jedoch mit Urteil vom 07.07.2010, Az.: 2 Ca 392/10, einen Riegel vorgeschoben: Zu Recht war es der Auffassung, dass die „Schauspielertätigkeit“ des Arbeitnehmers die Tätigkeiten am Arbeitsplatz nicht beeinträchtigen. Sie habe überhaupt keinen Bezug zum Arbeitsplatz.

Dass der Arbeitnehmer die Filme am Arbeitsplatz gesehen hat, konnte der Arbeitgeber ohnehin nicht beweisen.

Auch die Beleidigung hielt das Gericht zwar grundsätzlich für einen Kündigungsgrund, hier waren jedoch die Einzelheiten des Falls zu berücksichtigen. Eine Abmahnung wäre nach Auffassung des Gerichts zuvor erforderlich gewesen. Zudem sei es eine Überreaktion des Arbeitnehmers gewesen.

Außerdem schrieb die Richterin dem Arbeitgeber Folgendes ins Urteil: „Das außerdienstliche Verhalten eines Arbeitnehmers kommt nur dann als wichtiger Grund zur fristlosen Kündigung in Betracht, wenn hierdurch das Arbeitsverhältnis konkret beeinträchtigt wird. Hierbei ist der Arbeitgeber grundsätzlich nicht zum Sittenrichter über die in seinem Betrieb tätigen Arbeitnehmer berufen.“ Das Urteil ist zwar noch nicht rechtskräftig, der Arbeitgeber wird es in der Berufungsinstanz aber schwer haben.

Fazit: Privatleben ist Privatleben – Und so sollte es auch bleiben!

Das Urteil im Emmely Fall (2 AZR 541/09) erging bereits am 10. Juni 2010. Jetzt hat das Bundesarbeitsgericht endlich die Urteilsgründe vorgelegt.

Leitsätze:

1. Rechtswidrige und vorsätzliche Handlungen des Arbeitnehmers, die sich unmittelbar gegen das Vermögen des Arbeitgebers richten, können auch dann ein wichtiger Grund zur außerordentlichen Kündigung sein, wenn die Pflichtverletzung Sachen von nur geringem Wert betrifft oder nur zu einem geringfügigen, möglicherweise gar keinem Schaden geführt hat.

2. Das Gesetz kennt auch im Zusammenhang mit strafbaren Handlungen des Arbeitnehmers keine absoluten Kündigungsgründe. Es bedarf stets einer umfassenden, auf den Einzelfall bezogenen Prüfung und Interessenabwägung dahingehend, ob dem Kündigenden die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses trotz der eingetretenen Vertrauensstörung – zumindest bis zum Ablauf der Kündigungsfrist – zumutbar ist oder nicht.

Der direkte Link zum Volltext des Urteils hier.

Das AG Paderborn hat in einem Urteil vom 29.9.2010 (2 Ca 423/10) entschieden, dass einem Arbeitnehmer, dessen Toilettenaufenthalt etwas länger dauert, nicht verhaltensbedingt gekündigt werden darf:

“Das Aufsuchen einer Toilette während der Arbeitszeit – ggf. auch für einen längeren Zeitraum – stellt jedoch keine arbeitsvertragliche Pflichtverletzung dar und vermag daher keine verhaltensbedingte Kündigung gemäß § 1 Abs. 1, Abs. 2 KSchG zu rechtfertigen.”

(Quelle und Volltext des Urteils: openjur.de):-)

Das Bundesarbeitsgericht hat mit Urteil vom 22.7.2010 (6 AZR 480/09) entschieden, dass die Klagefrist des § 4 KSchG auch dann eingehalten werden muss, wenn die ordentliche Kündigung gegen das Kündigungsverbot des § 15 Abs. 3 TzBfG verstößt.

Sachverhalt
Ein Arbeitgeber hatte ein befristetes Arbeitsverhältnis noch vor dem vereinbarten Befristungsende ordentlich gekündigt. Nach § 15 Abs. 3 TzBfG darf ein befristetes Arbeitsverhältnis nur dann ordentlich gekündigt werden kann, wenn im Vertrag oder in einem anwendbaren Tarifvertrag eine solche Möglichkeit vorgesehen ist. In vorliegenden Fall war jedoch die Möglichkeit der ordentlichen Kündigung im Arbeitsvertrag oder in einem Tarifvertrag nicht vereinbart.

Urteil des BAG
Das BAG hat entschieden, dass die Kündigung trotz Verstoßes gegen das Kündigungsverbot des § 15 Abs. 3 TzBfG volle Rechtswirksamkeit erlangt, wenn der Arbeitnehmer nicht rechtzeitig Klage erhebt. Grundlage sei auch hier die Fiktionswirkung des § 7 KSchG, der festlege, dass eine Kündigung als von Anfang an wirksam anzusehen sei, wenn nicht innerhalb der Frist des § 4 KSchG Klage gegen die Kündigung erhoben werde. Das folge aus Wortlaut und Entstehungsgeschichte des Gesetzes. Der Gesetzgeber wollte im Interesse einer raschen Klärung der Frage, ob eine Kündigung das Arbeitsverhältnis beendet habe oder nicht, für die Geltendmachung aller Unwirksamkeitsgründe eine einheitliche Klagefrist von drei Wochen vorsehen. Dadurch sollte die Ungewissheit, wann das Recht zur Erhebung der Kündigungsschutzklage im Einzelfall verwirkt ist, beendet werden. Dies gelte auch bei einer offensichtlich unwirksamen Kündigung, da dies letztlich nur vom Gericht abschließend entschieden werden könne.

In einem Urteil vom 1. September 2010 (5 AZR 700/09) hat das Bundesarbeitsgericht entschieden, dass bei Nichteinhaltung der 3-wöchigen Frist zur Kündigungsschutzklage Ansprüche des Arbeitnehmers trotz zu kurz gewählter Kündigungsfrist durch den Arbeitgeber entfallen können.

Bei einer ordentlichen Arbeitgeberkündigung muss der Arbeitnehmer die Nichteinhaltung der objektiv richtigen Kündigungsfrist innerhalb der fristgebundenen Klage nach § 4 Satz 1 KSchG geltend machen, wenn sich die mit zu kurzer Frist ausgesprochene Kündigung nicht als eine solche mit der rechtlich gebotenen Frist auslegen lässt. Bedürfte die Kündigung der Umdeutung in eine Kündigung mit zutreffender Frist, gilt die mit zu kurzer Frist ausgesprochene Kündigung nach § 7 KSchG als rechtswirksam und beendet das Arbeitsverhältnis zum „falschen“ Termin, wenn die Kündigungsschutzklage nicht binnen drei Wochen nach Zugang der schriftlichen Kündigung erhoben worden ist.

Sachverhalt
Der am 9. November 1972 geborene Kläger war seit dem 1. August 1995 als Mitarbeiter an einer Tankstelle beschäftigt. Im Frühjahr 2007 übernahm die Beklagte den Betrieb von einer Vorpächterin, für die der Kläger seit dem 1. Januar 1999 arbeitete. Mit Schreiben vom 22. April 2008 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis zum 31. Juli 2008. Im November 2008 erhob der Kläger Klage auf Leistung der Annahmeverzugsvergütung für die Monate August und September 2008 mit der Begründung, die gesetzliche Kündigungsfrist betrage fünf Monate zum Monatsende, weil er insgesamt mehr als zwölf Jahre beschäftigt gewesen sei. § 622 Abs. 2 Satz 2 BGB, der bestimmt, dass bei der Berechnung der Beschäftigungsdauer Zeiten, die vor der Vollendung des 25. Lebensjahrs liegen, nicht berücksichtigt werden, sei nicht anzuwenden. Die Vorschrift verstoße gegen das unionsrechtliche Verbot der Diskriminierung wegen des Alters. Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen, das Landesarbeitsgericht hat ihr stattgegeben.

Entscheidung
Die Revision der Beklagten war erfolgreich. Die von der Beklagten gewählte Kündigungsfrist war zu kurz. Die Beklagte berücksichtigte zum einen nur die Beschäftigungszeit des Klägers bei ihrer unmittelbaren Rechtsvorgängerin ab 1. Januar 1999. Der Kläger war aber bereits seit dem 1. August 1995 bei einer weiteren Rechtsvorgängerin der Beklagten beschäftigt. Schon die Berücksichtung der nach Vollendung des 25. Lebensjahrs des Klägers liegenden Beschäftigungszeit führte zu einer Kündigungsfrist von vier Monaten zum Monatsende (hier: 31. August 2008). Zudem darf § 622 Abs. 2 Satz 2 BGB nicht angewendet werden, weil eine derartige Regelung mit dem Recht der Europäischen Union unvereinbar ist (EuGH vom 19. Januar 2010 -Kücükdeveci). Die rechtlich gebotene Kündigungsfrist betrug deshalb fünf Monate zum Monatsende (hier: 30. September 2008).

Gleichwohl blieb die Klage ohne Erfolg. Der Senat konnte die ausdrücklich zum 31. Juli 2008 erklärte Kündigung der Beklagten weder nach ihrem Inhalt noch nach den sonstigen Umständen als eine Kündigung zum 30. September 2008 auslegen. Der Kläger hätte deshalb die unzutreffend angenommene Kündigungsfrist binnen drei Wochen nach Zugang der Kündigung gerichtlich geltend machen müssen (§ 4 Satz 1 KSchG). Da das nicht erfolgte, hat die Kündigung das Arbeitsverhältnis zum 31. Juli 2008 aufgelöst (§ 7 KSchG). Annahmeverzugsvergütung für die Monate August und September 2008 steht dem Kläger nicht zu.

Examensrelevante Probleme:
- Ab wann beginnt die 3 wöchige Präklusionsfrist zu laufen, wenn vom Arbeitgeber die Kündigungsfrist zu kurz gewählt wird?
- Nichteinhaltung der Kündigungsfrist und Klage nach § 4 Satz 1 KSchG
- Unanwendbarkeit des § 622 Abs. 2 Satz 2 BGB (EuGH-Urteil Kücükdeveci)
- Bei Berechnung einer falschen Kündigungsfrist sollte man zumindest im Hinterkopf immer auch noch an eine Umdeutung gem. § 140 BGB denken.

BAG, Urteil vom 1. September (5 AZR 700/09)

Das Bundesarbeitsgericht hat in einem Urteil vom 19. August 2010 (8 AZR 530/09) entschieden, dass eine Stellenausschreibung grundsätzlich gegen das Altersdiskriminierungsverbot verstößt, wenn ein „junger“ Bewerber gesucht wird.

Sachverhalt
Der Kläger, ein 1958 geborener Volljurist, bewarb sich im Jahre 2007 auf eine von der Beklagten geschaltete Stellenanzeige in einer juristischen Fachzeitschrift. Die Beklagte suchte für ihre Rechtsabteilung „zunächst auf ein Jahr befristet eine(n) junge(n) engagierte(n) Volljuristin/Volljuristen“. Der Kläger erhielt eine Absage, ohne zu einem Vorstellungsgespräch eingeladen worden zu sein. Eingestellt wurde eine 33 jährige Juristin. Der Kläger hat von der Beklagten wegen einer unzulässigen Benachteiligung aufgrund seines Alters eine Entschädigung in Höhe von 25.000,00 € und Schadensersatz in Höhe eines Jahresgehalts verlangt.

Das erstinstanzlich mit dem Rechtsstreit befasste Arbeitsgericht hat die Beklagte zur Zahlung einer Entschädigung in Höhe eines Monatsgehalts verurteilt und die Klage im Übrigen abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht München hat die hiergegen eingelegte Berufung des Klägers ebenso zurück gewiesen wie die Anschlussberufung der Beklagten.

Crashkurs AGG

1. Zeitlicher Anwendungsbereich des AGG
Nach § 33 I AGG ist das am 18.08.2006 in Kraft getretene AGG nicht anwendbar, wenn der zu beurteilende Sachverhalt zu diesem Zeitpunkt bereits abgeschlossen war. Wenn hingegen nach dem 17.08.2006 Tatsachen entstehen, die für die Benachteiligungsverbote des AGG relevant sind, ist das AGG anwendbar. Maßgeblich ist dabei der Zeitpunkt der Benachteiligungshandlung. Bei einer Stellenbesetzung ist dies der Zeitpunkt, zu welchem der Arbeitgeber die Zurückweisung einer Bewerbung beschließt.

2. Entschädigungsanspruch des § 15 Abs. 2 AGG
Für einen Entschädigungsanspruch nach § 15 Abs. 2 AGG muss die Benachteiligung „wegen“ eines in § 1 AGG genannten Grundes erfolgt sein. Der erforderliche Kausalzusammenhang ist gegeben, wenn die Benachteiligung an einen der in § 1 AGG genannten oder mehrere der in § 1 AGG genannten Gründe anknüpft oder dadurch motiviert ist. Ausreichend ist, dass ein in § 1 AGG genannter Grund Bestandteil eines Motivbündels ist, das die Entscheidung beeinflusst hat.

3. Gesetzliche Beweislastregelung, § 22 AGG und Beweislastumkehr
Nach der gesetzlichen Beweislastregelung gem. § 22 AGG genügt es, dass der Anspruchsteller Indizien vorträgt und im Streitfalle beweist, die eine Benachteiligung wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes vermuten lassen. An diese Vermutungsvoraussetzungen ist kein zu strenger Maßstab anzulegen. Es ist nicht erforderlich, dass die Tatsachen einen zwingenden Indizienschluss für eine Verknüpfung der Benachteiligung mit einem Benachteiligungsmerkmal zulassen. Vielmehr reicht es aus, wenn nach allgemeiner Lebenserfahrung hierfür eine überwiegende Wahrscheinlichkeit besteht. Sodann trägt die andere Partei die Beweislast dafür, dass kein Verstoß gegen die Bestimmungen zum Schutz vor Benachteiligung vorgelegen hat.

Entscheidung des BAG
Das BAG hat hier entschieden, dass die Stellenausschreibung der Beklagten gegen § 11 AGG verstieß, der verbietet, dass eine Stelle unter Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot des § 7 Abs. 1 AGG ausgeschrieben wird. Danach dürfen Beschäftigte nicht wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes (hier ist der Grund des Alters einschlägig) benachteiligt werden. Stellen sind unter anderem “altersneutral” auszuschreiben, wenn kein Rechtfertigungsgrund im Sinne des § 10 AGG für eine unterschiedliche Behandlung wegen des Alters vorliegt. Die unzulässige Stellenausschreibung stellt ein Indiz dafür dar, dass der Kläger wegen seines Alters nicht eingestellt worden ist. Da die Beklagte nicht darlegen konnte, dass kein Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot vorgelegen hat, steht dem Kläger ein Entschädigungsanspruch zu. Dessen Höhe hat das Landesarbeitsgericht in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise festgesetzt. Da der Kläger nicht dargelegt und bewiesen hat, dass er bei einer diskriminierungsfreien Auswahl von der Beklagten eingestellt worden wäre, steht ihm der geltend gemachte Schadensersatzanspruch in Höhe eines Jahresgehalts nicht zu.

Examensrelevanz
In einigen Bundesländern wie beispielsweise in Hessen ist die 3. Zivilrecht Examensklausur entweder aus dem Arbeitsrecht oder aus dem Handels- und Gesellschaftsrecht. Nachdem die letzten Examenstermine in einigen Bundesländern doch sehr viele Problemkreise aus dem Handels- und Gesellschaftsrecht enthielten, wäre demnächst wohl wieder einmal eine Klausur aus dem Arbeitsrecht fällig.

Nach der BAG-Entscheidung im Fall Emmely hatten wir auch über die Auswirkungen berichtet, u.a. darüber, dass so manch ein Arbeitgeber seine Kündigung zurückgenommen hat.

Nun landete ein neuer Fall vor dem Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg. Der Betrug über 160 EUR einer seit 40 Jahren angestellten Mitarbeiterin lag unumstritten vor. Dennoch hatte das Landesarbeitsgericht bereits in der Verhandlung im Juli durchblicken lassen, dass es die Kündigung gerade vor dem Hintergrund der Emmely-Entscheidung des BAG nicht für wirksam halte. Die darauf angeregte Einigung der Parteien kam nicht zustande, gestern wurde das Urteil verkündet.

Sachverhalt
Die Arbeitnehmerin, die als Zugabfertigerin auf einem Bahnhof beschäftigt war, hatte ihr 40-jähriges Dienstjubiläum im Kollegenkreis gefeiert, im Anschluss daran dem Arbeitgeber eine von einer Catering-Firma erhaltene „Gefälligkeits“-Quittung über einen Betrag von 250,00 EUR für Bewirtungskosten vorgelegt und sich den Betrag erstatten lassen, während sich die Bewirtungskosten in Wirklichkeit nur auf rund 90,00 EUR beliefen. Beim Arbeitgeber bestand eine Regelung, wonach aus Anlass des 40-jährigen Dienstjubiläums nachgewiesene Bewirtungskosten bis zur Höhe von 250,00 EUR erstattet werden.

Entscheidung des LAG Berlin-Brandenburg
Das Landesarbeitsgericht hat die fristlose Kündigung für unwirksam erachtet. Zwar habe die Arbeitnehmerin durch die Betrugshandlung gegenüber ihrem Arbeitgeber eine strafrechtlich relevante grobe Pflichtwidrigkeit begangen und damit ohne weiteres einen Kündigungsgrund „an sich“ gesetzt. Im Rahmen der auf den Einzelfall bezogenen Interessenabwägung hätten jedoch die zugunsten der Arbeitnehmerin zu berücksichtigenden Umstände – letztlich – überwogen.

Dabei sei die neuere Entscheidung des Bundesarbeitsgericht vom 10.06.2010 (“Pfandbon“) mit zu beachten gewesen, in der das Bundesarbeitsgericht die Kündigung des Arbeitsverhältnisses einer langjährig beschäftigten Kassiererin für unwirksam erachtet hatte. Den sich aus der Pressemitteilung ergebenden Erwägungen folgend hat das Landesarbeitsgericht in erster Linie die 40-jährige beanstandungsfreie Beschäftigungszeit der Arbeitnehmerin in Rechnung gestellt, die – unter Berücksichtigung der neuen Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 10.06.2010 („Pfandbon“) zu einem sehr hohen Maß an Vertrauenskapital geführt habe. Dieses sei durch die einmalige Verfehlung noch nicht vollständig zerstört worden.

Des Weiteren sei zu berücksichtigen gewesen, dass die Arbeitnehmerin – anders als die Kassiererin im „Pfandbonfall“, die ihre Pflichtwidrigkeit sogar im Kernbereich ihrer Tätigkeit an der Kasse begangen hatte – sich bei ihrer Handlung außerhalb ihrer normalen Tätigkeit befunden habe, denn als Zugabfertigerin habe sie nicht regelmäßig mit Gelddingen zu tun. Bei dem im Zusammenhang mit der Jubiläumsfeier stehenden Vorgang habe es sich um einen für die Arbeitnehmerin und ihre Tätigkeit atypischen Vorgang gehandelt .

Schließlich habe die hiesige Arbeitnehmerin – anders wiederum als die Kassiererin im „Pfandbonfall“ – bei der Anhörung durch den Arbeitgeber ihre Pflichtwidrigkeiten sofort eingeräumt und keine falschen Angaben gemacht oder gar Kollegen unzutreffenderweise beschuldigt.

Alle diese zu Gunsten der Arbeitnehmerin sprechenden Gesichtspunkte hätten das Interesse des Arbeitgebers an der Beendigung des Arbeitsverhältnisses, dem angesichts der massiven Betrugshandlung der Arbeitnehmerin durchaus ein sehr hohes Gewicht beizumessen gewesen sei, letztlich überwogen.

Da die Arbeitnehmerin tarifvertraglich nicht mehr ordentlich kündbar sei, bestehe das Arbeitsverhältnis fort.

Das Landesarbeitsgericht hat die Revision nicht zugelassen.
Pressemitteilung Nr. 22/10 vom 16.09.2010

Eine sehr gute Erörterung des Urteils und der Bagatellproblematik findet Ihr auch hier.

Wie die Bild berichtet, macht unsere berühmte “Emmely” jetzt erst einmal vier Monate Urlaub. Nach Aufhebung der Kündigung durch den BAG nun also der Urlaub.

Benedikt Hopmann, Rechtsanwalt von „Emmely“, sagt: „Meine Mandantin hat einen Urlaubsanspruch aus den vergangenen zweieinhalb Jahren, den sie jetzt nimmt. Wegen der ungerechtfertigten Kündigung kann sie den Urlaub nachträglich nehmen. Der Urlaub geht vom 23. August bis zum 14. Dezember.“

Für den Fall, dass ein Prüfer treuer Bild-Leser ist und sich durch den Artikel veranlasst sehen sollte, in der mündlichen Prüfung Einzelheiten zum Emmely-Fall und zur Verdachtskündigung abzufragen, hier noch einmal die examensrelevanten Artikel dazu:

BAG: „Emmely“ siegt vor dem Bundesarbeitsgericht

BAG: Der Fall Emmely – Kündigung wegen einer Bagatelle i.H.v. 1,30 Eur – Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG?

Heute hat das BVerfG in der Sache “Honeywell” über das Mangold-Urteil des EuGH entschieden (v. 6.7.2010 – 2 BvR 2661/06). Der erwartete “Machtkampf” (spiegel.de vom 26.8.2010) zwischen BVerfG und EuGH ist ausgeblieben. Damit wird ein weiterer wichtiger Eckpunkt in der Positionsbestimmung zwischen BVerfG und EuGH um die Hoheit über die europäische Integration gesetzt.

I. Was war das Besondere an Mangold?

In der Rs. Mangold (EuGH v. 22. 11. 2005, Rs. C-144/04, Slg. 2005, I-9981 = NZA 2005, 1345) entschied der EuGH, dass das europäische Diskriminierungsrecht einer nationalen Regelung nach der der Abschluss befristeter Arbeitsverträge mit Arbeitnehmern, die das 52. Lebensjahr vollendet haben, uneingeschränkt zulässig ist, sofern nicht zu einem vorhergehenden unbefristeten Arbeitsvertrag mit demselben Arbeitgeber ein enger sachlicher Zusammenhang besteht, entgegensteht.

Eine solche Regelung sah § 14 Abs. 3 S. 4 TzBfG a.F. vor. Dass diese durch die Entscheidung des EuGH für mit Europarecht nicht vereinbar erklärt wurde, war vorher erwartet worden. In der ausgesprochenen Rechtsfolge allerdings wich das Urteil – für viele zunächst überraschend – von der Erwartung der Beobachter ab: In der Literatur hielt man die Europarechtswidrigkeit des § 14 Abs. 3 S. 4 TzBfG zunächst für folgenlos. Der Verstoß gegen die europäische Diskriminierungsrichtline 2000/78/EG war eben nur ein Richtlinienverstoß. Da Richtlinen nicht unmittelbar im nationalen Recht anwendbar sind, bleiben gegen die verstoßende nationale Normen nach ganz h.M. anwendbar.

Der EuGH dagegen erklärte § 14 Abs. 3 S. 4 TzBfG für unanwendbar. War dies die Anerkennung der unmittelbaren Anwendbarkeit von Richtlinien? Nein, war es nicht: Der EuGH stütze den Anwendungsvorrang des Europarechts nicht auf das (sekundäre) Richtlinienrecht, sondern auf Primärrecht. Das Europrecht enthalte einen allgemeinen Rechtsgrundsatz, der Diskriminierungen (auch) wegen des Alters verbiete, vergleichbar dem deutschen Art. 3 Abs. 1 GG. Wegen des Verstoßes gegen dieses (primärrechtlichen) “Gemeinschaftsgrundrechts” sei § 14 Abs. 3 S. 4 TzBfG unanwendbar. Dieser “Art. 3 Abs. 1 GG” des Gemeinschaftsrechts hatte der EuGH entsprechend seinem Auftrag, Gemeinschaftsgrundrechte zu entwicklen,  aus der Verfassungstradition der Mitgliedsstaaten, der damaligen EuGRC und aus der EGMR entwickelt. Inzwischen ist das Diskriminierungsverbot gem. Art. 21 Abs. 1 EuGRC i.V.m. Art. 6 Abs. 1 EUV ohnehin geltendes Rechts.

Interessant ist jedoch auch, wie der EuGH durch die Anwendung dieses primärrechtlichen Grundsatz zur Unanwendbarkeit des § 14 Abs. 3 S. 4 TzBFG alte Fassung kam. Man kann nämlich europäische Primärrechte nicht beliebig gegen nationales Recht in Stellung bringen:

Dieses primärrechtliche Diskriminierungsverbot gilt nämlich nur im Anwendungsbereich des Europarechts, nicht aber im gesamten nationalen Recht. Unionsrecht und nationales Recht verhalten sich wie zwei Kreise, die sich in einem Teilbereich überschneiden, im Übrigen aber nebeneinander liegen. Der Anwendungsbereich des Europarechts ist jedoch weit: Erfasst ist selbstverständlich das primäre und sekundäre Europarecht selbst sowie die Handlungen der europäischen Organe. Ferner fallen auch bestimmte nationale Regelungen in den Anwendungsbereich des Europarechts, nämlich solche, die der Durchführung des Europarechts dienen, vgl. jetzt Art. 51 Abs. 1 EuGRC. Insofern sind zwei Fallgruppen zu unterscheiden. Zunächst ist der Vollzug von Europarecht durch die Mitgliedsstaaten einschließlich der Umsetzung von europäischen Richtlinien vom Anwendungsbereich des Unionsrechts erfasst. Die Argumentationslinie dieser mit der Wachauf-Entscheidung begründeten Rechtsprechung ist, dass dort der Mitgliedsstaat sozusagen als Stellvertreter für die Europäische Union handelt („agency-Situation“), er ist verlängerter Arm des europäischen Gesetzgebers und als solcher eben auch an die europäischen Grundrechte gebunden. Durch die Verlagerung von Vollzug oder Rechtssetzung auf die Ebene der Mitgliedsstaaten soll der Schutz durch die europäischen Grundrechte nicht verkürzt werden.

In der ERT-Entscheidung wurden ferner nationale Normen, die Grundfreiheiten beeinträchtigten, in den Anwendungsbereich des  Unionsrechts einbezogen (vgl. insgesamt ausführlich Pötters/Traut ZESAR 2010, 265, 267f.).

Vorliegend lag in dem § 14 Abs. 3 S. 4 TzBfG zwar ein Verstoß gegen die Diskriminierungsrichtlinie 2000/78/EG. Da deren Umsetzungsfrist noch nicht abgelaufen war und es sich nicht um einen “vorgreifenden” Umsetzungsakt dieser Richtlinie handelt, konnte sie den Anwendungsbereich im Rahmen der “agency” Konstellation noch nicht eröffnen. Jedoch lag § 14 Abs. 3 S. 4 TzBfG nach Ansicht des EuGH im Anwendungsbereich einer anderern Richtlinien, nämlich der “Teilzeit- und Befristungsrichtlinie” 1999/70/EG. Auf Grund dieser fiel die Norm in den Anwendungsbereich des Unionsrechts – und damit war auch das primärrechtliche Diskriminierungsverbot anwendbar. Dass der EuGH die Befristungs-Richtlinie 1999/70/EG verwandte, um den Anwendungsbereich des Europarechts zu begründen, war überraschend, aber richtig: Selbstverständlich entbindet die Umsetzung einer Richtlinie nicht davon, bestimmte Grundrechte einzuhalten, auch wenn diese in einer völlig anderen Richtlinie konkretisiert werden. Es käme ja auch niemand auf die Idee zu behaupten, dass man als nationaler Gesetzgeber bei der Schaffung von Arbeitsrecht nicht an
die Rundfunkfreiheit gebunden wäre, sondern nur an „thematisch passende“ Grundrechte (auch dazu Pötters/Traut, ZESAR 2010, 265, 271f.)

II. Warum ist das problematisch?

In der Literatur stieß das Urteil auf große Kritik. Die wichtigsten Kritikpunkte lassen sich wie folgt zusammenfassen (Rn. 71):

• Die Schaffung eines primärrechtlichen Diskriminierungsverbotes im Hinblick auf das Merkmal des Alters sei von vornherein nicht von den Verträgen gedeckt.
• Es sei unzulässig, die über die Teilzeit und Befristungsrichtlinie den Anwendungsbereich des primärrechtlichen Gleichbehandlungsgebotes auf § 14 Abs. 3 S. 4 TzBfG a.F. zu erstrecken.
• Dadurch, dass eine Richtlinie ohne Umsetzungsakt zur unmittelbaren Anwendbarkeit der primärrechtlichen Unionsgrundrechte führe, werde die Wertung des Art. 288 Abs. 3 AEUV (ex-Art. 249 Abs. 3 EGV) umgangen.

Besonders laut und prominent war die Kritik von Gerken / Rieble / Roth / Stein / Streinz, „Mangold” als ausbrechender Rechtsakt. 2009. Für sie wurde durch die genannten Verstöße gegen die europäischen Verträge Mangold zum ausbrechenden Rechtsakt, der – im Lissabon Urteil des BVerfG (v. 30. 6. 2009 – 2 BvE 2/08 u.a., BVerfGE 123, 267) noch einmal bestätigt – vor dem BVerfG im Wege der Verfassungsbeschwerde gerügt werden kann (zumindest, wenn man selbst von den Auswirkungen des Urteils unmittelbar betroffen ist.)

III. BVerfG: Mangold kein ausbrechender Rechtsakt

Der Kritik hat das BVerfG jedoch eine Absage erteilt. Das BVerfG hat in dem Mangold Urteil keinen ausbrechenden Rechtsakt gesehen.

1. Prüfungsmaßstab

In der Entscheidung hat es zunächst den anzuwendenen Prüfungsmaßstab konkretisiert:

Die Pflicht des Bundesverfassungsgerichts, substantiierten Rügen eines Ultra-vires-Handelns der europäischen Organe und Einrichtungen nachzugehen, ist mit der vertraglich dem Gerichtshof übertragenen Aufgabe zu koordinieren, die Verträge auszulegen und anzuwenden und dabei Einheit und Kohärenz des Unionsrechts zu wahren (vgl. Art. 19 Abs. 1 UAbs. 1 Satz 2 EUV, Art. 267 AEUV).

Es ist Aufgabe des EuGH, das Unionsrecht verbindlich auszulegen. Da dies in den Verträgen und damit auch im deutschen Zustimmungsgesetz vorgesehen ist, muss diese Entscheidung auch das BVerfG beachten. Diese Aufgabenzuweisung, gibt dem EuGH einen Spielraum, die richtige Auslegung des Europrechts festzulegen. Ein ausbrechender Rechtsakt liegt demnach nicht schon dann vor, wenn der EuGH aus mehreren Auslegungsmöglichkeiten “die falsche” aussucht, sondern erst, wenn er sich nicht mehr im Rahmen seines  Auslegungsauftrage hält. Das wird man erst annehmen können, wenn das Ergebnis unvertretbar ist (s. dazu Pötters/Traut, ZESAR 2010, 267ff.).

“Das bedeutet für die vorliegend in Rede stehende Ultra-vires-Kontrolle, dass das Bundesverfassungsgericht die Entscheidungen des Gerichtshofs grundsätzlich als verbindliche Auslegung des Unionsrechts zu beachten hat. Vor der Annahme eines Ultra-vires-Akts der europäischen Organe und Einrichtungen ist deshalb dem Gerichtshof im Rahmen eines Vorabentscheidungsverfahrens nach Art. 267 AEUV die Gelegenheit zur Vertragsauslegung sowie zur Entscheidung über die Gültigkeit und die Auslegung der fraglichen Rechtsakte zu geben. Solange der Gerichtshof keine Gelegenheit hatte, über die aufgeworfenen unionsrechtlichen Fragen zu entscheiden, darf das Bundesverfassungsgericht für Deutschland keine Unanwendbarkeit des Unionsrechts feststellen[...].” (Rn. 60)

“Eine Ultra-vires-Kontrolle durch das Bundesverfassungsgericht kommt darüber hinaus nur in Betracht, wenn ersichtlich ist, dass Handlungen der europäischen Organe und Einrichtungen außerhalb der übertragenen Kompetenzen ergangen sind (vgl. BVerfGE 123, 267 <353, 400>). Ersichtlich ist ein Verstoß gegen das Prinzip der begrenzten Einzelermächtigung nur dann, wenn die europäischen Organe und Einrichtungen die Grenzen ihrer Kompetenzen in einer das Prinzip der begrenzten Einzelermächtigung spezifisch verletzenden Art überschritten haben (Art. 23 Abs. 1 GG), der Kompetenzverstoß mit anderen Worten hinreichend qualifiziert ist (vgl. zur Formulierung „hinreichend qualifiziert“ als Tatbestandsmerkmal im unionsrechtlichen Haftungsrecht etwa EuGH, Urteil vom 10. Juli 2003, Rs. C-472/00 P, Fresh Marine, Slg. 2003, S. I-7541 Rn. 26 f.). Dies bedeutet, dass das kompetenzwidrige Handeln der Unionsgewalt offensichtlich ist und der angegriffene Akt im Kompetenzgefüge zwischen Mitgliedstaaten und Union im Hinblick auf das Prinzip der begrenzten Einzelermächtigung und die rechtsstaatliche Gesetzesbindung erheblich ins Gewicht fällt [...]” (Rn. 61)

Das BVerfG kann also nur schwerwiegende Verstöße überprüfen. Rechtsfortbildung ist zulässig:

“Der Auftrag, bei der Auslegung und Anwendung der Verträge das Recht zu wahren (Art. 19 Abs. 1 UAbs. 1 Satz 2 EUV), beschränkt den Gerichtshof nicht darauf, über die Einhaltung der Vertragsbestimmungen zu wachen. Dem Gerichtshof ist auch die Rechtsfortbildung im Wege methodisch gebundener Rechtsprechung nicht verwehrt. Das Bundesverfassungsgericht hat diese Befugnis stets ausdrücklich anerkannt[...].” (Rn. 62)

Zusammenfassend stellt das BVerfG fest:

“Soll das supranationale Integrationsprinzip nicht Schaden nehmen, muss die Ultra-vires-Kontrolle durch das Bundesverfassungsgericht zurückhaltend ausgeübt werden. Da es in jedem Fall einer Ultra-vires-Rüge auch über eine Rechtsauffassung des Gerichtshofs zu befinden hat, sind Aufgabe und Stellung der unabhängigen überstaatlichen Rechtsprechung zu wahren. Dies bedeutet zum einen, dass die unionseigenen Methoden der Rechtsfindung, an die sich der Gerichtshof gebunden sieht und die der „Eigenart“ der Verträge und den ihnen eigenen Zielen Rechnung tragen (vgl. EuGH, Gutachten 1/91, EWR-Abkommen, Slg. 1991, S. I-6079 Rn. 51), zu respektieren sind. Zum anderen hat der Gerichtshof Anspruch auf Fehlertoleranz. Daher ist es nicht Aufgabe des Bundesverfassungsgerichts, bei Auslegungsfragen des Unionsrechts, die bei methodischer Gesetzesauslegung im üblichen rechtswissenschaftlichen Diskussionsrahmen zu verschiedenen Ergebnissen führen können, seine Auslegung an die Stelle derjenigen des Gerichtshofs zu setzen. Hinzunehmen sind auch Interpretationen der vertraglichen Grundlagen, die sich ohne gewichtige Verschiebung im Kompetenzgefüge auf Einzelfälle beschränken und belastende Wirkungen auf Grundrechte entweder nicht entstehen lassen oder einem innerstaatlichen Ausgleich solcher Belastungen nicht entgegenstehen.” (Rn. 66)

Insgesamt muss die Ultra-vires-Kontrolle also “europarechtsfreundlich” ausgeübt werden (bereits Rn. 58).

Zu prüfen ist nach dem BVerfG folgendes:

Ein ausbrechender Rechtsakt ist anzunehmen wenn:

1. Offensichtlich kompetzenwidriges Handeln der Union (Es ist sinnvoll, hier direkt die offensichtliche Kompetenzwirdigkeit zu prüfen, weil alles andere Angesichts der Auslegungshoheit des EuGH wohl nicht kompetenzwidrig wäre. Die Feinjustierung ist eben dem EuGH überlassen.)
2. Ausreichende Schwere (Der angegriffene Akt muss im Kompetenzgefüge zwischen Mitgliedstaaten und Union im Hinblick auf das Prinzip der begrenzten Einzelermächtigung und die rechtsstaatliche Gesetzesbindung erheblich ins Gewicht fallen)

2. Eröffnung des Anwendungsbereichs des Unionsrechts durch TzBfG Richtlinie

Dass Richtlinien den Anwendungsbereich des Unionsrechts und damit auch die Anwendbarkeit der allgemeinen Rechsgrundsätze begründen können, ist europarechtlich anerkannt. Auch im konkreten Fall war zulässig, die Norm, die erst nach der eigentlich Umsetzung der Richtlinie geschaffen wurde, in den Anwendungsbereich einzubeziehen – und hier erfolgt wieder der Verweis auf die Systematik des Europarechts und seiner Entwicklung durch den EuGH (“Binnenlogik”):

“”Entscheidende Erwägung, die aus der Binnenlogik des Unionsrechts heraus nicht vollständig zurückgewiesen werden kann, ist jedoch die sachliche Reichweite der Richtlinie 1999/70/EG, insbesondere deren Verschlechterungsverbot (§ 8 Abs. 3 der Richtlinie 1999/70/EG). Sie ist das maßgebende Argument, nicht die jeweilige Zielsetzung des nationalen Gesetzgebers.” (Rn. 74)

3. Schaffung eine Verbots der Altersdiskriminierung

Auch die Schaffung eines Verbotes der Altersdiskriminierung stellt nach Ansicht des BVerfG keinen ausbrechenden Rechtsakt dar. Es verweist darauf, dass die Mitgliedsstaaten entsprechender sekundärrechtlicher Rechtsetzung bereits zugestimmt hatten. Damit liegt kein schwerere Beeinträchtigung mitgliedsstaatlicher Kompetenzen mehr vor, da sie der Union in diesem Bereich ohnehin Kompetenzen verschafft haben:

“Hier liegt der Fall jedoch anders, weil die an der auf Art. 13 Abs. 1 EGV (jetzt Art. 19 Abs. 1 AEUV) gestützten Rechtsetzung beteiligten Organe unter Einschluss des Rates und des deutschen Vertreters im Rat - und nicht Richter im Zuge der Rechtsfortbildung - den Grundsatz des Verbots der Altersdiskriminierung für arbeitsvertragsrechtliche Rechtsbeziehungen verbindlich gemacht und damit auch den Raum für gerichtliche Rechtsinterpretation eröffnet haben[...]“. (Rn. 79)

Für die Zukunft ist die Frage ohnhin geklärt – das Verbot ist nun in Art. 21 Abs. 1 EuGRC normiert.

4. Vorwirkung von Richtlinien

Als fragwürdig wurde schließlich betrachtet, dass der EuGH über das primärrechtliche Diskriminierungsverbot bereits vor Ablauf der Umsetzungsfrist der Diskriminierungsrichtlinie eine praktische “Bindung” an die Richtlinie bewirkt hat. Von manchen wurde argumentiert, dies verstoße gegen den Grundsatz, dass Richtlinien kein unmittelbare Wirkung zukomme und verkürze außerdem den Umsetzungsspielraum der Mitgliedsstaaten unzulässig (vgl. Rn. 75f). Auch diese Bedenken teilt das BVerfG nicht. Insbesondere stützt es sich auch hier auf die lange entwickelte Rechtsprechung des EuGH:

“Mit der in der Mangold-Entscheidung angenommenen Vorwirkung von Richtlinien schafft der Gerichtshof eine weitere Fallgruppe für die sogenannte „negative“ Wirkung von Richtlinien. Diese dient wie die Rechtsprechung zur „negativen“ Wirkung von Richtlinien insgesamt lediglich der Effektuierung bestehender Rechtspflichten der Mitgliedstaaten, schafft aber keine neuen, das Prinzip der begrenzten Einzelermächtigung verletzenden Pflichten der Mitgliedstaaten.” (Rn. 77)

Auch hierin ist dem BVerfG zuzustimmen. Von einer generellen unmittelbaren Wirkung von Richtlinien kann keine Rede sein. Es handelt sich um den singulären Fall, dass die Richtinie ein Gebot des Primärrechts konkretisiert. Dies ist allgemein nicht der Fall. Auch die Argumentation mit der Umsetzungsfrist kann nicht überzeugen. Wie das BVerfG richtig dargelegt hat, wird nur die Freiheit der Mitgliedsstaaten, gegen bestehendes Recht zu verstoßen, eingeschränkt. Das kann nicht schutzwürdig sein (s. schon Pötters/Traut, ZESAR 2010, 265, 272f.)

5. Sonstiges

Auch die Verneinung von Vertrauensschutz ist nicht verfassungswidrig:

“Die Beschwerdeführerin ist auch nicht dadurch in ihrer Vertragsfreiheit nach Art. 12 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 20 Abs. 3 GG verletzt, dass das angegriffene Urteil keinen Vertrauensschutz gewährt hat.” (Rn. 80).

Ferner bestand für das BAG kein Anlass, in diesem Punkt eine Vorlageentscheidung des EuGH nach Art. 267 AEU einzuholen:

“Das Bundesarbeitsgericht hätte insbesondere nicht wegen Unvollständigkeit der Rechtsprechung des Gerichtshofs eine Vorabentscheidung herbeiführen müssen. Unter der Annahme, dass der Gerichtshof die Unanwendbarkeit des § 14 Abs. 3 Satz 4 TzBfG in der Mangold-Entscheidung mit der gebotenen Eindeutigkeit festgestellt habe und die nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs bestehenden Voraussetzungen für eine zeitliche Begrenzung von Entscheidungswirkungen nicht erfüllt seien, sah das Bundesarbeitsgericht sich nicht als verpflichtet an, dem Gerichtshof durch eine Vorlage die Gelegenheit zur nachträglichen Gewährung von Vertrauensschutz zu eröffnen. Dies stellt ein vertretbares Ergebnis dar. Die Gegenauffassung der Beschwerdeführerin, dass der Gerichtshof die Frage des rückwirkenden Vertrauensschutzes in der Rechtssache Mangold offen gelassen habe und die Rechtsprechung des Gerichtshofs zur zeitlichen Begrenzung von Entscheidungswirkungen sich nicht auf die vorliegende Fallgestaltung beziehe, ist der Auffassung des Bundesarbeitsgerichts nicht eindeutig vorzuziehen. Das Bundesarbeitsgericht durfte vielmehr davon ausgehen, dass § 14 Abs. 3 Satz 4 TzBfG nach der Mangold-Entscheidung unangewendet bleiben musste.”

IV. Einordnung

“Knallen jetzt in Luxemburg die Sektkorken?” (Müller, “Karlsruhe hält sich zurück”, FAZ v. 27.8.2010, S. 2) In der Presse wird das Urteil kritisch aufgenommen; der Eindruck herrscht vor, nach dem “Aufplustern” des Lissabon Urteils folgte jetzt ein kleinlautes Tönchen (Müller, “Kleinlaut”, FAZ v. 27.8.2010, S 1), für manche ist das Urteil sogar der Abschied vom Lissabon Urteil (Stein, zitiert bei Müller, “Karlsruhe hält sich zurück”, FAZ v. 27.8.2010, S. 2).

Diese Wertung ist nach Ansicht des Verfassers unzutreffend und die hier getroffene Entscheidung zwingend. Das “Auslegungsmonopol” ist in den Verträgen angelegt und deshalb vom BVerfG zu beachten, da es über die Verträge auch Teil des deutschen Zustimmungsgesetzes ist (s. Pötters/Traut, ZESAR 2010, 265, 269f.) Von einem “Einknicken” durch die Reduzierung des Prüfungsmaßstabes kann also keine Rede sein. Dieser folgt aus rein nationalem Recht, nämlich den Zustimmungsgesetzen zu den Verträgen.

Auch inhaltlich ist die Kritik am Mangold-Urteil nach hiesiger Ansicht überzogen: Bei genauerer Analyse der europäischen Rechtsprechung war das Mangold-Urteil konsequent und in Rechtsprechungslinien seit den 90er Jahren angelegt (vgl. Pötters/Traut, ZESAR 2010, 265, insb. 270ff). Deshalb stellt es eine zumindest gut vertretbareAuslegung des Europarechts dar und schon deshalb keinen ausbrechenden Rechtsakt.

Wer bereits die bisherigen richterrechtlichen Entwicklungen, mit denen der EuGH Stück für Stück den Anwendungsbereich des Europarechts ausgedehnt und die Sanktionsmechanismen verschärft hat, kritisiert, dem ist entgegenzuhalten, dass diese Entwicklungen zumindest stillschweigend mit den jeweiligen Zustimmungsgesetzen gebilligt wurden. Sonst könnte man beispielsweise auch heute noch die unmittelbare Wirkung von Grundfreiheiten angesichts des seit 1957 nahezu unveränderten Wortlauts der Verträge, der eigentlich nur die Mitgliedsstaaten adressiert, anzweifeln. Auch ungeschriebene Grundsätze wie etwa der unionsrechtliche Staatshaftungsanspruch (Rs. Francovich) oder die Grundrechte des Unionsrechts wurden ohne eindeutige Anhaltspunkte im Wortlaut der Verträge Teil des acquis communautaire, ohne dass dieser Entwicklung durch die Mitgliedsstaaten Einhalt geboten worden wäre. Die Mitgliedstaaten hätten bei jeder Vertragsänderung die Möglichkeit gehabt, dieser progressiven Rechtsprechung einen Riegel vorzuschieben (vgl. Pötters/Traut, ZESAR 2010, 265, 271).

Das Thema der Bagatell-Kündigungen ist seit der neuen Linie des BAG im Fall “Emmely” besonders interessant, um im Examen abgeprüft zu werden. Der Beck-Blog berichtet in diesem Kontext über erste Auswirkungen des Emmely-Urteils für die Praxis.

Die Entlassung sei nicht gerechtfertigt, weil nur eine „erhebliche Pflichtwidrigkeit“ vorliege, hieß es zur Begründung. Das in 30-jähriger Mitarbeit erworbene Vertrauen könne durch eine einmalige und geringe Verfehlung „nicht aufgezehrt“ werden.

Mit dieser Aussage revidierte das Bundesarbeitsgericht die harte Linie, die es in seit Jahrzehnten vertreten hat und die besagte: Ein Diebstahl, egal, wie gering der Vermögensschaden auch sein mag, rechtfertigt grundsätzlich eine fristlose Kündigung, selbst wenn der Mitarbeiter schon lange Jahre Dienst bei seinem Arbeitgeber tut.

Quelle: http://www.focus.de/finanzen/karriere/arbeitsrecht/tid-18584/grundsatzurteil-emmely-siegt-vor-dem-bundesarbeitsgericht_aid_517809.html

Prüfungstechnisch ist die Frage der Angemessenheit/Verhältnismäßigkeit einer außerordentlichen Kündigung bei der Subsumtion des zentralen Merkmals zu verorten: dem wichtigen Grund, § 626 BGB, vgl. auch § 314 BGB. Das Vorliegen eines wichtigen Grundes ist nach stRspr des BAG in zwei Schritten zu prüfen:

• Erst ist die Frage zu erörtern, ob der Sachverhalt geeignet ist “an sich”, also generell einen wichtigen Grund darzustellen. Dies würde man bei einer Straftat bejahen, auch wenn sie noch so gering ist.
• Dann ist in einem zweiten Schritt eine konkrete Abwägung der Arbeitnehmer- und der Arbeitgeberinteressen vorzunehmen. hierbei kann man dann eben bspw. die Dauer der Betriebszugehörigkeit, Schadensausmaß, Grad des Vertrauensverlusts etc. berücksichtigen.

Bagatellkündigungen im Arbeitsrecht als Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG?

Am Donnerstag dieser Woche wird sich das Bundesarbeitsgericht mit der Bagatell-Kündigung im Fall Emmely befassen. Wir haben zwar bereits ausgiebig über Bagatellkündigungen berichtet, interessant finde ich allerdings das Vorbringen des Anwalts zu Art. 3 Abs. 1 GG (zitiert von Spiegel-Online):

Zudem weist der Anwalt auf einen Wertungswiderspruch im Arbeits- und Dienstrecht hin. In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs und der Oberlandesgerichte gebe es “soweit ersichtlich keinen einzigen Fall”, in dem eine fristlose Kündigung eines Geschäftsführers oder Vorstandsmitglieds wegen eines Eigentums- oder Vermögensdelikts mit geringfügigem Sach- oder Vermögensschaden Bestand hatte.

So seien in der Vergangenheit selbst unberechtigte Spesenabrechnungen in dreistelliger Höhe als zu gering angesehen worden, um eine außerordentliche Kündigung zu rechtfertigen. Wenn dagegen bei einer Arbeitnehmerin die Einlösung zweier Bons in Höhe von 1,30 Euro als Kündigungsgrund ausreichen würde, verstoße dies gegen das “Gebot der Gleichbehandlung” nach Artikel 3 des Grundgesetzes.

Wir sind gespannt, wie das BAG heute entscheiden wird. Eventuell geht der ganze Fall danach noch zum Bundesverfassungsgericht.

Siehe hierzu insbesondere:

Diebstahl von Brotaufstrich

Aufladen vom Handy am Arbeitsplatz

Der Emmely-Prozess – 1,30 Pfandbons

Die Aschewolke zieht durch mündliche Prüfungen

Tagelang hat sie die Nachrichten dominiert: die Aschewolke. Da dürfte es kaum verwundern, wenn hierzu bald Fragen in der mündlichen Prüfung auftauchen. Daher mal ein kleines Brainstorming rund um die Aschewolke. Jeder, der noch eine Idee hat, kann gerne was dazu posten.

Reiserechtliche Probleme

Viele Menschen mussten ihren Urlaub aufgrund der Aschewolke absagen. Was sind die Rechtsfolgen? Meines Erachtens handelt es sich eindeutig um einen Fall höherer Gewalt. Bei höherer Gewalt ist § 651j BGB einschlägig. Danach können beide Parteien den Vertrag kündigen. Wird der Vertrag gekündigt, so verliert der Reiseveranstalter den Anspruch auf den vereinbarten Reisepreis. Er kann jedoch für die bereits erbrachten oder zur Beendigung der Reise noch zu erbringenden Reiseleistungen eine nach § 638 Abs. 3 zu bemessende Entschädigung verlangen. Der Reiseveranstalter ist verpflichtet, die infolge der Aufhebung des Vertrags notwendigen Maßnahmen zu treffen, insbesondere, falls der Vertrag die Rückbeförderung umfasste, den Reisenden zurückzubefördern. Beides ergibt sich aus § 651j Abs. 2 BGB i.V.m. § 651e Abs. 3 Satz 1 und 2, Abs. 4 Satz 1. Wichtig ist, zu erkennen, dass § 651j Abs. 2 BGB nicht auf alle Regelungen des § 651e BGB verweist. Es kommt so zu einer Kostenteilung, zB auch für die Mehrkosten der Rückbeförderung, § 651j Abs. 2 S. 2 BGB. Dies ist wohl gerecht, denn für höhere Gewalt kann keine der Parteien etwas, man wird sie auch nicht einer Risikosphäre zuordnen können.

Den Begriff der “höheren Gewalt” kann man nach MüKo/Tonner, § 651j BGB Rn. 7 in Anlehnung an eine Definition des Reichsgerichts umschreiben: Höhere Gewalt ist ein außerordentliches Ereignis, das unverschuldet von außerhalb des Betriebskreises hereinbricht und unter den gegebenen Umständen auch durch äußerste, nach Lage der Sache vom Betroffenen zu erwartende Sorgfalt nicht verhindert werden kann. Krieg, terroristische Attacken und Naturkatastrophen sind unzweifelhaft Fälle höherer Gewalt – also auch unser Vulkanausbruch.

Arbeitsrechtliche Fragen

Der Arbeitnehmer kommt nicht aus dem Urlaub zurück, weil er am Flughafen festsitzt. Ist eine Kündigung möglich? Hier muss man differenzieren: Wenn es dem Arbeitnehmer zumutbar ist, auf anderem Wege die Rückreise anzutreten, muss er dies tun, ansonsten ist eine verhaltensbedingte Kündigung möglich. Wenn er wirklich unverschuldet festsitzt, dann ist ihm seine Arbeitsleistung eben unmöglich. Eine Kündigung ist dann ausgeschlossen. Bekommt der Arbeitnehmer trotzdem sein Gehalt? Hier könnten §§ 615, 616 BGB zu diskutieren sein. Aber wohl im Ergebnis alles nicht einschlägig.

Öffentliches Recht: Das Flugverbot

Welche Rechtsnatur hat die Sperrung des Luftraumes über Deutschland? Ist der Ramsauer zuständig? Was ist die Rechtsgrundlage? Eine Menge öffentlich-rechtlicher Fragen könnte man sich zur Aschewolke ausdenken. Präzedenzfälle gibt es wohl nicht.  Zur Rechtsnatur würd ich sagen: Allgemeinverfügung. Rechtsgrundlage: Vielleicht einfach aus der Staatsleitungsfunktion der BReg, wie es das BVerfG für staatliche Warungen (Osho-Sekte, Glykolwein) entschieden hat? Man könnte ja auch ans Polizei- und Ordnungsrecht (Gefahr für Piloten und Passagiere) denken, aber da gibt’s wohl keine Zuständigkeit für den Minister.

Sachverhalt

Sind Ossis eine eigenständige Ethnie? Diese Thema wurde gestern tatsächlich in der ARD in der Sendung FAKT diskutiert. Anlass war folgender kleiner Fall, den nun bald ein Arbeitsgericht entscheiden muss: Eine ostdeutsche Frau war ins schöne Schwabenländle gezogen. Zunächst wurde berichtet, dass sie mittlerweile ganz toll schwäbischen Dialekt sprechen könne und außerdem auch in Sachen Haushaltsführung und Sauberkeit einer ordentlichen schwäbischen Hausfrau in nichts nachstünde. Dies ist aber wohl alles noch nicht rechtsrelevant. Diese tüchtige Frau hatte sich nun vor einiger Zeit bei einem baden-württembergischen Unternehmen beworben. Als man ihr eine Absage erteilte und ihre Bewerbungsunterlagen zurückschickte, konnte die gute Frau anhand eines Vermerks auf ihren Unterlagen unschwer erkennen, warum man sie nicht für tauglich hielt. Auf ihrem Anschreiben stand deutlich geschrieben:

(-) OSSI

Rechtsfragen: Schadensersatz nach dem AGG

Über dieses “Minus, Ossi” war die Bewerberin nun so erbost, dass sie Schadensersatz verlangt. Dabei stützt sich ihre Forderung auf § 15 AGG als Anspruchsgrundlage. § 15 AGG lautet:

(1) Bei einem Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot ist der Arbeitgeber verpflichtet, den hierdurch entstandenen Schaden zu ersetzen. Dies gilt nicht, wenn der Arbeitgeber die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat.

(2) Wegen eines Schadens, der nicht Vermögensschaden ist, kann der oder die Beschäftigte eine angemessene Entschädigung in Geld verlangen. Die Entschädigung darf bei einer Nichteinstellung drei Monatsgehälter nicht übersteigen, wenn der oder die Beschäftigte auch bei benachteiligungsfreier Auswahl nicht eingestellt worden wäre.

(3) …

Das in Abs. 1 erwähnte Benachteiligungsverbot umfasst Diskriminierungen aus Gründen der Rasse oder wegen der ethnischen Herkunft, des Geschlechts, der Religion oder Weltanschauung, einer Behinderung, des Alters oder der sexuellen Identität, s. §§ 1, 7 AGG.

Abs. 2 macht deutlich, dass auch immaterielle Schäden zu ersetzen sind. Das Erfordernis des Vertretenmüssens nach § 15 Abs. 1 S. 2 AGG ist wohl europarechtswidrig. Auch sonst ist so einiges an § 15 AGG europarechtlich bedenklich. Dies ist hier aber letztlich alles nicht entscheidend. Kernfrage des Falles wird vielmehr sein: Sind Ossis eine eigene Ethnie?Andere Diskriminierungstatbestände kommen hier nicht in Betracht.

Ossis als Ethnie?

Diese Frage wurde in der Sendung dann durchaus seriös und fundiert diskutiert. Sogar Prof. Däubler, ein anerkannter Arbeitsrechtler, konnte zu Wort kommen. Er wies darauf hin, dass Ostdeutsche durch gemeinsame, prägende geschichtliche Ereignisse, kulturelle Bräuche und Gepflogenheiten etc. zahlreiche Verbindungen aufweisen, die es durchaus rechtfertigen könnten, von einer Ethnie zu sprechen. Ethnien sind Menschengruppen, die kulturell, sozial, historisch und genetisch eine Einheit bilden und auch sonst als Stämme oder Völker bezeichnet werden (so die Brockhaus-Definition, vgl. Thüsing, Europäisches Arbeitsrecht, 2008, Rn. 53). Wichtig ist, dass diese Menschen sich selbst als Einheit, als Gruppe verstehen – hier also als “Ossis”. Davon wird man meines Erachtens aber wohl gerade nicht ausgehen können. Manche Leute fühlen sich vielleicht als “Sachse” oder eben im Westen als “Bayer”. Aber selbst dann würde man wohl noch keine Ethnie annehmen. Dafür sind die Bundesländer viel zu sehr durchmischt und die Bräuche innerhalb Deutschlands zu ähnlich. Nicht alle Angehörigen der jeweiligen Gruppe empfinden diese Gruppenzugehörigkeit. Erst auf Ebene “der Deutschen” wird man daher wohl eine Ethnie bejahen können. Insofern ist aber bei entsprechender Definition natürlich alles vertretbar.

Und sonst?

Als weitere Anspruchsgrundlage für einen Schadensersatzanspruch kann man noch an § 823 Abs. 1 BGB i.V.m. dem Allgemeinen Persönlichkeitsrecht (Art. 2 Abs. 1 und 1 Abs. 1 GG) denken. Dieser Anspruch ist neben dem AGG anwendbar, § 15 Abs. 5 AGG. Es dürfte aber wohl an der erforderlichen Erheblichkeit der Pflichtverletzung fehlen, die für einen Anspruch auf Ersatz immaterieller Schäden erforderlich ist.

Wir freuen uns, einen Gastbeitrag von Johannes veröffentlichen zu können. Er ist Mitarbeiter am Institut für Arbeitsrecht der Uni Bonn.

Der Vierte Senat des Bundesarbeitsgerichts beabsichtigt, seine Rechtsprechung zum Grundsatz der Tarifeinheit zu ändern, und hat deshalb nach § 45 Abs. 3 S. 1 ArbGG eine Divergenzanfrage an den Zehnten Senat des Bundesarbeitsgerichts gerichtet.

A. Prozessuales

Die Divergenzanfrage ist eine Vorstufe der Vorlage an den großen Senat des BAG. Dieser entscheidet nach § 45 Abs. 1 ArbGG, wenn ein Senat in einer Rechtsfrage von der Entscheidung eines anderen Senats oder des Großen Senats abweichen will. Nach § 45 Abs. 3 S. 1 ArbGG ist dies Vorlage an den großen Senat jedoch nur zulässig, wenn der Senat, von dessen Rechtssprechung abgewichen werden soll, erklärt, er halte an seiner Rechtsauffassung fest. Vorliegend hatten der vierte und der zehnte Senat den Grundsatz der Tarifeinheit ihrer Rechtsprechung zu Grunde gelegt. Der Vierte Senat möchte nunmehr davon abweichen. Entsprechend muss sich der zehnte Senat erklären, ob er an der Rechtsprechung festhalten möchte.

B. Vorgeschlagene Lösung

Der vierte Senat würde den Fall wie folgt lösen:

I. Sachverhalt

Der Kläger war im Krankenhaus der Beklagten als Arzt beschäftigt und verlangt für den Monat Oktober 2005 einen Urlaubsaufschlag nach den Bestimmungen des Bundesangestellten-Tarifvertrages (BAT). Er ist Mitglied des Marburger Bundes (=”Gewerkschaft der Ärzte”). Die Beklagte ist Mitglied im Kommunalen Arbeitgeberverband, der Mitglied in der Vereinigung der Kommunalen Arbeitgeberverbände (VKA) ist.

Ursprünglich hatten die Arbeitgeberseite (VKA) und sowohl ver.di als auch der Marburger Bund die Geltung des BAT vereinbart. Zum 01.10.2005 ersetzen ver.di und VKA den BAT in durch den Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst (TVöD). Der Marburger Bund war an den Verhandlungen dazu nicht beteiligt. Das beklagte Krankenhaus war daher ab dem 01.10.2005 sowohl an den zwischen dem Marburger Bund und der VKA noch weiterhin geltenden BAT als auch an den TVöD unmittelbar tarifgebunden.

Die Beklagte verweigerte die Zahlung des Urlaubsaufschlags nach dem BAT, weil der für die Mitglieder des Marburger Bundes auch noch nach dem 01.10.2005 geltende BAT nach dem Grundsatz der so genannten Tarifeinheit ab diesem Zeitpunkt vom TVöD als speziellerem Tarifvertrag verdrängt worden sei.

II. Lösung

Der Kläger hat einen Anspruch auf Zahlung des Urlaubsaufschlages nach den Vorschriften des BAT, wenn diese gem. § 4 Abs. 1 S. 1 TVG zwischen ihm und dem Arbeitgeber gelten.

Nach § 4 Abs. 1 S. 1 TVG gelten die Rechtsnormen des Tarifvertrags, die den Inhalt, den Abschluß oder die Beendigung von Arbeitsverhältnissen ordnen, unmittelbar und zwingend zwischen den beiderseits Tarifgebundenen, die unter den Geltungsbereich des Tarifvertrags fallen. Wer tarifgebunden ist, ist in § 3 Abs. 1 TVG geregelt: Danach sind tarifgebunden Mitglieder der Tarifvertragsparteien und der Arbeitgeber, der selbst Partei des Tarifvertrags ist. Vorliegend ist der Kläger Mitglied des Marburger Bundes und die Beklagte Mitglied im Arbeitgeberverband VKA. Da zwischen diesen Tarifvertragsparteien ein Tarifvertrag, nämlich der BAT, vereinbart wurde, finden dessen Normen grundsätzlich Anwendung auf das Arbeitsverhältnis des Klägers.

1. Bisherige Rechtsprechung: Grundsatz der Tarifeinheit

Allerdings könnte der Anwendung des Tarifvertrages der – ungeschriebene – Grundsatz der Tarifeinheit entgegenstehen. Er besagt – nach bisherigem Verständnis des BAG – zweierlei: Für das einzelne Arbeitsverhältnis dürfen immer nur die Bestimmungen eines Tarifwerkes derselben Tarifvertragsparteien gelten (Auflösung sog. Tarifkonkurrenz). Er kommt jedoch nach der bisherigen Rechtsprechung auch dann zum Tragen, wenn ein Betrieb vom Geltungsbereich mehrerer Tarifverträge erfasst wurde, an die der Arbeitgeber deshalb gebunden war, weil er Mitglied im tarifschließenden Arbeitgeberverband oder selbst Tarifvertragspartei war, während demgegenüber für den jeweiligen Arbeitnehmer je nach Gewerkschaftsmitgliedschaft nur einer der beiden Tarifverträge Anwendung fand (Tarifpluralität). In einem solchen Fall sollte der speziellere Tarifvertrag alle weiteren verdrängen.

Vorliegend ist der Arbeitgeber durch die Mitgliedschaft im VKA gegenüber den Mitgliedern des Marburger Bundes an den BAT, gegenüber den Mitgliedern von Ver.di jedoch an den TVöD gebunden. Damit liegt ein Fall der Tarifpluralität vor. Speziellerer Tarifvertrag wäre in diesem Fall der TVöD, da der BAT auf Grund der begrenzten Mitgliederschaft des Marburger Bundes nur die Ärzte im Betrieb des Beklagten erfassen würde. Entsprechend würde der BAT verdrängt, so dass der Kläger keinen Anspruch aus diesem geltend machen kann.

Für den Grundsatz der Tarifeinheit führte die Rechtsprechung im Wesentlichen Praktikabilitätserwägungen an. Nur die Geltung eines Tarifwerkes gewährleiste eine praktisch handhabbare und durchschaubare Regelung der Arbeitsbedingungen im einzelnen Arbeitsverhältnis. Die Rechtssicherheit erfordere auch, dass alle Arbeitsverhältnisse eines Betriebes demselben Tarifwerk unterstünden. Die Tarifbindung des Arbeitgebers als Anknüpfungspunkt gewährleiste eine vom Wechsel der Arbeitnehmer und vom Zufall unabhängige betriebseinheitliche Anwendung desjenigen Tarifvertrags, der den Erfordernissen des Betriebes und der beschäftigten Arbeitnehmer entspreche. Rechtliche und tatsächliche Unzuträglichkeiten, die sich aus einem Nebeneinander oder aus der Nichtanwendung von Tarifverträgen in einem Betrieb ergeben, würden dadurch vermieden Außerdem unterscheidet das Tarifvertragsrecht unterscheidet Individual- (§ 4 Abs. 1 S. 1 TVG) und Betriebsnormen (§§ 4 Abs. 1 S. 2, 3 Abs. 2 TVG). Da immer nur die Betriebsnormen eines Tarifvertrages auf in jedem Betrieb angewandt werden, muss in diesem Bereich Tarifeinheit gewahrt bleiben. Die Anwendung des Grundsatzes der Tarifeinheit auch auf Individualnormen erspart die schwierige Abgrenzung von Betriebs- und Individualnormen.

2. Beabsichtigte Änderung: Tarifpluralität

Nunmehr beabsichtigt das BAG, seine Rechtsprechung zu ändern und den Grundsatz der Tarifeinheit auf Fälle der Tarifkonkurrenz zu beschränken. Tarifpluralität (ein Tarifvertrag pro Arbeitsverhältnis, aber mehrere Tarifverträge in einem Betrieb) wäre demnach möglich.

Vorliegend wäre die Klage begründet, da der Kläger seinen Anspruch aus dem BAT, der im Betrieb neben dem TVöD Anwendung fände, herleiten kann.

Die Rechtsnormen des BAT gelten im Arbeitsverhältnis der Parteien aufgrund der beiderseitigen Mitgliedschaft in den tarifschließenden Koalitionen unmittelbar und zwingend nach § 3 Abs. 1, § 4 Abs. 1 TVG. Deshalb kann der Kläger einen Urlaubsaufschlag nach den Bestimmungen des BAT verlangen. Eine gesetzlich angeordnete Regelung für die Verdrängung dieser durch das Tarifvertragsgesetz vorgesehenen Geltung besteht ebenso wenig wie eine zur Rechtsfortbildung berechtigende Lücke im Tarifvertragsgesetz angenommen werden kann. Die Verdrängung eines geltenden Tarifvertrages nach dem Grundsatz der Tarifeinheit in den Fällen einer durch Mitgliedschaft oder durch die Stellung als Tarifvertragspartei begründeten Tarifpluralität ist zudem mit dem Grundrecht der Koalitionsfreiheit nach Art. 9 Abs. 3 GG nicht zu verein- baren. Schließlich lässt sich die zwangsweise Auflösung der verfassungsrechtlich vorgesehenen Tarifpluralität auch nicht mit möglichen Auswirkungen auf andere Rechtsbereiche rechtfertigen. Die aus einer Tarifpluralität möglicherweise erwachsenden Folgen z.B. für Arbeitskämpfe sind im Bereich des Arbeitskampfrechts zu lösen; entsprechendes gilt für das Betriebsverfassungsrecht.

III. Hinweis: Folgen der Entscheidung

Wie das BAG am Ende der Begründung andeutet, würde die Zulassung von Tarifpluralität weite Kreise ziehen, vor allem im Arbeitskampfrecht. Zunächst hätte die Zulassung von Tarifpluralität schwerwiegende Folgen für die das Verhältnis von Einheits- zu Spartengewerkschaften. Spartengewerkschaften, die nur eine Berufsgruppe vertreten (etwa Cockpit die Piloten) können auch nur für diese Gruppe einen Tarifvertrag schließen. Diese Tarifverträge werden – bei Geltung von Tarifeinheit – häufig durch Tarifverträge der großen Einheitsgewerkschaften (etwa ver.di), die alle Berufsgruppen eines Betriebes erfassen, verdrängt. Erlaubt man das Nebeneinander verschiedener Tarifverträge, stärkt man die Spartengewerkschaften, da ihre Tarifverträge anwendbar bleiben. Gleichzeitig sind Spartengewerkschaften, die häufig Funktionseliten vertreten, also Arbeitnehmer, die für den Arbeitgeber unverzichtbar sind, besonders kampfstark und können dementsprechend gute Abschlüsse erreichen. Dies kann zu Ungleichheiten und Unzufriedenheit in der Belegschaft führen. Es drohen Verteilungskämpfe innerhalb der Gruppe der Arbeitnehmer, wenn ein kleiner Teil der Belegschaft für sich hohe Löhne erstreitet, die letztlich auch auf Kosten der anderen Arbeitnehmer gehen.

Auch für den Arbeitgeber ist Tarifpluralität nicht ohne Folgen. Gibt es mehrere Tarifverträge, so drohen auch mehrere Arbeitskämpfe, also insgesamt häufigere Streiks. Diese müssen nicht abgestimmt sein. Hat ver.di gerade einen Vertrag unterschrieben, kann der Arbeitskampf mit dem Marburger Bund beginnen. Es besteht außerdem die Gefahr, dass sich die Gewerkschaften im Kampf um Mitglieder radikalisieren und sich mit ihren Forderungen gegenseitig hochschaukeln.

IV. Examensrelevanz

Die Praxisrelevanz der Entscheidung ist immens hoch, ihre Examensrelevanz im Verhältnis dazu relativ gering. Fragen des kollektiven Arbeitsrechts sind nicht Pflichtfachstoff. Wer Arbeitsrecht im Schwerpunkt hat, muss diese Entscheidung aber kennen!

BAG, Beschluss vom 27. Januar 2010 – 4 AZR 549/08 (A)

Der Europäische Gerichtshof (EuGH) hat heute den § 622 Abs. 2 S. 2 BGB für europarechtswidrig und damit unwirksam erklärt. Die Bestimmung sieht vor, dass Beschäftigungszeiten vor dem 25. Lebensjahr nicht auf die jeweilige Kündigungsfrist angerechnet werden. § 622 Abs. 2 S. 2 BG verstößt gegen das Verbot der Diskriminierung wegen des Alters in seiner Konkretisierung durch die Richtlinie 2000/78 und ist vom nationalen Gericht auch in einem Rechtsstreit zwischen Privaten erforderlichenfalls unangewendet zu lassen.

Das als Berufungsgericht angerufene Landesarbeitsgericht Düsseldorf hatte den Gerichtshof zur Vereinbarkeit einer solchen Kündigungsregelung mit dem Unionsrecht und zu den Folgen einer etwaigen Unvereinbarkeit befragt.

Sachverhalt
Eine Arbeitnehmerin war seit ihrem vollendeten 18. Lebensjahr bei einer Essener Firma angestellt. Im Alter von 28 Jahren wurde sie unter Einhaltung einer Kündigungsfrist von einem Monat entlassen. Der Arbeitgeber berechnete die Kündigungsfrist unter Zugrundelegung einer Beschäftigungsdauer von drei Jahren, obwohl die Arbeitnehmerin seit zehn Jahren bei ihm beschäftigt war. Die vor der Vollendung des 25. Lebensjahrs liegenden Beschäftigungszeiten bei der Berechnung der Kündigungsfrist hatte er nicht berücksichtigt, vgl. § 622 Abs. 2 S. 2 BGB. Die Arbeitnehmerin klagte gegen ihre Entlassung und machte geltend, dass diese Regelung eine unionsrechtlich verbotene Diskriminierung wegen des Alters darstelle. Die Kündigungsfrist hätte 4 Monate betragen müssen, was einer Betriebszugehörigkeit von 10 Jahren entspreche.

Entscheidung
Der Gerichtshof stellte fest, dass diese Kündigungsregelung eine Ungleichbehandlung enthalte, die auf dem Kriterium des Alters beruhe. Sie behandle somit Personen, die die gleiche Betriebszugehörigkeitsdauer aufweisen, unterschiedlich, je nachdem, in welchem Alter sie in den Betrieb eingetreten seien. Die Richter verwiesen darauf, dass eine auf dem Alter beruhende Ungleichbehandlung nur dann zulässig sei, wenn sie durch ein legitimes Ziel aus den Bereichen Beschäftigungspolitik, Arbeitsmarkt und berufliche Bildung gerechtfertigt sei. Außerdem müssten die Mittel zur Erreichung des Ziels „angemessen und erforderlich“ sein. Diese Ungleichbehandlung könne auch nicht durch die gewünschte personalwirtschaftliche Flexibilität des Arbeitgebers oder die größere berufliche und persönliche Mobilität von jungen Arbeitnehmern gerechtfertigt werden.

Examensrelevanz
Die heutige Entscheidung des EuGH eignet sich vielleicht noch nicht für die schriftlichen Examensklausuren, auf Grund seiner Aktualität jedoch für das Prüfungsgespräch in der mündlichen Prüfung. Die Rechtsgebiete Arbeitsrecht und Europarecht (hier insbesondere das Vorabentscheidungsverfahren) sollten deshalb nicht vernachlässigt werden. Zudem empfiehlt es sich, auch einmal in die Mangold-Entscheidung des EuGH aus dem Jahr 2005 reinzuschauen. Einen sehr guten Artikel dazu findet Ihr in der NJW 2006, Heft 1/2, Seite 6.

Quelle: Pressemitteilung des EuGH vom 19.01.2010
Urteil des EuGH vom 19.01.2010 (Rechtssache C-555/07).

Das Bundesarbeitsgericht hat in einem Urteil vom 17. Dezember 2009 entschieden, dass ein Betriebsübergang trotz weitgehend übernommener sachlicher Betriebsmittel nicht anzunehmen ist, wenn der Betriebserwerber aufgrund eines veränderten Betriebskonzepts diese nur noch teilweise benötigt und nutzt. Dies gilt jedenfalls dann, wenn der Betriebserwerber erhebliche Änderungen in der Organisation und der Personalstruktur des Betriebes eingeführt hat, sodass in der Gesamtschau keine Fortführung des früheren Betriebes anzunehmen ist.

Sachverhalt
Die Beklagte bewirtschaftete bis 31. Dezember 2006 drei Betriebsrestaurants der Regionalniederlassung eines Automobilherstellers. Vertraglich war die Beklagte diesem gegenüber verpflichtet, die anzubietenden Mittagessen vor Ort frisch zuzubereiten. Die Beklagte setzte in jeder Kantine einen Koch und bis zu zwei Küchenhilfen ein. Eine dieser Küchenhilfen war die Klägerin, die sich zum Jahreswechsel 2006/2007 in Elternzeit befand. Ab dem 1. Januar 2007 übernahm die H GmbH die Bewirtschaftung der drei Betriebsrestaurants, die dort von ihr zentral vorgefertigte Speisen nur noch aufwärmen und ausgeben lässt. Köche sind in den Kantinen nicht mehr tätig; die H GmbH beschäftigt ausschließlich Hilfskräfte. Nachdem sie eine Weiterbeschäftigung der Klägerin nach Ende ihrer Elternzeit abgelehnt hatte, nimmt die Klägerin nunmehr die Beklagte als Arbeitgeberin in Anspruch. Mangels eines Betriebsübergangs sei ihr Arbeitsverhältnis nicht auf die H GmbH übergegangen, sondern nach dem 31. Dezember 2006 bei der Beklagten verblieben.

Entscheidung / Lösung des Sachverhalts
Der Betriebsübergang ist in § 613a BGB geregelt. Danach tritt im Falle des rechtsgeschäftlichen Übergangs eines Betriebs oder Betriebsteils auf einen anderen Inhaber dieser in die zur Zeit des Übergangs bestehenden Arbeitsverhältnisse ein.

Die Voraussetzungen des Betriebsübergangs sind also:
- Betrieb oder Betriebsteil
- Übergang
- durch Rechtsgeschäft
- auf einen anderen Inhaber

Problematisch war hier in dieser Entscheidung das Tatbestandsmerkmal des Übergangs. Neben dem Wechsel des Inhabers ist weitere zwingende Voraussetzung des Übergangs die Erhaltung der wirtschaftlichen Identität des Betriebes. Für die Prüfung dieser Voraussetzung haben der EuGH und BAG den sog. „Sieben-Punkte-Katalog“ entwickelt.

Im Rahmen einer wertenden Gesamtbetrachtung sind folgende sieben Punkte zu prüfen:

1. Art des betreffenden Unternehmens oder Betriebes
2. Übergang materieller Betriebsmittel wie Gebäude und bewegliche Güter
3. Wert der immaterieller Aktiva im Zeitpunkt des Überganges
4. Übernahme der Hauptbelegschaft durch den neuen Inhaber
5. Übergabe der Kundschaft
6. Grad der Ähnlichkeit zwischen der vor und nach dem Übergang verrichteten Tätigkeit
7. Dauer einer eventuellen Unterbrechung dieser Tätigkeit.

Dabei kommen den Einzelfallumständen je nach Art des betroffenen Betriebs unterschiedliches Gewicht zu.

Hier in diesem Fall hat sich der früher ausdrücklich vereinbarte Betriebszweck, die Verköstigung der Firmenmitarbeiter mit vor Ort frisch zubereiteten Speisen, nunmehr verändert. Die unterschiedliche Betriebs- und Arbeitsorganisation lässt die jetzige Kantinenbetreiberin Betriebsmittel wie Küche und Funktionsräume auch nicht mehr nutzen. Mit den Köchen sind zudem die früheren Arbeitsplätze mit prägender Funktion weggefallen.

Somit hat die H GmbH den Betrieb der Beklagten nicht fortgeführt. Der Achte Senat des Bundesarbeitsgerichts hat folglich entschieden, dass vorliegend nicht von einem Übergang des Betriebes auf die H GmbH auszugehen ist.

Examensrelevanz
Wenn die Zeit vor dem Examen knapp ist, neigt man leicht dazu, im Arbeitsrecht auf Lücke zu setzen. Bei nicht wenigen sind die Kenntnisse im Arbeitsrecht beim Examen daher rudimentär. In Hessen kommt in der 3. Examensklausur im Zivilrecht Arbeits- und / oder Handels- und Gesellschaftsrecht dran. Die Problematiken des Betriebsübergangs lassen sich beispielsweise mit dem § 25 HGB aus dem Handels- und Gesellschaftsrecht zu einer schönen Examensklausur kombinieren. Das Thema „Betriebsübergang“ und den von EuGH und BAG entwickelten 7 Punkte Katalog sollte man daher auf jeden Fall schon einmal gehört haben, da sich insbesondere die Voraussetzung der Wahrung der wirtschaftlichen Identität und der dafür entwickelte „Sieben-Punkte-Katalog“ nicht aus dem Gesetz herauslesen lassen.

Lesenswerte Entscheidungen in diesem Zusammenhang sind:
BAG, NZA 2006, 1096 ff
BAG, NZA 2007, 1431 ff.

Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 17. Dezember 2009 – 8 AZR 1019/08 -
Vorinstanz: Landesarbeitsgericht Nürnberg, Urteil vom 27. August 2008 – 4 Sa 36/08 -

Zu ArbG Düsseldorf, Beschluss vom 19.11.2009 – 6 Ca 4447/09; 6 Ca 4448/09

Das Arbeitsgericht Düsseldorf hat entschieden, dass Rechtsanwälte, die als “Non-Equity-Partner” bei einer Rechtsanwaltskanzlei tätig sind,  nicht als Arbeitnehmer im rechtlichen Sinne einzustufen sind. Das Gericht verwies den Rechtsstreit zweier Anwälte einer in Düsseldorf ansässigen Großkanzlei deshalb an das Landgericht in Düsseldorf, da kein Arbeitnehmer im Sinne des § 5 ArbGG am Streit beteiligt war.

Für alle nicht großkanzleigeschädigten: Non-Equity-Partner (oder Salary-Partner) sind Partner einer Rechtsanwaltskanzlei (unabhängig von der Rechtsform), die keine quotale Gewinnbeteiligung als Vergütung erhalten, sondern die ein festgelegtes (bei den großen Kanzleien wohl äußerst üppiges) Gehalt beziehen.

Examensrelevanz

Im Examen wird natürlich kaum ein Fall geprüft, wo es die Arbeitnehmereigenschaft eines Salary-Partners zu untersuchen gilt. Ich möchte aber ins Gedächtnis rufen, dass die Frage, wie die Arbeitnehmereigenschaft zu beurteilen ist, nach einer typologischen Betrachtung erfolgt.

Es müssen also alle Anhaltspunkte, die im Sachverhalt preisgegeben sind, erörtert werden, so dass im Rahmen einer Gesamtschau ein Urteil gefällt werden kann. Man kann hier die folgende Nagelprobe machen: Wenn es aussieht wie ein Arbeitnehmer, riecht wie ein Arbeitnehmer und sich auch benimmt, wie ein Arbeitnehmer, dann wird es wohl im Zweifel ein Arbeitnehmer sein. Ausschlaggebend sind hierbei Faktoren wie Weisungsgebundenheit, die Möglichkeit, sich die Arbeitszeit selbst einzuteilen, vorgegebene Arbeitskleidung, Richtlinien, wie man welche Arbeit ausführen muss etc.

Da ein Salary-Partner ein festes Gehalt bezieht, das er quasi von den anderen Partnern ausgezahlt bekommt, könnte man darüber nachdenken, ihn als Arbeitnehmer einzustufen. Er ist allerdings wie alle anderen Partner auch nicht weisungsgebunden, sondern regelt autonom seinen eigenen Geschäftsbereich und seine Mandanten, weswegen die typologische Bestimmung hier im Ergebnis zu einer Verneinung des Arbeitnehmerstatus führt.

Die Frage, ob eine Person als Arbeitnehmer zu qualifizieren ist, ist natürlich nicht bloß für die Rechtswegseröffnung zu den Arbeitsgerichten nach § 5 ArbGG relevant. Viel wichtiger sind die materiellrechtlichen Fragen, die sich bei der Bejahung dieses Status ergeben. Hat man einen Arbeitgeber im Sachverhalt, finden nämlich alle Rechtsinstitute des Arbeitnehmerschutzes Anwendung (z.B. der innerbetriebliche Schadensausgleich etc. etc.).

Daimler soll Bewerbern um einen Arbeitsplatz Blut entnommen haben. Das hat der NDR herausgefunden. Zu dumm nur, dass der NDR dasselbe macht. Bei dem öffentlich-rechtlichen Sender führt man zur Begründung an, man müsse prüfen, ob der Arbeitnehmer der Arbeitszeitbelastung gewachsen sei.

Blutprobenentnahmen bei Arbeitsplatzbewerbern müssen sich an einer Phalanx von Gesetzen messen lassen: Der EG-Datenschutzrichtlinie, den Artt. 1 und 2 GG, dem BDSG, dem GenDG, dem BetrVG und mancherlei anderen Vorschriften.

Solange es nur um die Blutprobe als solche geht, muss der zukünftige Arbeitgeber das Recht auf körperliche Unversehrtheit (Art. 2 Abs. 2 GG)  sowie das Recht auf informationelle Selbstbestimmung (Artt. 1, 2 Abs. 1 GG) achten, die über die zivilistischen Generalklauseln auch im vorvertraglichen Schuldverhältnis gelten. Für den Arbeitgeber streiten die Grundrechte aus Artt. 12, 14 GG. Beide Grundrechtspositionen sind gegeneinander abzuwägen oder – mit Konrad Hesse – in praktische Konkordanz zu bringen. Zieht man die Rechtsprechung zum Fragerecht des Arbeitgebers bei der Einstellung als Parallele heran, wird man ein Recht zur Blutprobennentnahme nur in besonders gelagerten Ausnahmefällen anerkennen können. Etwa dann, wenn die Gefahr einer beschäftigungsrelevanten HIV/AIDS-Erkrankung besteht (Bsp.: Chirurg), Drogenkonsum wegen der Gefährlichkeit der Arbeit unbedingt unterbunden werden muss (Bsp.: Umgang mit Waffen oder Sprengstoff, schweren Maschinen – dazu ArbG Hamburg, 27 Ca 136/06, LAGE § 75 BetrVG 2001 Nr 4) oder die körperliche Belastung so groß ist, dass sie eine Gefahr für den Arbeitnehmer darstellen kann (Bsp.: Bergbau, Stahlhütte). Hiervon kann auch durch Betriebsvereinbarung nicht abgewichen werden, vgl. § 75 Abs. 2 BetrVG.

Sollen mit der Blutprobe weitergehende Informationen erlangt werden oder diese verarbeitet werden, gelten strengere Maßstäbe. Personenbezogene Daten eines Beschäftigten dürfen nach § 32 Abs. 1 S. 1 BDSG  für Zwecke des Beschäftigungsverhältnisses erhoben, verarbeitet oder genutzt werden, wenn dies für die Entscheidung über die Begründung eines Beschäftigungsverhältnisses oder nach Begründung des Beschäftigungsverhältnisses für dessen Durchführung oder Beendigung erforderlich ist. Was ist”erforderlich”? Auch hier bedarf es einer Rechtsgüterabgwägung im Einzelfall (Forst, RDV 2009, 204 ff.), bei der die Interessen des Arbeitnehmers in aller Regel überwiegen werden.

Darf der zukünftige Arbeitgeber vor der Einstellung einen Gentest durchführen? Nein. § 19 GenDG verbietet (ab dem 1.2.2010) die Genomanalsyse durch den Arbeitgeber vor der Einstellung (dazu Wiese, BB 2009, 2198). Nach der Einstellung ermöglicht § 20 GenDG eine Genomanalyse unter sehr engen Voraussetzungen, wenn dies aus Gründen der Arbeitssicherheit zwingend erforderlich ist (s. zu den Maßstäben oben).

Was also sagt man dem NDR? In § 3 Arbeitszeitgesetz schauen: “Die werktägliche Arbeitszeit der Arbeitnehmer darf acht Stunden nicht überschreiten. Sie kann auf bis zu zehn Stunden nur verlängert werden, wenn innerhalb von sechs Kalendermonaten oder innerhalb von 24 Wochen im Durchschnitt acht Stunden werktäglich nicht überschritten werden.” Das sollte keinen Journalisten umhauen.

S. auch:

Arbeitnehmerdatenschutz: Neuer § 32 BDSG tritt am 1.9.2009 in Kraft

Arbeitnehmerdatenschutz: Videoüberwachung am Arbeitsplatz

Nachtrag:

Ausführlich demnächst Forst, RDV 2010 (Heft 1 oder 2, im Druck)

Kündigungen wegen Bagatelldelikten haben in der letzten Zeit immer wieder für Schlagzeilen gesorgt: Einem Arbeitnehmer wurde gekündigt, weil er sein Handy an seinem Arbeitsplatz aufgeladen hatte. Einer Sekretärin wurde gekündigt, weil Sie eine Frikadelle und zwei Brötchenhälften gegessen hatte. Demnächst verhandelt das BAG den Fall “Emmely” – einer Kassiererin, der wegen zweier Leergutbons im Wert von 1,30 Euro gekündigt wurde. Das LAG Berlin hatte die Kündigungsschutzklage der Mitarbeiterin abgewiesen und damit bundesweit für Empörung gesorgt.

Über die Fälle hatten wir ja im Einzelnen bereits berichtet. Einen Überblick findet Ihr in der Kategorie Arbeitsrecht.

Das Arbeitsgericht Radolfzell am Bodensee entschied am vergangenen Freitag, dass die Mitarbeiterin eines Seniorenheims wegen Diebstahls von sechs Maultaschen (Wert: drei bis vier Euro), die nach der Verpflegung der Heimbewohner übriggeblieben waren, zu Recht entlassen worden ist. Der Anwalt der städtischen Spitalstiftung Konstanz hatte betont, dass das Vertrauensverhältnis zerstört sei, so dass eine Weiterbeschäftigung unmöglich sei. Gegen die fristlose Kündigung nach 17 Jahren Betriebszugehörigkeit hatte die 58-Jährige geklagt. Die Klage wurde jedoch abgewiesen.

Anders als in den anderen Kündigungen wegen Bagatelldelikten war hier jedoch, dass die Angestellte gegen eine ausdrückliche Anweisung des Arbeitgebers verstoßen habe, dass man sich nicht am Essen der Heimbewohner bedienen dürfe, da die Mitarbeiter Verpflegungsgeld erhielten. Im Urteil heißt es: „Der einzelne Arbeitnehmer kann nicht seinen Willen nach Gutdünken und gegen ein bestehendes Verbot über denjenigen des Arbeitgebers stellen.“

Der Verteidiger der Altenpflegerin hatte den Standpunkt vertreten, angesichts der langen Beschäftigung der 58-Jährigen wäre eine Abmahnung ausreichend gewesen. Das Arbeitsgericht hatte zuvor zu vermitteln versucht. Die Pflegerin sollte eine Abfindung von 25.000 Euro bekommen, wenn sie die Kündigung annimmt. Das lehnte die Frau jedoch ab. Sie wollte ihren Teilzeitjob behalten. Die 58-jährige Altenpflegerin, die nun seit der Kündigung Ende April noch keinen neuen Job gefunden hat, wird nach Angaben ihres Rechtsanwalts wohl Berufung gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Radolfzell einlegen.

Examensrelevanz
Angesichts der sich häufenden Fälle von Kündigungen wegen Bagatelldelikten sollte man sich auch für das Examen die relevanten Normen zur Kündigung im Arbeitsrecht und zur Kündigungsschutzklage im Kündigungsschutzgesetz anschauen. Erst kürzlich – Anfang September – kam an einem JPA in NRW im Vortrag ein Fall aus dem Arbeitsrecht (u.a. Verdachtskündigung, Kündigungsschutzgesetz) dran. In Hessen kommt in der dritten Zivilrechtsklausur entweder Handels- und Gesellschaftsrecht oder aber Arbeitsrecht dran. Im Arbeitsrecht auf Lücke zu lernen, ist daher wohl im Moment nicht angesagt.

Der Sachverhalt

Nur weil die Chefsekretärin ein Frikadellen-Brötchen von einem Buffet zu sich nehmen wollte, wurde die 59-Jährige nach 35 Jahren im Betrieb fristlos gekündigt. Gegen die Entlassung zieht die Gekündigte nun vor Gericht.

Rechtlich

Mal wieder ein klassischer Fall von Bagatelldiebstahl. Insofern dürfte die Kündigung in Anlehnung an die bisher ergangene Rechtsprechung wirksam sein. In letzter Zeit häufen sich diese medienwirksamen Fälle ja beinahe schon.

Da wir ebenso oft schon über solche Fälle berichtet haben, hier nochmal die Links zu den jeweiligen Artikeln mit teils recht ausführlicher Analyse.

Diebstahl von Brotaufstrich

Aufladen vom Handy am Arbeitsplatz

Der Emmely-Prozess – 1,30 Pfandbons

Examensrelevanz

Angesichts der Fülle an Fällen würde es mich nicht wundern, bald mal wieder einen solchen Fall als Examensklausur zu sehen. Die Relevanz für die mündliche Prüfung brauche ich wohl nicht erst erwähnen.

Die Wahl und der voraussichtliche Regierungswechsel sind auch für das Arbeitnehmerdatenschutzrecht von Interesse: Nachdem der scheidende Arbeitsminister Olaf  Scholz kurz vor der Wahl noch den Entwurf eines Beschäftigtendatenschutzgesetzes vorgelegt hatte (BDatG), soll derzeit auch aus schwarz-gelben Reihen an einer entsprechenden Gesetzesvorlage gearbeitet werden.  Vor allem die  FDP hat dazu schon innerparteiliche Vorarbeit geleistet, die sie in der zukünftigen Koalition wohl auch umzusetzen gedenken wird. “Eile mit Weile!” mag man der neuen Regierung zurufen: Erstens harren derzeit dringendere Probleme als der Arbeitnehmerdatenschutz der Bewältigung (transparentes Steuersystem, Bildung, Gesundheit, Renten [Wo genau versteckt sich eigentlich die von Älteren oft beschworene Generationengerechtigkeit bei der jüngst eingeführten Rentengarantie zu Lasten meiner Generation?], Beruf und Familie) , zweitens ist niemandem mit einem Schnellschuss gedient. Das BDSG zeichnet sich vor allem durch schlechte Gesetzgebungstechnik, systematische Intransparenz und unklare Begrifflichkeiten aus. Der neue § 32 BDSG bildet hier ein abschreckendes Beispiel (vgl. Thüsing, NZA 2009, 865). Ein BDatG sollte es besser machen.

S. auch:

Arbeitnehmerdatenschutz: Neuer § 32 BDSG tritt am 1.9.2009 in Kraft

Arbeitnehmerdatenschutz: Videoüberwachung am Arbeitsplatz

Der Diebstahl geringwertiger Sachen als Anlass für eine außerordentliche Kündigung eines Arbeitsverhältnisses hat sich mittlerweile zu einem echten Dauerbrenner entwickelt. Nachdem wir bereits ausführlich über den Pfandbon-/Emmely-Fall berichtet haben, folgt nun ein neuer Sachverhalt, bei dem allerdings im Unterschied zur Pfandbon-Geschichte keine Verdachtskündigung vorlag, sondern der Diebstahl bewiesen war.

LAG Hamm: Kündigung unverhältnismäßig

Das LAG Hamm (Urteil vom 18.09.2009 – 13 Sa 640/09) entschied nun, dass eine außerordentliche Kündigung unverhältnismäßig sei, wenn ein Bäcker lediglich den Brotaufstrich seiner Arbeitgebers verzehrt habe, ohne diesen zuvor zu bezahlen. Methodisch lässt sich dies im Gutachten im Rahmen der umfassenden Interessenabwägung im Einzelfall festmachen.

Nachdem die Rechtsprechung in letzter Zeit noch sehr streng bei ähnlichen Sachverhalten war, scheint sich nun eine etwas großzügigere Haltung durchzusetzten.

Der Fall gibt Anlass, sich noch einmal mit den Voraussetzungen einer außerordentlichen Kündigung im Arbeitsrecht auseinander zu setzen (der Emmely-Fall kam letzten Monat im Vortrag in der mündlichen Prüfung in NRW dran!).  Aus strafrechtliches Sicht ist noch interessant, ob beim Verzehr fremder Sachen überhaupt ein Diebstahl vorliegt. Man könnte insofern an der Zueignungsabsicht zweifeln. Grundsätzlich fehlt nämlich die Aneignungskomponente, wenn der Täter die Sache direkt zerstören möchte (dann lediglich Sachbeschädigung). Die beabsichtigte Zerstörung einer Sache kann aber ausnahmsweise die Aneignungskomponente begründen, wenn der Täter gerade durch die Zerstörung den wirtschaftlichen Wert der Sache erlangen will. Dies ist nach ganz hM beim Verzehr fremder Sachen der Fall. Das Sich-Einverleiben sei eine besonders starke Form des Sich-Zueignens.

In einem Urteil vom 20. August 2009 (Az.: 2 AZR 499/08) hat das Bundesarbeitsgericht entschieden, dass sich das Bekundungsverbot auch auf Mützen erstreckt, mit denen Haare, Haaransatz und Ohren einer Frau vollständig bedeckt und die erkennbar als Ersatz für ein islamisches Kopftuch getragen werden.

Sachverhalt

Bei der Klägerin handelt es sich um eine Lehrerin, die seit 1997 an einer Gesamtschule in NRW tätig ist. Während der Arbeitszeit trug sie ein islamisches Kopftuch als Zeichen ihrer religiösen Zugehörigkeit. Im Jahr 2006 trat jedoch ein neues Schulgesetz in Kraft. Nach dem Landesschulgesetz von Nordrhein-Westfalen (NRW) dürfen Lehrer und pädagogische Mitarbeiter unter anderem keine Kopftücher tragen, wenn sie damit ihre Zugehörigkeit zum Islam bekunden wollen. Auf diese neue Rechtslage wurde sie von ihrem Arbeitgeber, dem Land NRW, nachdrücklich hingewiesen. Seitdem trägt sie eine Mütze mit Strickbund, durch die Haare, Haaransatz und Ohren vollständig bedeckt sind. Mit der Begründung, bei dieser Mütze handele es sich lediglich um einen Ersatz für das verbotene Kopftuch, wurde die Klägerin erneut zur Unterlassung aufgefordert. Schließlich wurde die Klägerin abgemahnt, weil sie sich dieser Aufforderung widersetzte. Mit ihrer Klage verlangte sie die Entfernung der Abmahnung aus ihrer Personalakte.

Entscheidung

Die Klage hatte vor dem BAG keinen Erfolg. Nach Auffassung der Richter hat die Klägerin die Mütze als religiöse Bekundung und nicht lediglich als modisches Accessoire getragen und damit gegen das Schulgesetz verstoßen. Das Bekundungsverbot verstößt weder gegen das Grundgesetz noch gegen das AGG oder europäische Diskriminierungsverbote.

Examensrelevanz

Nach einer Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts – Beschluss vom 16.12.2008 (Aktenzeichen: 2 B 46.08) Ende letzten Jahres haben wir nun also auch im Arbeitsrecht eine aktuelle Kopftuch-Entscheidung, sodass es durchaus demnächst Gegenstand in der mündlichen als auch in den schriftlichen Prüfung sein könnte.

Das BAG (Urt. v. 19.5.2009 – 9 AZR 241/08, NJW 2009, 2698) hat entschieden, dass ein Arbeitnehmer einen Anspruch auf einen rauchfreien Arbeitsplatz gegen seinene Arbeitgeber haben kann. Dieser ergebe sich aus § 618 BGB i.V.m. § 5 Abs. 1 ArbStättV, der auch individualschützend sei.  Die Betätigungsfreiheit des Arbeitgebers nach § 5 Abs. 2 ArbStättV stehe nicht entgegen, wenn Landesrecht diese durch ein Rauchverbot einschränke.

Das Urteil belebt ein Thema neu, das in vergangenen Jahren mehrfach Gegenstand von Examensklausuren war: Das Rauchverbot. Ging es bislang meist um die Verfassungsmäßigkeit entsprechender Regelungen, erreicht die Thematik nun die zivilrechtliche Ebene. Das Urteil sollte man kennen.

Der neue § 32 BDSG zum Arbeitnehmerdatenschutz tritt heute in Kraft. S. dazu auch folgende Artikel:

Arbeitnehmerdatenschutz: Neuer § 32 BDSG tritt am 1.9.2009 in Kraft

Arbeitnehmerdatenschutz: Videoüberwachung am Arbeitsplatz

NEU: Literaturhinweis: Thüsing, NZA 2009, 865 ff.

NEU: Literaturhinweis: Hanloser, MMR 2009, 594 ff.

Aktuelle Entwicklung des Falls:

Nachtrag zum Artikel Handy am Arbeitsplatz aufgeladen: Kündigung – 1,30€ reloaded?. Zum Thema Kündigungsschutzklage im Fall “Emmely und 1,30€” schaut Ihr euch am besten zusätzlich noch diesen Artikel an.

Der Arbeitgeber hat in dem o.g. Fall aufgrund der Angst vor negativen Schlagzeilen die Kündigung “zurückgezogen”. Dabei gilt es zu beachten, dass man eine Kündigung rechtlich gesehen gar nicht zurückziehen kann. Eine Kündigung ist eine Gestaltungserklärung, die – wenn sie wirksam ist – auch ihre Gestaltungswirkung entfaltet. Sodann kommt nur noch eine Wiedereinstellung durch den Abschluss eines neuen Arbeitsvertrages in Betracht. Wenn die Kündigung hingegen unwirksam ist, entfaltet sie keine rechtliche Wirkung, was bedeutet, dass auch nichts zurückgezogen werden muss.

Weiteres Problem im Fall

In diesem Fall befand sich i.Ü. noch ein weiterer potentieller Kündigungsgrund – der Arbeitnehmer hatte Fotos vom Arbeitsplatz gemacht (lustigerweise auch mit seinem Handy… Fraglich ist, wieviel Megapixel das Gerät wohl hatte…), um diese seinem neugierigem Sohn zu zeigen. Dies könnte eine Pflichtverletzung des Arbeitsvertrages darstellen.

Um dieses Problem klären zu können, müsste man in einer Klausur beim Fehlen von Angaben im Sachverhalt mittels Auslegung erörtern, ob  es der Inhalt des Arbeitsvertrages verbietet, Aufnahmen des Werksgeländes zu machen (bei Fertigungsstätten oder Forschungsanlagen sicherlich denkbar – nicht hingegen bei der Frittenbude um die Ecke).

Argument der Einheit der Rechtsordnung? Eher nicht…

Ein interessanter Gedanke zu dem Thema, der in einem Artikel der heutigen Ausgabe des Handelsblatts geäußert wurde, könnte außerdem gegen die Praxis des BAG sprechen. Sofern man auch bei geringfügigen Diebstählen etc. bereits einen Kündigungsgrund annimmt, sollte man demnach kritisch hinterfragen, warum Staatsanwälte in der Regel und ohne mit der Wimper zu zucken Delikte bei einem Schaden von 50€ nach § 153 StPO einstellen. Ist es gerechtfertigt Bagatellen in einem Rechtsgebiet streng zu ahnden und dieselbe Handlung nach anderen Maßstäben durchgehen zu lassen? Diese Praxis könnte deshalb der Einheit der Rechtsordnung widersprechen, wobei als Gegenargument natürlich die arbeitsrechtliche Besonderheit des besonderen Vertrauensverhältnisses herangezogen werden kann.

Auf jeden Fall ein diskutabler Punkt, den der Korrektor wohl auch nicht in seiner Lösungsskizze stehen hat, wobei dieser m.E. jedoch auf jeden Fall abzulehnen ist. Das Strafrecht dient nun einmal hauptsächlich dem Rechtsgüterschutz, so dass bei geringfügigen Eingriffen noch keine staatlichen Sanktionierungen notwendig sind. Dementgegen geht es im Arbeitsrecht darum, alle widerstreitenden Interessen in einen gerechten Ausgleich zu bringen.

Examensrelevanz

Wie Ihr seht, birgt das Arbeitsrecht immer wieder neue Probleme und eignet sich deshalb stets für Examensklausuren und die mündliche Prüfung. Der Artikel zeigt, dass neue und zuvor unbekannte Probleme in diesem Bereich sehr häufig auftreten. Im Gegenzug hat man sehr viel Freiraum bei der Argumentation; auch zunächst abwegig erscheinende Gedanken sollten hier nicht direkt verworfen werden, denn mit ein wenig Kreativität lässt sich die Musterlösung in der Regel noch um einige interessante Facetten bereichern, was bei juristisch stichhaltiger Argumentation auch jedem Korrektor gefällt.

Wir haben bereits umfangreich über die 1,30€-Kündigung gesprochen, wo es unter anderem problematisch war, ob die Unterschlagung von Pfandbons mit einem Wert von 1,30€ bereits als Kündigungsgrund ausreicht.

Dieser Fall, den ich wortwörtlich von einem Artikel der SZ zitiere (http://www.sueddeutsche.de/C5i38K/2995301/Zu-wenig-Wettbewerb-bei-Strom-und-Gas.html) lautete folgendermaßen:

Hatten zuletzt der Fall einer gekündigten Supermarkt-Kassiererin, die sich Pfandbons im Wert von 1,30 Euro angeeignet hatte, und der Fall eines wegen eines mitgenommenen Babybetts gekündigten Müllmannes für Aufsehen gesorgt, so geht es diesmal um umgerechnet 0,014 Cent. Diese Summe verschlingt eine Akku-Ladung für ein leeres Handy an Strom. Wegen dieses Vergehens stehen sich in Oberhausen der aus Pakistan stammende Arbeiter Mohammed S. und sein ehemaliger Arbeitgeber gegenüber: S. hatte sein Handy am Arbeitsplatz aufgeladen, der Chef der Firma für Industriedichtungen erkannte darin einen Straftatbestand und kündigte dem 51-Jährigen – fristlos und nach mehr als 14 Jahren im Unternehmen. Das Gericht schlug beim ersten Gütetermin eine Einigung vor: Mohammed S. solle weiterbeschäftigt werden, wenn er sich dazu verpflichte, künftig sein Handy am Arbeitsplatz nicht mehr aufzuladen. Obwohl im Unternehmen andere Kollegen Radios oder Kaffeemaschinen über das Stromnetz der Firma laufen lassen und dies bisher niemand beanstandet hatte, wäre S. zu solch einer Verpflichtung bereit gewesen. Doch die Firma lehnte ab – und ist zu keiner Stellungnahme bereit. Das Gericht hat S., der seit der Kündigung Hartz IV bezieht, Prozesskostenhilfe gewährt. So muss der Pakistaner, der seit 20 Jahren in Oberhausen lebt und eine fünfköpfige Familie ernährt, nicht selbst für das Verfahren aufkommen. Am 29. Oktober treffen sich die Parteien wieder vor Gericht. Julia Bönisch

Mir scheint es, dass dieser Fall die Problematik bisweilen auf die Spitze treibt. Des Weiteren halte ich es aus strafrechtlicher Sicht aber bereits für interessant, ob hier tatsächlich eine verbotene Entziehung von Energie (§ 248c StGB) oder ein Betrug § 263 StGB vorliegen soll. Strafrechtlich ist ferner wichtig, dass mangels einer Sache kein Diebstahl (§ 242 StGB) gegeben sein kann.

Außerdem kommt hier eine mutmaßliche Einwilligung wegen der Geringfügigkeit in Betracht. Jedenfalls ein sehr interessanter Fall, der sicherlich politisch noch weiter entflammen wird.

Der “Emmely”-Prozess geht in die Revision (BAG 3 AZN 224/09). Zur Erinnerung: Einer Kassiererin wurde wegen vermuteter Veruntreuung von 1,30 Euro gekündigt. Das ArbG Berlin hielt die Kündigung für wirksam, bestätigt wurde das Judiz durch das LAG Berlin, welches aber (auch) falsche Aussagen der Klägerin im Kündigungsschutzprozess als Rechtfertigung für die Kündigung heranzog.

Das BAG wird jetzt nicht nur darüber zu befinden haben, ob einner Kündigung wegen 1,30 Euro der Grundsatz von Treu und Glauben entgegensteht, sondern auch, ob erst im Kündigungsschutzprozess aufgetretene Gründe (falsche Aussagen) eine Kündigung rechtfertigen können. Dogmatisch verbirgt sich dahinter die Frage, ob es für den Kündigunggrund auf den Zeitpunkt der Erklärung oder den Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung ankommt.

Lidl soll seine Arbeitnehmer per Videokamera ausgespäht haben. Damit hat der Arbeitnehmerdatenschutz einen aktuellen Aufhänger, der sich im Schwerpunkt und in der mündlichen Prüfung bemerkbar machen kann.  Die Videoüberwachung von Arbeitnehmern hat schon mehrfach das BAG beschäftigt, zuletzt im August 2008.

Gesetzliche Grundlagen

Maßgeblich für die Zulässigkeit der Videoüberwachung ist zunächst die EG-Datenschutzrichtlinie 95/46/EG. Diese ist allerdings „technologieneutral“ verfasst, so dass sich für die Videoüberwachung keine Besonderheiten ergeben. Die Richtlinie wurde in Deutschland mit dem BDSG umgesetzt.

Im Datenschutzrecht geht es häufig darum, widerstreitende Grundrechtspositionen in praktische Konkordanz zu bringen (dadurch lässt sich auch die Grundrechtsdogmatik sehr gut anhand diese Themas abprüfen). Dabei  geraten regelmäßig das allgemeine Persönlichkeitsrecht der Arbeitnehmer sowie das Eigentumsrecht und die Berufsausübungsfreiheit des Arbeitgebers in Konflikt. In Fällen, die das BAG zu entscheiden hatte, waren zudem Briefsendungen abhanden gekommen, so dass das Gericht auch das Postgeheimnis der Postkunden in die Abwägung mit einbeziehen musste.

Auf einfachgesetzlicher Ebene regeln § 6b BDSG und §§ 32, 38 BDSG die Videoüberwachung. Dabei ist die Unterscheidung zwischen der Videoüberwachung im öffentlich zugänglichen Raum und im nicht öffentlich zugänglichen Raum grundlegend.

Videoüberwachung im öffentlich zugänglichen Raum

§ 6b BDSG erfasst die Videoüberwachung im öffentlich zugänglichen Raum, er gilt auch für Arbeitsplätze, sofern diese im öffentlich zugänglichen Raum belegen sind. Öffentlich zugänglich ist ein Raum, wenn er durch den Berechtigten einem unbestimmten oder nur nach allgemeinen Merkmalen bestimmten Personenkreis zur tatsächlichen Nutzung eröffnet worden (gewidmet) ist. Erfasst sind beispielsweise Bahnhöfe, Banken, Bibliotheken, Einzelhandelsgeschäfte, Friseursalons, Fußgängerzonen, Kaufhäuser, Kinos, Museen, Parkplätze, Parks, Restaurants, Tankstellen, Spielhallen, Stadien sowie Straßen und Wege. Eine Videoüberwachung ist hier zulässig, soweit sie zur Aufgabenerfüllung öffentlicher Stellen, zur Wahrnehmung des Hausrechts oder zur Wahrnehmung berechtigter Interessen für konkret festgelegte Zwecke erforderlich ist und keine Anhaltspunkte bestehen, dass schutzwürdige Interessen der Betroffenen überwiegen. Nach § 6b Abs. 2 BDSG ist die Videoüberwachung kenntlich zu machen, so dass eine heimliche Videoüberwachung im öffentlich zugänglichen Raum stets rechtswidrig ist.

Videoüberwachung im nicht öffentlich zugänglichen Raum

Im nicht öffentlich zugänglichen Raum will das BAG die Rechtmäßigkeit der Videoüberwachung ausschließlich (!) am Verhältnismäßigkeitsgrundsatz messen (BB 2008, 2743, 2746, 2747) und nicht auf die §§ 32, 28 BDSG abstellen. Damit käme es zu einer unmittelbaren Grundrechtswirkung zwischen Privaten, die ganz überwiegend abgelehnt wird. Richtig ist es, auf die §§ 32, 28 BDSG abzustellen. § 32 BDSG ist lex specialis für den Arbeitnehmerdatenschutz. Daneben kann nach Auffassung der Bundesregierung § 28 Abs. 1 Nr. 2 BDSG Anwendung finden (BT-Drucks. 16/13657, S. 34 f.). Praktisch bedeutsam ist vor allem die heimliche Videoüberwachung von Arbeitnehmern zur Feststellung von Straftaten, die eine Kündigung rechtfertigen. Sedes materiae hierzu ist § 32 Abs. 1 S. 2 BDSG. Dieser kodifiziert nach Auffassung der Bundesregierung die Rechtsprechung des BAG in den Fällen NZA 2003, 1193 und BB 2008, 2743 (BT-Drucks. 16/13657, S. 35). Danach ist die heimliche Videoüberwachung eines Arbeitnehmers zulässig, wenn der konkrete Verdacht einer strafbaren Handlung oder einer anderen schweren Verfehlung zu Lasten des Arbeitgebers besteht, weniger einschneidende Mittel zur Aufklärung des Verdachts ausgeschöpft sind, die verdeckte Videoüberwachung praktisch das einzig verbleibende Mittel darstellt und insgesamt nicht unverhältnismäßig ist.

Betriebsrat ist zu beteiligen

Zu beachten ist, dass der Betriebsrat nach § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG der Einführung einer Videoüberwachung im Betrieb zustimmen muss. Bei einer Regelung durch Betriebsvereinbarung haben die Parteien das APR der Arbeitnehmer nach § 75 Abs. 2 BetrVG zu beachten (dazu BAG NZA 2004, 1281; NJOZ 2005, 2708; BB 2008, 2743).

Rechtsfolgen unzulässiger Videoüberwachung

Beachtet der Arbeitgeber diese Grundsätze nicht, besteht im Kündigungsschutzprozess ein Beweisverwertungsverbot für die Videoaufzeichnung (str.). Ferner können dem Arbeitnehmer Abwehr- und Unterlassungsansprüche nach §§ 823 Abs. 2, 1004 BGB analog i.V.m. §§ 6b, 28, 32 BDSG zustehen. Zudem besteht die Gefahr einer Verwirklichung des Straftatbestandes des § 201a StGB.

Rechtsprechung: BAG, NZA 2003, 1193; NZA 2004, 1281; NJOZ 2005, 2708; BB 2008, 2743.

Literatur: Forst, RDV 2009, 204 ff.

S. auch:

Arbeitnehmerdatenschutz: Neuer § 32 BDSG tritt am 1.9.2009 in Kraft

§ 32 BDSG tritt heute in Kraft

Arbeitnehmerdatenschutz: Blutentnahme bei Bewerbern?

Das BAG hat mit einer Entscheidung vom 18.3.2009 (10 AZR 281/08) seine ständige Rspr zur gegenläufigen/negativen betrieblichen Übung aufgegeben. Damit dürfte das ein oder andere Weihanchtsgeld auch in den Krisenjahren sicher sein.

Was ist eigentlich eine “betriebliche Übung”?

Zunächst einmal soll hier kurz das Rechtsinstitut der betrieblichen Übung erklärt werden. Das Entstehen von Ansprüchen aus betrieblicher Übung setzt einen Umstandsfaktor (vorbehaltslose Gewährung einer Leistung) und einen Zeitfaktor (regelmäßige Wiederholung) voraus. So entsteht beim Weihnachtsgeld nach stRspr des BAG ein Anspruch aus betrieblicher Übung dann, wenn der Arbeitgeber drei Jahre hintereinander ohne Vorbehalt zahlt.

Die dogmatische Grundlage für die betriebliche Übung ist umstritten. Insofern stehen sich zwei wesentliche Positionen gegenüber: die Vertrauenstheorie und die Vertragstheorie. Nach der erstgenannten Ansicht basiert die betriebliche Übung auf einem vom Arbeitgeber gesetzten Vertrauenstatbestand. Nach der Vertragstheorie hingegen handelt es sich um eine stillschweigende Änderung der Arbeitsvertrags. Das konkludente Angebot des Arbeitgebers sei in der mehrfachen vorbehaltlosen Gewährung der Leistung zu sehen, wobei er gem. § 151 BGB auf den Zugang der Annahme verzichte. Der Arbeitnehmer würde durch die Entgegennahme des Vorteils seine Zustimmung signalisieren.

Und was war eine “gegenläufige/negative betriebliche Übung”?

Nach der bisherigen Rspr. konnte der Arbeitgeber den Anspruch des Arbeitnehmers aus der betrieblichen Übung durch eine gegenläufige betriebliche Übung beseitigen. So urteilte das BAG in einem Fall vom 26.3.1997 – 10 AZR 612/96:
“Gibt der Arbeitgeber über einen Zeitraum von drei Jahren zu erkennen, daß er eine betriebliche Übung anders zu handhaben gedenkt als bisher (hier: Gratifikationszahlung nur noch unter einem Freiwilligkeitsvorbehalt), so wird die alte betriebliche Übung einvernehmlich entsprechend geändert, wenn die Arbeitnehmer der neuen Handhabung über diesen Zeitraum von drei Jahren hinweg nicht widersprechen.”

Diese Rechtsprechung wurde zurecht von der Literatur kritisiert, denn zumindest wenn man der Vertragstheorie folgt, lassen sich eigentlich keine entsprechenden “gegenläufigen” Willenserklärungen ausmachen. Es ist schwerlich möglich, in der Entgegennahme des Vorteils durch den Arbeitnehmer und seinem Schweigen eine Zustimmung zu erblicken.

Begründung des BAG für Rechtsprechungswandel: § 308 Nr. 5 BGB

Das BAG hat seine Rspr. nun aufgegeben: “Erklärt ein Arbeitgeber unmissverständlich, dass die bisherige betriebliche Übung einer vorbehaltlosen Weihnachtsgeldzahlung
beendet werden und durch eine Leistung ersetzt werden soll, auf die in Zukunft kein Rechtsanspruch mehr besteht, kann nach dem
Inkrafttreten des Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts am 1. 1. 2002 nach § 308 Nr. 5 BGB eine dreimalige
widerspruchslose Entgegennahme der Zahlung durch den Arbeitnehmer nicht mehr den Verlust des Anspruchs auf das
Weihnachtsgeld bewirken”

Dem Schweigen des Arbeitnehmers kann somit in Zukunft keine Erklärung mehr entnommen werden. Es bleibt damit bei der Grundregel, dass Schweigen rechtlich unerheblich ist (Schweigen als sog. rechtliches nullum). Der Verweis des BAG auf die Vorschrift des § 308 Nr. 5 BGB ist wohl erfolgt, um einen offenen Rechtsprechungswandel zu vermeiden.

Künftig sollten Arbeitgeber ihre Arbeitnehmer also explizit auf etwaige Folgen ihres Schweigen aufmerksam machen. Die sinnvollste Lösung wäre wohl – gerade in Krisenzeiten – eine einvernehmliche Lösung mit dem Arbeitnehmer zu erzielen und diesen zu einem Verzicht zu bewegen. Denkbar ist auch eine Änderungskündigung.

Nach den (echten und vermeintlichen) Datenskandalen bei Deutscher Bahn, Lidl und Telekom hat der Gesetzgeber den Arbeitnehmerdatenschutz auf die politische Agenda gesetzt. Fraktionsvorschläge aus dem Bundestag, die noch in dieser Legislaturperiode eine umfassende Kodifizierung des Arbeitnehmerdatenschutzes erreichen wollten, haben sich aber vorläufig nicht durchgesetzt.

Vielmehr hat die Bundesregierung einen Vorschlag für einen neuen § 32 BDSG unterbreitet (BT-Drucks. 16/13657, S. 34 ff.), der am 3.7.2009 die parlamentarische Hürde genommen hat. Der neue § 32 BDSG tritt zum 1.9.2009 in Kraft. Die Neuregelung lautet:

§ 32 BDSG – Datenerhebung, -verarbeitung und -nutzung für Zwecke des Beschäftigungsverhältnisses

(1) Personenbezogene Daten eines Beschäftigten dürfen für Zwecke des Beschäftigungsverhältnisses erhoben, verarbeitet oder genutzt werden, wenn dies für die Entscheidung über die Begründung eines Beschäftigungsverhältnisses oder nach Begründung des Beschäftigungsverhältnisses für dessen Durchführung oder Beendigung erforderlich ist. Zur Aufdeckung von Straftaten dürfen personenbezogene Daten eines Beschäftigten nur dann erhoben, verarbeitet oder genutzt werden, wenn zu dokumentierende tatsächliche Anhaltspunkte den Verdacht begründen, dass der Betroffene im Beschäftigungsverhältnis eine Straftat begangen hat, die Erhebung, Verarbeitung oder Nutzung zur Aufdeckung erforderlich ist und das schutzwürdige Interesse des Beschäftigten an dem Ausschluss der Erhebung, Verarbeitung oder Nutzung nicht überwiegt, insbesondere Art und Ausmaß im Hinblick auf den Anlass nicht unverhältnismäßig sind.

(2) Absatz 1 ist auch anzuwenden, wenn personenbezogene Daten erhoben, verarbeitet oder genutzt werden, ohne dass sie automatisiert verarbeitet oder in oder aus einer nicht automatisierten Datei verarbeitet, genutzt oder für die Verarbeitung oder Nutzung in einer solchen Datei erhoben werden.

(3) Die Beteiligungsrechte der Interessenvertretung der Beschäftigten bleibt unberührt.

Was ist neu?

Nach der Regierungsbegründung (BT-Drucks. 16/13657, S. 34 f.) ändert sich gegenüber der bisherigen Rectslage wenig. Zwar stellt § 32 BDSG eine Spezialregelung zu den §§ 28 ff. BDSG dar, die aber lediglich das geltende Richterrecht kodifiziert. Im einzelnen gilt:

§ 32 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 BDSG = BAG NZA 1984, 321; NZA 1985, 57; NZA 1996, 637,

§ 32 Abs. 1 S. 1 Alt. 2 BDSG = BAG DB 1987, 1048; NZA 1996, 637,

§ 32 Abs. 1 S. 2 BDSG = BAG NZA 2003, 1193; NZA 2008, 1187,

§ 32 Abs. 2 BDSG = BAG DB 1987, 2571; NZA 2006, 269.

In der Literatur ( Deutsch/Diller, DB 2009, 1462 f. ) wird bemängelt, dass unklar ist, wann eine Datenerhebung i.S.d. § 32 Abs.1 S.1 BDSG “erforderlich” ist. Richtigerweise wird man das Merkmal ähnlich dem bisher geltenden § 28 Abs. 1 Nr. 1 BDSG zu verstehen haben. Weiter fehlt eine Regelung zur Datenweitergabe an Dritte (etwa im Konzern). Da nicht anzunehmen ist, dass diese fortan gänzlich verboten sein soll, wird man die Regelungend es BDSG hierzu analog anwenden müssen.

S. auch:

Arbeitnehmerdatenschutz: Videoüberwachung am Arbeitsplatz

§ 32 BDSG tritt heute in Kraft

Arbeitnehmerdatenschutz: Blutentnahme bei Bewerbern?

Das BAG hatte sich mit einer Kündigung wegen Nichtanzeige von Lohnüberzahlungen zu beschäftigen, BAG, Urteil vom 28. 8. 2008 - 2 AZR 15/07 (LAG München).  Grundsätzlich ist hier ein Ausgleich zu finden zwischen dem berechtigen wirtschaftlichen Interesse des Arbeitgebers (AG), nicht zu viel Lohn auszuzahlen und dem Vertrauensschutz des AN, der nicht allen Verdachst momenten nachzugehen hat, wie beispielsweise fehlerhafter oder missbräuchlicher Anordnungen eines Personalleiters. Letztlich ist dies eine Frage des Einzelfall, bzw. der konkreten Fallgestaltung.

Zur Orientierung die Überlegungen des Gerichts:

1. Eine Verletzung der sich aus § 241 II BGB ergebenden Nebenpflicht des Arbeitnehmers (AN) zur Rücksichtnahme auf schutzwürdige Interessen des Arbeitgebers kann darin bestehen, dass der Arbeitnehmer eine laufende Lohnüberzahlung gegenüber dem Arbeitgeber nicht anzeigt.

2. Eine die Kündigung rechtfertigende, schuldhafte Pflichtverletzung liegt jedenfalls dann nicht vor, wenn der Arbeitnehmer aus vertretbaren Gründen annehmen durfte, die Zahlungen seien nicht irrtümlich oder rechtsgrundlos erfolgt.

Von einem derartigen Sachverhalt ist auszugehen, wenn der Arbeitnehmer seine Arbeitskraft gegenüber dem auch für die Personaleinsatzplanung zuständigen Personalleiter anbietet, ohne dass dieser ihm Arbeit zuweist.

3. Der Arbeitnehmer darf grundsätzlich darauf vertrauen, dass sich der Arbeitgeber das Wissen eines mit umfangreichen Personalbefugnissen ausgestatteten Personalleiters und die von diesem abgegebenen Erklärungen zurechnen lässt. Er hat auch bei ungewöhnlichen Sachverhalten regelmäßig keine Veranlassung, unmittelbar an die Geschäftsführung heranzutreten. Etwas anderes kann dann gelten, wenn auf Grund erheblicher Verdachtsmomente ein evidenter Missbrauch der Vertretungsmacht nahe liegt.

Vorliegend hatte sich das BAG im Kern mit dem Problem des heimlichen Abhörens von Telefongesprächen zu befassen, insbesondere im Hinblick auf ein eventuelles Verwertungsverbot der daraus gewonnen Beweise.

Aufhänger bildete vorliegend eine Klage einer Arbeitnehmerin (AN)  gegen ein Zeitarbeitsunternehmen (AG). Im Rahmen dieses Prozesses ging es unter anderem um eine angebliche Aufforderung der Personaldisponentin der AG, die AN solle trotz ihrer Arbeitsunfähigkeit zur Arbeit kommen, andernfalls müsse sie mit einer Kündigung rechnen. Solch eine Aussage würde eine unzulässige Maßregelung iSv. §612a BGB darstellen. Problematisch gestaltete sich nun die Beweiserhebung hinsichtlich dieser Aussage, die von der AG bestritten wurde. Die AN gab an, dass eine Freundin besagtes Telefongespräch mitgehört habe und so ihre (der AN)  Angaben iRe. Zeugenaussage bestätigen könne. Die Instanzgerichte haben die Klage der AN unter Hinweis auf ein Beweisverwertungsverbot bzgl. der Aussage der Freundin zurückgewiesen.

Das BAG führt unter Berücksichtigung der Rechtssprechung des BverfG aus, dass jedenfalls dann ein Beweisverwertungsverbot zu bejahen ist, wenn der Angerufenen es einem Dritten bewusst ermöglicht, das Gespräch ohne Wissen des Anrufers mitzuhören. Dies gebiete das allgemeine Persönlichkeitsrecht des Anrufers, Art 1I, 2 I GG. Denn jeder kann grundsätzlich selbst entscheiden, wer das eigene, gesprochene Wort zu Ohren bekommen soll.

Etwas anderes gelte nur dann, wenn der Angerufene nichts dazu beigetragen habe, dass das Gespräch mitgehört wurde. In diesem Fall überwiegen das Interesse des Angerufenen an einer Durchsetzung seiner (im Einzelfall grundrechtlich geschützten) Rechtspositionen und das Interesse der Allgemeinheit an einer materiellrechtlich richtigen Entscheidung regelmäßig das Allgemeine Persönlichkeitsrecht des Anrufers.

Zum tatsächlichen Ablauf wurden durch die Instanzgerichte noch keine Feststellungen getroffen.

Relevanz: Gerade im Hinblick auf das wichtige und sehr prüfungsrelevante Allgemeine Persönlichkeitsrecht, kann auch für Studenten auf die vorliegende Entscheidung hingewiesen werden.

Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 23. April 2009 – 6 AZR 189/08 -

Der Emmely-Prozess erregte in letzter Zeit die Gemüter und zwar nicht nur unter Juristen – sogar eine ganze Anne-Will-Talkshow wurde diesem Urteil des LAG Berlin-Brandenburg gewidmet. Das Urteil bestätigte die erstinstanzliche Entscheidung des AG Berlin und damit die außerordentliche Kündigung einer Kassiererin bei Kaiser’s, welche (angeblich) Pfandbons im Wert von 1,30 € “unterschlagen” hatte.
Die Prüfungsrelevanz dieser Entscheidung kann angesichts der ausführlichen gesellschafts-politischen Debatte nicht hoch genug geschätzt werden, zumal die Kündigungsschutzklae und auch die Voraussetzungen für eine Verdachtskündigung noch zum Standardwissen im “Nebenfach” Arbeitsrecht zählen dürften. Auch in der mündlichen Prüfung dürfte dieser Fall bald in beiden Staatsexamina aufkreuzen.
Deshalb soll im Folgenden der Sachverhalt und das Urteil hier zusammengefasst werden. Zugleich werden die Voraussetzungen für eine außerordentliche (Verdachts-)Kündigung und das Schema für die Kündigungsschutzklage dargestellt.

Der Sachverhalt:
(nach AG Berlin, Urt. v. 21.08.2008 – 2 Ca 3632/08, BB 2008, 1954 sowie in zweiter Instanz LAG Berlin-Brandenburg, Urt. v. 24.02.2009 – 7 Sa 2017/08, DB 2009, 625)
Die Kassiererin E arbeitet seit über 30 Jahren bei der Supermarktkette Kaiser’s. Der Arbeitgeber hegt den Verdacht, dass E zwei Pfandbons widerrechtlich eingelöst hat und so insgesamt 1,30 € unterschlagen oder durch Vorlage an der Kasse einen Betrug begangen hat. Für diesen Verdacht sprechen eine Reihe von Indizien: Im Supermarkt waren zwei Kundenbons (diese sind im Gegensatz zu Mitarbeiterbons nicht vorher abgezeichnet) im Wert von 0,48 € und 0,82 € gefunden und im Kassenbüro deponiert worden. Diese waren später nach einem Einkauf der E nicht mehr auffindbar. Eine andere Angestellte bestätigt, dass E bei einem Einkauf zwei Bons eingelöst hatte, von denen einer 0.48 € betrug und nicht abgezeichnet war. Ein „E-Journal“, dass alle eingelösten Bons dokumentiert, bestätigt diese Vorgänge und auch, dass zeitgleich ein Bon im Wert von 0,82 € eingelöst wurde. Der Arbeitgeber K entlässt E nach weiteren Nachforschungen und einer vorherigen Anhörung, bei der sich die Vorfälle nicht definitiv aufklären ließen. Er begründet dies damit, dass er E nicht mehr als Kassiererin vertrauen könne. Außerdem müsse man in Anbetracht des großen Schadensausmaßes, welches durch Diebstahl und Unterschlagung seitens der eigenen Mitarbeiter dem Unternehmen jährlich entsteht, rigoros durchgreifen und in solchen Fällen auch bei geringen Schäden null Toleranz zeigen. Die E zeigte sich im Rahmen der Anhörung und im weiteren Verfahren wenig kooperativ, zum Teil beschuldigte sie ohne irgendeinen Beweis andere Mitarbeiter  oder behauptete, dass ihre Tochter ihr die Bons zugesteckt habe und ließ diese Anschuldigungen dann später wieder fallen. Auch sonst verstrickte sie sich teilweise in Widersprüche.

Die Voraussetzungen für eine außerordentliche (Verdachts-)Kündigung:
Eine außerordentliche Kündigung (§ 626 BGB) erfordert in materieller Hinsicht neben einer wirksamen Kündigungserklärung (insoweit ist die Schriftform gem. § 623 BGB zu beachten; weiterhin lassen sich BGB AT-Probleme einstricken) vor allem einen wichtigen Grund für die Kündigung. Schließlich ist die Ausschlussfrist nach § 626 II BGB zu beachten.

Das Vorliegen des wichtigen Grundes wird dabei nach ständiger Rechtsprechung des BAG und der wohl hL in zwei Schritten geprüft: Zunächst ist zu fragen, ob der maßgebende Sachverhalt bzw. das dem Arbeitnehmer vorgeworfene Verhalten “an sich”, also generell dazu geeignet ist, einen wichtigen Grund darzustellen. Danach ist eine umfassende Interessenabwägung des Einzefalls vorzunehmen, wobei vor allem die Schwere der Pflichtverletzung, der Verschuldensgrad, die Dauer der Betriebszugehörigkeit, das Alter des Arbeitnehmers, die Stellung des Arbeitnehmers im Unternehmen etc. Bei der Interessenabwägung ist der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz zu beachten, die außerordentliche Kündigung darf nur ultima ratio sein, d. h. es dürfen keine milderen Mittel als zumutbare Handlungsalternative zur Verfügung stehen.

Alle Voraussetzungen und somit auch den wichtigen Grund muss der Arbeitgeber beweisen. Dies ist aber mitunter sehr schwer. Gleichwohl kann das Vertrauensverhältnis zwischen den Parteien so nachhaltig erschüttert sein, dass eine Fortführung der Arbeitsverhältnisses unzumutbar ist. In einem solchen Fall kann eine sog. Verdachtskündigung greifen. Zwar ist es richtig, dass bei einer Verdachtskündigung letztlich der die Kündigung tragende Vorwurf nicht hinreichend seitens des Arbeitgebers bewiesen werden konnte. Andererseits genügt aber auch nicht jeder vage Verdacht; vielmehr muss ein „dringender“ Verdacht vorliegen, der sich auf objektive Tatsachen und nicht bloße Unterstellungen des Arbeitgebers stützen lassen muss. Weiterhin muss es sich um einen schwerwiegenden Verdacht handeln, so dass allein dieser dass Vertrauensverhältnis derart beeinträchtigt, dass eine weitere Zusammenarbeit dem Arbeitgeber nicht mehr zugemutet werden kann. Eine Straftat kann dabei nach der Rspr. stets einen solchen Fall darstellen, auch wenn letztlich nur geringe Schäden entstanden sind. Weiterhin erfordert eine wirksame Verdachtskündigung, dass der Arbeitgeber alle zumutbaren Erkenntnismöglichkeiten ausgeschöpft hat, um den Sachverhalt bestmöglich aufzuklären. Insbesondere muss er dem Arbeitnehmer im Rahmen einer Anhörung die Chance geben, seinen Standpunkt darzulegen und den im Raum stehenden Verdacht zu entkräften. Sind all diese Voraussetzungen erfüllt, stellt der Verdacht einen wichtigen Grund dar, eine Kündigung ist dann möglich.

Im Emmely-Fall war der übliche Vorgang (Anhörung etc.) beachtet worden. Eine Straftatsverdacht stellt auch “an sich” einen wichtigen Grund dar (s.o.). Vor allem wird man angesichts der zahlreichen Indizien auch von einem dringenden Verdacht ausgehen können.  Somit kam es im Fall maßgeblich auf die umfassende Interessenabwägung an. Insoweit betont das LAG Berlin-Brandenburg:
“In diese Interessenabwägung sind auf Seiten des Arbeitnehmers regelmäßig die Betriebszugehörigkeit und das Lebensalter einzubeziehen. Auf Seiten des Arbeitgebers sind u.a. die Funktion des Arbeitnehmers im Betrieb und die Frage der Fortdauer des für das Arbeitsverhältnis notwendigen Vertrauensverhältnisses zu berücksichtigen. Auch generalpräventive Gesichtspunkte können auf Seiten des Arbeitgebers Gewicht erlangen. [...] Dabei kann auch auf das Verhalten des Arbeitnehmers nach der Tatbegehung abgestellt werden, ob er beispielsweise die Tat einräumt, oder aber bei den Aufklärungsmaßnahmen des Arbeitgebers weitere Täuschungshandlungen begeht. Auf den Einzelfall bezogen war hier in der Interessenabwägung zu berücksichtigen, dass die Klägerin im Rahmen der arbeitgeberseitigen Aufklärung den Sachverhalt beharrlich geleugnet, den Verdacht haltlos auf andere Mitarbeiter abzuwälzen versucht hat und sich im Prozess entgegen § 138 ZPO zu maßgeblichem Sachvortrag wahrheitswidrig eingelassen hat. Dadurch war der Vertrauensverlust irreparabel geworden.”