Mit dieser Aussage revidierte das Bundesarbeitsgericht die harte Linie, die es in seit Jahrzehnten vertreten hat und die besagte: Ein Diebstahl, egal, wie gering der Vermögensschaden auch sein mag, rechtfertigt grundsätzlich eine fristlose Kündigung, selbst wenn der Mitarbeiter schon lange Jahre Dienst bei seinem Arbeitgeber tut.

Quelle: http://www.focus.de/finanzen/karriere/arbeitsrecht/tid-18584/grundsatzurteil-emmely-siegt-vor-dem-bundesarbeitsgericht_aid_517809.html

Prüfungstechnisch ist die Frage der Angemessenheit/Verhältnismäßigkeit einer außerordentlichen Kündigung bei der Subsumtion des zentralen Merkmals zu verorten: dem wichtigen Grund, § 626 BGB, vgl. auch § 314 BGB. Das Vorliegen eines wichtigen Grundes ist nach stRspr des BAG in zwei Schritten zu prüfen:

• Erst ist die Frage zu erörtern, ob der Sachverhalt geeignet ist “an sich”, also generell einen wichtigen Grund darzustellen. Dies würde man bei einer Straftat bejahen, auch wenn sie noch so gering ist.
• Dann ist in einem zweiten Schritt eine konkrete Abwägung der Arbeitnehmer- und der Arbeitgeberinteressen vorzunehmen. hierbei kann man dann eben bspw. die Dauer der Betriebszugehörigkeit, Schadensausmaß, Grad des Vertrauensverlusts etc. berücksichtigen.

Am Donnerstag dieser Woche wird sich das Bundesarbeitsgericht mit der Bagatell-Kündigung im Fall Emmely befassen. Wir haben zwar bereits ausgiebig über Bagatellkündigungen berichtet, interessant finde ich allerdings das Vorbringen des Anwalts zu Art. 3 Abs. 1 GG (zitiert von Spiegel-Online):

Zudem weist der Anwalt auf einen Wertungswiderspruch im Arbeits- und Dienstrecht hin. In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs und der Oberlandesgerichte gebe es “soweit ersichtlich keinen einzigen Fall”, in dem eine fristlose Kündigung eines Geschäftsführers oder Vorstandsmitglieds wegen eines Eigentums- oder Vermögensdelikts mit geringfügigem Sach- oder Vermögensschaden Bestand hatte.

So seien in der Vergangenheit selbst unberechtigte Spesenabrechnungen in dreistelliger Höhe als zu gering angesehen worden, um eine außerordentliche Kündigung zu rechtfertigen. Wenn dagegen bei einer Arbeitnehmerin die Einlösung zweier Bons in Höhe von 1,30 Euro als Kündigungsgrund ausreichen würde, verstoße dies gegen das “Gebot der Gleichbehandlung” nach Artikel 3 des Grundgesetzes.

Wir sind gespannt, wie das BAG heute entscheiden wird. Eventuell geht der ganze Fall danach noch zum Bundesverfassungsgericht.

Siehe hierzu insbesondere:

Diebstahl von Brotaufstrich

Aufladen vom Handy am Arbeitsplatz

Der Emmely-Prozess – 1,30 Pfandbons

Tagelang hat sie die Nachrichten dominiert: die Aschewolke. Da dürfte es kaum verwundern, wenn hierzu bald Fragen in der mündlichen Prüfung auftauchen. Daher mal ein kleines Brainstorming rund um die Aschewolke. Jeder, der noch eine Idee hat, kann gerne was dazu posten.

Reiserechtliche Probleme

Viele Menschen mussten ihren Urlaub aufgrund der Aschewolke absagen. Was sind die Rechtsfolgen? Meines Erachtens handelt es sich eindeutig um einen Fall höherer Gewalt. Bei höherer Gewalt ist § 651j BGB einschlägig. Danach können beide Parteien den Vertrag kündigen. Wird der Vertrag gekündigt, so verliert der Reiseveranstalter den Anspruch auf den vereinbarten Reisepreis. Er kann jedoch für die bereits erbrachten oder zur Beendigung der Reise noch zu erbringenden Reiseleistungen eine nach § 638 Abs. 3 zu bemessende Entschädigung verlangen. Der Reiseveranstalter ist verpflichtet, die infolge der Aufhebung des Vertrags notwendigen Maßnahmen zu treffen, insbesondere, falls der Vertrag die Rückbeförderung umfasste, den Reisenden zurückzubefördern. Beides ergibt sich aus § 651j Abs. 2 BGB i.V.m. § 651e Abs. 3 Satz 1 und 2, Abs. 4 Satz 1. Wichtig ist, zu erkennen, dass § 651j Abs. 2 BGB nicht auf alle Regelungen des § 651e BGB verweist. Es kommt so zu einer Kostenteilung, zB auch für die Mehrkosten der Rückbeförderung, § 651j Abs. 2 S. 2 BGB. Dies ist wohl gerecht, denn für höhere Gewalt kann keine der Parteien etwas, man wird sie auch nicht einer Risikosphäre zuordnen können.

Den Begriff der “höheren Gewalt” kann man nach MüKo/Tonner, § 651j BGB Rn. 7 in Anlehnung an eine Definition des Reichsgerichts umschreiben: Höhere Gewalt ist ein außerordentliches Ereignis, das unverschuldet von außerhalb des Betriebskreises hereinbricht und unter den gegebenen Umständen auch durch äußerste, nach Lage der Sache vom Betroffenen zu erwartende Sorgfalt nicht verhindert werden kann. Krieg, terroristische Attacken und Naturkatastrophen sind unzweifelhaft Fälle höherer Gewalt – also auch unser Vulkanausbruch.

Arbeitsrechtliche Fragen

Der Arbeitnehmer kommt nicht aus dem Urlaub zurück, weil er am Flughafen festsitzt. Ist eine Kündigung möglich? Hier muss man differenzieren: Wenn es dem Arbeitnehmer zumutbar ist, auf anderem Wege die Rückreise anzutreten, muss er dies tun, ansonsten ist eine verhaltensbedingte Kündigung möglich. Wenn er wirklich unverschuldet festsitzt, dann ist ihm seine Arbeitsleistung eben unmöglich. Eine Kündigung ist dann ausgeschlossen. Bekommt der Arbeitnehmer trotzdem sein Gehalt? Hier könnten §§ 615, 616 BGB zu diskutieren sein. Aber wohl im Ergebnis alles nicht einschlägig.

Öffentliches Recht: Das Flugverbot

Welche Rechtsnatur hat die Sperrung des Luftraumes über Deutschland? Ist der Ramsauer zuständig? Was ist die Rechtsgrundlage? Eine Menge öffentlich-rechtlicher Fragen könnte man sich zur Aschewolke ausdenken. Präzedenzfälle gibt es wohl nicht.  Zur Rechtsnatur würd ich sagen: Allgemeinverfügung. Rechtsgrundlage: Vielleicht einfach aus der Staatsleitungsfunktion der BReg, wie es das BVerfG für staatliche Warungen (Osho-Sekte, Glykolwein) entschieden hat? Man könnte ja auch ans Polizei- und Ordnungsrecht (Gefahr für Piloten und Passagiere) denken, aber da gibt’s wohl keine Zuständigkeit für den Minister.

Sind Ossis eine eigenständige Ethnie? Diese Thema wurde gestern tatsächlich in der ARD in der Sendung FAKT diskutiert. Anlass war folgender kleiner Fall, den nun bald ein Arbeitsgericht entscheiden muss: Eine ostdeutsche Frau war ins schöne Schwabenländle gezogen. Zunächst wurde berichtet, dass sie mittlerweile ganz toll schwäbischen Dialekt sprechen könne und außerdem auch in Sachen Haushaltsführung und Sauberkeit einer ordentlichen schwäbischen Hausfrau in nichts nachstünde. Dies ist aber wohl alles noch nicht rechtsrelevant. Diese tüchtige Frau hatte sich nun vor einiger Zeit bei einem baden-württembergischen Unternehmen beworben. Als man ihr eine Absage erteilte und ihre Bewerbungsunterlagen zurückschickte, konnte die gute Frau anhand eines Vermerks auf ihren Unterlagen unschwer erkennen, warum man sie nicht für tauglich hielt. Auf ihrem Anschreiben stand deutlich geschrieben:

(-) OSSI

Rechtsfragen: Schadensersatz nach dem AGG

Über dieses “Minus, Ossi” war die Bewerberin nun so erbost, dass sie Schadensersatz verlangt. Dabei stützt sich ihre Forderung auf § 15 AGG als Anspruchsgrundlage. § 15 AGG lautet:

(1) Bei einem Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot ist der Arbeitgeber verpflichtet, den hierdurch entstandenen Schaden zu ersetzen. Dies gilt nicht, wenn der Arbeitgeber die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat.

(2) Wegen eines Schadens, der nicht Vermögensschaden ist, kann der oder die Beschäftigte eine angemessene Entschädigung in Geld verlangen. Die Entschädigung darf bei einer Nichteinstellung drei Monatsgehälter nicht übersteigen, wenn der oder die Beschäftigte auch bei benachteiligungsfreier Auswahl nicht eingestellt worden wäre.

(3) …

Das in Abs. 1 erwähnte Benachteiligungsverbot umfasst Diskriminierungen aus Gründen der Rasse oder wegen der ethnischen Herkunft, des Geschlechts, der Religion oder Weltanschauung, einer Behinderung, des Alters oder der sexuellen Identität, s. §§ 1, 7 AGG.

Abs. 2 macht deutlich, dass auch immaterielle Schäden zu ersetzen sind. Das Erfordernis des Vertretenmüssens nach § 15 Abs. 1 S. 2 AGG ist wohl europarechtswidrig. Auch sonst ist so einiges an § 15 AGG europarechtlich bedenklich. Dies ist hier aber letztlich alles nicht entscheidend. Kernfrage des Falles wird vielmehr sein: Sind Ossis eine eigene Ethnie?Andere Diskriminierungstatbestände kommen hier nicht in Betracht.

Ossis als Ethnie?

Diese Frage wurde in der Sendung dann durchaus seriös und fundiert diskutiert. Sogar Prof. Däubler, ein anerkannter Arbeitsrechtler, konnte zu Wort kommen. Er wies darauf hin, dass Ostdeutsche durch gemeinsame, prägende geschichtliche Ereignisse, kulturelle Bräuche und Gepflogenheiten etc. zahlreiche Verbindungen aufweisen, die es durchaus rechtfertigen könnten, von einer Ethnie zu sprechen. Ethnien sind Menschengruppen, die kulturell, sozial, historisch und genetisch eine Einheit bilden und auch sonst als Stämme oder Völker bezeichnet werden (so die Brockhaus-Definition, vgl. Thüsing, Europäisches Arbeitsrecht, 2008, Rn. 53). Wichtig ist, dass diese Menschen sich selbst als Einheit, als Gruppe verstehen – hier also als “Ossis”. Davon wird man meines Erachtens aber wohl gerade nicht ausgehen können. Manche Leute fühlen sich vielleicht als “Sachse” oder eben im Westen als “Bayer”. Aber selbst dann würde man wohl noch keine Ethnie annehmen. Dafür sind die Bundesländer viel zu sehr durchmischt und die Bräuche innerhalb Deutschlands zu ähnlich. Nicht alle Angehörigen der jeweiligen Gruppe empfinden diese Gruppenzugehörigkeit. Erst auf Ebene “der Deutschen” wird man daher wohl eine Ethnie bejahen können. Insofern ist aber bei entsprechender Definition natürlich alles vertretbar.

Und sonst?

Als weitere Anspruchsgrundlage für einen Schadensersatzanspruch kann man noch an § 823 Abs. 1 BGB i.V.m. dem Allgemeinen Persönlichkeitsrecht (Art. 2 Abs. 1 und 1 Abs. 1 GG) denken. Dieser Anspruch ist neben dem AGG anwendbar, § 15 Abs. 5 AGG. Es dürfte aber wohl an der erforderlichen Erheblichkeit der Pflichtverletzung fehlen, die für einen Anspruch auf Ersatz immaterieller Schäden erforderlich ist.

Der Vierte Senat des Bundesarbeitsgerichts beabsichtigt, seine Rechtsprechung zum Grundsatz der Tarifeinheit zu ändern, und hat deshalb nach § 45 Abs. 3 S. 1 ArbGG eine Divergenzanfrage an den Zehnten Senat des Bundesarbeitsgerichts gerichtet.

A. Prozessuales

Die Divergenzanfrage ist eine Vorstufe der Vorlage an den großen Senat des BAG. Dieser entscheidet nach § 45 Abs. 1 ArbGG, wenn ein Senat in einer Rechtsfrage von der Entscheidung eines anderen Senats oder des Großen Senats abweichen will. Nach § 45 Abs. 3 S. 1 ArbGG ist dies Vorlage an den großen Senat jedoch nur zulässig, wenn der Senat, von dessen Rechtssprechung abgewichen werden soll, erklärt, er halte an seiner Rechtsauffassung fest. Vorliegend hatten der vierte und der zehnte Senat den Grundsatz der Tarifeinheit ihrer Rechtsprechung zu Grunde gelegt. Der Vierte Senat möchte nunmehr davon abweichen. Entsprechend muss sich der zehnte Senat erklären, ob er an der Rechtsprechung festhalten möchte.

B. Vorgeschlagene Lösung

Der vierte Senat würde den Fall wie folgt lösen:

I. Sachverhalt

Der Kläger war im Krankenhaus der Beklagten als Arzt beschäftigt und verlangt für den Monat Oktober 2005 einen Urlaubsaufschlag nach den Bestimmungen des Bundesangestellten-Tarifvertrages (BAT). Er ist Mitglied des Marburger Bundes (=”Gewerkschaft der Ärzte”). Die Beklagte ist Mitglied im Kommunalen Arbeitgeberverband, der Mitglied in der Vereinigung der Kommunalen Arbeitgeberverbände (VKA) ist.

Ursprünglich hatten die Arbeitgeberseite (VKA) und sowohl ver.di als auch der Marburger Bund die Geltung des BAT vereinbart. Zum 01.10.2005 ersetzen ver.di und VKA den BAT in durch den Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst (TVöD). Der Marburger Bund war an den Verhandlungen dazu nicht beteiligt. Das beklagte Krankenhaus war daher ab dem 01.10.2005 sowohl an den zwischen dem Marburger Bund und der VKA noch weiterhin geltenden BAT als auch an den TVöD unmittelbar tarifgebunden.

Die Beklagte verweigerte die Zahlung des Urlaubsaufschlags nach dem BAT, weil der für die Mitglieder des Marburger Bundes auch noch nach dem 01.10.2005 geltende BAT nach dem Grundsatz der so genannten Tarifeinheit ab diesem Zeitpunkt vom TVöD als speziellerem Tarifvertrag verdrängt worden sei.

II. Lösung

Der Kläger hat einen Anspruch auf Zahlung des Urlaubsaufschlages nach den Vorschriften des BAT, wenn diese gem. § 4 Abs. 1 S. 1 TVG zwischen ihm und dem Arbeitgeber gelten.

Nach § 4 Abs. 1 S. 1 TVG gelten die Rechtsnormen des Tarifvertrags, die den Inhalt, den Abschluß oder die Beendigung von Arbeitsverhältnissen ordnen, unmittelbar und zwingend zwischen den beiderseits Tarifgebundenen, die unter den Geltungsbereich des Tarifvertrags fallen. Wer tarifgebunden ist, ist in § 3 Abs. 1 TVG geregelt: Danach sind tarifgebunden Mitglieder der Tarifvertragsparteien und der Arbeitgeber, der selbst Partei des Tarifvertrags ist. Vorliegend ist der Kläger Mitglied des Marburger Bundes und die Beklagte Mitglied im Arbeitgeberverband VKA. Da zwischen diesen Tarifvertragsparteien ein Tarifvertrag, nämlich der BAT, vereinbart wurde, finden dessen Normen grundsätzlich Anwendung auf das Arbeitsverhältnis des Klägers.

1. Bisherige Rechtsprechung: Grundsatz der Tarifeinheit

Allerdings könnte der Anwendung des Tarifvertrages der – ungeschriebene – Grundsatz der Tarifeinheit entgegenstehen. Er besagt – nach bisherigem Verständnis des BAG – zweierlei: Für das einzelne Arbeitsverhältnis dürfen immer nur die Bestimmungen eines Tarifwerkes derselben Tarifvertragsparteien gelten (Auflösung sog. Tarifkonkurrenz). Er kommt jedoch nach der bisherigen Rechtsprechung auch dann zum Tragen, wenn ein Betrieb vom Geltungsbereich mehrerer Tarifverträge erfasst wurde, an die der Arbeitgeber deshalb gebunden war, weil er Mitglied im tarifschließenden Arbeitgeberverband oder selbst Tarifvertragspartei war, während demgegenüber für den jeweiligen Arbeitnehmer je nach Gewerkschaftsmitgliedschaft nur einer der beiden Tarifverträge Anwendung fand (Tarifpluralität). In einem solchen Fall sollte der speziellere Tarifvertrag alle weiteren verdrängen.

Vorliegend ist der Arbeitgeber durch die Mitgliedschaft im VKA gegenüber den Mitgliedern des Marburger Bundes an den BAT, gegenüber den Mitgliedern von Ver.di jedoch an den TVöD gebunden. Damit liegt ein Fall der Tarifpluralität vor. Speziellerer Tarifvertrag wäre in diesem Fall der TVöD, da der BAT auf Grund der begrenzten Mitgliederschaft des Marburger Bundes nur die Ärzte im Betrieb des Beklagten erfassen würde. Entsprechend würde der BAT verdrängt, so dass der Kläger keinen Anspruch aus diesem geltend machen kann.

Für den Grundsatz der Tarifeinheit führte die Rechtsprechung im Wesentlichen Praktikabilitätserwägungen an. Nur die Geltung eines Tarifwerkes gewährleiste eine praktisch handhabbare und durchschaubare Regelung der Arbeitsbedingungen im einzelnen Arbeitsverhältnis. Die Rechtssicherheit erfordere auch, dass alle Arbeitsverhältnisse eines Betriebes demselben Tarifwerk unterstünden. Die Tarifbindung des Arbeitgebers als Anknüpfungspunkt gewährleiste eine vom Wechsel der Arbeitnehmer und vom Zufall unabhängige betriebseinheitliche Anwendung desjenigen Tarifvertrags, der den Erfordernissen des Betriebes und der beschäftigten Arbeitnehmer entspreche. Rechtliche und tatsächliche Unzuträglichkeiten, die sich aus einem Nebeneinander oder aus der Nichtanwendung von Tarifverträgen in einem Betrieb ergeben, würden dadurch vermieden Außerdem unterscheidet das Tarifvertragsrecht unterscheidet Individual- (§ 4 Abs. 1 S. 1 TVG) und Betriebsnormen (§§ 4 Abs. 1 S. 2, 3 Abs. 2 TVG). Da immer nur die Betriebsnormen eines Tarifvertrages auf in jedem Betrieb angewandt werden, muss in diesem Bereich Tarifeinheit gewahrt bleiben. Die Anwendung des Grundsatzes der Tarifeinheit auch auf Individualnormen erspart die schwierige Abgrenzung von Betriebs- und Individualnormen.

2. Beabsichtigte Änderung: Tarifpluralität

Nunmehr beabsichtigt das BAG, seine Rechtsprechung zu ändern und den Grundsatz der Tarifeinheit auf Fälle der Tarifkonkurrenz zu beschränken. Tarifpluralität (ein Tarifvertrag pro Arbeitsverhältnis, aber mehrere Tarifverträge in einem Betrieb) wäre demnach möglich.

Vorliegend wäre die Klage begründet, da der Kläger seinen Anspruch aus dem BAT, der im Betrieb neben dem TVöD Anwendung fände, herleiten kann.

Die Rechtsnormen des BAT gelten im Arbeitsverhältnis der Parteien aufgrund der beiderseitigen Mitgliedschaft in den tarifschließenden Koalitionen unmittelbar und zwingend nach § 3 Abs. 1, § 4 Abs. 1 TVG. Deshalb kann der Kläger einen Urlaubsaufschlag nach den Bestimmungen des BAT verlangen. Eine gesetzlich angeordnete Regelung für die Verdrängung dieser durch das Tarifvertragsgesetz vorgesehenen Geltung besteht ebenso wenig wie eine zur Rechtsfortbildung berechtigende Lücke im Tarifvertragsgesetz angenommen werden kann. Die Verdrängung eines geltenden Tarifvertrages nach dem Grundsatz der Tarifeinheit in den Fällen einer durch Mitgliedschaft oder durch die Stellung als Tarifvertragspartei begründeten Tarifpluralität ist zudem mit dem Grundrecht der Koalitionsfreiheit nach Art. 9 Abs. 3 GG nicht zu verein- baren. Schließlich lässt sich die zwangsweise Auflösung der verfassungsrechtlich vorgesehenen Tarifpluralität auch nicht mit möglichen Auswirkungen auf andere Rechtsbereiche rechtfertigen. Die aus einer Tarifpluralität möglicherweise erwachsenden Folgen z.B. für Arbeitskämpfe sind im Bereich des Arbeitskampfrechts zu lösen; entsprechendes gilt für das Betriebsverfassungsrecht.

III. Hinweis: Folgen der Entscheidung

Wie das BAG am Ende der Begründung andeutet, würde die Zulassung von Tarifpluralität weite Kreise ziehen, vor allem im Arbeitskampfrecht. Zunächst hätte die Zulassung von Tarifpluralität schwerwiegende Folgen für die das Verhältnis von Einheits- zu Spartengewerkschaften. Spartengewerkschaften, die nur eine Berufsgruppe vertreten (etwa Cockpit die Piloten) können auch nur für diese Gruppe einen Tarifvertrag schließen. Diese Tarifverträge werden – bei Geltung von Tarifeinheit – häufig durch Tarifverträge der großen Einheitsgewerkschaften (etwa ver.di), die alle Berufsgruppen eines Betriebes erfassen, verdrängt. Erlaubt man das Nebeneinander verschiedener Tarifverträge, stärkt man die Spartengewerkschaften, da ihre Tarifverträge anwendbar bleiben. Gleichzeitig sind Spartengewerkschaften, die häufig Funktionseliten vertreten, also Arbeitnehmer, die für den Arbeitgeber unverzichtbar sind, besonders kampfstark und können dementsprechend gute Abschlüsse erreichen. Dies kann zu Ungleichheiten und Unzufriedenheit in der Belegschaft führen. Es drohen Verteilungskämpfe innerhalb der Gruppe der Arbeitnehmer, wenn ein kleiner Teil der Belegschaft für sich hohe Löhne erstreitet, die letztlich auch auf Kosten der anderen Arbeitnehmer gehen.

Auch für den Arbeitgeber ist Tarifpluralität nicht ohne Folgen. Gibt es mehrere Tarifverträge, so drohen auch mehrere Arbeitskämpfe, also insgesamt häufigere Streiks. Diese müssen nicht abgestimmt sein. Hat ver.di gerade einen Vertrag unterschrieben, kann der Arbeitskampf mit dem Marburger Bund beginnen. Es besteht außerdem die Gefahr, dass sich die Gewerkschaften im Kampf um Mitglieder radikalisieren und sich mit ihren Forderungen gegenseitig hochschaukeln.

IV. Examensrelevanz

Die Praxisrelevanz der Entscheidung ist immens hoch, ihre Examensrelevanz im Verhältnis dazu relativ gering. Fragen des kollektiven Arbeitsrechts sind nicht Pflichtfachstoff. Wer Arbeitsrecht im Schwerpunkt hat, muss diese Entscheidung aber kennen!

BAG, Beschluss vom 27. Januar 2010 – 4 AZR 549/08 (A)

Das als Berufungsgericht angerufene Landesarbeitsgericht Düsseldorf hatte den Gerichtshof zur Vereinbarkeit einer solchen Kündigungsregelung mit dem Unionsrecht und zu den Folgen einer etwaigen Unvereinbarkeit befragt.

Sachverhalt
Eine Arbeitnehmerin war seit ihrem vollendeten 18. Lebensjahr bei einer Essener Firma angestellt. Im Alter von 28 Jahren wurde sie unter Einhaltung einer Kündigungsfrist von einem Monat entlassen. Der Arbeitgeber berechnete die Kündigungsfrist unter Zugrundelegung einer Beschäftigungsdauer von drei Jahren, obwohl die Arbeitnehmerin seit zehn Jahren bei ihm beschäftigt war. Die vor der Vollendung des 25. Lebensjahrs liegenden Beschäftigungszeiten bei der Berechnung der Kündigungsfrist hatte er nicht berücksichtigt, vgl. § 622 Abs. 2 S. 2 BGB. Die Arbeitnehmerin klagte gegen ihre Entlassung und machte geltend, dass diese Regelung eine unionsrechtlich verbotene Diskriminierung wegen des Alters darstelle. Die Kündigungsfrist hätte 4 Monate betragen müssen, was einer Betriebszugehörigkeit von 10 Jahren entspreche.

Entscheidung
Der Gerichtshof stellte fest, dass diese Kündigungsregelung eine Ungleichbehandlung enthalte, die auf dem Kriterium des Alters beruhe. Sie behandle somit Personen, die die gleiche Betriebszugehörigkeitsdauer aufweisen, unterschiedlich, je nachdem, in welchem Alter sie in den Betrieb eingetreten seien. Die Richter verwiesen darauf, dass eine auf dem Alter beruhende Ungleichbehandlung nur dann zulässig sei, wenn sie durch ein legitimes Ziel aus den Bereichen Beschäftigungspolitik, Arbeitsmarkt und berufliche Bildung gerechtfertigt sei. Außerdem müssten die Mittel zur Erreichung des Ziels „angemessen und erforderlich“ sein. Diese Ungleichbehandlung könne auch nicht durch die gewünschte personalwirtschaftliche Flexibilität des Arbeitgebers oder die größere berufliche und persönliche Mobilität von jungen Arbeitnehmern gerechtfertigt werden.

Examensrelevanz
Die heutige Entscheidung des EuGH eignet sich vielleicht noch nicht für die schriftlichen Examensklausuren, auf Grund seiner Aktualität jedoch für das Prüfungsgespräch in der mündlichen Prüfung. Die Rechtsgebiete Arbeitsrecht und Europarecht (hier insbesondere das Vorabentscheidungsverfahren) sollten deshalb nicht vernachlässigt werden. Zudem empfiehlt es sich, auch einmal in die Mangold-Entscheidung des EuGH aus dem Jahr 2005 reinzuschauen. Einen sehr guten Artikel dazu findet Ihr in der NJW 2006, Heft 1/2, Seite 6.

Quelle: Pressemitteilung des EuGH vom 19.01.2010
Urteil des EuGH vom 19.01.2010 (Rechtssache C-555/07).

Sachverhalt
Die Beklagte bewirtschaftete bis 31. Dezember 2006 drei Betriebsrestaurants der Regionalniederlassung eines Automobilherstellers. Vertraglich war die Beklagte diesem gegenüber verpflichtet, die anzubietenden Mittagessen vor Ort frisch zuzubereiten. Die Beklagte setzte in jeder Kantine einen Koch und bis zu zwei Küchenhilfen ein. Eine dieser Küchenhilfen war die Klägerin, die sich zum Jahreswechsel 2006/2007 in Elternzeit befand. Ab dem 1. Januar 2007 übernahm die H GmbH die Bewirtschaftung der drei Betriebsrestaurants, die dort von ihr zentral vorgefertigte Speisen nur noch aufwärmen und ausgeben lässt. Köche sind in den Kantinen nicht mehr tätig; die H GmbH beschäftigt ausschließlich Hilfskräfte. Nachdem sie eine Weiterbeschäftigung der Klägerin nach Ende ihrer Elternzeit abgelehnt hatte, nimmt die Klägerin nunmehr die Beklagte als Arbeitgeberin in Anspruch. Mangels eines Betriebsübergangs sei ihr Arbeitsverhältnis nicht auf die H GmbH übergegangen, sondern nach dem 31. Dezember 2006 bei der Beklagten verblieben.

Entscheidung / Lösung des Sachverhalts
Der Betriebsübergang ist in § 613a BGB geregelt. Danach tritt im Falle des rechtsgeschäftlichen Übergangs eines Betriebs oder Betriebsteils auf einen anderen Inhaber dieser in die zur Zeit des Übergangs bestehenden Arbeitsverhältnisse ein.

Die Voraussetzungen des Betriebsübergangs sind also:
- Betrieb oder Betriebsteil
- Übergang
- durch Rechtsgeschäft
- auf einen anderen Inhaber

Problematisch war hier in dieser Entscheidung das Tatbestandsmerkmal des Übergangs. Neben dem Wechsel des Inhabers ist weitere zwingende Voraussetzung des Übergangs die Erhaltung der wirtschaftlichen Identität des Betriebes. Für die Prüfung dieser Voraussetzung haben der EuGH und BAG den sog. „Sieben-Punkte-Katalog“ entwickelt.

Im Rahmen einer wertenden Gesamtbetrachtung sind folgende sieben Punkte zu prüfen:

1. Art des betreffenden Unternehmens oder Betriebes
2. Übergang materieller Betriebsmittel wie Gebäude und bewegliche Güter
3. Wert der immaterieller Aktiva im Zeitpunkt des Überganges
4. Übernahme der Hauptbelegschaft durch den neuen Inhaber
5. Übergabe der Kundschaft
6. Grad der Ähnlichkeit zwischen der vor und nach dem Übergang verrichteten Tätigkeit
7. Dauer einer eventuellen Unterbrechung dieser Tätigkeit.

Dabei kommen den Einzelfallumständen je nach Art des betroffenen Betriebs unterschiedliches Gewicht zu.

Hier in diesem Fall hat sich der früher ausdrücklich vereinbarte Betriebszweck, die Verköstigung der Firmenmitarbeiter mit vor Ort frisch zubereiteten Speisen, nunmehr verändert. Die unterschiedliche Betriebs- und Arbeitsorganisation lässt die jetzige Kantinenbetreiberin Betriebsmittel wie Küche und Funktionsräume auch nicht mehr nutzen. Mit den Köchen sind zudem die früheren Arbeitsplätze mit prägender Funktion weggefallen.

Somit hat die H GmbH den Betrieb der Beklagten nicht fortgeführt. Der Achte Senat des Bundesarbeitsgerichts hat folglich entschieden, dass vorliegend nicht von einem Übergang des Betriebes auf die H GmbH auszugehen ist.

Examensrelevanz
Wenn die Zeit vor dem Examen knapp ist, neigt man leicht dazu, im Arbeitsrecht auf Lücke zu setzen. Bei nicht wenigen sind die Kenntnisse im Arbeitsrecht beim Examen daher rudimentär. In Hessen kommt in der 3. Examensklausur im Zivilrecht Arbeits- und / oder Handels- und Gesellschaftsrecht dran. Die Problematiken des Betriebsübergangs lassen sich beispielsweise mit dem § 25 HGB aus dem Handels- und Gesellschaftsrecht zu einer schönen Examensklausur kombinieren. Das Thema „Betriebsübergang“ und den von EuGH und BAG entwickelten 7 Punkte Katalog sollte man daher auf jeden Fall schon einmal gehört haben, da sich insbesondere die Voraussetzung der Wahrung der wirtschaftlichen Identität und der dafür entwickelte „Sieben-Punkte-Katalog“ nicht aus dem Gesetz herauslesen lassen.

Lesenswerte Entscheidungen in diesem Zusammenhang sind:
BAG, NZA 2006, 1096 ff
BAG, NZA 2007, 1431 ff.

Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 17. Dezember 2009 – 8 AZR 1019/08 -
Vorinstanz: Landesarbeitsgericht Nürnberg, Urteil vom 27. August 2008 – 4 Sa 36/08 -

Das Arbeitsgericht Düsseldorf hat entschieden, dass Rechtsanwälte, die als “Non-Equity-Partner” bei einer Rechtsanwaltskanzlei tätig sind,  nicht als Arbeitnehmer im rechtlichen Sinne einzustufen sind. Das Gericht verwies den Rechtsstreit zweier Anwälte einer in Düsseldorf ansässigen Großkanzlei deshalb an das Landgericht in Düsseldorf, da kein Arbeitnehmer im Sinne des § 5 ArbGG am Streit beteiligt war.

Für alle nicht großkanzleigeschädigten: Non-Equity-Partner (oder Salary-Partner) sind Partner einer Rechtsanwaltskanzlei (unabhängig von der Rechtsform), die keine quotale Gewinnbeteiligung als Vergütung erhalten, sondern die ein festgelegtes (bei den großen Kanzleien wohl äußerst üppiges) Gehalt beziehen.

Examensrelevanz

Im Examen wird natürlich kaum ein Fall geprüft, wo es die Arbeitnehmereigenschaft eines Salary-Partners zu untersuchen gilt. Ich möchte aber ins Gedächtnis rufen, dass die Frage, wie die Arbeitnehmereigenschaft zu beurteilen ist, nach einer typologischen Betrachtung erfolgt.

Es müssen also alle Anhaltspunkte, die im Sachverhalt preisgegeben sind, erörtert werden, so dass im Rahmen einer Gesamtschau ein Urteil gefällt werden kann. Man kann hier die folgende Nagelprobe machen: Wenn es aussieht wie ein Arbeitnehmer, riecht wie ein Arbeitnehmer und sich auch benimmt, wie ein Arbeitnehmer, dann wird es wohl im Zweifel ein Arbeitnehmer sein. Ausschlaggebend sind hierbei Faktoren wie Weisungsgebundenheit, die Möglichkeit, sich die Arbeitszeit selbst einzuteilen, vorgegebene Arbeitskleidung, Richtlinien, wie man welche Arbeit ausführen muss etc.

Da ein Salary-Partner ein festes Gehalt bezieht, das er quasi von den anderen Partnern ausgezahlt bekommt, könnte man darüber nachdenken, ihn als Arbeitnehmer einzustufen. Er ist allerdings wie alle anderen Partner auch nicht weisungsgebunden, sondern regelt autonom seinen eigenen Geschäftsbereich und seine Mandanten, weswegen die typologische Bestimmung hier im Ergebnis zu einer Verneinung des Arbeitnehmerstatus führt.

Die Frage, ob eine Person als Arbeitnehmer zu qualifizieren ist, ist natürlich nicht bloß für die Rechtswegseröffnung zu den Arbeitsgerichten nach § 5 ArbGG relevant. Viel wichtiger sind die materiellrechtlichen Fragen, die sich bei der Bejahung dieses Status ergeben. Hat man einen Arbeitgeber im Sachverhalt, finden nämlich alle Rechtsinstitute des Arbeitnehmerschutzes Anwendung (z.B. der innerbetriebliche Schadensausgleich etc. etc.).

Blutprobenentnahmen bei Arbeitsplatzbewerbern müssen sich an einer Phalanx von Gesetzen messen lassen: Der EG-Datenschutzrichtlinie, den Artt. 1 und 2 GG, dem BDSG, dem GenDG, dem BetrVG und mancherlei anderen Vorschriften.

Solange es nur um die Blutprobe als solche geht, muss der zukünftige Arbeitgeber das Recht auf körperliche Unversehrtheit (Art. 2 Abs. 2 GG)  sowie das Recht auf informationelle Selbstbestimmung (Artt. 1, 2 Abs. 1 GG) achten, die über die zivilistischen Generalklauseln auch im vorvertraglichen Schuldverhältnis gelten. Für den Arbeitgeber streiten die Grundrechte aus Artt. 12, 14 GG. Beide Grundrechtspositionen sind gegeneinander abzuwägen oder – mit Konrad Hesse – in praktische Konkordanz zu bringen. Zieht man die Rechtsprechung zum Fragerecht des Arbeitgebers bei der Einstellung als Parallele heran, wird man ein Recht zur Blutprobennentnahme nur in besonders gelagerten Ausnahmefällen anerkennen können. Etwa dann, wenn die Gefahr einer beschäftigungsrelevanten HIV/AIDS-Erkrankung besteht (Bsp.: Chirurg), Drogenkonsum wegen der Gefährlichkeit der Arbeit unbedingt unterbunden werden muss (Bsp.: Umgang mit Waffen oder Sprengstoff, schweren Maschinen – dazu ArbG Hamburg, 27 Ca 136/06, LAGE § 75 BetrVG 2001 Nr 4) oder die körperliche Belastung so groß ist, dass sie eine Gefahr für den Arbeitnehmer darstellen kann (Bsp.: Bergbau, Stahlhütte). Hiervon kann auch durch Betriebsvereinbarung nicht abgewichen werden, vgl. § 75 Abs. 2 BetrVG.

Sollen mit der Blutprobe weitergehende Informationen erlangt werden oder diese verarbeitet werden, gelten strengere Maßstäbe. Personenbezogene Daten eines Beschäftigten dürfen nach § 32 Abs. 1 S. 1 BDSG  für Zwecke des Beschäftigungsverhältnisses erhoben, verarbeitet oder genutzt werden, wenn dies für die Entscheidung über die Begründung eines Beschäftigungsverhältnisses oder nach Begründung des Beschäftigungsverhältnisses für dessen Durchführung oder Beendigung erforderlich ist. Was ist”erforderlich”? Auch hier bedarf es einer Rechtsgüterabgwägung im Einzelfall (Forst, RDV 2009, 204 ff.), bei der die Interessen des Arbeitnehmers in aller Regel überwiegen werden.

Darf der zukünftige Arbeitgeber vor der Einstellung einen Gentest durchführen? Nein. § 19 GenDG verbietet (ab dem 1.2.2010) die Genomanalsyse durch den Arbeitgeber vor der Einstellung (dazu Wiese, BB 2009, 2198). Nach der Einstellung ermöglicht § 20 GenDG eine Genomanalyse unter sehr engen Voraussetzungen, wenn dies aus Gründen der Arbeitssicherheit zwingend erforderlich ist (s. zu den Maßstäben oben).

Was also sagt man dem NDR? In § 3 Arbeitszeitgesetz schauen: “Die werktägliche Arbeitszeit der Arbeitnehmer darf acht Stunden nicht überschreiten. Sie kann auf bis zu zehn Stunden nur verlängert werden, wenn innerhalb von sechs Kalendermonaten oder innerhalb von 24 Wochen im Durchschnitt acht Stunden werktäglich nicht überschritten werden.” Das sollte keinen Journalisten umhauen.

S. auch:

Arbeitnehmerdatenschutz: Neuer § 32 BDSG tritt am 1.9.2009 in Kraft

Arbeitnehmerdatenschutz: Videoüberwachung am Arbeitsplatz

Nachtrag:

Ausführlich demnächst Forst, RDV 2010 (Heft 1 oder 2, im Druck)

Über die Fälle hatten wir ja im Einzelnen bereits berichtet. Einen Überblick findet Ihr in der Kategorie Arbeitsrecht.

Das Arbeitsgericht Radolfzell am Bodensee entschied am vergangenen Freitag, dass die Mitarbeiterin eines Seniorenheims wegen Diebstahls von sechs Maultaschen (Wert: drei bis vier Euro), die nach der Verpflegung der Heimbewohner übriggeblieben waren, zu Recht entlassen worden ist. Der Anwalt der städtischen Spitalstiftung Konstanz hatte betont, dass das Vertrauensverhältnis zerstört sei, so dass eine Weiterbeschäftigung unmöglich sei. Gegen die fristlose Kündigung nach 17 Jahren Betriebszugehörigkeit hatte die 58-Jährige geklagt. Die Klage wurde jedoch abgewiesen.

Anders als in den anderen Kündigungen wegen Bagatelldelikten war hier jedoch, dass die Angestellte gegen eine ausdrückliche Anweisung des Arbeitgebers verstoßen habe, dass man sich nicht am Essen der Heimbewohner bedienen dürfe, da die Mitarbeiter Verpflegungsgeld erhielten. Im Urteil heißt es: „Der einzelne Arbeitnehmer kann nicht seinen Willen nach Gutdünken und gegen ein bestehendes Verbot über denjenigen des Arbeitgebers stellen.“

Der Verteidiger der Altenpflegerin hatte den Standpunkt vertreten, angesichts der langen Beschäftigung der 58-Jährigen wäre eine Abmahnung ausreichend gewesen. Das Arbeitsgericht hatte zuvor zu vermitteln versucht. Die Pflegerin sollte eine Abfindung von 25.000 Euro bekommen, wenn sie die Kündigung annimmt. Das lehnte die Frau jedoch ab. Sie wollte ihren Teilzeitjob behalten. Die 58-jährige Altenpflegerin, die nun seit der Kündigung Ende April noch keinen neuen Job gefunden hat, wird nach Angaben ihres Rechtsanwalts wohl Berufung gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Radolfzell einlegen.

Examensrelevanz
Angesichts der sich häufenden Fälle von Kündigungen wegen Bagatelldelikten sollte man sich auch für das Examen die relevanten Normen zur Kündigung im Arbeitsrecht und zur Kündigungsschutzklage im Kündigungsschutzgesetz anschauen. Erst kürzlich – Anfang September – kam an einem JPA in NRW im Vortrag ein Fall aus dem Arbeitsrecht (u.a. Verdachtskündigung, Kündigungsschutzgesetz) dran. In Hessen kommt in der dritten Zivilrechtsklausur entweder Handels- und Gesellschaftsrecht oder aber Arbeitsrecht dran. Im Arbeitsrecht auf Lücke zu lernen, ist daher wohl im Moment nicht angesagt.

S. auch:

Arbeitnehmerdatenschutz: Neuer § 32 BDSG tritt am 1.9.2009 in Kraft

Arbeitnehmerdatenschutz: Videoüberwachung am Arbeitsplatz

LAG Hamm: Kündigung unverhältnismäßig

Das LAG Hamm (Urteil vom 18.09.2009 – 13 Sa 640/09) entschied nun, dass eine außerordentliche Kündigung unverhältnismäßig sei, wenn ein Bäcker lediglich den Brotaufstrich seiner Arbeitgebers verzehrt habe, ohne diesen zuvor zu bezahlen. Methodisch lässt sich dies im Gutachten im Rahmen der umfassenden Interessenabwägung im Einzelfall festmachen.

Nachdem die Rechtsprechung in letzter Zeit noch sehr streng bei ähnlichen Sachverhalten war, scheint sich nun eine etwas großzügigere Haltung durchzusetzten.

Der Fall gibt Anlass, sich noch einmal mit den Voraussetzungen einer außerordentlichen Kündigung im Arbeitsrecht auseinander zu setzen (der Emmely-Fall kam letzten Monat im Vortrag in der mündlichen Prüfung in NRW dran!).  Aus strafrechtliches Sicht ist noch interessant, ob beim Verzehr fremder Sachen überhaupt ein Diebstahl vorliegt. Man könnte insofern an der Zueignungsabsicht zweifeln. Grundsätzlich fehlt nämlich die Aneignungskomponente, wenn der Täter die Sache direkt zerstören möchte (dann lediglich Sachbeschädigung). Die beabsichtigte Zerstörung einer Sache kann aber ausnahmsweise die Aneignungskomponente begründen, wenn der Täter gerade durch die Zerstörung den wirtschaftlichen Wert der Sache erlangen will. Dies ist nach ganz hM beim Verzehr fremder Sachen der Fall. Das Sich-Einverleiben sei eine besonders starke Form des Sich-Zueignens.

Sachverhalt

Bei der Klägerin handelt es sich um eine Lehrerin, die seit 1997 an einer Gesamtschule in NRW tätig ist. Während der Arbeitszeit trug sie ein islamisches Kopftuch als Zeichen ihrer religiösen Zugehörigkeit. Im Jahr 2006 trat jedoch ein neues Schulgesetz in Kraft. Nach dem Landesschulgesetz von Nordrhein-Westfalen (NRW) dürfen Lehrer und pädagogische Mitarbeiter unter anderem keine Kopftücher tragen, wenn sie damit ihre Zugehörigkeit zum Islam bekunden wollen. Auf diese neue Rechtslage wurde sie von ihrem Arbeitgeber, dem Land NRW, nachdrücklich hingewiesen. Seitdem trägt sie eine Mütze mit Strickbund, durch die Haare, Haaransatz und Ohren vollständig bedeckt sind. Mit der Begründung, bei dieser Mütze handele es sich lediglich um einen Ersatz für das verbotene Kopftuch, wurde die Klägerin erneut zur Unterlassung aufgefordert. Schließlich wurde die Klägerin abgemahnt, weil sie sich dieser Aufforderung widersetzte. Mit ihrer Klage verlangte sie die Entfernung der Abmahnung aus ihrer Personalakte.

Entscheidung

Die Klage hatte vor dem BAG keinen Erfolg. Nach Auffassung der Richter hat die Klägerin die Mütze als religiöse Bekundung und nicht lediglich als modisches Accessoire getragen und damit gegen das Schulgesetz verstoßen. Das Bekundungsverbot verstößt weder gegen das Grundgesetz noch gegen das AGG oder europäische Diskriminierungsverbote.

Examensrelevanz

Nach einer Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts – Beschluss vom 16.12.2008 (Aktenzeichen: 2 B 46.08) Ende letzten Jahres haben wir nun also auch im Arbeitsrecht eine aktuelle Kopftuch-Entscheidung, sodass es durchaus demnächst Gegenstand in der mündlichen als auch in den schriftlichen Prüfung sein könnte.

Das Urteil belebt ein Thema neu, das in vergangenen Jahren mehrfach Gegenstand von Examensklausuren war: Das Rauchverbot. Ging es bislang meist um die Verfassungsmäßigkeit entsprechender Regelungen, erreicht die Thematik nun die zivilrechtliche Ebene. Das Urteil sollte man kennen.

Arbeitnehmerdatenschutz: Neuer § 32 BDSG tritt am 1.9.2009 in Kraft

Arbeitnehmerdatenschutz: Videoüberwachung am Arbeitsplatz

NEU: Literaturhinweis: Thüsing, NZA 2009, 865 ff.

NEU: Literaturhinweis: Hanloser, MMR 2009, 594 ff.

Nachtrag zum Artikel Handy am Arbeitsplatz aufgeladen: Kündigung – 1,30€ reloaded?. Zum Thema Kündigungsschutzklage im Fall “Emmely und 1,30€” schaut Ihr euch am besten zusätzlich noch diesen Artikel an.

Der Arbeitgeber hat in dem o.g. Fall aufgrund der Angst vor negativen Schlagzeilen die Kündigung “zurückgezogen”. Dabei gilt es zu beachten, dass man eine Kündigung rechtlich gesehen gar nicht zurückziehen kann. Eine Kündigung ist eine Gestaltungserklärung, die – wenn sie wirksam ist – auch ihre Gestaltungswirkung entfaltet. Sodann kommt nur noch eine Wiedereinstellung durch den Abschluss eines neuen Arbeitsvertrages in Betracht. Wenn die Kündigung hingegen unwirksam ist, entfaltet sie keine rechtliche Wirkung, was bedeutet, dass auch nichts zurückgezogen werden muss.

Weiteres Problem im Fall

In diesem Fall befand sich i.Ü. noch ein weiterer potentieller Kündigungsgrund – der Arbeitnehmer hatte Fotos vom Arbeitsplatz gemacht (lustigerweise auch mit seinem Handy… Fraglich ist, wieviel Megapixel das Gerät wohl hatte…), um diese seinem neugierigem Sohn zu zeigen. Dies könnte eine Pflichtverletzung des Arbeitsvertrages darstellen.

Um dieses Problem klären zu können, müsste man in einer Klausur beim Fehlen von Angaben im Sachverhalt mittels Auslegung erörtern, ob  es der Inhalt des Arbeitsvertrages verbietet, Aufnahmen des Werksgeländes zu machen (bei Fertigungsstätten oder Forschungsanlagen sicherlich denkbar – nicht hingegen bei der Frittenbude um die Ecke).

Argument der Einheit der Rechtsordnung? Eher nicht…

Ein interessanter Gedanke zu dem Thema, der in einem Artikel der heutigen Ausgabe des Handelsblatts geäußert wurde, könnte außerdem gegen die Praxis des BAG sprechen. Sofern man auch bei geringfügigen Diebstählen etc. bereits einen Kündigungsgrund annimmt, sollte man demnach kritisch hinterfragen, warum Staatsanwälte in der Regel und ohne mit der Wimper zu zucken Delikte bei einem Schaden von 50€ nach § 153 StPO einstellen. Ist es gerechtfertigt Bagatellen in einem Rechtsgebiet streng zu ahnden und dieselbe Handlung nach anderen Maßstäben durchgehen zu lassen? Diese Praxis könnte deshalb der Einheit der Rechtsordnung widersprechen, wobei als Gegenargument natürlich die arbeitsrechtliche Besonderheit des besonderen Vertrauensverhältnisses herangezogen werden kann.

Auf jeden Fall ein diskutabler Punkt, den der Korrektor wohl auch nicht in seiner Lösungsskizze stehen hat, wobei dieser m.E. jedoch auf jeden Fall abzulehnen ist. Das Strafrecht dient nun einmal hauptsächlich dem Rechtsgüterschutz, so dass bei geringfügigen Eingriffen noch keine staatlichen Sanktionierungen notwendig sind. Dementgegen geht es im Arbeitsrecht darum, alle widerstreitenden Interessen in einen gerechten Ausgleich zu bringen.

Examensrelevanz

Wie Ihr seht, birgt das Arbeitsrecht immer wieder neue Probleme und eignet sich deshalb stets für Examensklausuren und die mündliche Prüfung. Der Artikel zeigt, dass neue und zuvor unbekannte Probleme in diesem Bereich sehr häufig auftreten. Im Gegenzug hat man sehr viel Freiraum bei der Argumentation; auch zunächst abwegig erscheinende Gedanken sollten hier nicht direkt verworfen werden, denn mit ein wenig Kreativität lässt sich die Musterlösung in der Regel noch um einige interessante Facetten bereichern, was bei juristisch stichhaltiger Argumentation auch jedem Korrektor gefällt.

Dieser Fall, den ich wortwörtlich von einem Artikel der SZ zitiere (http://www.sueddeutsche.de/C5i38K/2995301/Zu-wenig-Wettbewerb-bei-Strom-und-Gas.html) lautete folgendermaßen:

Hatten zuletzt der Fall einer gekündigten Supermarkt-Kassiererin, die sich Pfandbons im Wert von 1,30 Euro angeeignet hatte, und der Fall eines wegen eines mitgenommenen Babybetts gekündigten Müllmannes für Aufsehen gesorgt, so geht es diesmal um umgerechnet 0,014 Cent. Diese Summe verschlingt eine Akku-Ladung für ein leeres Handy an Strom. Wegen dieses Vergehens stehen sich in Oberhausen der aus Pakistan stammende Arbeiter Mohammed S. und sein ehemaliger Arbeitgeber gegenüber: S. hatte sein Handy am Arbeitsplatz aufgeladen, der Chef der Firma für Industriedichtungen erkannte darin einen Straftatbestand und kündigte dem 51-Jährigen – fristlos und nach mehr als 14 Jahren im Unternehmen. Das Gericht schlug beim ersten Gütetermin eine Einigung vor: Mohammed S. solle weiterbeschäftigt werden, wenn er sich dazu verpflichte, künftig sein Handy am Arbeitsplatz nicht mehr aufzuladen. Obwohl im Unternehmen andere Kollegen Radios oder Kaffeemaschinen über das Stromnetz der Firma laufen lassen und dies bisher niemand beanstandet hatte, wäre S. zu solch einer Verpflichtung bereit gewesen. Doch die Firma lehnte ab – und ist zu keiner Stellungnahme bereit. Das Gericht hat S., der seit der Kündigung Hartz IV bezieht, Prozesskostenhilfe gewährt. So muss der Pakistaner, der seit 20 Jahren in Oberhausen lebt und eine fünfköpfige Familie ernährt, nicht selbst für das Verfahren aufkommen. Am 29. Oktober treffen sich die Parteien wieder vor Gericht. Julia Bönisch

Mir scheint es, dass dieser Fall die Problematik bisweilen auf die Spitze treibt. Des Weiteren halte ich es aus strafrechtlicher Sicht aber bereits für interessant, ob hier tatsächlich eine verbotene Entziehung von Energie (§ 248c StGB) oder ein Betrug § 263 StGB vorliegen soll. Strafrechtlich ist ferner wichtig, dass mangels einer Sache kein Diebstahl (§ 242 StGB) gegeben sein kann.

Außerdem kommt hier eine mutmaßliche Einwilligung wegen der Geringfügigkeit in Betracht. Jedenfalls ein sehr interessanter Fall, der sicherlich politisch noch weiter entflammen wird.

Das BAG wird jetzt nicht nur darüber zu befinden haben, ob einner Kündigung wegen 1,30 Euro der Grundsatz von Treu und Glauben entgegensteht, sondern auch, ob erst im Kündigungsschutzprozess aufgetretene Gründe (falsche Aussagen) eine Kündigung rechtfertigen können. Dogmatisch verbirgt sich dahinter die Frage, ob es für den Kündigunggrund auf den Zeitpunkt der Erklärung oder den Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung ankommt.

Vielmehr hat die Bundesregierung einen Vorschlag für einen neuen § 32 BDSG unterbreitet (BT-Drucks. 16/13657, S. 34 ff.), der am 3.7.2009 die parlamentarische Hürde genommen hat. Der neue § 32 BDSG tritt zum 1.9.2009 in Kraft. Die Neuregelung lautet:

§ 32 BDSG – Datenerhebung, -verarbeitung und -nutzung für Zwecke des Beschäftigungsverhältnisses

(1) Personenbezogene Daten eines Beschäftigten dürfen für Zwecke des Beschäftigungsverhältnisses erhoben, verarbeitet oder genutzt werden, wenn dies für die Entscheidung über die Begründung eines Beschäftigungsverhältnisses oder nach Begründung des Beschäftigungsverhältnisses für dessen Durchführung oder Beendigung erforderlich ist. Zur Aufdeckung von Straftaten dürfen personenbezogene Daten eines Beschäftigten nur dann erhoben, verarbeitet oder genutzt werden, wenn zu dokumentierende tatsächliche Anhaltspunkte den Verdacht begründen, dass der Betroffene im Beschäftigungsverhältnis eine Straftat begangen hat, die Erhebung, Verarbeitung oder Nutzung zur Aufdeckung erforderlich ist und das schutzwürdige Interesse des Beschäftigten an dem Ausschluss der Erhebung, Verarbeitung oder Nutzung nicht überwiegt, insbesondere Art und Ausmaß im Hinblick auf den Anlass nicht unverhältnismäßig sind.

(2) Absatz 1 ist auch anzuwenden, wenn personenbezogene Daten erhoben, verarbeitet oder genutzt werden, ohne dass sie automatisiert verarbeitet oder in oder aus einer nicht automatisierten Datei verarbeitet, genutzt oder für die Verarbeitung oder Nutzung in einer solchen Datei erhoben werden.

(3) Die Beteiligungsrechte der Interessenvertretung der Beschäftigten bleibt unberührt.

Was ist neu?

Nach der Regierungsbegründung (BT-Drucks. 16/13657, S. 34 f.) ändert sich gegenüber der bisherigen Rectslage wenig. Zwar stellt § 32 BDSG eine Spezialregelung zu den §§ 28 ff. BDSG dar, die aber lediglich das geltende Richterrecht kodifiziert. Im einzelnen gilt:

§ 32 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 BDSG = BAG NZA 1984, 321; NZA 1985, 57; NZA 1996, 637,

§ 32 Abs. 1 S. 1 Alt. 2 BDSG = BAG DB 1987, 1048; NZA 1996, 637,

§ 32 Abs. 1 S. 2 BDSG = BAG NZA 2003, 1193; NZA 2008, 1187,

§ 32 Abs. 2 BDSG = BAG DB 1987, 2571; NZA 2006, 269.

In der Literatur ( Deutsch/Diller, DB 2009, 1462 f. ) wird bemängelt, dass unklar ist, wann eine Datenerhebung i.S.d. § 32 Abs.1 S.1 BDSG “erforderlich” ist. Richtigerweise wird man das Merkmal ähnlich dem bisher geltenden § 28 Abs. 1 Nr. 1 BDSG zu verstehen haben. Weiter fehlt eine Regelung zur Datenweitergabe an Dritte (etwa im Konzern). Da nicht anzunehmen ist, dass diese fortan gänzlich verboten sein soll, wird man die Regelungend es BDSG hierzu analog anwenden müssen.

S. auch:

Arbeitnehmerdatenschutz: Videoüberwachung am Arbeitsplatz

§ 32 BDSG tritt heute in Kraft

Arbeitnehmerdatenschutz: Blutentnahme bei Bewerbern?

Zur Orientierung die Überlegungen des Gerichts:

1. Eine Verletzung der sich aus § 241 II BGB ergebenden Nebenpflicht des Arbeitnehmers (AN) zur Rücksichtnahme auf schutzwürdige Interessen des Arbeitgebers kann darin bestehen, dass der Arbeitnehmer eine laufende Lohnüberzahlung gegenüber dem Arbeitgeber nicht anzeigt.

2. Eine die Kündigung rechtfertigende, schuldhafte Pflichtverletzung liegt jedenfalls dann nicht vor, wenn der Arbeitnehmer aus vertretbaren Gründen annehmen durfte, die Zahlungen seien nicht irrtümlich oder rechtsgrundlos erfolgt.

Von einem derartigen Sachverhalt ist auszugehen, wenn der Arbeitnehmer seine Arbeitskraft gegenüber dem auch für die Personaleinsatzplanung zuständigen Personalleiter anbietet, ohne dass dieser ihm Arbeit zuweist.

3. Der Arbeitnehmer darf grundsätzlich darauf vertrauen, dass sich der Arbeitgeber das Wissen eines mit umfangreichen Personalbefugnissen ausgestatteten Personalleiters und die von diesem abgegebenen Erklärungen zurechnen lässt. Er hat auch bei ungewöhnlichen Sachverhalten regelmäßig keine Veranlassung, unmittelbar an die Geschäftsführung heranzutreten. Etwas anderes kann dann gelten, wenn auf Grund erheblicher Verdachtsmomente ein evidenter Missbrauch der Vertretungsmacht nahe liegt.

Aufhänger bildete vorliegend eine Klage einer Arbeitnehmerin (AN)  gegen ein Zeitarbeitsunternehmen (AG). Im Rahmen dieses Prozesses ging es unter anderem um eine angebliche Aufforderung der Personaldisponentin der AG, die AN solle trotz ihrer Arbeitsunfähigkeit zur Arbeit kommen, andernfalls müsse sie mit einer Kündigung rechnen. Solch eine Aussage würde eine unzulässige Maßregelung iSv. §612a BGB darstellen. Problematisch gestaltete sich nun die Beweiserhebung hinsichtlich dieser Aussage, die von der AG bestritten wurde. Die AN gab an, dass eine Freundin besagtes Telefongespräch mitgehört habe und so ihre (der AN)  Angaben iRe. Zeugenaussage bestätigen könne. Die Instanzgerichte haben die Klage der AN unter Hinweis auf ein Beweisverwertungsverbot bzgl. der Aussage der Freundin zurückgewiesen.

Das BAG führt unter Berücksichtigung der Rechtssprechung des BverfG aus, dass jedenfalls dann ein Beweisverwertungsverbot zu bejahen ist, wenn der Angerufenen es einem Dritten bewusst ermöglicht, das Gespräch ohne Wissen des Anrufers mitzuhören. Dies gebiete das allgemeine Persönlichkeitsrecht des Anrufers, Art 1I, 2 I GG. Denn jeder kann grundsätzlich selbst entscheiden, wer das eigene, gesprochene Wort zu Ohren bekommen soll.

Etwas anderes gelte nur dann, wenn der Angerufene nichts dazu beigetragen habe, dass das Gespräch mitgehört wurde. In diesem Fall überwiegen das Interesse des Angerufenen an einer Durchsetzung seiner (im Einzelfall grundrechtlich geschützten) Rechtspositionen und das Interesse der Allgemeinheit an einer materiellrechtlich richtigen Entscheidung regelmäßig das Allgemeine Persönlichkeitsrecht des Anrufers.

Zum tatsächlichen Ablauf wurden durch die Instanzgerichte noch keine Feststellungen getroffen.

Relevanz: Gerade im Hinblick auf das wichtige und sehr prüfungsrelevante Allgemeine Persönlichkeitsrecht, kann auch für Studenten auf die vorliegende Entscheidung hingewiesen werden.

Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 23. April 2009 – 6 AZR 189/08 -

Der Sachverhalt:
(nach AG Berlin, Urt. v. 21.08.2008 – 2 Ca 3632/08, BB 2008, 1954 sowie in zweiter Instanz LAG Berlin-Brandenburg, Urt. v. 24.02.2009 – 7 Sa 2017/08, DB 2009, 625)
Die Kassiererin E arbeitet seit über 30 Jahren bei der Supermarktkette Kaiser’s. Der Arbeitgeber hegt den Verdacht, dass E zwei Pfandbons widerrechtlich eingelöst hat und so insgesamt 1,30 € unterschlagen oder durch Vorlage an der Kasse einen Betrug begangen hat. Für diesen Verdacht sprechen eine Reihe von Indizien: Im Supermarkt waren zwei Kundenbons (diese sind im Gegensatz zu Mitarbeiterbons nicht vorher abgezeichnet) im Wert von 0,48 € und 0,82 € gefunden und im Kassenbüro deponiert worden. Diese waren später nach einem Einkauf der E nicht mehr auffindbar. Eine andere Angestellte bestätigt, dass E bei einem Einkauf zwei Bons eingelöst hatte, von denen einer 0.48 € betrug und nicht abgezeichnet war. Ein „E-Journal“, dass alle eingelösten Bons dokumentiert, bestätigt diese Vorgänge und auch, dass zeitgleich ein Bon im Wert von 0,82 € eingelöst wurde. Der Arbeitgeber K entlässt E nach weiteren Nachforschungen und einer vorherigen Anhörung, bei der sich die Vorfälle nicht definitiv aufklären ließen. Er begründet dies damit, dass er E nicht mehr als Kassiererin vertrauen könne. Außerdem müsse man in Anbetracht des großen Schadensausmaßes, welches durch Diebstahl und Unterschlagung seitens der eigenen Mitarbeiter dem Unternehmen jährlich entsteht, rigoros durchgreifen und in solchen Fällen auch bei geringen Schäden null Toleranz zeigen. Die E zeigte sich im Rahmen der Anhörung und im weiteren Verfahren wenig kooperativ, zum Teil beschuldigte sie ohne irgendeinen Beweis andere Mitarbeiter  oder behauptete, dass ihre Tochter ihr die Bons zugesteckt habe und ließ diese Anschuldigungen dann später wieder fallen. Auch sonst verstrickte sie sich teilweise in Widersprüche.

Die Voraussetzungen für eine außerordentliche (Verdachts-)Kündigung:
Eine außerordentliche Kündigung (§ 626 BGB) erfordert in materieller Hinsicht neben einer wirksamen Kündigungserklärung (insoweit ist die Schriftform gem. § 623 BGB zu beachten; weiterhin lassen sich BGB AT-Probleme einstricken) vor allem einen wichtigen Grund für die Kündigung. Schließlich ist die Ausschlussfrist nach § 626 II BGB zu beachten.

Das Vorliegen des wichtigen Grundes wird dabei nach ständiger Rechtsprechung des BAG und der wohl hL in zwei Schritten geprüft: Zunächst ist zu fragen, ob der maßgebende Sachverhalt bzw. das dem Arbeitnehmer vorgeworfene Verhalten “an sich”, also generell dazu geeignet ist, einen wichtigen Grund darzustellen. Danach ist eine umfassende Interessenabwägung des Einzefalls vorzunehmen, wobei vor allem die Schwere der Pflichtverletzung, der Verschuldensgrad, die Dauer der Betriebszugehörigkeit, das Alter des Arbeitnehmers, die Stellung des Arbeitnehmers im Unternehmen etc. Bei der Interessenabwägung ist der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz zu beachten, die außerordentliche Kündigung darf nur ultima ratio sein, d. h. es dürfen keine milderen Mittel als zumutbare Handlungsalternative zur Verfügung stehen.

Alle Voraussetzungen und somit auch den wichtigen Grund muss der Arbeitgeber beweisen. Dies ist aber mitunter sehr schwer. Gleichwohl kann das Vertrauensverhältnis zwischen den Parteien so nachhaltig erschüttert sein, dass eine Fortführung der Arbeitsverhältnisses unzumutbar ist. In einem solchen Fall kann eine sog. Verdachtskündigung greifen. Zwar ist es richtig, dass bei einer Verdachtskündigung letztlich der die Kündigung tragende Vorwurf nicht hinreichend seitens des Arbeitgebers bewiesen werden konnte. Andererseits genügt aber auch nicht jeder vage Verdacht; vielmehr muss ein „dringender“ Verdacht vorliegen, der sich auf objektive Tatsachen und nicht bloße Unterstellungen des Arbeitgebers stützen lassen muss. Weiterhin muss es sich um einen schwerwiegenden Verdacht handeln, so dass allein dieser dass Vertrauensverhältnis derart beeinträchtigt, dass eine weitere Zusammenarbeit dem Arbeitgeber nicht mehr zugemutet werden kann. Eine Straftat kann dabei nach der Rspr. stets einen solchen Fall darstellen, auch wenn letztlich nur geringe Schäden entstanden sind. Weiterhin erfordert eine wirksame Verdachtskündigung, dass der Arbeitgeber alle zumutbaren Erkenntnismöglichkeiten ausgeschöpft hat, um den Sachverhalt bestmöglich aufzuklären. Insbesondere muss er dem Arbeitnehmer im Rahmen einer Anhörung die Chance geben, seinen Standpunkt darzulegen und den im Raum stehenden Verdacht zu entkräften. Sind all diese Voraussetzungen erfüllt, stellt der Verdacht einen wichtigen Grund dar, eine Kündigung ist dann möglich.

Im Emmely-Fall war der übliche Vorgang (Anhörung etc.) beachtet worden. Eine Straftatsverdacht stellt auch “an sich” einen wichtigen Grund dar (s.o.). Vor allem wird man angesichts der zahlreichen Indizien auch von einem dringenden Verdacht ausgehen können.  Somit kam es im Fall maßgeblich auf die umfassende Interessenabwägung an. Insoweit betont das LAG Berlin-Brandenburg:
“In diese Interessenabwägung sind auf Seiten des Arbeitnehmers regelmäßig die Betriebszugehörigkeit und das Lebensalter einzubeziehen. Auf Seiten des Arbeitgebers sind u.a. die Funktion des Arbeitnehmers im Betrieb und die Frage der Fortdauer des für das Arbeitsverhältnis notwendigen Vertrauensverhältnisses zu berücksichtigen. Auch generalpräventive Gesichtspunkte können auf Seiten des Arbeitgebers Gewicht erlangen. [...] Dabei kann auch auf das Verhalten des Arbeitnehmers nach der Tatbegehung abgestellt werden, ob er beispielsweise die Tat einräumt, oder aber bei den Aufklärungsmaßnahmen des Arbeitgebers weitere Täuschungshandlungen begeht. Auf den Einzelfall bezogen war hier in der Interessenabwägung zu berücksichtigen, dass die Klägerin im Rahmen der arbeitgeberseitigen Aufklärung den Sachverhalt beharrlich geleugnet, den Verdacht haltlos auf andere Mitarbeiter abzuwälzen versucht hat und sich im Prozess entgegen § 138 ZPO zu maßgeblichem Sachvortrag wahrheitswidrig eingelassen hat. Dadurch war der Vertrauensverlust irreparabel geworden.”