In einer Entscheidung vom 10.01.2012 (Az. I -4 U 145/11), die am 3.2.2012 als Pressemitteilung veröffentlicht wurde, hat das OLG Hamm eine interessante Frage beantwortet, die sich mit dem Widerrufsrecht nach § 355 BGB befasst. Fraglich war hier, ob dem Verbraucher eine Widerrufsfrist nach § 355 Abs. 2 S. 2 BGB von 14 Tagen oder nach § 355 Abs. 2 S. 3 BGB von einem Monat zusteht. Gerade Fragen des Widerrufsrechts sind sehr klausurrelevant, sodass der hier besprochene Fall kurz wiederholt werden sollte.

Sachverhalt

Der Sachverhalt ist denkbar einfach: Der Käufer gibt bei ebay am 31.01. nachmittags ein Gebot ab, das auch bei Auktionsende am 2.2. nachmittags noch das Höchstgebot war. Kurz nach Auktionsende wurde dem Käufer eine Widerrufsbelehrung übermittelt, in der ein Widerrufsrecht von 14 Tagen vorgesehen war. Fraglich ist, ob dies wirksam ist

Entscheidung

Maßgeblich für die Entscheidung ist die Auslegung des § 355 Abs. 2 S. 2 BGB, wonach bei Fernabsatzverträgen die Widerrufsfrist 14 Tage beträgt, wenn dies “unverzüglich nach Vertragsschluss in Textform” mitgeteilt wird. Fraglich ist hier, ob eine solche unverzügliche Mitteilung vorlag.

Unverzüglich definiert sich nach § 121 Abs. 1 S. 1 BGB als Handeln “ohne schuldhaftes Zögern”. Fraglich ist, ob ein solches Zögern hier bestanden hat.

Kein schuldhaftes Zögern wenn Vertragsschluss erst bei Auktionsende

Ein schuldhaftes Zögern läge dann nicht vor, wenn der Vertrag erst mit Auktionsende zustandekommt. Hier sind damit die Grundsätze des Vertragsschlusses im Internet bei Online-Auktionen zu wiederholen. Hier gilt es folgendes zu beachten:

• Der Vertragsschluss kommt nicht gem. § 156 S. 1 BGB durch Zuschlag zustande. Einen solchen gibt es bei ebay nämlich nicht. Hier läuft nur die Zeit ab.

• Ebay ist nicht der Auktionator, sondern stellt lediglich die Plattform für Vertragsschlüsse zur Verfügung

• Bereits in der Freischaltung der Angebotsseite liegt ein rechtlich verbindliches Angebot und nicht bloß eine invitatio ad offerendum (§§133, 157 BGB). Das Angebot ist an denjenigen gerichtet, der während der Bietzeit das höchste Angebot abgibt.

• Die Annahme erklärt im Unterschied zur normalen Auktion also der Bieter!
• Zentrales Urteil hierzu ist das sog. ricardo-Urteil des BGH v. 7.11.2001 (Az. VIII ZR 13/01, BGHZ 149, 129).

Der Vertrag ist damit bereits mit Abgabe des Höchstgebots zustandegekommen – die Widerrufsbelehrung erfolgte aber erst zwei Tage später.

Unverzüglich trotz Abwarten von zwei Tagen

Es stellt sich aber die Frage, ob – trotz der Verzögerung von zwei Tagen, ein unverzügliches Handeln zu bejahen ist, da das Auktionsende abgewartet wurde. Dies wird vom OLG bejaht.

Nach Auffassung des Oberlandesgerichts ist die unmittelbar im Anschluss an das Auktionsende übermittelte Widerrufsbelehrung in diesem Sinne “unverzüglich nach Vertragsschluss” erfolgt, auch wenn der Vertrag bereits mehr als 49 Stunden zuvor mit Abgabe des Höchstgebots zustande gekommen und damit tatsächlich mehr als der vom Gesetzgeber in der Regel vorgesehene Zeitraum von einem Tag nach Vertragsschluss bis zur Übermittlung der Belehrung verstrichen ist.

Dem Unternehmer sei ein früheres Handeln faktisch nicht möglich und auch unzumutbar. Erst nach dem erfolgreichen Abschluss der Aktion werde dem Anbieter die Identität seines Vertragspartners bekannt gegeben. Außerdem sei denkbar, dass das erste Höchstgebot mehrfach überboten werde, so dass dem Unternehmer zuzubilligen sei, bis zum Aktionsende zu warten, um den letztendlichen Käufer über dessen Widerrufsrecht zu belehren. Auch der Verbraucher werde hierdurch nicht länger als unvermeidlich über sein Widerrufsrecht im Unklaren gelassen. Bis zum Ende der Auktion müsse auch er damit rechnen, dass der zunächst mit ihm zustande gekommene Vertrag überhaupt nicht fortbestehe, weil ein weiterer Bieter ein neues Höchstgebot abgebe.

Hauptargument dürfte hier wohl die fehlende Kenntnis von der Person des Höchstbietenden und dessen fehlende Schutzbedürftigkeit sein. Weniger überzeugend ist hingehend das Argument, dass mehrere Käufer hilfsweise belehrt werden müssten – dieses Risiko ist der Online-Auktion gerade immanent. Dennoch im Ergebnis ein vollständig überzeugendes Urteil.

Das Abwarten des Auktionsendes führt damit dazu, dass das Handeln des Verkäufers – trotz einer rel. langen zeitlichen Spanne – unverzüglich bleibt.

Examensrelevanz

Meines Erachtens ein sehr examensrelevantes Urteil, werden doch Fragen des Vertragsschlusses bei Online-Auktionen (die zwingend beherrscht werden müssen) mit Fragen nach dem Widerrufsrecht kombiniert. Gerade diese Verknüpfung macht den Fall zu einem optimalen Klausureinstieg.

Der Fall ging vor einigen Wochen durch die Tagespresse: Haftet der Inhaber einer EC-/Kreditkarte gegenüber dem Kartenaussteller für Beträge, die von einem Dritten mit der richtigen PIN an einem Geldautomaten abgehoben werden? Der BGH hat dies in seinem Urteil vom 23.12.2011 (IX ZR 370/10) verneint. Nun liegen auch die Entscheidungsgründe vor.

I. Sachverhalt

Die Klägerin (eine Bank) stellte dem Beklagten eine X Kreditkarte Gold aus, die auch genutzt werden konnte, um Geld an einem Geldautomaten abzuheben. Erforderlich war dafür die Eingabe der richtigen PIN. Die AGB der Klägerin lauteten auszugsweise:

Ziff. 9.1

Der Höchstbetrag für Bargeldauszahlungen beträgt bei der X Kreditkarte 500 EUR pro Tag oder der entsprechende Betrag in der jeweiligen Landeswährung. Für Inhaber einer X Kreditkarte Gold […] erhöht sich der Betrag auf 1000 EUR.

Ziff. 10.1

Stellen Sie den Verlust der Karte/n oder eine missbräuchliche Verfügung fest, werden Sie dies der Bank unverzüglich telefonisch unter nachfolgender schriftlicher Bestätigung anzeigen. Bis zum Eingang der Verlustmeldung haften Sie bis zum Höchstbetrag von 50 EUR. Für Umsätze ab Eingang der Verlustmeldung entfällt Ihre Haftung für eine eventuelle missbräuchliche Verwendung der Karte/n. Sofern der Verdacht einer Entwendung oder missbräuchlichen Verwendung besteht, werden Sie unverzüglich Anzeige bei der Polizei erstatten.

In der Nacht vom 12. auf den 13.8.2009 wurden mit der Kreditkarte unter Verwendung der richtigen PIN an verschiedenen Geldautomaten sechsmal 500,- Euro abgehoben. Der Beklagte widersprach einer Belastung seines Kontos mit diesen Beträgen.

Die Klägerin behauptet, der Beklagte habe die Kreditkarte und die PIN zusammen aufbewahrt. Erst dadurch sei der Missbrauch ermöglicht worden. Sie ist der Ansicht, der Beklagte sei ihr aus § 280 Abs. 1 BGB zum Ersatz der 3.000,- Euro verpflichtet.

Der Beklagte bestreitet, Karte und PIN gemeinsam verwahrt zu haben. Die Karte sei von einem Dritten missbräuchlich genutzt worden. Dies sei in der Weise geschehen, dass an einem Geldautomaten – von ihm, dem Beklagten, unbemerkt – eine Kopie der Karte angefertigt wurde. Er ist ferner der Ansicht, dass er nach Ziff. 10.1 nur bis zu einem Höchstbetrag von 50,- Euro hafte. Jedenfalls sei seine Haftung  nach Ziff. 9.1 der AGB auf 1000,- Euro begrenzt.

Das Amtsgericht hielt die Klage für begründet. Es bestehe ein Beweis des ersten Anscheins dafür, dass der Beklagte die Kreditkarte und die PIN zusammen verwahrt habe. Ziff. 10.1 der AGB betreffe nur die verschuldensunabhängige Haftung. Ziff. 9.1 der AGB regele schließlich nur den Betrag, der täglich mindestens zur Verfügung gestellt werde. Die Klägerin sei aber berechtigt, einen höheren Betrag auszuzahlen. Die Berufung blieb erfolglos.

II. Entscheidung

Der IX. Senat hält die Revision des Beklagten für begründet. Der Klägerin stehe kein Schadensersatzanspruch aus § 280 Abs. 1 BGB zu.

Die Klägerin habe nicht dargelegt und bewiesen, dass der Beklagte dadurch eine Pflichtverletzung begangen habe, dass er PIN und Kreditkarte zusammen aufbewahrte. Einen Anscheinsbeweis dafür gebe es im vorliegenden Fall nicht (Rn. 16):

Zwar spricht in Fällen, in denen an Geldausgabeautomaten unter Verwendung der zutreffenden Geheimzahl Geld abgehoben wurde, der Beweis des ersten Anscheins dafür, dass entweder der Karteninhaber die Abhebungen selbst vorgenommen hat oder – was hier nach nicht angegriffener Feststellung des Berufungsgerichts allein in Betracht kommt – dass ein Dritter nach der Entwendung der Karte von der Geheimnummer nur wegen ihrer Verwahrung gemeinsam mit der Karte Kenntnis erlangen konnte (Senatsurteil vom 5. Oktober 2004 – XI ZR 210/03, BGHZ 160, 308, 314 ff.; Senatsbeschluss vom 6. Juli 2010 – XI ZR 224/09, WM 2011, 924 Rn. 10). Dies setzt jedoch voraus, dass bei der missbräuchlichen Abhebung die Originalkarte eingesetzt worden ist (Senatsurteil vom 5. Oktober 2004 – XI ZR 210/03, BGHZ 160, 308, 309, 312; […]). Denn die Grundsätze über den Beweis des ersten Anscheins verlangen einen typischen Geschehensablauf, d.h. es muss ein Sachverhalt feststehen, der nach der allgemeinen Lebenserfahrung auf eine bestimmte Ursache oder auf einen bestimmten Ablauf als maßgeblich für den Eintritt eines bestimmten Erfolges hinweist (Senatsurteil vom 5. Oktober 2004 – XI ZR 210/03, BGHZ 160, 308, 313 mwN). Bei Abhebung an Geldautomaten mithilfe einer Kartendublette fehlt die vom Berufungsgericht in Anspruch genommene Typizität, da für diesen Missbrauch der Karte bedeutungslos ist, ob die – nicht eingesetzte – Originalkarte und die PIN gemeinsam aufbewahrt worden sind.

Insoweit treffe die Klägerin auch die Beweislast (Rn. 18):

Jedoch trifft den Karteninhaber insoweit nicht die Beweislast für die Verwendung einer Kartendublette; vielmehr hat die sich auf einen Schadensersatzanspruch berufende Bank als Voraussetzung der von ihr in Anspruch genommenen Beweiserleichterung darzulegen und im Bestreitensfall zu beweisen, dass die Originalkarte bei der missbräuchlichen Abhebung zum Einsatz kam. Dies könnte etwa durch Vorlage des Journalstreifens oder einer sonstigen Dokumentation der Kartenabhebung erfolgen, die eine den Einsatz einer Kartenkopie ausschließende Echtheitsprüfung der Karte belegen […].

Außerdem sei die Haftung des Beklagten nach Ziff. 10.1 S. 2 der AGB auf 50,- Euro begrenzt (Rn. 20 ff.). Die Klausel gelte entgegen der Ansicht der Vorinstanzen auch dann, wenn den Karteninhaber ein Verschulden am missbräuchlichen Einsatz der Karte treffe. Der Wortlaut der Klausel spreche nicht für eine Beschränkung auf einen verschuldensunabhängigen Missbrauch. Auch habe die Klausel bei einem solchen Verständnis keinen Anwendungsbereich, da nach dem damals noch anzuwendenden § 676h BGB a.F. der Karteninhaber für einen ohne sein Verschulden eintretenden Kartenmissbrauch ohnehin nicht hafte.

Schließlich sei auch die Auslegung der Ziff. 9.1 durch die Vorinstanzen rechtsfehlerhaft (Rn. 27):

Dies folgt aus dem Wortlaut der Klausel, die den Begriff “Höchstbetrag” verwendet und nicht von einem “garantierten Mindestbetrag” spricht. Damit begrenzt die Klausel bei verständiger Betrachtung durch Limitierung der Einsatzmöglichkeiten der Karte allgemein das Missbrauchrisiko […]. Das dient, anders als ein vom Karteninhaber einzuhaltender kontobezogener Verfügungsrahmen, den Interessen beider Vertragsparteien, da ihnen bei Vereinbarung einer solchen transaktionsbezogenen Einsatzgrenze unbekannt ist, bei wem sich das Risiko eines möglichen künftigen Kartenmissbrauchs realisiert. Die Ansicht des Berufungsgerichts, ein kartenbezogenes Auszahlungslimit solle ausschließlich das Risiko der die Karte emittierenden Bank begrenzen, findet damit weder im Wortlaut noch im Regelungszweck der Klausel eine Stütze. Dass ein Karteninhaber, der einen geringen Verfügungsrahmen akzeptiert, sich dadurch besser steht als der Inhaber einer zu höheren Verfügungen berechtigenden Karte, ist Folge der jeweils gewünschten finanziellen Flexibilität und belegt nicht, dass die Klausel ausschließlich die Bank schützen soll.

III. Bewertung

Der Entscheidung ist im Ergebnis und in der Begründung zuzustimmen. Dazu nur einige Gedanken, die man in einer Klausur noch ansprechen könnte:

Einen Anspruch auf Erfüllung des Kartenvertrages (Duldung der Belastung des Kontos) hat die Klägerin nicht, weil der Beklagte nicht wirksam verpflichtet wurde.

Nach jetzt geltender Rechtslage dürfte die Klägerin gegen den Beklagten einen Anspruch auf Zahlung von 150,- Euro aus § 675v BGB i.V.m. dem Kartenvertrag haben. Zum intertemporalen Recht s. Art. 229 § 22 EGBGB.

Zum Schadensersatzanspruch aus § 280 Abs. 1 BGB ist anzumerken: In der Klausur darf man nicht den Fehler begehen, eine Beweislastumkehr aus § 280 Abs. 1 S. 2 BGB herzuleiten. Dieser bezieht sich ausschließlich auf das Vertretenmüssen, nicht auf die Pflichtverletzung. Eine analoge Anwendung ist schon mangels Regelungslücke nicht möglich. Es bleibt also bei der allgemeinen Beweislastverteilung. Der IX. Senat ist deshalb zu Recht der Ansicht, dass die Klägerin die Beweislast dafür trifft, dass der Beklagte pflichtwidrig gehandelt hat (Rn. 18). Eine Beweiserleichterung durch einen Anscheinsbeweis lehnt er mit überzeugender Begründung ab.

Bezüglich der Einreden aus den AGB darf man in der Klausur nicht den Fehler begehen, sofort auf die Unklarheitenregel des § 305c Abs. 2 BGB abzustellen. Zweifel bei der Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen gehen nach dieser Vorschrift zu Lasten des Verwenders. Damit „Zweifel“ im Sinne der Vorschrift vorliegen, darf die Auslegung der AGB kein klares Ergebnis liefern. Die Auslegung ist also vorrangig. Die Auslegung liefert hier aber ein klares Ergebnis, wie der BGH eindrucksvoll belegt, so dass „Zweifel“ nicht vorliegen und § 305c Abs. 2 BGB nicht anzuwenden ist.

Dieser Beitrag befasst sich mit einem alltäglichen Fall, der eine exzellente Examensklausur abgibt, jedoch bisher noch nicht auf dem Schirm der einschlägigen Repitiorien und soweit ersichtlich auch noch nicht im Examen gelaufen ist. Letzteres kann sich jedoch ändern, da das Thema – allerdings in einer Spezialkonstellation – Gegenstand der Entscheidung des BGH v. 11. 11. 2008 (VIII ZR 265/07, NJW 2009, 580) war. In jedem Fall ist es ein guter Übungsfall für die Verzahnung von Kaufrecht, allgemeinem Schuldrecht und dem AT.

A. Sachverhalt

Handwerker K kauft bei V einen Pkw für seine selbstständige berufliche Tätigkeit. Nach anderthalb Jahren entsteht ein Schaden an dem Pkw. Dieser beruht auf einem Sachmangel, der bereits bei Gefahrübergang vorhanden war. An diese Möglichkeit denkt der K jedoch zunächst nicht, sondern bringt den Pkw dem V, der eine Kfz-Fachwerkstatt betreibt, zur Reparatur. Er unterschreibt dort einen Reparaturauftrag, Ansprüche aus Sachmängelgewährleistung stehen nicht im Raum. Nach Ermittlung der Ursache bzw. des Reparaturbedarfs durch V gibt K die Reparatur telefonisch “frei”. V verlangt dann die Zahlung des Werklohns. Von der Höhe der Rechnung überrascht besinnt sich der K darauf, dass es doch eigentlich ein Mangelfall gewesen wäre. Kann V Zahlung des Werklohns verlangen?

B. Lösung

V könnte gegen K einen Anspruch auf Zahlung des Werklohns haben § 631 Abs. 1 Hs. 2 BGB.

I. Anspruch entstanden: Abschluss eines Werkvertrages

Ein Anspruch auf Zahlung des Werklohns setzt den Abschluss eines Werkvertrages voraus, § 631 Abs. 1 Hs. 2 BGB. Dies ist durch Auslegung der abgegebenen Erklärungen nach §§ 133, 157 BGB zu ermitteln.

Vorliegend hat der K das Auto bei dem V, der eine Fachwerkstatt betreibt, zur Reparatur gegeben. Schon da bei einer solchen Werkstatt die Durchführung einer Reparatur üblicherweise auf Grund eines Werkvertrages erfolgt, genügt dieser äußere Geschehensablauf, um seinen Willen, einen Werkvertrag abzuschließen, zum Ausdruck zu bringen. Dass er außerdem noch einen Reparaturauftrag unterschrieben hat, bestärkt das Ergebnis. An der Verbindlichkeit desselben könnte man allenfalls zweifeln, weil später noch eine telefonische Freigabe erfolgt. Spätestens mit dieser aber hat er das mündliche Angebot des V auf Abschluss eines Werkvertrages angenommen.

Interessant ist die Auslegung dann, wenn weder über die Reparaturkosten noch über Mängelgewährleistung gesprochen wurde. Auch in diesem Fall ist aber (grundsätzlich) von einem entgeltlichen Werkvertrag auszugehen. Zunächst gilt die Vermutung des § 632 Abs. 1 BGB. Sie ist auch nicht widerlegt, denn der V muss nicht damit rechnen, dass eine kostenlose Reparatur erfolgen sollte. Insbesondere die Freigabe nachdem der Reparaturbedarf macht nur Sinn, wenn die Reparatur nicht ohnehin geschuldet war, sondern der K einen Überblick über den zu erwartenden Aufwand haben wollte, weil er ihn auch bezahlen musste.

1. Aufschiebende Bedingung, § 158 Abs. 1 BGB

Der Anspruch wäre allerdings dann nicht entstanden, wenn er unter Bedingung geschlossen worden wäre, dass die entsprechende Reparatur nicht ohnehin als Gewährleistungsanspruch geschuldet war. Auch dies ist durch die Auslegung derabgegebenen Erklärungen nach §§ 133, 157 BGB zu ermitteln.

Für eine stillschweigende Bedingung spricht das Interesse des K, möglichst nichts zu bezahlen, was ihm ohnehin geschuldet wäre. Dieses abstrakte Interesse war für den V als dessen Vertragspartner und möglichen Anspruchsgegner auch erkennbar. Andererseits hat sich dieses Interesse jedoch nicht in irgendeiner Form in den ausgetauschten Erklärungen niedergeschlagen. Die bloße Tatsache, dass der K den Pkw auch bei dem V erworben hatte, genügt daher nicht, um eine stillschweigende Bedingung anzunehmen. Es ist ohne weiteres üblich, dass Autoeigentümer auch kostenpflichtige Reparaturen auf Grund eines Werkvertrages bei der Werkstatt vornehmen lassen, bei der sie das Fahrzeug erworben haben. Der V musste daher nicht mit einer stillschweigenden Bedingung rechnen.

2. Unwirksamkeit nach § 475 Abs. 1 BGB

Der Werkvertrag könnte allerdings dann unwirksam sein, wenn er eine Umgehung der kaufrechtlichen Gewährleistungsrechte nach § 475 Abs. 1 BGB darstellte. Es wird in der Literatur vertreten, dass Verträge, durch die  zu Lasten des Verbrauchers eine von den §§ 474ff. BGB abweichende Kostentragungspflicht begründet wird, gem. § 475 Abs. 1 S. 2 BGB nichtig sind (vgl. Fischinger, NJW 2009, 563, 565). Vorliegend ist K jedoch selbstständig beruflich tätig und daher sind die §§ 474ff. BGB gem. § 13 BGB nicht anwendbar.

Ähnlich, aber noch etwas anders war der Fall in der Entscheidung des BGH v. 11. 11. 2008 (VIII ZR 265/07, NJW 2009, 580). Dort wurde nicht nicht ein separater Vertrag geschlossen, sondern in den zum Kaufvertrag gehörenden “Garantiebedingungen” war eine Selbstbeteiligung des Käufers bei Reparaturen auf Grundlage der “Garantie” (im streitigen Fall auch bei Gewährleistungsfällen angewandt) vorgesehen. Diese “Selbstbeteiligungsklausel” hielt der BGH für nach § 475 Abs. 1 BGB unwirksam. Daher leistete der Käufer ohne Weiteres ohne Rechtsgrund. Folgerichtig hat er einen Erstattungssungsanpruch des Käufers aus § 812 Abs. 1 S. 1 BGB bejaht, soweit der Käufer dem Verkäufer Leistungen vergütet hatte, die der Verkäufer ohnehin aus § 437 BGB schuldete.

Diese Sonderkonstellation unterscheidet sich jedoch entscheidend von der hiesigen, weil hier tatsächlich ein separater Vertrag geschlossen wurde. Interessant ist aber in beiden Fällen die Frage, wie der Fall zu lösen ist, wenn Verbrauchsgüterkaufrecht Anwendung findet. Dazu noch genauer unten.

II. Anspruch erloschen

Der Anspruch könnte allerdings erloschen sein.

1. Anfechtung, § 142 Abs. 1 BGB

Der Anspruch wäre erloschen, wenn der Werkvertrag nach § 142 Abs. 1 BGB nichtig wäre. Voraussetzung dafür ist die wirksame Anfechtung des Werkvertrages. Hier kommt nur eine Anfechtung durch K in Betracht.

Es müsste ein Anfechtungsgrund vorliegen. Dieser könnte allenfalls darin liegen, dass K die Tatsache, dass der Gegenstand des Vertrages ohnehin von V aus § 439 BGB geschuldet war, zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses nicht bewußt war.

Das Vorliegen eines Irrtums ist hier schon deshalb fraglich, weil sich der K dazu gerade keine Vorstellung gebildet hatte. Einen Irrtum setzt die Bildung einer Vorstellung voraus. Daran fehlt es gerade.

Darüberhinaus ist auch das Vorliegen eines Anfechtungsgrundes fraglich. Ein Inhalts- oder Erklärungsirrtum (§ 119 Abs. 1 BGB) scheiden aus, weil sich dem K weder ein Fehler beim Setzen des Erklärungszeichens noch ein Irrtum über den Inhalt des Erklärtem als solchen unterlief.

In Betracht kommt allenfalls ein Eigenschaftsirrtum nach § 119 Abs. 2 BGB. Es ist jedoch schon zweifelhaft, inwiefern die Ansprüche gegen die Verkäufer einen verkehrswesentliche Eigenschaft der Sache oder des Vertragspartners sind. Diese müssen der Person oder Sache unmittelbar anhaften (BGHZ 70, 47). Da die schuldrechtlichen Ansprüche hinsichtlich der Sache gegenüber V dieser nicht unmittelbar anhaften, scheidet ein Irrtum über ein verkehrswesentliche Eigenschaft der Sache schon deshalb aus. Auch über eine verkehrswesentliche Eigenschaft der Person wurde nicht geirrt. Es ist anerkannt, dass der Irrtum über Ansprüche gegenüber dem Vertragspartner einen unbeachtlichen  Motivirrtum darstellt (etwa wenn irrtümlich eine Verpflichtung in der Annahme, sie bestehe bereits, anerkannt ist oder wenn ein Globalvergleich geschlossen wurde und hierbei die Existenz bestimmter Forderungen übersehen wurde, vgl. Palandt/Heinrichs-Ellenberger, 67. Aufl. 2008, § 119 Rn. 29).

2. Rücktritt, § 346 Abs. 1 BGB

Der Zahlungsanspruch des V könnte durch Rücktritt des K vom Werkvertrag gemäß §§ 313 Abs. 2, 3 S. 1, 346 Abs. 1 BGB wegen Wegfalls der subjektiven Geschäftsgrundlage entfallen sein. Dazu müsste dem K ein Rücktrittsrecht zustehen. Voraussetzung dafür ist, dass die Geschäftsgrundlage des Werkvertrages gestört ist.

Das kommt nur in Betracht, wenn es zur Geschäftsgrundlage des Werkvertrages wurde, dass die Reparatur nicht ohnehin aus anderer – gewährleistungsrechtlicher – Grundlage geschuldet ist.

 Eine solches Rücktrittsrecht wurde von dem Berufungsgericht in der zitierten Entscheidung BGH v. 11. 11. 2008 (VIII ZR 265/07, NJW 2009, 580) mit der Begründung erwogen, dass Geschäftsgrundlage geworden sei, dass dem dortigen Käufer kein Anspruch auf kostenlose Nacherfüllung zustünde. In der Literatur wird dieser Gedanken verallgemeinert dahingehend, dass immer dann, wenn Käufer und Verkäufer einen Werkvertrag über eine Leistung abschliessen würden, die von den Parteien unerkanntermaßen als kostenlosen Nacherfüllung geschuldet war, die Geschäftsgrundlage des Vertrages gestört sei (Fischinger, NJW 2009, 563, 565). Diese Ansicht ist jedoch – wie im folgenden dargelegt wird – abzulehnen.

Voraussetzung dafür, dass die Vorstellung einer Partei zur Geschäftsgrundlage eines Vertrages wird, ist ihre Erkennbarkeit für beide Parteien. Hier standen bei Vertragsschluss Gewährleistungsrechte nicht im Raum. Daher war die möglicherweise bestehende Erwartung des K, die Reparatur sei nicht von der Nacherfüllung erfasst, für V nicht erkennbar.

Vorrangige Wertungen des Kaufrechts

Darüberhinaus muss ein Anspruch im vorliegenden Fall spätestens daran scheitern, dass in der hiesigen Konstellation die Lehre von der Geschäftsgrundlage nicht anwendbar ist, weil das kaufrechtliche Gewährleistungsrecht vorrangige Regelungen trifft. Die dem Gewährleistungsrecht zugrunde liegende gesetzliche Risikoverteilung darf nicht über die Annahme einer Störung der Geschäftsgrundlage verändert werden (zum Mietrecht BGH v. 21.2.2008 – III ZR 200/07, NZM 2008, 462; Palandt/Grüneberg, 70. Aufl. 2011, § 313 Rn. 12).

Vorliegend ist die Wertung des Gewährleistungsrechts klar: Die Mängelgewährleistungsrechte müssen in der Form der §§ 437ff. BGB geltend gemacht werden. Daran fehlt es hier. K hat seine Rechte gerade nicht wie in den §§ 437ff. BGB vorgesehen geltend gemacht, insbesondere hat er V nicht Gelegenheit zur Nacherfüllung gemäß § 439 BGB gegeben. Dass sein Gewährleistungsrecht durch die Vornahme der entgeltlichen Reparatur nach § 275 Abs. 1 BGB untergegangen ist, ist deshalb letztlich sein Risiko. Es war die Entscheidung des K, ob er sich auf Gewährleistungsrechte berufen wollte oder nicht. Er muss die damit einhergehenden Risiken tragen – den Verlust der Rechte im Falle der Nicht-Geltendmachung ebenso wie die Kosten von unberechtiger Nacherfüllungsverlangen (dazu BGH v. 23. 1. 2008 – VIII ZR 246/06, NJW 2008, 1147).

Letztlich ein Fall der Selbstvornahme

Letztlichendlich handelt es sich vorliegend wertungsmäßig um einen Fall der Selbstvornahme der Nacherfüllung. Die Gründe, warum der BGH eine Liquidation der Selbstvornahmekosten dann ablehnt, wenn der Käufer ohne Fristsetzung die Nachbesserung durch Dritte vornehmen lässt, gelten auch für den Fall, dass er die Nachbesserung durch den Verkäufer selbst vornehmen lässt, soweit er dabei nicht zu erkennen gibt, dass Mängelgewährleistungsansprüche zumindest im Raum stehen. Zentrales Argument des BGH, Ausgleichsansprüche für die Selbstvornahme der Nacherfüllung abzulehnen, war, dass der Verkäufer die Möglichkeit einer Untersuchung und Beweissicherung verliert, wenn er nach der vom Käufer durchgeführten Reparatur im Rahmen der Geltendmachung eines Erstattungsanspruchs vor „vollendete Tatsachen” gestellt wird (BGH v. 3.2.2005 – VIII ZR 100/04, NJW 2005, 1348, 1350). In gleicher Weise ist auch dem Verkäufer, dem der Käufer als normaler Reparaturkunde entgegen tritt, die Möglichkeit zur Untersuchung und Beweissicherung genommen, weil er nicht damit rechnen muss, dass der Käufer noch Gewährleistungsrechte geltend macht. Er hat schlicht keinen Anlass, sich entsprechend abzusichern. In gleicher Weise wie bei der Nachbesserung durch einen Dritten (BGH a.a.O.) wird auch sein Rechte zur zweiten Andienung unterlaufen. Deshalb kann zumindest dann, wenn der Käufer dem Verkäufer als normaler Reparaturkunde entgegentritt, der Anspruch auf Werklohn nicht davon abhängen, ob die Leistung auch im Rahmen der Sachmängelgewährleistung geschuldet war.

Die Alternative würde außerdem Mißbrauch Tür und Tor öffnen. Wollte man generell das Vorliegen eines Ausgleichsanspruchs lediglich davon abhängig machen, ob die Leistung auch als Nacherfüllung geschuldet gewesen wäre, könnte stets der Käufer zunächst einen Werkvertrag schließen und den Verkäufer so ohne weiteres zur Reparatur bewegen. Hat der Verkäufer den Werkvertrag erfüllt, kann sich der Käufer dann auf das Vorliegen eines Mangels berufen. Dann ist es an dem Verkäufer, seinen Werklohn einzuklagen. Er befindet sich dann in der Rolle des Angreifenden. Das kehrt die gesetzliche Risikoverteilung, nach der der Käufer seine Mängelrechte notfalls im Prozesswege geltend machen muss, um.

Verhältnis zur bisherigen Rechtsprechung

Deshalb kann auch aus der oben zitierten Entscheidung des BGH keinesfalls die allgemeine Wertung entnommen werden, dass in Unkenntnis eines Nacherfüllungsanspruchs geleistete Zahlungen grundsätzlich zurückzugewähren sind (so in der Tendenz jedoch Palandt/Weidenkaff, 70. Aufl. 2011, § 439 Rn. 13; vlg. auch Fischinger, NJW 2009, 563, 565). Die Entscheidung betrifft einen engen Sonderfall. Anders als hier standen dort Gewährleistungsrechte durchaus im Raum; der Käufer hatte eine „Garantie“ des Verkäufers in Anspruch genommen. Im Rahmen dieser war eine Selbstbeteiligung des Käufers in gewisser Höhe vereinbart worden. Nur um die Rückzahlung dieses Betrages ging es. Außerdem war in dem Fall die Wertung des § 475 Abs. 1 BGB zu beachten. Einen Ausgleichsanspruch in dem vom BGH entschiedenen Fall zu verneinen hätte im Ergebnis eine geltungserhaltende Reduktion der unwirksamen „Garantieklausel“ bedeutet.

Diese und auch die obigen Ausführungen sind selbstverständlich mehr, als man in einer Klausur erwarten könnte.

3. Zwischenergebnis

Der Anspruch ist nicht untergegangen.

III. Anspruch durchsetzbar

Der Anspruch müsste auch durchsetzbar sein.

Eine die einredeweise Geltendmachung eines Ausgleichsanspruchesnach § 242 BGB in der Ausprägung als dolo-agit Einwand scheidet aus, weil kein solcher Ausgleichsanspruch existiert. Insbesondere wäre der geleistete Werklohn nicht nach § 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 BGB zurückzugewähren, da der Werkvertrag den Rechtsgrund dieser Leistung darstellt.

Ergänzung: Auch aus §§ 346 Abs. 1, 326 Abs. 4, Abs. 2 S. 2 BGB folgt kein Gegenanspruch. Auch insofern gelten die Ausführungen zum Vorrang der Nacherfüllung. Dieser schließt Ausgleichsansprüche für die Kosten der Selbstvornahme aus – auch wenn die Selbstvornahme wie hier in dem Abschluss eines Vertrages mit dem Verkäufer liegt.

Auch die materiellen Kostentragungspflicht aus § 439 Abs. 2 BGB stellt keine Einrede oder Rückgewähranspruch dar.

Ergänzung: Man kann außerdem erwägen, dass den V aus dem Kaufvertrag die Pflicht trifft, K darüber aufzuklären, dass eine bestimmte Reparatur nach Mängelgewährleistungsrecht ohnehin geschuldet ist (§ 241 Abs. 2 BGB). Verletzt er diese Pflicht, besteht ein Gegenanspruch des V aus §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2 BGB auf Befreiung von der Verbindlichkeit bzw. auf Ersatz des Werklohns. Diese Forderung kann der K dem V einredeweise entgegenhalten (§ 273 BGB) oder auch aufrechnen (§§ 387, 389 BGB).

Dazu wird man aber nur kommen, können, wenn es hierzu massive Anhaltspunkte im Sachverhalt gibt; etwa wenn der V erkennt, dass der Fehler auf einem Mangel beruht und ihm gleichzeitig klar ist, dass der K dies nicht wissen konnte. Man wird jedoch keinesfalls allgemein verlangen können, dass der V das Auto des K “auf Verdacht” darauf untersucht, dass der Fehler möglicherweise bereits auf einen Mangel zurückzuführen ist. Das wäre unzumutbar – es ist der Regelfall, dass Kunden ihre Autos bei der Werkstatt reparieren lassen, bei der sie sie gekauft haben. Daher kann nicht in jedem Fall eine “Verdachtsuntersuchung” gefordert werden. Der V hätte dann nämlich gegenüber seinen Konkurrenten, die nicht auch zufälligerweise Verkäufer des Autos sind und die eine solche Pflicht nicht trifft, einen massiven Wettbewerbsnachteil. Vor allem aber widerspräche dies auch der Risikoverteilung, die das Gesetz vorsieht. Grundsätzlich gilt nämlich, dass derjenige, der Mängelrechte geltend macht, auch das Risiko und die Kosten trägt, dass die Geltendmachung dieser Rechte unberechtigt ist (BGH v. 23. 1. 2008 – VIII ZR 246/06, NJW 2008, 1147). Dieses Risiko würde auf den V verlagert, wenn man es zu seiner Pflicht machen würde, stets auf Verdacht zu untersuchen, ob möglicherweise der Schaden auf dem Mängel beruht. Es bleibt bei dem Grundsatz, dass der K seine Recht schon selbst gelten machen muss.

IV. Ergebnis

V kann von K Zahlung des Werklohns verlangen.

C. Abwandlung: Verbrauchsgüterkaufrecht?

Offen ist allerdings, wie der Fall im Anwendungsbereich des Verbrauchsgüterkaufrechts zu lösen ist. Fischinger, NJW 2009, 563, 565 scheint davon auszugehen, dass dann auch ein selbstständiger Werkvertrag, der nur zufälligerweise mit dem Verkäufer geschlossen wurde, wegen als Umgehung nach § 475 Abs. 1 S. 2 BGB nichtig ist.

Diese Lösung überzeugt freilich kaum. Wie dargelegt, entspricht es gerade auch kaufrechtlicher Wertung, dass Gewährleistungsrechte geltend gemacht werden müssen. Werden sie es nicht, gibt es keine Liquidation der “Selbstvornahmekosten”. Hiergegen kann man nur noch mit der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie argumentieren. Auch diese erfordert jedoch, dass der Käufer seine Rechte zunächst gegenüber dem Verkäufer geltend macht. Er muss “unentgeltliche Nachbesserung [...] oder unentgeltliche Ersatzlieferung verlangen”, Art. 3 Abs. 3 RL 1999/44/EG.

Das LG Lüneburg (Urt. v. 30.9.2011 – 4 S 44/11, hier im Volltext) hat eine Entscheidung gefällt, die möglicherweise im Examen laufen könnte, vor allem aber jeden Privathaushalt in Deutschland betrifft. Danach greift ein Unternehmen rechtswidrig in das allgemeine Persönlichkeitsrecht (Art. 2 Abs. 1 GG i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG) des Empfängers von Werbesendungen ein, wenn dieser die Werbung nicht zu empfangen wünscht.  Dabei ist der Empfänger nach Ansicht der Kammer nicht verpflichtet, einen “Keine Werbung”-Aufkleber an seinem Briefkasten anzubringen. Dem Empfänger stehe – insoweit ist das Urteil examensrelevant – ein Unterlassungsanspruch aus § 823 Abs. 1 BGB i.V.m. § 1004 BGB analog sowie wegen einer Verletzung des Eigentums bzw. des Besitzes am Briefkasten aus den §§ 903, 862 BGB  zu. Die entscheidende Urteilspassage lautet:

Das Zusenden von Postwurfsendungen gegen den ausdrücklichen Willen des Empfängers stellt einen Eingriff in das allgemeine Persönlichkeitsrecht, nämlich dem Recht auf informationelle Selbstbestimmung, dar sowie eine Eigentums- oder Besitzstörung.

Zwar ist grundsätzlich Werbung durch Einwurf von Postwurfsendungen in die Briefkästen von Verbrauchern rechtlich nicht zu beanstanden. Sie dient auch dem Interesse des Verbrauchers, über das Leistungsangebot des werbenden Unternehmens einen Überblick zu erhalten. Daher kann nicht von vornherein angenommen werden, der Verbraucher lehne diese Art der Werbung ab. Gibt aber der Empfänger der Postwurfsendung ausdrücklich zu erkennen, dass er derartiges Werbematerial nicht zu erhalten wünscht, so ist eine solche Willensäußerung grundsätzlich zu beachten. Das folgt aus dem Selbstbestimmungsrecht des Betroffenen gemäß Art. 2 GG. Denn das Interesse des Einzelnen am Schutze seiner Individualsphäre hat grundsätzlich Vorrang vor dem Interesse des Unternehmens an Werbung (vgl. BGHZ 106, 229). Deshalb ist er zur Abwehr eines unerwünschten Eindringens von Werbung in seinen rechtlich geschützten Eigenbereich, das sich über seinen erklärten Willen hinwegsetzt, berechtigt (BGH WRP 1989, 308 ff.). Gerade weil die Werbung von Postwurfsendungen sehr verbreitet ist, stellt sie, wenn sie trotz einer entgegenstehenden Willensäußerung erfolgt, eine erhebliche Belästigung des Betroffenen und eine Verletzung seines allgemeinen Persönlichkeitsrechts dar. Der Einzelne hat gerade ein schutzwürdiges Interesse daran, dass sein Briefkasten nicht überfüllt wird, dass er nicht mit der Mühe der Entsorgung belastet wird und vor allem, dass er sich nicht gegen seinen Willen mit der Werbung geistig auseinander setzen muss (Köhler/Bornkamm, UWG, 29. Auflage, § 7, Rn. 111). Dies gilt bereits schon dann, wenn sich der Betroffene gegen vereinzelte unerwünschte Werbung wendet, es brauchen also nicht zwingend Werbemüllberge angehäuft worden zu sein (BGHZ 106, 229, 233).

Das Urteil ist noch nicht rechtskräftig.

Ein äußerst examensrelevanter Problemkreis zum Fernabsatzrecht war kürzlich vom AG Frankfurt a. M. aufzuarbeiten (Urt. v. 06.06.2011, Az. 31 C 2577/10 (17)).

Ausschließliche Verwendung von Fernkommunikation?

Im zu entscheidenden Fall ging es um die Frage, wann ein Vertrag  unter ausschließlicher Verwendung von Fernkommunikationsmitteln abgeschlossen wurde. Nur dann, wenn diese Voraussetzung erfüllt ist, handelt es sich um einen Fernabsatzvertrag i.S.d. § 312b Abs. 1 BGB, der ein entsprechendes Widerrufsrecht nach § 312d BGB auslösen kann. Im vorliegenden Fall besuchte der Kunde einen Laden und erkundigte sich dort über die erhältlichen Produkte. Im Anschluss daran kontaktierte er den Verkäufer per E-Mail und schloss mit diesem über sein Verkaufsportal einen Kaufvertrag.

Das AG Frankfurt a.M. entschied, dass ein Fernabsatzvertrag dann nicht vorliegt, wenn der Vertrag in unmittelbaren zeitlichen Zusammenhang zum Ladenbesuch mittels Fernkommunikationsmitteln geschlossen wird. Ein Widerrufsrecht sei in einem solchen Fall ausgeschlossen. Die Argumentation lässt sich m.E. hören, da ansonsten ein treuwidriges Erschleichen des Fernabsatzwiderrufs vorliegt.

Die Fernabsatzvorschriften wollen nämlich zwei für Distanzgeschäfte typische Defizite kompensieren: Zum einen kann der Verbraucher die Waren nicht überprüfen. Zum anderen kann er niemanden um direkte Informationen zum Produkt bitten. Wären die Fernabsatzvorschriften nach einem Ladenbesuch also anwendbar, würde der Verbraucher besser geschützt, als wenn er den Vertrag unmittelbar beim Verkäufer abschließen würde. Gleichwohl müssen diesem Schutzzweck Grenzen gesetzt werden. Es kann nicht angehen, dass man nach einem Besuch und anschließender Beratung bei Mediamarkt nicht mehr deren Online-Shop nutzen kann, ohne dass die Möglichkeit des Fernabsatzwiderrufs ausgeschlossen wäre. Aus diesem Grund muss ab einer bestimmten Dauer das Fernabsatzrecht wieder aufleben.

Konkrete Umsetzung der Maßgaben

Im zu entscheidenden Fall wurde im Sinne der obigen Ausführungen ein Fernabsatzvertrag i.S.d. § 312b BGB angenommen, da zwischen dem Besuch des Ladengeschäfts und dem Vertragsschluss über das Internet ein deutlicher Zeitabstand (von 1,5 Monaten) lag. Hiermit folgt das AG Frankfurt a.M. der herrschenden Kommentarliteratur, die eine ähnliche Abgrenzung vornimmt (vgl. etwa MüKo/Wendehorst. § 312b BGB, Rn 55; Palandt/Grüneberg, § 312b, Rn. . Es genügt also nicht, wenn zwischen Unternehmer und Verbraucher irgendwann einmal eine direkte Kommunikation stattgefunden hat. Dies muss vielmehr im zeitlichem Zusammenhang zu dem Vertragsschluss geschehen sein.

Notwendigkeit einer umfassenden Aufklärung?

In der Kommentarliteratur umstritten ist hingegen die Frage, ob die direkte Kommunikation mit dem Verkäufer auch geeignet sein muss, die o.g. typischen Nachteile im Fernabsatzvertrag auszugleichen. Keine Geeignetheit läge etwa vor, wenn bei dem persönlichen Kontakt keine adäquaten Auskünfte über die Waren gegeben wurden. Eine Ansicht verneint etwa den Ausschluss des Fernabsatzrechts, wenn für den Verbraucher keine Möglichkeit der vollständigen und erschöpfenden Aufklärung bestand (vgl. Palandt/Grüneberg, § 312b BGB Rn. 8.). Nach anderer Auffassung genügt jedwede Möglichkeit der Aufklärung im Rahmen eines Ladenbesuchs (vgl. BeckOK/Schmidt-Räntsch, § 312b BGB Rn. 38).

More to come…

Alles in allem handelt es sich um einen interessanten Problemkreis, der bereits sehr umfassend in der Literatur aufgearbeitet wurde. Aufgrund der Problematik einer trennscharfen Abgrenzung wird es aber sicherlich in Bälde auch von höheren Gerichten weitergehende Konturierungen zur Anwendbarkeit des § 312b Abs. 1 BGB geben. Die Entwicklungen zur genauen Definition eines Fernabsatzvertrags sollte man also im Auge behalten.

In einem aktuellen Urteil des EuGH (Az. C-65/09 und C-87/09) geht es um die Frage, ob im Rahmen der Nacherfüllung der Verkäufer (Unternehmer) dem Käufer (Verbraucher) sowohl den Ausbau der mangelhaften Sache, als auch den Einbau der neuen, mangelfreien Sache schuldet. Die Rechtssache C-65/09 ist auf eine Vorlagefrage des BGH an den EuGH im Rahmen des bekannten Bodenfliesen-Falls (BGH VII ZR 70/08 – Beschluss vom 14.02.2009) zurückzuführen. In dem verbundenen Verfahren geht es um Ein- bzw. Ausbau einer mangelhaften Waschmaschine, auf die die unten stehenden Ausführungen übertragen werden können. Im Folgenden soll dargestellt werden, welche Wendung der Streit mit der Entscheidung des EuGH genommen hat.

Hinweis: Zur Frage, an welchem Ort die Nacherfüllung stattfinden muss („Belegenheitsort der Sache“ oder Wohnsitz bzw. Niederlassung des Verkäufers) wurde aus Gründen der Lesbarkeit hier nicht Stellung bezogen. Christoph hat sich bereits hier zur aktuellen Entwicklung in der Rechtsprechung ausführlich geäußert.

Ausgangslage
Bereits im Jahr 1983 hatte der BGH mit einer ähnlichen Konstellation zu tun. In der sog. Dachziegel-Entscheidung war die Frage zu klären, ob der Käufer verlangen kann, dass der Verkäufer die mangelhaften Dachziegeln nach wirksamen Rücktritt zurücknimmt, d.h. vom Dach des Käufers herunterholt. Da diese nur „lose“ verlegt waren, war die Rücknahme nicht mit Demontagekosten verbunden gewesen. Der BGH hatte – damals noch nach altem Recht – eine verschuldensunabhängige (!) Rücknahmeverpflichtung damit begründet, dass der Käufer nach erfolgtem Rücktritt ein schützenswertes Interesse daran habe, die mangelhafte Kaufsache „loszuwerden“. Zum Rücknahmerecht des Verkäufers korrespondiere eine entsprechende Rücknahmepflicht (krit. S. Lorenz NJW 2009 S.1634).

Diese Problemstellung wurde im Parkettstäbe-Fall (BGH NJW 2008, 2837) dahingehend erweitert, dass der Käufer im Zuge der Nacherfüllung nicht nur die Kosten des Einbaus der mangelhaften Parkettstäbe, sondern auch die Kosten für den Neu-Einbau der nachgelieferten Parkettstäbe ersetzt haben wollte. Der BGH hatte dies mit der Begründung abgelehnt, der Nachlieferungsanspruch könne nicht weiter gehen, als der Erfüllungsanspruch. Die Kosten des Neu-Einbaus seien demnach über einen Schadensersatzanspruch neben der Nacherfüllung nach § 437 Nr. 3, 280 Abs.1 BGB zu ersetzen, nicht dagegen die Kosten des Ersteinbaus, die auch ohne Pflichtverletzung des Verkäufers (§ 249 I BGB) dem Käufer entstanden wären (z. d. Einzelheiten und Folgen eines Rücktritts s. S. Lorenz NJW 2009 S.1634).

Bei den mangelhaften Bodenfliesen ging es vornehmlich um die Kosten des Ausbaus der mangelhaften Fliesen. Auch hier enthalte die Nacherfüllung nicht denknotwendig eine Pflicht zum Ausbau der Kaufsache. Der BGH begründet das so: Dem Verkäufer geht es nicht in erster Linie darum, die Bodenfliesen „loszuwerden“, sondern um die Wiederherstellung der Integrität seiner sonstigen Rechtsgüter (Integritätsinteresse), die durch den Einbau der mangelhaften Fliesen beeinträchtigt worden sind. Dies sei aber nicht im Bereich der Nacherfüllung (Leistungsinteresse!) anzusiedeln, sondern im Sinne von § 249 I BGB ein ersetzbarer (Mangelfolge-) Schaden, der im Wege eines vom Vertretenmüssen des Verkäufers abhängigen Anspruchs nach §§ 437 Nr.3, 280 I BGB geltend gemacht werden müsse. Demnach fehle ein entsprechender Sachzusammenhang zur Nacherfüllung, die die Herstellung des Zustands der Kaufsache im Zeitpunkt der ursprünglichen Lieferung zum Gegenstand hat. Der Ersatz der Ausbaukosten ist hingegen auf die Schadloshaltung des Käufers im Hinblick auf seine sonstigen Rechtsgüter gerichtet, die von der Nacherfüllung gerade nicht umfasst sind. Mit anderen Worten: Der Ausbau ist nach dieser Auffassung schlichtweg nicht erforderlich, um eine mangelfreie Kaufsache zu erhalten.

Überdies bestand hier eine Rücknahmepflicht (wie im Dachziegel-Fall) nach Ansicht des BGH schon deswegen nicht, weil der Käufer die Fliesen bereits fest verbaut hatte und wegen der § 439 IV BGB i.V.m. § 346 II Nr.2, III Nr.3 BGB seiner Herausgabe- bzw. Wertersatzpflicht frei geworden war. Fragwürdig, wenn man bedenkt, dass das Entfallen der Wertersatzpflicht wegen Verbrauchs der Sache gerade den Käufer schützen soll.

Die Vorlage an den EuGH soll daher im wesentlichen klären, wie weit die Nacherfüllung nach § 439 BGB reicht und wann der Verkäufer diese verweigern kann. Maßstab ist die Verbrauchsgüterkaufrichtlinie (VerbrGKRL), insbesondere Art. 3 VerbrGKRL bezüglich des Nacherfüllungsanspruchs des Käufers (Verbrauchers).

„Unentgeltlichkeit“ der Nacherfüllung
Unabhängig vom Inhalt des konkreten Schuldverhältnisses beschäftigt sich der EuGH mit der Frage, welcher Gedanke hinter dem Konstrukt der Nacherfüllung steht und macht dies am Merkmal der Unentgeltlichkeit nach Art. 3 der Richtlinie fest. Grenzen sind dort, wo die Erfüllung der Forderung des Verbrauchers unmöglich oder unverhältnismäßig ist. Denn

[w]ie der Gerichtshof bereits festgestellt hat, geht demnach aus dem Wortlaut von Art. 3 der Richtlinie wie auch im Übrigen aus den einschlägigen Vorarbeiten der Richtlinie hervor, dass der Unionsgesetzgeber die Unentgeltlichkeit der Herstellung des vertragsgemäßen Zustands des Verbrauchsguts durch den Verkäufer zu einem wesentlichen Bestandteil des durch die Richtlinie gewährleisteten Verbraucherschutzes machen wollte. Diese dem Verkäufer auferlegte Verpflichtung, die Herstellung des vertragsgemäßen Zustands des Verbrauchsguts unentgeltlich zu bewirken, sei es durch Nachbesserung, sei es durch Austausch des vertragswidrigen Verbrauchsguts, soll den Verbraucher vor drohenden finanziellen Belastungen schützen, die ihn in Ermangelung eines solchen Schutzes davon abhalten könnten, seine Ansprüche geltend zu machen (vgl. Urteil vom 17. April 2008, Quelle, C 404/06, Slg. 2008, 2685, Randnrn. 33 und 34).

Wenn aber der Verbraucher im Fall der Ersatzlieferung für ein vertragswidriges Verbrauchsgut vom Verkäufer nicht verlangen könnte, dass er den Ausbau des Verbrauchsguts aus der Sache, in die es gemäß seiner Art und seinem Verwendungszweck eingebaut wurde, und den Einbau des als Ersatz gelieferten Verbrauchsguts in dieselbe Sache oder die entsprechenden Kosten übernimmt, würde diese Ersatzlieferung für ihn zu zusätzlichen finanziellen Lasten führen, die er nicht hätte tragen müssen, wenn der Verkäufer den Kaufvertrag ordnungsgemäß erfüllt hätte. Wenn dieser nämlich von vornherein ein vertragsgemäßes Verbrauchsgut geliefert hätte, hätte der Verbraucher die Einbaukosten nur einmal getragen und hätte keine Kosten für den Ausbau des mangelhaften Verbrauchsguts tragen müssen.

Würde Art. 3 der Richtlinie dahin ausgelegt, dass er den Verkäufer nicht verpflichtet, den Ausbau des vertragswidrigen Verbrauchsguts und den Einbau des als Ersatz gelieferten Verbrauchsguts oder die entsprechenden Kosten zu übernehmen, hätte dies somit zur Folge, dass der Verbraucher, um die ihm durch den genannten Artikel verliehenen Rechte ausüben zu können, diese zusätzlichen Kosten tragen müsste, die sich aus der Lieferung eines vertragswidrigen Verbrauchsguts durch den Verkäufer ergeben.

Im letzteren Fall würde dies nach Ansicht des Gerichts gegen Art. 3 Abs.2 und 3 der Richtlinie verstoßen.

Kein Verschulden des Verkäufers erforderlich
Der Nacherfüllungsanspruch nach § 439 I BGB ist verschuldensunabhängig. Fallen Ein- und Ausbau nicht in den Pflichtenkreis der Nacherfüllung, ist lediglich ein verschuldensabhängiger Anspruch nach dem Gewährleistungsrecht auf Ersatz der Kosten einschlägig. Der Verkäufer wird aber nicht selten den Gegenbeweis führen können, dass er den Mangel, der letztendlich zu den Kosten geführt hat, nicht zu vertreten hat. Der EuGH nimmt hingegen an, dass sich die Nacherfüllung auch auf den Ausbau der alten und den Einbau der neuen Fliesen erstreckt, sodass es auf ein Verschulden bezüglich des Mangels auch an dieser Stelle nicht ankommen kann.

In diesem Zusammenhang ist zu betonen, dass eine solche Auslegung auch nicht zu einem ungerechten Ergebnis führt. Selbst wenn nämlich die Vertragswidrigkeit des Verbrauchsguts nicht auf einem Verschulden des Verkäufers beruht, hat dieser doch aufgrund der Lieferung eines vertragswidrigen Verbrauchsguts die Verpflichtung, die er im Kaufvertrag eingegangen ist, nicht ordnungsgemäß erfüllt und muss daher die Folgen der Schlechterfüllung tragen. Dagegen hat der Verbraucher seinerseits den Kaufpreis gezahlt und damit seine vertragliche Verpflichtung ordnungsgemäß erfüllt (vgl. in diesem Sinne Urteil Quelle, Randnr. 41). Zudem kann der Umstand, dass der Verbraucher im Vertrauen auf die Vertragsmäßigkeit des gelieferten Verbrauchsguts das mangelhafte Verbrauchsgut vor Auftreten des Mangels gutgläubig gemäß seiner Art und seinem Verwendungszweck eingebaut hat, kein Verschulden darstellen, das dem betreffenden Verbraucher zur Last gelegt werden könnte.

In einem Fall, in dem keine der beiden Vertragsparteien schuldhaft gehandelt hat, ist es demnach gerechtfertigt, dem Verkäufer die Kosten für den Ausbau des vertragswidrigen Verbrauchsguts und den Einbau des als Ersatz gelieferten Verbrauchsguts aufzuerlegen, da diese Zusatzkosten zum einen vermieden worden wären, wenn der Verkäufer von vornherein seine vertraglichen Verpflichtungen ordnungsgemäß erfüllt hätte, und zum anderen nunmehr notwendig sind, um den vertragsgemäßen Zustand des Verbrauchsguts herzustellen.

Im Übrigen würden die Interessen des Verkäufers aufgrund einer angemessenen Verjährungsfrist von 2 Jahren (vgl. § 438 Abs.1 Nr. 3 BGB) und durch die Möglichkeit des Unternehmers, Regress gegen den Lieferanten zu nehmen (vgl. § 478 BGB), ausreichend geschützt.

In der Klausur wären die Ein- und Ausbaukosten nach § 280 I, 281 I BGB als Schadensersatz statt der Leistung zu ersetzen, wobei das Vertretenmüssen sich allein auf die Nichterbringung der geschuldeten Leistung (Ein- und Ausbau) im Rahmen der Nacherfüllung beziehen muss.

Pflicht zum Aus- und Einbau aus den Vorschriften über den Verbraucherschutz und Art. 3 der Richtlinie
Es lässt sich argumentieren, der Nacherfüllungsanspruch könne nur solche Leistungspflichten begründen, die auch ursprünglich Gegenstand des Vertrages gewesen waren (so der BGH im Fall der Bodenfliesen). Der Ausbau der mangelhaften, bzw. der Einbau der mangelfreien Ersatzsache sei bei Fehlen ausdrücklicher Abreden gerade nicht geschuldet. Der EuGH sieht das anders, indem er den Verbraucherschutz und die Art. 3 der Richtlinie als Auslegungshilfe heranzieht und hieraus Pflichten des Verkäufers ableitet.

Diese Auslegung von Art. 3 Abs. 2 und 3 der Richtlinie ist unabhängig davon, ob der Verkäufer nach dem Kaufvertrag zum Einbau des gelieferten Verbrauchsguts verpflichtet war. Zwar wird nämlich nach Art. 2 der Richtlinie durch den Kaufvertrag der vertragsgemäße Zustand des Verbrauchsguts festgelegt und damit insbesondere bestimmt, was eine Vertragswidrigkeit darstellt, doch ergeben sich im Fall einer solchen Vertragswidrigkeit die Verpflichtungen des Verkäufers, die aus der Schlechterfüllung des Vertrags folgen, nicht nur aus diesem, sondern vor allem aus den Vorschriften über den Verbraucherschutz und insbesondere aus Art. 3 der Richtlinie, die Verpflichtungen auferlegen, deren Umfang unabhängig von den Bestimmungen des genannten Vertrags ist und die gegebenenfalls über die dort vorgesehenen Verpflichtungen hinausgehen können.

Die den Verbrauchern damit in Art. 3 der Richtlinie verliehenen Rechte, die nicht bezwecken, die Verbraucher in eine Lage zu versetzen, die vorteilhafter ist als diejenige, auf die sie nach dem Kaufvertrag Anspruch erheben könnten, sondern lediglich die Situation herstellen sollen, die vorgelegen hätte, wenn der Verkäufer von vornherein ein vertragsgemäßes Verbrauchsgut geliefert hätte, sind nach Art. 7 der Richtlinie für den Verkäufer unabdingbar. Zudem ergibt sich aus Art. 8 Abs. 2 der Richtlinie, dass die Richtlinie einen Mindestschutz vorsieht und dass die Mitgliedstaaten zwar strengere Bestimmungen erlassen können, aber nicht die vom Unionsgesetzgeber vorgesehenen Garantien beeinträchtigen dürfen (vgl. Urteil Quelle, Randnr. 36).

Nimmt der Verkäufer den Ausbau des vertragswidrigen Verbrauchsguts und den Einbau des als Ersatz gelieferten Gutes nicht selbst vor, ist es Sache des nationalen Gerichts, die für den Ausbau und den Einbau notwendigen Kosten zu ermitteln, deren Erstattung der Verbraucher verlangen kann.

Nach alldem ist Art. 3 Abs. 2 und 3 der Richtlinie dahin auszulegen, dass, wenn der vertragsgemäße Zustand eines vertragswidrigen Verbrauchsguts, das vor Auftreten des Mangels vom Verbraucher gutgläubig gemäß seiner Art und seinem Verwendungszweck eingebaut wurde, durch Ersatzlieferung hergestellt wird, der Verkäufer verpflichtet ist, entweder selbst den Ausbau dieses Verbrauchsguts aus der Sache, in die es eingebaut wurde, vorzunehmen und das als Ersatz gelieferte Verbrauchsgut in diese Sache einzubauen, oder die Kosten zu tragen, die für diesen Ausbau und den Einbau des als Ersatz gelieferten Verbrauchsguts notwendig sind. Diese Verpflichtung des Verkäufers besteht unabhängig davon, ob er sich im Kaufvertrag verpflichtet hatte, das ursprünglich gekaufte Verbrauchsgut einzubauen.

Einzige Art der Nacherfüllung kann nicht abgelehnt werden, aber Beschränkung der Kostentragungspflicht möglich
Zweifel bestanden beim BGH auch darüber, wann die Nacherfüllung durch den Verkäufer wegen Unverhältnismäßigkeit verweigert werden kann.

Nach Art. 3 Abs. 3 Unterabs. 2 der Richtlinie gilt eine Abhilfe als unverhältnismäßig, wenn sie dem Verkäufer Kosten verursachen würde, die angesichts des Wertes, den das Verbrauchsgut ohne die Vertragswidrigkeit hätte, unter Berücksichtigung der Bedeutung der Vertragswidrigkeit und nach Erwägung der Frage, ob auf die alternative Abhilfemöglichkeit ohne erhebliche Unannehmlichkeiten für den Verbraucher zurückgegriffen werden könnte, verglichen mit der alternativen Abhilfemöglichkeit unzumutbar wären.

Daher ist festzustellen, dass zwar Art. 3 Abs. 3 Unterabs. 1 der Richtlinie an sich so offen gefasst ist, dass er auch Fälle der absoluten Unverhältnismäßigkeit erfassen kann, dass aber Art. 3 Abs. 3 Unterabs. 2 den Begriff „unverhältnismäßig“ ausschließlich in Beziehung zur anderen Abhilfemöglichkeit definiert und damit auf Fälle der relativen Unverhältnismäßigkeit eingrenzt. Im Übrigen geht aus dem Wortlaut und der Systematik von Art. 3 Abs. 3 der Richtlinie eindeutig hervor, dass sich dieser auf die beiden Arten der in erster Linie vorgesehenen Abhilfe bezieht, d. h. die Nachbesserung des vertragswidrigen Verbrauchsguts und die Ersatzlieferung.

Diese Feststellungen werden durch den elften Erwägungsgrund der Richtlinie gestützt, wonach unverhältnismäßig Abhilfen sind, die im Vergleich zu anderen unzumutbare Kosten verursachen, und bei der Beantwortung der Frage, ob es sich um unzumutbare Kosten handelt, entscheidend sein sollte, ob die Kosten der einen Abhilfe deutlich höher sind als die Kosten der anderen Abhilfe.

[…]

In diesem Zusammenhang ist im Hinblick auf die besonderen Situation, die das vorlegende Gericht prüft, in der die Ersatzlieferung für das vertragswidrige Verbrauchsgut als einzig mögliche Art der Abhilfe deswegen zu unverhältnismäßigen Kosten führen würde, weil das vertragswidrige Verbrauchsgut aus der Sache, in der es eingebaut wurde, ausgebaut und das als Ersatz gelieferte Verbrauchsgut eingebaut werden muss, darauf hinzuweisen, dass Art. 3 Abs. 3 der Richtlinie nicht ausschließt, dass der Anspruch des Verbrauchers auf Erstattung der Kosten für den Ausbau des vertragswidrigen Verbrauchsguts und den Einbau des als Ersatz gelieferten Verbrauchsguts, falls erforderlich, auf einen Betrag beschränkt wird, der dem Wert, den das Verbrauchsgut hätte, wenn es vertragsgemäß wäre, und der Bedeutung der Vertragswidrigkeit angemessen ist. Eine solche Beschränkung lässt das Recht des Verbrauchers, Ersatzlieferung für das vertragswidrige Verbrauchsgut zu verlangen, nämlich unberührt.

In diesem Rahmen ist zu unterstreichen, dass Art. 3 einen gerechten Ausgleich zwischen den Interessen des Verbrauchers und denen des Verkäufers herstellen soll, indem er dem Verbraucher als schwächerer Vertragspartei einen umfassenden und wirksamen Schutz dagegen gewährt, dass der Verkäufer seine vertraglichen Verpflichtungen schlecht erfüllt, und zugleich erlaubt, vom Verkäufer angeführte wirtschaftliche Überlegungen zu berücksichtigen.[...]

Schließlich ist dem Verbraucher im Fall einer Herabsetzung des Anspruchs auf Erstattung der genannten Kosten die Möglichkeit zu gewähren, statt einer Ersatzlieferung für das vertragswidrige Verbrauchsgut gemäß Art. 3 Abs. 5 letzter Gedankenstrich der Richtlinie eine angemessene Minderung des Kaufpreises oder die Vertragsauflösung zu verlangen, da der Umstand, dass der Verbraucher die Herstellung des vertragsgemäßen Zustands des mangelhaften Verbrauchsguts nur erlangen kann, indem er einen Teil der Kosten selber trägt, für ihn eine erhebliche Unannehmlichkeit darstellt.

Fazit
Der EuGH hat damit die Rechte des Verbrauchers gestärkt und damit vorerst die Bodenfliesen-Fall vertretenden Rechtsauffassung für unzutreffend erklärt. Was sich in der Dachziegel-Entscheidung bereits angedeutet hat, nämlich dass der Verkäufer gehalten ist, im Rahmen der Nacherfüllung dafür zu sorgen, die mangelhafte Kaufsache wieder zurückzunehmen und auch für diese Kosten aufzukommen, wird vom EuGH umfassend, in Erweiterung auf Ausbau der mangelhaften und Einbau der mangelfreien Sache, bestätigt. Kurios daran ist, dass der BGH im Ansatz bereits 1983 diese Auffassung vertreten hat, als § 439 BGB noch lange nicht in Sicht war. Die Auslegung des Art. 3 VerbrGKRL ist insofern konsequent, als dass der Gedanke des Verbraucherschutzes deutlich in den Vordergrund gerückt wird: Der Verbraucher soll nicht an der Ausübung seiner Gewährleistungsrechte gehindert werden, nur weil er mit der Sache bestimmungsgemäß und im Vertrauen auf deren Mangelfreiheit verfahren hat und nunmehr deren Ausbau bzw. Neu-Einbau erforderlich geworden ist. Kritikwürdig daran erscheint hingegen, dass entscheidende dogmatischen Überlegungen des BGH über den Haufen geworfen werden. Aus den Überlegungen des EuGH ergibt sich, dass zwischen der Nacherfüllung und dem ursprünglichen Erfüllungsanspruch keine Deckungsgleichheit („modifizierter Erfüllungsanspruch“) bestehen muss. Insbesondere wird zwischen der Herstellung des geschuldeten Zustands der Sache zum Zeitpunkt des Gefahrübergangs („Nacherfüllung“) und dem Ersatz der im Zusammenhang mit der Mangelhaftigkeit der Sache entstandenen Schäden an sonstigen Rechtsgütern des Käufers nicht differenziert. Wie die Rücknahmepflicht im Dachziegel-Fall existiert folglich auch die Pflicht zum Aus- bzw. Neu-Einbau ohne dass es auf ein Verschulden des Verkäufers oder auf vertragliche Abreden diesbezüglich ankäme. Damit ändert auch der erfolgreiche Entlastungsbeweis im  Rahmen des Schadensersatzes statt der Leistung nach § 280 I, 281 I BGB nichts an dem Umstand, dass der Verkäufer in jedem Fall die Kosten zu tragen hat. Dass der Verkäufer seit der Lieferung der Kaufsache in der Regel keinen Einfluss auf deren konkreten Art der Verwendung hat und der Zeitpunkt des Einbaus (z.B. bei Fliesen) und der Zeitpunkt der Entdeckung des Mangels ggf. vom Zufall abhängen, wird keine besondere Bedeutung zugemessen. Ihm verbleibt nur noch der Regress gegen den Lieferanten und die Einrede der Verjährung.

Für die Klausur merken:
1. Der Käufer kann im Fall der Bodenfliesen die Abholung der alten und die Lieferung der mangelfreien Fliesen verlangen. Dies umfasst auch den Aus- und Einbau. Die Nacherfüllung muss insgesamt „unentgeltlich“ im Sinne von Art. 3 VerbrGKRL erfolgen, d.h. dem Verbraucher dürfen keine zusätzlichen Kosten entstehen, um den vertragsgemäßen Zustand herbeizuführen. Anders gesagt: Der Verkäufer muss grundsätzlich alles (!) dafür tun, dem Käufer im Rahmen der Nacherfüllung zu einer „vertragsgemäßen Situation“ zu verhelfen, soweit ein Sachzusammenhang zum Mangel besteht.

2. Kommt der Verkäufer dieser Pflicht nicht nach, muss er die Ein- und Ausbaukosten dem Käufer ersetzen. Dies gilt selbst dann, wenn keine entsprechenden Abreden im Kaufvertrag getroffen wurden (effektiver Verbraucherschutz). Der Verbraucher darf nicht in der Ausübung seiner Verbraucherrechte beeinträchtigt werden.

3. Die Pflicht des Verkäufers zum Ausbau bzw. Einbau ist verschuldensunabhängig und besteht nach § 439 I BGB. Bei Verletzung dieser Pflicht kann der Käufer die entstandenen Kosten nach § 280 I, 281 I BGB (Schadensersatz statt der Leistung) verlangen. Anknüpfungspunkt für das Vetretenmüssen ist nicht der Sachmangel (wie beim Mangelfolgeschadens nach §§ 437 Nr.3, 280 I BGB), sondern die Nichterbringung des Ein- und Ausbaus im Rahmen der Nacherfüllung.

4. Der Verkäufer kann die einzige Art der Nacherfüllung nicht mit dem Hinweis darauf verweigern, sie sei unverhältnismäßig. Die Abwägung der Verhältnismäßigkeit ist nur anhand zwei möglicher Arten der Nacherfüllung zu treffen („relative Unverhältnismäßigkeit“). Gleichwohl kann die Höhe des zu ersetzenden Betrags beschränkt werden. Ist dies im Einzelfall zulässig, kann der Verbraucher immer noch den Kaufpreis mindern oder zurücktreten.

5. Der Erst-Einbau der mangelhaften Fliesen ist nicht zu ersetzen, da dem Käufer diese Kosten ohnehin entstanden wären.

In der Klausur ist Art. 3 VerbrGKRL (dann abgedruckt) auszulegen. Zusätzlich werden im Sachverhalt einige Hinweise auf die jeweilige Rechtsauffassung der Beteiligten verstreut sein, wobei fraglich ist, ob man ohne Kenntnis der Rechtsprechung auf die richtigen Argumentationswege gelangt. Auf die Folgen eines Rücktritts bzw. auf einen Schadensersatzes statt der Leistung wurde der Übersicht halber nicht eingegangen. Für eine ausführliche Darstellung, vgl. auch S.Lorenz NJW 2009, 1633 und online RUBRR „Fliesen-Fall“.

Im Polizeiruf 110 ging es diesen Sonntag neben dem obligatorischen Mord und Totschlage um Kreditverkäufe. Laut den etwas laienhaften Darstellungen, soll es möglich gewesen sein, dass die Hausbank Grundschulden und Kredite an ausländische Finanzinvestoren (Heuschrecken) verkauft haben, und diese dann sofort aus der Grundschuld vorgehen konnten, sodass direkt Zwangsversteigerungen möglich gewesen sein sollen.

Diese Praxis, soweit sie so stattgefunden haben sollte, kann wohl nach heutiger Rechtslage nicht mehr als rechtmäßig bezeichnet werden. Nach dem Risikobegrenzungsgesetz haben sich hier seit Mitte 2008 entscheidende Änderungen abgespielt, insbesondere sind in diesem Zusammenhang zu erwähnen:

§ 492 Abs. 1a Satz 3 BGB: Es bestehen Informationspflichten hinsichtlich einer möglichen Abtretung.

§ 496 Abs. 2 BGB: Neu gefasst und enthält eine Anzeigepflicht.

§ 498 Abs. 3 BGB: Erhöhte Anforderungen an eine Kündigung von Kreditverträgen.

§ 1192 Abs. 1a BGB: Es ist kein gutgläubiger einredefreier Erwerb der Grundschuld mehr möglich. Vorschrift ist extrem klausurrelevant.

§ 1193 Abs.1 BGB: Vorherige Kündigung erforderlich.

Alles schon etwas länger her, aber vielleicht hat ja ein Prüfer heute abend auch Polizeiruf 110 geschaut.

Lesehinweise:

http://www.talkteria.de/forum/topic-9665.html

Bundesgesetzblatt zum Risikobegrenzungsgesetz

Die Sicherungsgrundschuld, JuS 2009, 969

Der BGH hat heute entschieden, dass bestimmte AGB-Klauseln über die Belehrungspflicht des Verkäufers bei Fernabsatzverträgen mit § 307 Abs. 1 S. 2 BGB unvereinbar sind (VIII ZR 219/08). Das Urteil besitzt hohe Examensrelevanz. Zu beachten ist, dass es nicht um die Frage geht, wann die Rückgabefrist zu laufen beginnt, sondern es geht um die Unwirksamkeit der Klauseln nach AGB-Recht. Prozessual lässt sich dies in ein Verfahren nach dem UKlaG einkleiden.

Hier die entsprechenden Passagen aus der BGH-Pressemitteilung Nr. 250/09:

“Der Kläger ist der Bundesverband der Verbraucherzentralen und Verbraucherverbände. Die Beklagte betreibt über die Internethandelsplattform eBay Handel unter anderem mit Heimtextilien, Kinder- und Babybekleidung sowie Babyausstattungen. Der Kläger nimmt die Beklagte auf Unterlassung der Verwendung von Klauseln in Anspruch, die diese für den Abschluss von Kaufverträgen über ihre bei eBay bestehende Internetseite verwendet. Im Revisionsverfahren hatte der unter anderem für das Kaufrecht zuständige VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs über die Wirksamkeit dreier Klauseln zu entscheiden, deren Verwendung das Berufungsgericht der Beklagten untersagt hatte.

Die erste Klausel lautet:

[Der Verbraucher kann die erhaltene Ware ohne Angabe von Gründen innerhalb eines Monats durch Rücksendung der Ware zurückgeben.] “Die Frist beginnt frühestens mit Erhalt der Ware und dieser Belehrung.”

Der Bundesgerichtshof hat entschieden, dass die Klausel unwirksam ist. Sie enthält keinen ausreichenden Hinweis auf den Beginn der Rückgabefrist und genügt deshalb nicht den gesetzlichen Anforderungen an eine möglichst umfassende, unmissverständliche und aus dem Verständnis der Verbraucher eindeutige Belehrung (§ 312d Abs. 1 Satz 2 und Abs. 2, § 356 Abs. 2, § 355 Abs. 2 BGB). Ihre formularmäßige Verwendung begründet die Gefahr der Irreführung der Verbraucher und benachteiligt sie unangemessen (§ 307 Abs. 1 Satz 2 BGB).

Nach § 356 Abs. 2, § 355 Abs. 2 Satz 1 BGB beginnt die Rückgabefrist mit dem Zeitpunkt, zu dem dem Verbraucher eine deutlich gestaltete Belehrung über sein Rückgaberecht, die unter anderem einen Hinweis auf den Fristbeginn zu enthalten hat, in Textform mitgeteilt worden ist. Aus der Sicht eines unbefangenen durchschnittlichen Verbrauchers, auf den abzustellen ist, kann die Klausel den Eindruck erwecken, die Belehrung sei bereits dann erfolgt, wenn er sie lediglich zur Kenntnis nimmt, ohne dass sie ihm entsprechend den gesetzlichen Anforderungen in Textform – d.h. in einer Urkunde oder auf andere zur dauerhaften Wiedergabe in Schriftzeichen geeigneten Weise (§ 126b BGB) – mitgeteilt worden ist. Ferner kann der Verbraucher der Klausel wegen des verwendeten Worts “frühestens” zwar entnehmen, dass der Beginn des Fristlaufs noch von weiteren Voraussetzungen abhängt, er wird jedoch darüber im Unklaren gelassen, um welche Voraussetzungen es sich dabei handelt.

Die zweite Klausel lautet:

“Das Rückgaberecht besteht entsprechend § 312d Abs. 4 BGB unter anderem nicht bei Verträgen

-zur Lieferung von Waren, die nach Kundenspezifikation angefertigt werden oder eindeutig auf die persönlichen Bedürfnisse zugeschnitten sind oder die aufgrund ihrer Beschaffenheit nicht für eine Rücksendung geeignet sind oder schnell verderben können oder deren Verfallsdatum überschritten würde;

-zur Lieferung von Audio- und Videoaufzeichnungen (u. a. auch CDs oder DVDs) oder von Software, sofern die gelieferten Datenträger vom Verbraucher entsiegelt worden sind, oder

-zur Lieferung von Zeitungen, Zeitschriften und Illustrierten.”

Der Bundesgerichtshof hat entschieden, dass die Klausel wirksam ist. Sie genügt den gesetzlichen Anforderungen. Die Beklagte ist nicht verpflichtet, für jeden angebotenen Artikel gesondert anzugeben, ob dem Verbraucher insoweit ein Rückgaberecht zusteht, und folglich für Fernabsatzverträge im elektronischen Geschäftsverkehr verschiedene Versionen ihrer Allgemeinen Geschäftsbedingungen zu verwenden. Eine Belehrung, die dem Verbraucher die Beurteilung überlässt, ob die von ihm erworbene Ware unter einen Ausschlusstatbestand fällt, ist nicht missverständlich. Insoweit bestehende Auslegungszweifel werden nicht dadurch beseitigt, dass die Beklagte bei – ihrer Meinung nach – den Ausschlusstatbeständen unterfallenden Fernabsatzverträgen lediglich darüber belehrt, dass ein Rückgaberecht nicht bestehe. Der Verbraucher erhielte in diesem Fall deutlich weniger Informationen, als wenn er über den gesetzlichen Wortlaut der Ausschlusstatbestände informiert wird. Das ermöglicht ihm vielmehr, sich eine abweichende Meinung zu bilden und auf eine Klärung hinzuwirken. Auch durch den einschränkenden Zusatz “unter anderem” wird die Klausel nicht unklar, weil dadurch für den Verbraucher erkennbar nur auf den Umstand hingewiesen wird, dass in § 312d Abs. 4 BGB noch weitere, für den Versandhandel der Beklagten nicht einschlägige Ausschlusstatbestände aufgeführt sind.

Die dritte Klausel lautet:

[Im Falle einer wirksamen Rückgabe sind die beiderseits empfangenen Leistungen zurückzugewähren und ggfs. gezogene Nutzungen (z.B. Gebrauchsvorteile) heraus zu geben.] “Bei einer Verschlechterung der Ware kann Wertersatz verlangt werden. Dies gilt nicht, wenn die Verschlechterung der Ware ausschließlich auf deren Prüfung, wie sie dem Verbraucher etwa im Ladengeschäft möglich gewesen wäre, zurückzuführen ist.”

Der Bundesgerichtshof hat entschieden, dass die Klausel unwirksam ist. Zwar erfordert das Gesetz keine umfassende, alle in Betracht kommenden Fallgestaltungen berücksichtigende Belehrung über die bei einer Ausübung des Rückgaberechts eintretenden Rechtsfolgen. Die Belehrung muss aber einen Hinweis auf die Rechtsfolgen des § 357 Abs. 1 und 3 BGB enthalten. Das ist hier nicht der Fall. Nach § 357 Abs. 3 Satz 1 BGB hat der Verbraucher im Fall der Ausübung eines Rückgaberechts Wertersatz auch für eine durch die bestimmungsgemäße Ingebrauchnahme der Sache entstandene Verschlechterung zu leisten, dies aber nur dann, wenn er spätestens bei Vertragsschluss in Textform auf diese Rechtsfolge und eine Möglichkeit hingewiesen worden ist, sie zu vermeiden. Wenn – wovon das Berufungsgericht ausgegangen ist – die Erteilung eines den Voraussetzungen des § 357 Abs. 3 Satz 1 BGB genügenden Hinweises bei Vertragsschlüssen über eBay von vornherein ausgeschlossen ist, weil der Vertrag zustande kommt, ohne dass der erforderliche Hinweis spätestens bei Vertragsschluss in Textform erteilt werden kann, ist die Klausel 3 irreführend, weil sie keinen Hinweis darauf enthält, dass für eine durch die bestimmungsgemäße Ingebrauchnahme der Sache entstandene Verschlechterung kein Wertersatz zu leisten ist. Selbst wenn die Beklagte aber einen den Voraussetzungen des § 357 Abs. 3 Satz 1 BGB genügenden Hinweis in der erforderlichen Textform auch noch bis zum Erhalt der Ware erteilen könnte (§ 312c Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 BGB), müsste die Klausel 3 jedenfalls darauf hinweisen, dass eine Wertersatzpflicht für eine durch die bestimmungsgemäße Ingebrauchnahme der Sache entstandene Verschlechterung nur unter dieser Voraussetzung besteht (§ 312c Abs. 1 BGB in Verbindung mit § 1 Abs. 1 Nr. 10 BGB-InfoV). Auch ein solcher Hinweis fehlt. Die formularmäßige Verwendung der den gesetzlichen Anforderungen nicht entsprechenden Belehrung begründet die Gefahr der Irreführung der Verbraucher und benachteiligt sie unangemessen (§ 307 Abs. 1 Satz 2 BGB).”

P.S.: Da war juraexamen.info mal wieder schneller als der Beck-Ticker.