Im Skandal um die nicht zugelassenen Billig-Brustimplantate des Herstellers PIP hat die französische Justiz ein Anklageverfahren gegen Unternehmensgründer Jean-Claude Mas eingleitet. Dem 72-Jährigen wird nach Angaben seines Anwalts fahrlässige Körperverletzung vorgeworfen (mehr dazu hier).

Für mündliche Prüfungen bietet der Fall eine gute Gelegenheit, sich noch einmal mit den Grundsätzen der Fahrlässigkeitsdelikte auseinanderzusetzen. Auch die Frage, inwiefern medizinisch indizierte Eingriffe eine Körperverletzung darstellen, sollte geläufig sein.

Im Übrigen sei für die Prüfungsgespräche auf den dem Wesen nach vergleichbaren Fall der Strafbarkeit des Kapitäns der Costa Concordia verwiesen.

Hohe Examensrelevanz

Entscheidungen zur Meinungsfreiheit sind besonders examensrelevant, weil bei diesem Grundrecht nicht nur eine Reihe von Standardproblemen, sondern auch einzelfallabhängige Auslegungsfragen und damit grundlegende juristische Kompetenz im Bereich der Methodik abgeprüft werden können. Die Meinungsfreiheit ist – neben Grundrechten wie Presse-, Rundfunk-, Versammlungs- und Kunstfreiheit – eines der sog. Kommunikationsgrundrechte. Diese sind im besonderen Maße auf Wirkung in der Öffentlichkeit angelegt.

Klassische Klausrprobleme

Daraus folgen einige wichtige Aspekte:

• Viele Kommunikationsgrundrechte sind dual angelegt, d.h. es wird jeweils ein innerer und ein äußerer Bereich geschützt. Bei der Kunstfreiheit spricht das BVerfG prägnant von Werk- und Wirkbereich. Bei der Meinungsfreiheit ist nicht nur das Haben einer Meinung, sondern auch und gerade ihre Verbreitung geschützt.
• Die Kommunikationsgrundrechte genießen in der freiheitlich-demokratischen Grundordnung des Grundgesetzes einen besonders hohen Rang. Dies kommt bereits darin zum Ausdruck, dass sie “schrankenlos” gewährleistet werden (z.B. Kunst) oder einer qualifizierten Schranke unterliegen (zB Art. 5 Abs. 2 GG).
• Angesichts der Tatsache, dass die Kommunikationsgrundrechte in besonderem Maße auf Außenwirkung in der Gesellschaft abzielen, sind sie auch besonders konfliktträchtig. Es kommt also häufig zu Kollisionen mit anderen Verfassungswerten, vor allem auch mit anderen Grundrechten. Bekannte Konfliktfelder sind etwa Rundfunk- und Pressefreiheit vs. APR; Kunst vs. öffentliche Sicherheit, Kunst vs. Ehre, Versammlungsfreiheit vs. öffentliche Sicherheit, etc.
• Im Rahmen von Urteilsverfassungsbeschwerden ist der Prüfmaßstab des BVerfG grundsätzlich sehr zurückhaltend, es wird nur die Verletzung spezifischen Verfassungsrechts kontrolliert, nicht aber, ob die Instanzgerichte das einfache Recht richtig angewendet und ausgelegt haben. Bei Kommunikationsgrundrechten gibt es jedoch eine gewisse Verschärfung des Prüfungsmaßstabs. Das BVerfG kontrolliert auch, ob bei der Auslegung werkgerechte Maßstäbe (zB bei Kunstformen wie Satire) bzw. bei Zweifelsfällen stets die grundrechtsfreundliche Interpretation des Sachverhalts gewählt wurde. Beispiele: Bei der Auslegung von Straftatbeständen wie der Beleidigung muss ein Strafrichter beachten, dass Satire eben grundsätzlich bissig ist, bei Exhibitionismus könnte Kunst vorliegen, beim Abdrucken von durchgestrichenen Hakenkreuzen liegt keine Strafbarkeit nach § 86 StGB vor, etc.

BVerfG: Restriktive Auslegung bei vermeintlicher Strafbarkeit wegen Verunglimpfung des Staates (§ 90a Abs. 1 Nr. 1 StGB)

In einer aktiellen Entscheidung ( 1 BvR 917/09 vom 28.11.2011) urteilte nun das BVerfG, dass bei der Auslegung von § 90a Abs. 1 Nr. 1 StGB (Verunglimpfung des Staates) auf die besonderen Anforderungen der Meinungsfreiheit geachtet werden müsse. Der Entscheidung lag folgender Sachverhalt zugrunde (Auszug aus dem BVerfG-Urteil):

Am 08.11.1939 explodierte seine durch einen Zeitzünder ausgelöste Bombe im Münchener Bürgerbräukeller. Sie riss acht unschuldige Menschen in den Tod. Weitere 63 Menschen wurden verletzt, 16 davon schwer. Unter den Opfern befanden sich auch Mütter und Familienväter, wodurch ihre Kinder zu Waisen wurden.

Wie sehr ist dieses BRD-System schon verkommen, daß es für seinen „K(r)ampf gegen Rechts“ (und damit alles Deutsche!) eines solchen Vorbildes bedarf? Ihn in Filmen und Theaterstücken bejubelt, Schüler zwingt, ihn zu verehren und sogar Briefmarken für den Kommunisten Elser herausgibt?

Werden bald die kommunistischen RAF-Terroristen ebenso geehrt und ihre Opfer verhöhnt?

Mörder unschuldiger Menschen können keine Vorbilder sein!

In der rechten Spalte des Flugblattes waren auf Todesanzeigen ähnliche Art und Weise die Namen der acht im Bürgerbräukeller ums Leben gekommenen Personen nebst Geburtsdatum aufgeführt. Darunter befand sich noch folgender Text:

Für freuen uns sehr, heute einen Gastbeitrag von Maximilian Schmidt veröffentlichen zu können. Max studiert im 6. Semester Jura an der Universität Bonn und ist als studentische Hilfskraft am Lehrstuhl von Prof. Thüsing beschäftigt. Zur Zeit bereitet er sich in einem Repetitorium auf das Erste Staatsexamen vor.

„Das Brett des Karneades“ ist ein Gedankenspiel, das dem griechischen Philosophen Karneades von Kyrene (214/213 v. Chr. bis 129/128 v. Chr.) zugeschrieben wird.
Kurz gefasst lautet dieses:
T stößt den schwächeren O, der sich mithilfe einer Holzplanke über Wasser hält, von der Planke, die nur eine Person tragen kann, um sein eigenes Leben zu retten. O ertrinkt. Strafbarkeit des T?
Gerade im Zusammenhang mit dem tragischen Kentern der Costa Concordia vor der Küste Italiens stellt sich die Frage nach der strafrechtlichen Beurteilung dieses Falls, was zugleich zum Anlass genommen werden kann die Grundprinzipien der strafrechtlichen Rechtfertigung und Entschuldigung zu wiederholen. Das Gedankenspiel stellt sich ebenso bei der Frage, ob man andere Passagiere zur Seite schieben oder auch schlagen etc. darf, um sich selbst den letzten Platz im Rettungsboot zu sichern.

T könnte sich gemäß § 212 I StGB strafbar gemacht haben, indem er den O von der Holzplanke stieß und dieser daraufhin ertrank.
A. Tatbestand
T hat durch das gewaltvolle Herunterstoßen des O diesen kausal und objektiv zurechenbar getötet. Der Tatbestand des § 212 StGB liegt vor.
B. Rechtswidrigkeit
T könnte hierbei gerechtfertigt gewesen sein.
I. Notwehr, § 32 StGB
1. Notwehrlage
Zunächst müsste eine Notwehrlage vorliegen. Dies erfordert einen gegenwärtigen, rechtswidrigen Angriff.
a) Angriff
Angriff ist als jedes menschliche Verhalten definiert, das ein rechtlich geschütztes Individualinteresse bedroht oder verletzt (Rengier, Strafrecht AT § 18 Rn. 6). Ein Handeln durch O liegt nicht vor, da dieser das Brett bereits in Beschlag genommen hatte. Zwar kann ein Angriff auch in einem Unterlassen bestehen (Fischer, StGB , § 32 Rn. 5), jedoch fehlt es hier offensichtlich an einer Garantenstellung; insbesondere genügt eine, in casu nicht bestehende Eingriffspflicht aus § 323c, nach h.M. zur Begründung einer solchen nicht (s. die Nachweise bei Rengier, Strafrecht AT, § 18 Rn. 17).
b) Ein Angriff i.S.d. § 32 StGB liegt folglich nicht vor.
2.  Zwischenergebnis
Eine Rechtfertigung gemäß § 32 StGB scheidet aus.
II. Rechtfertigender Notstand, § 34 StGB
1. Notstandslage
Eine Notstandslage setzt eine gegenwärtige Gefahr für ein Rechtsgut voraus. Gefahr ist hierbei die auf tatsächliche Umstände gegründete Wahrscheinlichkeit eines Schadenseintritts für ein beliebiges, schutzwürdiges Rechtsgut (Fischer, StGB, § 34 Rn. 3). Gegenwärtig ist die Gefahr, wenn sie jederzeit in einen Schaden umschlagen kann (Fischer, StGB, § 34 Rn. 4). Vorliegend würde der T alsbald ertrinken, weswegen eine Notstandslage gegeben ist.
2. Notstandshandlung
a) Erforderlichkeit
Die Todesgefahr ist für T nicht anders abwendbar als durch das gewaltvolle Herunterstoßen des O.
b)  Interessenabwägung
Das durch die Notstandshandlung geschützte Rechtsgut muss das beeinträchtigte wesentlich überwiegen. Hier müsste eine Abwägung zwischen dem Leben des T und des O stattfinden. Das Leben ist aber weder in qualitativer noch in quantitativer Hinsicht abwägbar, was sich unmittelbar aus Art. 2 I i.V.m. Art. 1 I GG herleiten lässt (BVerfG v. 15.2.2006 – 1 BVR 357/05, NJW 2006, 751, zum bekannten „Flugzeugabschussfall“; s. auch Rengier, Strafrecht AT, § 19, Rn. 33). Somit überwiegt das Interesse des T das Interesse des O nicht.
3. Zwischenergebnis
Eine Rechtfertigung im Wege des § 34 StGB scheidet aus.
III. Zwischenergebnis
T handelte rechtswidrig.

C. Schuld
T müsste auch schuldhaft gehandelt haben.
I. Entschuldigender Notstand, § 35 StGB
1. Notstandslage
Eine gegenwärtige Gefahr für das Leben des T liegt vor (vgl. B. II. 1.)
2. Notstandshandlung
Die Tötung des O war erforderlich für die eigene Rettung des T. Er handelte auch subjektiv mit Rettungsabsicht.
Hinweis: Hier liegt der entscheidende Unterschied zu § 34 StGB: Eine Abwägung der widerstreitenden Interessen findet nicht statt. In einer solch ausweglosen Situation entfällt nach deutschem Recht der Schuldvorwurf an den Täter. Dennoch handelt T rechtswidrig (s.o.), weswegen der sich wehrende O nach § 32 StGB gerechtfertigt wäre. Auch eine Teilnahme an dieser der Tat des T ist denkbar.

An dieser Stelle der Hinweis, dass dies in der Vergangenheit in anderen Ländern unterschiedlich beurteilt wurde (Kannibalismus auf einem Rettungsboot: Rechtssache „R. v. Dudley and Stephens“ 1884: Die Besatzung war strafbar). Schlussendlich handelt es sich um eine rechtsphilosophische Frage; die strafrechtliche Beurteilung nach § 35 StGB ist unstreitig.

3. Zumutbarkeit der Gefahrhinnahme, § 35 I 2 StGB
Keiner der Fälle des § 35 I 2 StGB ist einschlägig, weswegen die Gefahrhinnahme nicht zumutbar war.
II. Zwischenergebnis
T handelte demnach nicht schuldhaft.
D. Gesamtergebnis
T hat sich nicht gemäß § 212 StGB strafbar gemacht.

Fazit: „Das Brett des Karneades“ ist nach deutschem Strafrecht somit eindeutig und unstreitig lösbar: Der Täter verstößt gegen die Rechtsordnung, ist dabei aber nach § 35 StGB entschuldigt.

Das tragische Schiffsunglück vor der Costa Concordia vor der Küste Italiens beschäftigt in den letzten Tagen die Medien. In den Fokus rückte am Wochenende insbesondere das Verhalten des Kapitäns. Gegen diesen ermittelt die italienische Staatsanwaltschaft wegen diverser Vergehen – insbesondere auch wegen „Verlassen des Schiffes“. Der nachfolgende Beitrag soll einige Aspekte der Strafbarkeit aufzeigen, die in den nächsten Tagen auch sehr gut als Einstieg in eine mündliche Prüfung genutzt werden könnten. Betrachten will der Beitrag das Geschehen aus Sicht des deutschen Rechts.

I. Anwendbarkeit deutschen Rechts
Im konkreten Fall handelte es sich um ein unter italienischer Flagge fahrendes Schiff; auch der Unfall passierte in italienischen Gewässern; fraglich ist aber, ob das deutsche Strafrecht auf ein unter deutscher Flagge fahrendes Schiff Anwendung finden könnte. Hierfür sorgt § 4 StGB, der die Anwendbarkeit des deutschen Strafrechts – abweichend vom sonst nach § 3 StGB geltenden Territorialitätsprinzip – für diesen Fall regelt. Auch ohne diese Norm könnte sich die Strafbarkeit aber zumindest aus § 7 StGB ergeben. Die Einzelheiten der norm müssen hierzu nicht bekannt sein. Vielmehr ist eine saubere Subsumtion erforderlich.
Die Anwendung des deutschen Strafrechts ist auch davon unabhängig, dass die mögliche Tat hier in italienischen Hoheitsgewässern (Zwölf-Meilen-Zone) begangen wurde. Selbst die ergänzende Geltung des italienischen Strafrechts würde die Geltung des deutschen Strafrechts nicht ausschließen.

II. Strafbarkeit auf Grund des Unfalls nach §§ 229, 222, 315 ff. StGB

Relativ unproblematisch ist die Strafbarkeit des Kapitäns wegen fahrlässiger Körperverletzung bzw. fahrlässiger Tötung nach § 229 StGB und § 222 StGB. Prüfungsrelevant ist hier vor allem die objektive Sorgfaltspflichtverletzung. Hier wäre dann zu prüfen, inwiefern der Kapitän tatsächlich eine gefährliche Route genommen hat, die Geräte nicht ordnungsgemäß überwacht hat etc. Alle weiteren Prüfungspunkte (Erfolg, Handlung, Kausalität, objektive Vorhersehbarkeit, Pflichtwidrigkeitszusammenhang und Schutzzweck der Norm) können hingegen unproblematisch bejaht werden.

Zudem kommt auch eine Strafbarkeit wegen Gefährdung des Bahn- Schiffs- und Luftverkehrs gemäß § 315a Abs. 1 Nr. 2 StGB in Betracht.

III. Strafbarkeit wegen frühzeitigem Verlassen des Schiffs

Hauptproblem ist aber, ob sich der Kapitän durch das vorzeitige Verlassen des Schiffes selbst strafbar gemacht hat.

Eine explizite Strafbarkeitsnorm hierfür enthält das StGB nicht. Auch sonderstrafrechtliche Norm regeln diesen Fall nicht. Weder aus § 28 SeemG noch aus § 517 HGB [Anm.: Nicht im Schönfelder abgedruckt] kann sich eine Pflicht zur Anwesenheit auf dem Schiff ergeben, bis dies alle Besatzungsmitglieder und Passagiere verlassen haben. § 28 SeemG gilt nur für Besatzungsmitglieder, während § 517 Abs. 3 HGB zwar die Anwesenheit des Kapitäns regelt, geht diese aber nicht so weit, als dass eine Anwesenheit des Kapitäns als letzter erforderlich ist. Die Norm soll davor schützen, dass sich aus der Abwesenheit des Kapitäns eine Gefahr für das Schiff ergibt. Ist diese Gefahr aber bereits gegeben und kann die Anwesenheit des Kapitäns diese auch nicht mehr mindern oder abwenden, so ist diese Regelung nicht mehr anwendbar. Ohnehin knüpfen aber an eine etwaige Pflichtverletzung keine strafrechtlichen Rechtsfolgen an; zwar enthält das SeemG in den § 114 ff SeemG umfangreiche Vorschriften zu Strafbarkeiten und Ordnungswidrigkeiten, das Vorzeitige Verlassen des Schiffes ist damit nicht aufgeführt. Ergänzung: Damit kann zwar eine zivilrechtliche Verantwortung des Kapitäns und damit ein Schadensersatzanspruch bestehen; strafrechtlich relevant ist das dagegen nicht.

Auch in internationalen Seerechtsnormen ist keine entsprechende Strafbarkeitsnorm aufgeführt.

Der Grundsatz, dass der Kapitän als letzter das Schiff verlasse, mag damit zwar gewohnheitsrechtlich bestehen, eine gesetzliche Entsprechung gibt es hierzu nicht. Ein Verstoß hiergegen würde zwar einen Verstoß gegen die „Seemannsehre“ darstellen, strafbar ist dieser aber zumindest nach deutschem Recht nicht – gilt hier doch der Grundsatz „nulla poena sine lege“.

Hat sich aber der Kapitän durch das Verlassen des Schiffes nicht anderweitig strafbar gemacht. Hieran wäre zumindest dann zu denken, wenn dadurch das Sinken des Schiffes beschleunigt wurde, bzw. die Möglichkeit der Rettung der Passagiere und der Besetzung eingeschränkt wurde. Denkbar ist hierbei an eine Körperverletzung bzw. sogar eine Tötung durch Unterlassen (§§ 223, 13 StGB; 212, 13 StGB).

Dazu müsste der Kapitän eine Garantenstellung innehaben. Zu unterscheiden ist hier zwischen einem Beschützergaranten und einem Überwachergaranten. Hier obliegt dem Kapitän die gesetzliche Verpflichtung für die Sicherheit der Passagiere und der Besetzung zu sorgen. Dies ergibt sich bereits aus seiner Stellung als Kapitän. Er ist damit als Beschützergarant anzusehen.
Auch aus der Herbeiführung des Unfalls kann sich nach den Grundsätzen der Ingerenz eine Betrachtung als Garant – diesmal als Überwachergarant – ergeben. Eine Garantenstellung des Kapitäns liegt damit auf jeden Fall vor.

Die weiteren Voraussetzungen wären auch erfüllt. Dies wären:

• Eintritt des Erfolgs (+)

• Nichtvornahme der erforderlichen Handlung (+) erforderlich wäre das Verbleiben auf dem Schiff und die Unterstützung der Rettungsaktionen

• Kausalität – hier wäre zu prüfen, ob bei Vornahme der Handlung der Erfolg ausgeblieben wäre. Dies wäre dann zu bejahen, wenn die Rettung erleichtert worden wäre, oder das Schiff später gesunken wäre. Das kann sich bspw. daraus ergeben, dass nur der Kapitän geeignet ist, die Rettungsmaßnahmen zu koordinieren oder das schiff in stabiler Lage zu halten.

• Die Garantenstellung ist wie gezeigt zu bejahen.

• Auch eine objektive Zurechenbarkeit wäre gegeben.

Demnach wäre eine Strafbarkeit wegen Unterlassen gegeben.

Anm.: Auf die Prüfung des Vorsatzes, des Verschuldens und der Rechtswidrigkeit wurde hier verzichtet. Anzunehmen ist aber zumindest ein dolus eventualis des Kapitäns.

Ebenso zu bejahen wäre eine Strafbarkeit des Kapitäns wegen unterlassener Hilfeleistung nach § 323c StGB zu bejahen. Hier ist der Kapitän aus den gleichen Gründen zur Hilfeleistung verpflichtet.

Zudem kommt eine Strafbarkeit wegen Aussetzung nach § 221 Abs. 1 Nr. 1 und § 221 Abs. 1 Nr. 2 StGB sowie bei dem Tod nach § 221 Abs. 3 StGB in Betracht.

IV. Fazit
Damit ergibt sich ein differenziertes Bild hinsichtlich der Strafbarkeit des Kapitäns nach deutschem Recht: Sowohl durch das Herbeiführen der Kollission als auch durch das Verlassen des Schiffs hat er sich nach mehreren Normen strafbar gemacht. Eine unmittelbare Strafbarkeit resultiert aus dem vorzeitigen Verlassen des Schiffes dagegen nicht; dies ist nur ein Ehrenkodex an dessen Verstoß keine unmittelbaren strafrechtlichen Folgen knüpfen. das Verlassen des Schiffes ist damit nur ein – wichtiger – Prüfungspunkt bei der Ermittlung der Strafbarkeit wegen Unterlassens.

Mit heute veröffentlichtem Urteil (20.10.2011 – 4 StR 344/11) hat der BGH den Tatbestand des § 306 Abs. 1 Nr. 1 StGB in der Variante ” durch eine Brandlegung [...] teilweise zerstört” restriktiv ausgelegt. Nach Ansicht des 4. Senats muss der Tatbestand wegen der hohen Strafandrohung und aufgrund der Intention des Gesetzgebers (dazu BT-Drucks. 13/8587, S. 88) dahingehend interpretiert werden, dass die Zerstörung eines zu gewerblichen Zwecken genutzten Gebäudes “von einigem Gewicht” sein muss.

In dem Fall hatte der Angeklagte in einer Küche in einem Betrieb eine Kaffeemaschine auf eine Herdplatte gestellt und die Herdplatte dann eingeschaltet. Wie von dem Angeklagten beabsichtigt, fing die Kaffeemaschine nach einiger Zeit Feuer. Dadurch wurden geringe Schäden an der Bausubstanz im unmittelbaren Umfeld des Brandherdes ausgelöst (abgeplatzte Kacheln und Putz) sowie die Küche so stark verrußt, dass sie unbrauchbar war. Der 4. Senat hat die Sache zur weiteren Sachverhaltsaufklärung an das Tatgericht zurückverwiesen.

Der amtliche Leitsatz lautet:

Auch die teilweise Zerstörung eines zu gewerblichen Zwecken genutzten Gebäudes erfordert eine solche von Gewicht. Sie liegt wie im Fall der teilweisen Zerstörung eines Wohngebäudes regelmäßig erst dann vor, wenn das Gebäude für eine nicht unbeträchtliche Zeit wenigstens für einzelne seiner Zweckbestimmungen oder wenn ein für die ganze Sache zwecknötiger Teil unbrauchbar gemacht wird, ferner dann, wenn einzelne Bestandteile des Gebäudes, die für einen selbständigen Gebrauch bestimmt oder eingerichtet sind, wie etwa eine einzelne Abteilung des Gebäudes, gänzlich vernichtet werden (im Anschluss an Senatsurteil vom 12. September 2002 – 4 StR 165/02, BGHSt 48, 14).

Wir freuen uns, euch heute den ersten Beitrag zu unserem Aufsatzwettbewerb veröffentlichen zu können. Aus aktuellem Anlass haben wir uns entschlossen, den Beitrag bereits vor dem Ende des Wettbewerbs zu veröffentlichen.

Der Beitrag wurde von Markus Seeling verfasst, der zur Zeit in Berlin Jura studiert.

Wichtig ist: Entscheidend für die Vergabe der Preise ist die Anzahl “likes” hier auf unserer Seite sowie auf Facebook in den nächsten 2 Wochen . Also fleißig voten, wenn euch der Beitrag gefällt.

In den letzten Tagen überschlagen sich die Ereignisse um die sog. „Mailbox-Affäre“, in der dem Bundespräsidenten vorgeworfen wird, am 12. Dezember 2011 dem „Bild“ Chefredakteur Diekmann mit einem Strafantrag gedroht zu haben, insoweit dessen Zeitung über den umstrittenen Hauskauf-Kredit berichtet. Eine Veröffentlichung in der „Bild“ erfolgte tags darauf.
Einzelne Staatsanwaltschaften sind derzeit damit beschäftigt, einen Anfangsverdacht (§ 170 StPO) gegen Wulff im Hinblick auf eine mögliche Strafbarkeit wegen Nötigung zu prüfen (vgl. http://www.zeit.de/news/2012-01/03/bundespraesident-anzeige-gegen-wulff-anfangsverdacht-der-noetigung-03141206)
Wenn der Bundespräsident – wie zuletzt in seinem publikumswirksamen Interview vom vergangenen Mittwoch – mitteilt, dass er „weder jetzt im Amt als Bundespräsident gegen irgendein Gesetz noch vorher“ verstoßen hat, scheint es umso interessanter auf Grundlage der bisherigen Medienberichten, eine Strafbarkeit zu prüfen (A) und auch der Frage nachzugehen, ob strafprozessuale Besonderheiten (B) existieren, die eine Strafverfolgung erschweren.

A: Prüfung einer möglichen Strafbarkeit
I. §§ 240 I i.V.m. 240 IV S. 2 Nr. 3 StGB

Eine Strafbarkeit wegen einer vollendeten Nötigung in einem besonders scheren Fall könnte sich daraus ergeben, dass Wulff dem „Bild“Chefredakteur mit einer Strafanzeige bei Veröffentlichung von Details zu seinem Hauskauf und dem damit verbundenen Kredit drohte.
Unabhängig von der Frage ob die Drohung mit einer Strafanzeige als empfindliches Übel i.S.d. § 240 StGB anzusehen ist, scheitert eine Strafbarkeit eines vollendeten Delikts an der Tatsache, dass Diekmann einer von Wulff (offenbar) gewünschten Unterlassung bzw. Verzögerung einer Berichterstattung nicht entsprach, sondern vielmehr ein entsprechender Artikel veröffentlicht wurde.

II. §§ 240 I, III i.V.m. IV S. 2 Nr. 3, 22 StGB

Eine Strafbarkeit könnte sich indessen jedoch – aus dem oben geschilderten Verhalten des Bundespräsidenten – wegen einer versuchten Nötigung in einem besonders schweren Fall ergeben.

1. Tatbestandsmäßigkeit
Die Nötigung war nicht „erfolgreich“, ist somit nicht vollendet. Die versuchte Nötigung ist gemäß §§ 240 III, 12 II, 23 I Var. 2 StGB strafbar.

a) Tatentschluss
Fraglich ist, ob der Bundespräsident einen Tatentschluss im Hinblick auf die Verwirklichung einer Nötigung besaß.
Diesen kann man bezüglich der Gewaltvariante des § 240 I StGB nicht bejahen, da Wulff wohl nicht bezweckte, dass seine Äußerungen bei Diekmann einen „körperlichen Zwang“ entfalten sollten, wie etwa einen Zustand „seelischer Erregung“ (BGHSt 23, 126 (127).

Was die Drohung mit einem empfindlichen Übel anbelangt, stellt sich die Frage, ob Wulff mit der  Drohung eine Strafanzeige (§ 158 I StPO) zu erstatten, ein solches Übel herbeiführen wollte.
Drohung ist das Inaussichtstellen eines künftigen Übels auf dessen Eintritt sich der Drohende Einfluss zuschreibt.
Vorliegend könnte man meinen, dass Wulff mit seiner Aussage eine bloße Warnung gegenüber Diekmann äußern wollte, die vom Tatbestand des § 240 StGB nicht erfasst wäre. Als Abgrenzungskriterium  fungiert hierbei die Frage, ob sich der Täter Einfluss auf das angedrohte Übel zuschreibt (vgl. MüKo, § 240, Rn. 70ff.).

Bei dem Straftatbestand der Nötigung handelt es sich nicht um ein reines Antragsdelikt, dass ausschließlich auf  Antrag des „Verletzten“ – wie z.B. der Hausfriedensbruch i.S.d. § 123 StGB – verfolgt wird. Demnach kann ein Ermittlungsverfahren nach §§ 160 I, 163 I  StPO auch von Amts wegen durch die Strafverfolgungsbehörden eingeleitet werden, soweit nach kriminalistischer Erfahrung das Vorliegen einer Straftat möglich ist (§ 152 II StPO).

Vorliegend ist bereits fraglich, welche Straftatbestände die Journalisten durch die Recherche bzw. Veröffentlichung erfüllt haben sollen, so dass nicht angenommen werden kann, dass ein entsprechendes Ermittlungsverfahren von Amts wegen eingeleitet worden wäre (sog. Legalitätsprinzip).
Wulff konnte mit seiner Drohung mithin davon ausgehen, auf die strafrechtliche Verfolgung Einfluss nehmen zu können. Eine bloße Warnung ist somit zu verneinen.

Die Drohung mit einer Strafanzeige wird von der Rechtsprechung als Drohung mit einem empfindlichen Übel i.S.d. § 240 StGB angesehen (BGHSt 5, 254). Dem könnte man zwar entgegenhalten, dass es sich um eine bloße Unannehmlichkeit handelte, zumal die Strafanzeige wohl mangels hinreichenden Tatverdachts nicht zu einer Anklage geführt hätte (§ 170 II StPO). Dagegen spricht jedoch, dass bei einer solchen Annahme die Vorschrift des § 154 c StPO leer laufen würde, nach der von der Strafverfolgung abgesehen werden kann, wenn eine „Nötigung […] durch die Drohung begangen wurde, eine Straftat zu offenbaren“.
Da Wulff davon ausging Einfluss auf die Einleitung eines Strafverfahrens nehmen zu können und mit einer Strafanzeige drohte, ist anzunehmen, dass ein Tatentschluss bezüglich der Drohung mit einem empfindlichen Übel vorlag.

Auch der Nötigungserfolg des Unterlassens bzw. Verschiebens der Berichterstattung war vom „endgültigen Willen“ des Bundespräsidenten umfasst.

b) Unmittelbares Ansetzen
Indem Wulff bei Diekmann anrief und auf die Mailbox sprach, hat er subjektiv die Schwelle zum Jetzt-gehts-los überschritten und objektiv so zur tatbestandsmäßigen Handlung angesetzt, dass weitere Zwischenschritte zur Rechtsgutverletzung nicht mehr erforderlich waren.

2. Rechtswidrigkeit / Schuld
Eine Rechtfertigung der Tat könnte sich aus Notwehrgründen i.S.d. § 32 StGB ergeben. Hierbei fällt jedoch die Konstruktion eines gegenwärtigen, rechtswidrigen Angriffs schwer. Selbst wenn man in der bevorstehenden Berichterstattung einen gegenwärtigen Angriff auf die Privatsphäre des Bundespräsidenten erblicken mag, ist die Annahme der Rechtswidrigkeit höchst zweifelhaft, zumal sich (bislang) nicht klären lässt, was sich die Journalisten zu Schulde haben kommen lassen.
Die Tat ist aus Notwehrgründen nicht gerechtfertigt.
Auch eine Rechtfertigung aufgrund eines Notstands i.S.d. § 34 StGB erscheint zumindest vor dem Hintergrund fraglich, dass es sich bei dem Bundespräsidenten um eine Person der Zeitgeschichte handelt. Eine Abwägung käme demnach zu dem Ergebnis, dass das Interesse an einer Veröffentlichung des Artikels gegenüber den Interessen des Bundespräsidenten vorrangig zu beachten wäre.

Was die Prüfung der Verwerflichkeitsklausel i.S.d. § 240 II StGB angeht, müsste eine verwerfliche Zweck-Mittel-Relation in dem Verhalten von Wulff erblickt werden.
Bereits das Mittel der Drohung mit einer – nach hier vertretener Auffassung -  rechtswidrigen Strafanzeige, die für Wulff zugleich eine mögliche Strafbarkeit nach §§ 164, 145d  StGB nach sich ziehen kann, ist als sittlich missbilligenswert anzusehen.
Auch der Zweck eine zulässige Berichterstattung durch die „Bild“ Zeitung zu unterbinden bzw. zu verschieben ist vor dem Hintergrund der sich aus Art. 5 I GG ergebenden Pressefreiheit, als verwerflich anzusehen.
Die erforderliche Zweck-Mittel-Relation i.S.d. § 240 II StGB kann demnach bejaht werden.

An der Schuld des Bundespräsidenten bestehen keine Zweifel.

4. Rücktritt
Ein Rücktritt von der versuchten Nötigung könnte er in der Aussage Wulffs gesehen werden, dass der Anruf bei dem Chefredakteur der ‘Bild’-Zeitung ein schwerer Fehler war, der ihm leidtue und  für den er sich entschuldige.
Dieses Verhalten war für einen Rücktritt jedoch bereits deshalb ungeeignet, da aus der Sicht des Bundespräsidenten eine Erfolgsherbeiführung aus tatsächlichen Gründen nicht bzw. nicht mehr möglich war (fehlgeschlagener Versuch).

5. Strafzumessungsgründe
Die Drohung des Bundespräsidenten könnte zudem als besonders schwerer Fall der Nötigung i.S.d. § 240 III S. 2 Nr. 3 StGB qualifiziert werden, insoweit er seine Befugnisse oder seine Stellung als Amtsträger missbraucht hat.
Der Bundespräsident ist ein Amtsträger i.S.d. § 11 I Nr. 2b (MüKo, § 11 StGB, Rn. 11 m.w.N.).
Die bisherigen medialen Ausführungen über den „Drohanruf“ lassen jedoch nicht erkennen, dass Wulff gesetzes- oder pflichtwidrig seine Befugnisse missbraucht hat (Var. 1) oder ihm nicht zustehende Befugnisse sich angemaßt und als Nötigungsmittel eingesetzt hat (Var. 2). Die „bloße“ Drohung als Amtsträger reicht für eine Bejahung des besonders schweren Falles jedoch nicht aus.
Ein besonders schwerer Fall i.S.d. § 240 III S. 2 Nr. 3 StGB wäre demnach zu verneinen. Für einen atypischen Fall i.S.d. § 240 III S. 1 StGB sind zudem keine Anhaltspunkte ersichtlich.

5. Ergebnis
Der Bundespräsident hat sich durch seinen Anruf bei der „Bild“-Zeitung wegen einer versuchten Nötigung nach §§ 240 I, III i.V.m. IV S. 2 Nr. 3, 22 StGB strafbar gemacht.

B: Prozessuales
Der Bundespräsident unterliegt nach Art. 60 IV i.V.m. Art. 46 II GG der strafrechtlichen Immunität, so dass bis zur Beendigung seiner Amtszeit eine strafrechtliche Verfolgung der versuchten Nötigung  ausgeschlossen ist. Indessen ist jedoch eine Immunitätsaufhebung, infolge des ausdrücklichen Verweises in Art. 60 GG auf Art. 46 GG, durch den Bundestag möglich.
Würde eine solche nicht erteilt werden, steht einer Verjährung der Straftat nach § 78 II Nr. 5 StGB  zumindest entgegen, dass bereits Strafanzeigen gestellt wurden, die die Verjährung ruhen lassen, § 78b II Nr. 2 StGB.
Ein Strafverfahren könnte demnach nach Ende der Amtszeit gegen den Bundespräsidenten fortgeführt werden.

C: Fazit
Eine Strafbarkeit des Bundespräsidenten wegen einer versuchten Nötigung kann bislang (auf Grundlage der medialen Berichterstattung) nicht ausgeschlossen werden.
Die Aussage von Wulff, sich keines Rechtsverstoßes strafbar gemacht zu haben, ist somit kaum haltbar.

Das ¨Jedermann-Festnahmerecht¨, welches in der StPO zu finden ist, ist ein weiterer Rechtfertigungsgrund. Ich habe ihn mir rausgesucht, weil § 127 I StPO sich in einer Klausur hervorragend zusammen mit dem bereits besprochenen Erlaubnistatbestandsirrtum abfragen lässt.

I. Wie bereits angesprochen, kann sich jedermann auf § 127 I StPO berufen.

II. Dieser ¨jedermann¨muss den Täter auf frischer Tat angetroffen haben. An dieser Stelle findet sich ein schöner Meinungsstreit des Strafrechts, der wieder einmal zeigt, dass es eben nicht darauf ankommt, alle Ansichten auswendig zu lernen, sondern seinen Kopf einzusetzen. Was bedeutet also auf ¨frischer Tat¨ betroffen? Welche Anforderung stellt der Begriff der Tat?

Dazu sind zwei Denkansätze möglich: 1. Es muss tatsächlich eine strafbewährte Tat vorliegen. 2. Es muss nur nach den objektiven Umständen ein dringender Tatverdacht bestehen, der die Festnahme aus der Sicht des Festnehmenden gestattet.

Was jetzt folgt, ist kein juristischer Hokus-Pokus, sondern tatsächliche Überlegungen. Nehmen wir also an, für § 127 I StPO müsste eine strafbewährte Tat vorliegen. Von einer Straftat kann man aber erst sprechen, wenn diese festgestellt wurde – also nach dem Prozess. Diese Hürde erscheint für einen Laien doch nur schwer überblickbar – vor allem in Fällen, in denen man einfach hilft, ohne selber alles gesehen zu haben (z.B. ¨haltet den Dieb auf!¨). Insofern kann man erwidern, dass dem Privaten nicht mehr Sorgfalt abverlangt werden darf als dem Strafverfolger, weil sonst niemand mehr bereit wäre, Hilfe zu leisten, müsste er doch befürchten, selbst ins Visier der Staatsanwaltschaft zu geraten.

Genauso ist aber auch anerkannt, dass dem Staat das Gewaltmonopol zusteht. Demnanch ist das ¨Jedermann-Festnahmerecht¨ eine strenge Ausnahme, die restriktiv zu behandeln ist.

Und nun versetzen wir uns zu guter Letzt noch in denjenigen hinein, der von einem ¨jedermann¨ festgenommen wird. Muss dieser nicht auch geschützt sein, wenn er tatsächlich nichts verbrochen hat? Ich für meinen Teil möchte nicht unschuldig auf der Straße fixiert werden.

In meinen Augen sind beide Argumentationsmuster gleich stark. Klausurtaktisch ist es jedoch besser, der restriktiven Ansicht zu folgen. Lehnt man nämlich § 127 I StPO an dieser Stelle ab, kann man direkt zur Schuld überschreiten und einen Erlaubnistatbestandsirrtum anschließen. Dadurch schneidet man sich nichts von der Prüfung ab, denn das hypothetische Vorliegen des Rechtfertigungsgrundes, § 127 I StPO,  muss geprüft werden (man beginnt wieder bei I.).

Nach Klärung dieser Frage schließen sich folgende Prüfungspunkte an:

III. ¨frisch¨ ist die Tat, wenn der Täter bei der Begehung einer Tat oder unmittelbar danach am Tatort oder in unmittelbarer Nähe gestellt wird.

IV. Weiter müssen Festnahmegründe vorliegen, namentlich Fluchtverdacht oder aber die Identitätsfeststellung ist nicht möglich.

V. Die Festnahmehandlung muss eine Handlung zur Ermöglichung der Strafverfolgung sein, also fixieren o.Ä.. Dabei ist zu beachten, dass die Festnahmehandlung bzw. das angewendete Mittel in einem angemessenen Verhältnis zum Festnahmezweck stehen muss. Läuft der leichtfüßige Täter weg (und sei es ein Mörder) und man hat grade nichts anderes dabei als eine Pistole und entschließt sich spontan zu feuern, so wird die Festnahmehandlung als nicht verhältnismäßig einzustufen sein. Das kann sie auch nicht, denn wenn Zweck der Festnahme die Zuführung zur Strafverfolgung ist und der Verfolger eine ernsthafte Beschädigung der Gesundheit oder gar des Lebens in Kauf nimmt, ist dem Zweck nicht gedient.

Damit ist der objektive Tatbestand abgeschlossen.

Auf subjektiver Seite ist schließlich ein Wissen um die Festnahmesituation und Absicht bezüglich der Strafzuführung des Täters zu prüfen. Diese Prüfung könnte man auch weglassen, wenn man ein subjektives Rechtfertigungselement generell für entbehrlich hält und Wissen und Zuführungsabsicht sowieso vorliegen (weil in diesem Fall der Täter nach allen vertretenen Ansichten gerechtfertigt ist). Lässt der Sachverhalt durchblicken, dass das subjektive Rechtfertigungselement fehlt, muss auch dieser Streit noch an dieser Stelle geführt und entschieden werden. Eine Abprüfung dieses Meinungsstandes im Anschluss an § 127 I StPO erscheint mir jedoch unwahrscheinlich.

Schon der juristische Anfänger wird spätestens nach dem ersten Semester Strafrecht oder einer sich anschließenden Übung bemerken, dass der Erlaubnistatbestandirrtum (ETBI) immer wieder Erwähnung findet. Dem Studenten wird schnell bewusst, dass es allerhand zu dem Thema gibt und der ein oder andere zwingt alle verfügbaren Meinungsstände in sich hinein. Doch jetzt sage ich: ¨ruhig Brauner¨, denn was ist das wichtigste am ETBI? Richtig, ihn zu erkennen, denn alles verfügbare Wissen nutzt nichts, wenn er uns aus dem Sachverhalt nicht ins Auge springt.

Ein fieses Beispiel aus einem bekannten Klausurenkurs:

M möchte ihr ungeborenes Kind abtreiben. Sie hat aber keine Lust auf die Beratungsstelle und fertigt daher eine täuschend echt aussehende Bescheinigung an. Arzt A nimmt den Eingriff lege artis vor.

Auf die Prüfung von §218 I 1 StGB verzichten wir an dieser Stelle.

Der nun noch zu prüfende §223 I StGB erscheint simpel. Wir fragen uns zuerst, ob ein lege artis ausgeführter Heileingriff überhaupt tatbestandlich ist und bejahen dies. Auch beim Vorsatz setzen wir einen Haken, da der vom Arzt gedachte § 218 a I StGB erst bei der Rechtswidrigkeit eingreift.
Hier wissen wir zwar, dass die M gar keine Bescheinigung hat, wissen aber auch, dass sie mit dem Eingriff einverstanden ist. Demnach kann man eine Einwilligung bejahen…nein…kann man nicht, denn die ist sittenwidrig, weil die Eingriffsintensität sich § 216 StGB nähert und § 218 a I StGB nicht erfüllt ist. Die Rechtswidrigkeit muss also bejaht werden.
Und nun endlich bei der Schuld, nachdem wir die obigen Fallen gemeistert haben, kommen wir zum Erlaubnistatbestandsirrtum, da der Arzt sich eine Einwilligung in Begleitung von §218 a I StGB vorgestellt hatte.

Doch wie geht man nun mit einem ETBI um und was muss man tatsächlich über ihn wissen?

Vorab sollte feststehen: wir folgen der eingeschränken rechtsfolgenverweisenden Schuldtheorie. Damit ist sichergestellt, dass wir den ETBI immer in der Schuld, genauer in der Vorsatzschuld prüfen.

Nachdem wir in obigem Fall die Rechtfertigung verneinen, schreiten wir zur Schuld über. Dort stellen wir fest:

¨Die Schuld könnte aufgrund eines Irrtums entfallen sein. A könnte einem ETBI unterlegen sein. Ein solcher liegt vor, wenn sich der Täter tatbestandliche Umstände vorstellt, bei deren tatsächlichem Vorliegen er durch einen Rechtfertigungsgrund gerechtfertigt wäre. ¨

Nach dieser kurzen Feststellung müssen wir nun das ¨hypothetische Vorliegen¨ des Rechtfertigungsgrundes überprüfen. Wir summieren also wie gewohnt den Sachverhalt (nicht den tatsächlichen sondern den, welcher der Vorstellung des Täters entspricht) unter den möglicherweise einschlägigen Rechtfertigungsgrund. In obigem Beispiel kommen wir nach einer Prüfung der Einwilligung zu dem Ergebnis, dass, wenn tatsächlich eine echte Bescheinigung vorgelegen hätte, die Einwilligung der M wirksam gewesen wäre.

Nun, nachdem wir festgestellt haben, dass ein ETBI in Form der Einwilligung vorliegt, müssen wir uns damit auseinandersetzten wie wir den ETBI behandeln.
Die folgende Diskussion ist rein akademischer Natur, denn allein durch den Ort der Prüfung haben wir das Ergebnis des sich anschließenden Meinungsstreits schon vorweggenommen. Würden wir anderen Theorien folgen wollen, müssten wir dementsprechend die Prüfung an der einschlägigen Stelle druchführen.

Denkt immer daran, dass euer Kopf keine Festplatte ist. Merkt euch, dass es einige Meinungen gibt und nehmt euch einen Anker, an dem ihr den Theorienstreit aufzieht (dazu unten ein Vorschlag). Ausführliche Ergüsse zu diesem Thema werden in der Hausarbeit verlangt, nehmen euch im Examen aber den Raum für anderes Wissen. Weiter zum Meinungsstand:

Vorsatztheorie
Die Vorsatztheorie deutet das Unrechtsbewusstsein als Bestandteil des Vorsatzes. Ist dieses aufgrund des ETBI nicht vorhanden, entfällt konsequenter Weise der Vorsatz.
Nach der Einführung von § 17 StGB ist diese Theorie untragbar geworden, denn danach gehört das Unrechtsbewusstsein allein zur Schuld. Da die Theorie nur der Vollständigkeit halber in Lehrbüchern genannt wird, lasst sie einfach weg. Sie ist schlichtweg überaltert.

Lehre von den negativen Tatbestandsmerkmalen
…geht davon aus, dass Rechtfertigungsgründe negative Bestandteile des (objektiven) Tatbestandes sind und vom Vorsatz mit umfasst sein müssen. Der Vorsatz entfiele beim ETBI daher gemäß § 16 I StGB, weil der Täter keine Vorstellung davon hat, dass die Rechtfertigungsvoraussetzungen tatsächlich fehlen.
Dagegen spricht, dass nach h.M. die Rechtswidrigkeit eben nicht zum Tatbetand gehört (Wortlaut § 32 StGB).

strenge Schuldtheorie
Hiernach greift § 17 StGB ein, weil das Unrechtsbewusstsein Teil der Schuld sei.
Die strenge Schuldtheorie übersieht aber, dass beim ETBI kein Irrtum über die Rechtslage, sondern über den tatsächlichen Sachverhalt vorliegt und § 17 StGB unpassend ist. Der ETBI ist eher mit § 16 StGB vergleichbar.

eingeschränkte Schuldtheorie
§ 16 I StGB wird auf den ETBI analog angewendet und der ETBI lässt das Unrecht der Vorsatztat entfallen.
Dagegen spricht, dass durch die Bejahung der Rechtswidrigkeit das Unrecht der Tat bereits festgestellt wurde. Weiterhin setzen §§ 26, 27 I StGB eine rechtswidrige Tat voraus. Damit wäre keine Teilnahme an einem durch ETBI gerechtfertigten Delikt mehr möglich, selbst wenn der andere Täter keinem Irrtum unterliegt.

rechtsfolgenverweisende eingeschränkte Schuldtheorie
§ 16 I StGB wird auf den ETBI analog angewendet und beim ETBI wird nur die Rechtsfolge von § 16 StGB herangezogen. Damit enfällt nicht der Vorsatz, sondern nur die Vorsatzschuld. Weil eine rechtswidrige Tat vorliegt, bleibt die Teilnahme möglich.

Was hier nun zusammengetragen wurde, ist immer noch nicht wenig, aber dennoch recht leicht zu merken. (Vorsatz) (-), 16 (-), 17 (-), 16 analog (-), 16 Rechtsfolgen (+). Diese kleine Eselsbrücke muss schließlich in der Klausur nur noch ausgefüllt werden. Theorienamen interessieren letzten Endes nicht wirklich!

Zuguterletzt ist unser A also entschuldigt, weil seine Vorsatzschuld enfällt.

Eine aktuelle Entscheidung des BGH (Urt. v. 21.12.2011 – 2 StR 295/11) befasst sich mit der strafrechtlichen Garantenpflicht aus pflichtwidrigem Vorverhalten (Ingerenz). Die Urteilsgründe liegen noch nicht vor, eine Zusammenfassung findet sich in der Pressemitteilung 203/11.

I. Sachverhalt

In dem Fall hatte der Angeklagte dem Opfer – seiner Freundin – erkärt, die Beziehung beenden zu wollen. Der Angeklagte hatte zuvor eine Flasche mit 500ml des Drogenersatzstoffes GBL auf einen Tisch am Tatort gestellt. Der Angeklagte konsumierte regelmäßig GBL. Das Opfer hatte keine Erfahrung mit der Substanz. Der Angeklagte hatte der Geschädigten zuvor erklärt, dass das Mittel gefährlich sei. Die potentiell letale Dosis lag bei 7ml. Nachdem der Angeklagte die Beziehung definitiv für beendet erklärt hatte, trank das Opfer ca. 15 bis 25ml der Substanz. Der Angeklagte erkannte die Gefährlichkeit der Lage und veranlasste das Opfer, sich zu erbrechen. Dennoch wurde es kurz darauf bewusstlos. Der Angeklagte unternahm keine weiteren Rettungshandlungen und verließ kurz darauf den Tatort. Das Opfer verstarb.

II. Entscheidung

Das Landgericht verurteilte den Angeklagten wegen  Totschalgs durch Unterlassen (§§ 212, 13 StGB). Die Revision rügte, es habe sich bei dem Vorfall um einen Suizid gehandelt. Deshalb seien die Grundsätze über die Hilfspflicht von Garanten bei einem freiwilligen Suizid anzuwenden gewesen. Dies lehnt der BGH ab:

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat die Revision des Angeklagten als unbegründet verworfen. Für eine Anwendung der Grundsätze zur Hilfspflicht von Garanten bei freiverantwortlichem Suizid bestand nach Ansicht des Senats kein Anlass. Denn nach den rechtsfehlerfreien Feststellungen des Landgerichts lag hier schon die Annahme eher fern, die Geschädigte habe sich (ernstlich) töten wollen. Hiergegen sprachen unter anderem die absolut geringe Menge des konsumierten GBL, die Handlungssituation in unmittelbarer Nähe des Angeklagten sowie der Umstand, dass die Geschädigte sich alsbald willentlich erbrach. Das Landgericht hat überdies nicht festgestellt, dass der Angeklagte selbst von einer ernsthaften Suizidabsicht der Geschädigten ausging. Er war daher, da er die Gefahrenquelle geschaffen hatte und über überlegenes Wissen verfügte, zur Rettung der Geschädigten verpflichtet.

III. Bewertung

Der Entscheidung ist – bis zur Veröffentlichung der Entscheidungsgründe jedenfalls im Ergebnis – zuzustimmen: Nach der Rechtsprechung des BGH trifft einen “Jedermanngaranten” (anders kann es bei einem Arzt liegen, vgl. BGH, Urt. v. 4.7.1984 – 3 StR 96/84, BGHSt 32, 367 - Wittig) keine Pflicht zur Hilfeleistung bei einem freiwilligen Suizid (BGH, Urt. v. 3.12.1982 – 2 StR 494/82, NStZ 1983, 117). Zu Recht lehnt der 2. Senat im vorliegenden Fall die Freiwilligkeit ab (zum sehr umstrittenen Problem der Freiwilligkeit s. Fischer, StGB, 59. Aufl. 2012, Vor § 211 Rn. 13 ff.). Aufgrund der Situation dürfte das Opfer aus akuter Verzweiflung gehandelt haben. Wie der BGH zu Recht anmerkt, spricht dafür neben der Beendigung der Beziehung insbesondere, dass das Opfer sich kurz nach der Einnahme der Mittels bereitwillig erbrach.

Erschwerend kommt im vorliegenden Fall hinzu, dass der Angeklagte nicht “nur” potentieller Garant aufgrund der Beziehung war (ob eine nichteheliche Beziehung eine Garantenstellung begründet, ist umstritten und wohl Frage des Einzelfalls), sondern Garant kraft Ingerenz. Die Entscheidung des BGH von 1982, auf die sich die Revision offenbar stützt, betraf einen Fall, in dem der damalige Angeklagte allenfalls aus einer nichtehelichen Beziehung bzw. Wohngemeinschaft eine Garantenstellung innehaben konnte, nicht aber aus Ingerenz. Insofern sind die Fälle nicht vergleichbar.

IV. Examensrelevanz

Obwohl die Entscheidung – soweit dies ohne die Entscheidungsgründe beurteilt werden kann – keine neuen dogmatischen Erkenntnisse bringt, ist sie für Klausuren gut geeignet. Denn der Sachverhalt ist einfach, bietet sich aber an, Probleme vor allem des AT des StGB abzufragen.  § 10 Abs. 2 S. 4 JAG NRW drückt es so aus: “[Prüfungsaufgaben] sollen einen rechtlich und tatsächlich einfachen Fall betreffen, der dem Prüfling jedoch Gelegenheit gibt, seine Fähigkeit zur Erörterung von Rechtsfragen darzutun.”

Wir freuen uns, heute einen Gastbeitrag von Jessica Wagner veröffentlichen zu können. Die Autorin ist Studentin an der Ruprecht-Karls-Universität Heidelberg im neunten Fachsemester. Der folgende rechtspolitische Beitrag diskutiert die Vor- und Nachteile einer Besetzungsreduktion in den großen Straf- und Jugendkammern.

Einleitung

Die schriftlichen Staatsexamensklausuren sind in erster Linie geprägt durch das materielle Recht. Prozessrechtliche Erwägungen finden sich in der Regel nur als Klausureinstieg oder in besonderen Fällen als Zusatzfragen wieder. Mit Ausnahme der VwGO führt Prozessrecht ein Schattendasein und sucht den Prüfling meist erst in der mündlichen Prüfung heim. In der Prüfungskommission finden sich zumeist praktizierende Juristen, die sich dort naturgemäß auf sehr sicherem Terrain bewegen. Im Kontext des Strafprozessrechts findet sich derzeit ein sehr aktuelles Thema, das sich für die mündliche Prüfung hervorragend eignet und auch eine Diskussion ermöglicht, in der sich der Prüfling fundiert mit dem Regelungszweck und der dahinterstehenden Konfliktsituation auseinandersetzen kann.

In diesem Beitrag soll eine Übersicht über die aktuelle Gesetzgebung bezüglich den von der Besetzungsreduktion betroffenen Regelungen der §§ 76 Abs. 2 GVG, 33b Abs. 2 JGG gegeben sowie die ins Feld geführten Argumente für und gegen die Reduktion der Kammerbesetzungen bewertet werden.

§ 76 Abs. 2 GVG lautet: “Bei der Eröffnung des Hauptverfahrens beschließt die große Strafkammer, daß sie in der Hauptverhandlung mit zwei Richtern einschließlich des Vorsitzenden und zwei Schöffen besetzt ist, wenn nicht die Strafkammer als Schwurgericht zuständig ist oder nach dem Umfang oder der Schwierigkeit der Sache die Mitwirkung eines dritten Richters notwendig erscheint. Ist eine Sache vom Revisionsgericht zurückverwiesen worden, kann die nunmehr zuständige Strafkammer erneut nach Satz 1 über ihre Besetzung beschließen.” [Anm.: Auf die Wiedergabe von § 33b Abs. 2 JGG wird aufgrund des fast identischen Wortlauts verzichtet.]

Das Gesetz eröffnet folglich die Möglichkeit, dass in geeigneten Fällen die Großen Straf- und Jugendkammern in reduzierter Besetzung (zwei statt drei Berufsrichter) verhandeln können, sofern keine Zuständigkeit des Schwurgerichts begründet ist oder nicht nach Umfang und Schwierigkeit der Sache die Mitwirkung eines dritten Richters notwendig erscheint.

Gesetzgeberische Lösung einer „Notsituation“

Im Zuge des Gesetzes zur Entlastung der Rechtspflege vom 11. Januar 1993 wurde die Möglichkeit zur Besetzungsreduktion an den großen Straf- und Jugendkammern befristet eingeführt. Der Grund dieser Änderung ist das Bedürfnis zur Entlastung der Justiz während des Aufbaus einer rechtsstaatlichen Gerichtsbarkeit in den neuen Bundesländern gewesen. So spricht die Gesetzesbegründung in der Bundestagsdrucksache 12/1217, S. 61, sogar von einer „Notsituation der Justiz in den neuen Ländern“, der man auf diese Weise begegnen wollte.

Stichtag: 31. Dezember 2011

Die Befristung der Regelung wurde mehrfach, zuletzt bis zum 31. Dezember 2011 verlängert. Nach 17 Jahren Geltungsdauer der provisorischen Regelung sah man nun in der Praxis Handlungsbedarf, endlich eine endgültige Lösung zu finden. Der Bundestag hat in seiner Sitzung am 10.11.2011 das Gesetz über die Besetzung der großen Straf- und Jugendkammern in der Hauptverhandlung und zur Änderung weiterer gerichtsverfassungsrechtlicher Vorschriften verabschiedet (BR-Drs. 716/11). Dadurch sollte die am Ende 2011 auslaufende Regelung endlich in eine unbefristete Reglung überführt wurde. Der Bundesrat hat dem Gesetz am 25.11.2011 zugestimmt. Es ist im BGBl. I 2011, 2554 veröffentlicht.

Im Vergleich zum Gesetzesentwurf wurde einige Änderungen in den Beschluss einbezogen. Die Zuständigkeit des Schwurgerichts wurde auf die Verbrechenstatbestände der schweren Gefährdung durch Freisetzen von Giften mit Todesfolge und der Körperverletzung im Amt mit Todesfolge erweitert (BR-Drs. 716/11).

Praxisrelevanz

Nach der Gesetzesbegründung (BT-Drs. 16/10570, S. 3) sei die Besetzungsreduktion auf Basis einer Länderumfrage „eine feste Größe im Justizalltag“. Die Anwendungshäufigkeit sei im Durchschnitt schwankend, aber reiche von mindestens 45,9 Prozent bis zu – allerdings zum Teil geschätzten – 90 bis 100 Prozent.  Darüber hinaus differenziere sich der Eingang in die Verhandlungspraxis auch nach einzelnen Spruchkörpern, sodass insbesondere bei Wirtschaftsstrafsachen häufig auf eine Reduktion verzichtet werde.

Diskussion

Die Auseinandersetzung spielt sich im Spannungsfeld zwischen Sicherung der Qualität der Rechtsprechung und Justizökonomie ab. Fraglich ist, welchem Faktor hierbei der Vorrang zu gewähren ist. Im nun folgenden Abschnitt sollen die Argumente, die in der Diskussion um das Gesetz auftauchten und untersucht wurden, dargestellt und diskutiert werden. Es gibt zahlreiche Gutachten über die Gesetzesänderung. Grundlage für die Diskussion an dieser Stelle ist das Gutachten der Großen Strafrechtskommission des Deutschen Richterbundes, die ihr Hauptaugenmerk auf die Landgerichte gelegt hat. Die aufgeführten Argumente und die geübte Kritik sind nur ein Ausschnitt und wurden unter dem Blickpunkt der Handhabbarkeit in der mündlichen Prüfung ausgewählt (das gesamte Gutachten ist beim BMJ abrufbar, s. hier; die angegebenen Seitenzahlen beziehen sich auf die Fundstellen dort).

These 1

“Durch die Besetzungsreduktion ist ein effizienter Personaleinsatz möglich und damit die Ausschöpfung der Binnenreserven. Der „freie“ Richter kann andere Verfahren fördern.”

Dieses Argument findet sich bereits in der Gesetzesbegründung (BT-Drs. 16/10570, S. 3) als Vorteil unter dem Stichpunkt „geeignetes Instrument […], um in sachgerechter Weise Einsparpotenziale der Strafjustiz auszuschöpfen“. Diese effektive „Ausschöpfung“ spiegle sich gerade in der schwankenden Häufigkeit der Besetzungsreduktion wieder. So werde „situationsbedingt“ und „am Einzelfall orientiert“ entschieden und auf „unterschiedliche Belastungssituationen“ und „unterschiedliche Ausstattungen der Gerichte und Spruchkörper“ eingegangen.

Kritik: Die Realität sehe anders aus

Die Besetzungsreduktion habe längst dazu geführt, dass das bewährte Kammerprinzip mit drei Berufsrichtern faktisch aufgehoben wurde (S. 47). Zudem seien in den letzten Jahren sowohl Vorsitzende als auch beide Beisitzer der Großen Strafkammern gleichzeitig mehreren Spruchkörpern zugeteilt. Grund: Knappe Personaldecke. „Eine freie Entscheidung der Strafkammer, ob von der Besetzungsreduktion Gebrauch gemacht wird oder nicht, ist wegen der angespannten Personallage in der Regel nicht mehr möglich.“ (S. 48) Eine Zeitersparnis, die sich aus dem Fernbleiben des zweiten Beisitzers in der Hauptverhandlung ergibt, könne als Nutzung von Binnenreserven verstanden werden, jedoch nur, wenn man dessen Arbeitsleistung als entbehrlich ansehe. Auch das sei laut der Kommission verfehlt. (S. 49) Die der These zugrundeliegende Annahme, dass die Arbeit einer mit drei Berufsrichtern besetzten Strafkammer regelmäßig dazu führe, dass einzelne Kammermitglieder nicht ausgelastet seien, könne von den Praktikern der Strafrechtskommission nicht geteilt werden. (S. 49)

These 2

“Durch die geringere Kopfzahl des Spruchkörpers fällt ein geringerer organisatorischer Aufwand bei der Terminierung an, was sich insbesondere bei Haftsachen positiv auswirkt.”

Kritik: Die geltende Gesetzeslage ergibt für die Terminierung mit Besetzungsreduktion keine organisatorischen Erleichterungen

Gemäß § 213 StPO ist und bleibt die Terminierung eine Angelegenheit des Vorsitzenden. In Praxis komme es entgegen der These sogar zu einem Mehraufwand, wenn der Beisitzer gleichzeitig in mehreren Spruchkörpern eingesetzt werde, was regelmäßig vorkomme. Mit der Zuordnung eines Richters wird durch das Präsidium zumeist geregelt, welche Tätigkeit den Vorrang habe. Bei einem bestehenden Vorgang kann über die Terminierung einer Kammer frei disponiert werden. Doch selbst in diesem Fall sei eine Terminbestimmung aufwendig, falls eine nachrangige Kammer bereits Termine festgesetzt hat. Folglich könne eine Verhinderung eines Kammermitglieds in einer eigenen Kammersache entstehen. (S. 50) „Die Feststellung solcher Verhinderungen und die Heranziehung eines Vertreters bilden Quellen für die fehlerhafte Besetzung der Kammer in der eigenen Hauptverhandlung, die mit der Revision gerügt werden können. Die Abstimmung der Termine der Beisitzer in kammerfremden Angelegenheiten verursacht also einen Zeitaufwand, der ohne die Besetzungsreduktion nicht oder jedenfalls nicht in der jetzigen Form hätte entstehen können.“ (S. 50/51)

These 3

“Die Besetzungsreduktion führt insgesamt zu einer zügigeren Durchführung der Gesamtheit der Verfahren. Ein höheres Pensum ist möglich.”

Kritik: Eine dahingehende Erfahrung fehlt den Praktikern

„Die These, dass die Besetzungsreduktion höhere Pensen ermöglicht, ist zutreffend, wenn man den Personaleinsatz der Gerichte insgesamt berücksichtigt. Rechnet man den Zeit- und Arbeitsaufwand eines Strafkammermitgliedes, der für die Hauptverhandlung aufzubringen ist, mit 50 % seiner gesamten Arbeitsleistung und nimmt man für Verhandlungen in reduzierter Besetzung eine Quote von 50 % an, so lässt sich rechnerisch bei einer mit einem Vorsitzenden und zwei vollen Beisitzern besetzten Kammern eine halbe Richterkraft einsparen. Deshalb werden viele Strafkammern auch regelmäßig mit 1: 1,5 Richtern besetzt. Liegt die Quote der Besetzungsreduktion deutlich höher, steigen die möglichen Erledigungen bis zur Grenze der Belastung des Vorsitzenden.“ (S. 52)

Weitere Kritikpunkte im Überblick

• Der eingeräumte Spielraum über die Entscheidung, wann eine Reduktion angebracht ist, sei zu weit. Er sei ungeeignet der Kammer und den anderen Prozessbeteiligten sichere Beurteilungskriterien zu geben. Die Folge sei ein hohes Maß an Rechtsunsicherheit und folglich eine Anfälligkeit für die Anfechtung.  (S. 52)
• Gesetzgeberische Friktionen sind bereits jetzt Konsequenz der Regelung. So nennt die Kommission folgendes Beispiel: „[...] in der Verhandlung erstinstanzlich die Unterbringung in der Sicherungsverwahrung in „kleiner“ 2er Besetzung der Kammer angeordnet werden ( § 66 StGB), während über die Frage, ob nachträglich die Anordnung der Sicherungsverwahrung durch Urteil ausgesprochen wird in „großer“ 3er Besetzung entscheiden wird (§ 66 b StGB).“ (S. 52)
• Je hochwertiger und damit auch je besser eine Kammer besetzt ist, desto mehr könne eine „bessere Ausbildung“ von Assessoren gesichert werden. „Einem jungen (Probe-) Richter bleibt keine Möglichkeit, zunächst als „Dritter“ die beiden Strafkammerkollegen zu unterstützen und eine Zeit lang in den gemeinsam geführten Verfahren Erfahrungen zu sammeln. Er wird vom ersten Tag an zwingend zum Berichterstatter.“ Diese Aufgabe könne er schon aus mangelnder Erfahrung nicht allein leisten, sondern sei auf die Hilfe des damit ebenfalls mit der Berichterstattung belasteten Vorsitzenden angewiesen. Von einer Beurteilung komplexer Sachverhalte mit psychologischen oder psychiatrischen Sachverständigengutachten ganz zu schweigen. (S. 52)
• „Es ist Allgemeingut, dass drei Berufsrichter eher in der Lage sind, den Prozessstoff umfassend zu sichten und zu beurteilen, Rechtsfragen sachgerecht zu lösen und – vor allem – eine der materiellen Gerechtigkeit entsprechende Entscheidung zu finden, als dies zwei Richtern möglich ist. Damit entsteht aber gleichzeitig die Gefahr, dass nur noch eine oberflächliche Vorbereitung auf die Sitzung stattfinden kann, eine effektive Arbeitsteilung zwischen Vorsitzendem, Berichterstatter und Beisitzer ist nicht mehr möglich.“ (S. 53)
• Das Bild in der Öffentlichkeit durch die dezimierte Richterbank sei nicht geeignet, das Vertrauen in die Judikative und eine funktionierende Justiz zu stärken. Das Wirtschaftsleben würde hierfür wohl die Begrifflichkeit des „Ausverkaufs des Rechtsstaates“ wählen. (S. 55)
• Im Falle der bis zur Urteilsfindung streitigen Verhandlung würden die schriftlichen Urteilsgründe durch den Beisitzer in der 2er Besetzung abgefasst. Der Vorsitzende werde sich aber bereits mit der Vorbereitung und der Terminierung des nächsten Prozesses befassen. Ferner habe er sich noch mit Beschwerden gegen amtsgerichtliche Entscheidungen oder in Strafvollstreckungssachen zu befassen. „Der Vorsitzende ist z. T. nur noch in der Lage einen Blick auf die schriftliche Urteilsfassung zu werfen und notargleich zu unterschreiben/zeichnen. Die Revisionsinstanz erlebt dann qualitative und handwerkliche Fehler, die eigentlich gar nicht für möglich gehalten würden. Auch hier fehlt als Kontrollfunktion stets der dritte Richterkollege.“ (S. 56)
• Letztlich sei noch auf den Justizgewährungsanspruch des Angeklagten hinzuweisen. Mit der Entscheidung, in reduzierter Form im Sinne des § 76 Abs. 2 GVG oder § 33 b JGG zu verhandeln, bestimme das Gericht, welchen personellen Aufwand es der Sache des Angeklagten zu widmen bereit ist. Ein Zusammenhang zwischen inhaltlicher Qualität und diesem Aufwand sei nicht von der Hand zu weisen. Wenig überzeugend erscheine es in diesem Zusammenhang, dass für Schwurgerichtssachen in diesem Punkt ein anderer Maßstab angelegt werde. Es bestünden kaum mehr Schwierigkeiten als bei anderen Strafsachen, die vor dem Landgericht verhandelt werden. Jedoch gehe es im erstinstanzlichen Strafverfahren vor dem Landgericht in besonderem Maße um die verfassungsrechtlich verankerten Freiheitsrechte des Angeklagten. (S. 56)
• „Gerichtliche Entscheidungen sollen zum Rechtsfrieden beitragen. Dieses Ziel wird nur erreicht, wenn eine möglichst hohe Akzeptanz für eine Entscheidung vorhanden ist. Die Überzeugungskraft von drei Berufsrichtern und das Wissen des Angeklagten darum, dass der in der Hauptverhandlung festgestellte Sachverhalt von drei Berufsrichtern und den Schöffen überprüft worden ist, können zur Akzeptanz und damit auch zum Rechtsfrieden beitragen.“ (S. 56)

Fazit

Die Kritikpunkte der von der Besetzungsreduktion betroffenen Praktiker sind ernstzunehmen und kaum von der Hand zu weisen. Sämtliche für die Besetzungsreduktion vorgebrachte Argumente sind durch ein Vielfaches widerlegt. Der Konflikt zwischen der Qualitätssicherung der Rechtsprechung und der Justizökonomie ist m.E. aufgrund der durchgreifenden Zweifel an der Gesetzesänderung zugunsten des ersten Faktors aufzulösen. Offensichtlich anders hat sich der Gesetzgeber entschieden.

Ich weiß auch nicht, warum gerade in der Weihnachtszeit auf einmal so viele examensrelevante Konstallationen von den deutschen Gerichten entschieden werden müssen…

Gleichwohl konkretisierte der BGH heute seine Rechtsprechung zur Frage der Verwertbarkeit von Selbstgesprächen als Beweismittel im Strafprozess (Urt. v. 22.12.2011, Az. 2 StR 509/10).

Beweisvertungsverbot im Einzelfall

Der BGH entschied, dass die Selbstgespräche im zu entscheidenden Fall nicht hätten zur Überführung der Angeklagten im Strafprozess verwendet werden dürfen. Insoweit bestand nach Auffassung des Gerichts ein Beweisverwertungsverbot. Mit der heimlichen Aufzeichnung und Verwertung des nichtöffentlich geführten Selbstgesprächs war ein Eingriff in den nach Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG absolut geschützten Kernbereich der Persönlichkeit verbunden.

Maßgeblich für die Bewertung war nach den BGH eine Abwägung und Gesamtbetrachtung der maßgeblichen Umstände des konkreten Falles. Nicht jedes Selbstgespräch einer Person sei ohne Weiteres dem vor staatlichen Eingriffen absolut geschützten Kernbereich der Persönlichkeit zuzuordnen. Andererseits müsse nach den Grundätzen des Schutzes der Menschenwürde und der Freiheit der Person ein Kernbereich privater Lebensgestaltung und Lebensäußerung verbleiben, in welchen der Staat auch zur Aufklärung schwerer Straftaten nicht eingreifen dürfe.

Der Grundsatz, dass “die Gedanken frei” und dem staatlichen Zugriff nicht zugänglich sind, beschränkt sich nicht allein auf innere Denkvorgänge , sondern erfasst auch ein in – unbewussten oder bewussten, unwillkürlich oder willkürlich geführten – Selbstgesprächen formuliertes Aussprechen von Gedanken, bei welchem sich die Person als “allein mit sich selbst” empfindet.

Wichtige Kriterien für die Entscheidung, ob Äußerungen in Selbstgesprächen diesem innersten, unantastbaren Bereich der Persönlichkeit zuzuordnen sind, sind namentlich

• die Eindimensionalität der Selbstkommunikation, also die Äußerung ohne kommunikativen Bezug;
• die Nichtöffentlichkeit der Äußerungssituation und das Maß des berechtigten Vertrauens der Person darauf, an dem jeweiligen Ort vor staatlicher Überwachung geschützt zu sein;
• die mögliche Unbewusstheit der verbalen Äußerung;
• die Identität der Äußerung mit den inneren Gedanken ,
• die Äußerungsform als bruchstückhafter, auslegungsfähiger oder –bedürftiger Ausschnitt eines “Gedankenflusses”.

Aus dem Umstand, dass eine Äußerung innerhalb des nach Art. 13 GG geschützten Bereichs der Wohnung fällt, lässt sich nach der gesetzlichen Systematik zwar ein verstärkendes Indiz für die Zuordnung zum geschützten Kernbereich ableiten. Auch außerhalb der Wohnung ist dieser Kernbereich aber absolut geschützt, wenn andere der genannten Gesichtspunkte in der Wertung überwiegen. So lag es im zu entscheidenden Fall. Der gegen die Zuordnung zum Kernbereich der Persönlichkeit sprechende Sozialbezug der Äußerungen, der in ihrem möglichen oder tatsächlichen Bezug auf eine schwere Straftat lag, trat dagegen zurück.

Andere Linie als bei Tagebüchern

In der Flüchtigkeit und Bruchstückhaftigkeit des in Selbstgesprächen gesprochenen Worts ohne kommunikativen Bezug liegen nach Ansicht des BGH  rechtlich Unterschiede etwa zu Eintragungen in Tagebüchern.

Aufzeichnungen in einem Tagebuch können nach Rechtsprechung des BGH und BVerfG zwar zum Kernbereich privater Lebensgestaltung gehören, so dass sie unverwertbar sind. Führt jedoch jemand Aufzeichnungen über äußere Geschehensabläufe, beispielsweise über den Hergang einer von ihm verübten Straftat, können diese Aufzeichnungen verwertet werden, wenn die Interessen der Strafrechtspflege an der Aufklärung dieser Straftat die Interessen des Tagebuchführers überwiegen.

Der BGH hat gestern eine für Referendare ausgesprochen wichtige Entscheidung zur StPO auf www.bundesgerichtshof.de veröffentlich (Urt. v. 2.11.2011 – 2 StR 332/11). Danach kann im Tatbestand des Strafurteils nicht nach § 267 Abs. 1 S. 3 StPO auf elektronische Speichermedien verwiesen werden. Diese seien keine “Abbildungen” i.S.d. Tatbestandes (Rn. 14 ff.):

… Rechtlichen Bedenken begegnet allerdings die an mehreren Stellen des Urteils vorgenommene Verweisung „wegen der weiteren Einzelheiten … der Videoaufzeichnung … auf die bei den Akten befindliche CD-ROM“. In der Verweisung auf ein elektronisches Speichermedium als solches liegt keine wirksame Bezugnahme im Sinne von § 267 Abs. 1 Satz 3 StPO (vgl. auch OLG Brandenburg NStZ-RR 2010, 89; DAR 2005, 635; OLG Schleswig SchlHA 1997, 170; a.A. OLG Dresden NZV 2009, 520; OLG Zweibrücken VRS 102, 102 f.; KG VRS 114, 34; OLG Bamberg NZV 2008, 469). Nach dieser Vorschrift darf wegen der Einzelheiten auf (nur) „Abbildungen“ verwiesen werden, die sich bei den Akten befinden.
Abbildungen sind Wiedergaben der Außenwelt, die unmittelbar durch den Gesichts- oder Tastsinn wahrgenommen werden können (Meyer-Goßner StPO 54. Aufl. § 267 Rn. 9; Fischer StGB 58. Aufl. § 11 Rn. 37). In seiner Sprachbe-deutung als „bildliches Darstellen“ (Duden – Deutsches Universalwörterbuch, 7. Aufl. 2011 S. 78) erfasst der Begriff vor allem statische bildliche Wiedergaben wie Fotografien, gemalte Bilder, Zeichnungen, Skizzen, Landkarten, technische Diagramme, grafische Darstellungen und Statistiken (vgl. Duden – Das Syno-nymwörterbuch – 5. Aufl. 2010 S. 32). Ob sich der Wortsinn auch auf Filme oder Filmsequenzen erstreckt, die in einer kontinuierlichen Abfolge einer Viel-zahl von visuellen Eindrücken den Ablauf eines Geschehens dokumentieren, mag bereits zweifelhaft erscheinen. Dagegen könnte auch sprechen, dass der Gesetzgeber § 11 Abs. 3 StGB, der bereits den Begriff der „Abbildungen“ ent-hielt, durch Art. 4 Nr. 1 luKDG um den Begriff des „Datenspeichers“ erweitert hat, der auch CD-ROMs erfassen soll (vgl. BT-Drucks. 13/7385 S. 36). Selbst wenn man von dem Begriff – etwa im Kontext von § 184 StGB – grundsätzlich auch Filme umfasst sieht (Fischer aaO), setzt eine Bezugnahme nach § 267 Abs. 1 Satz 3 StPO aber voraus, dass diese selbst Aktenbestandteil geworden sind. Dies ist jedenfalls bei auf elektronischen Medien gespeicherten Bilddatei-en nicht der Fall. Bei diesen wird nicht der Film als solcher und damit das durch das menschliche Auge unmittelbar wahrnehmbare Geschehen, Bestandteil der Akten, sondern es bedarf für die Wahrnehmung der Vermittlung durch das Speichermedium sowie weiterer technischer Hilfsmittel, die das Abspielen ermöglichen.
Hinzu kommt, dass der Gesetzgeber mit § 267 Abs. 1 Satz 3 StPO eine Öffnung für Bezugnahmen in den Urteilsgründen nur in „einer vorsichtigen, die Verständlichkeit des schriftlichen Urteils nicht beeinträchtigenden Form“ (BT-Drucks. 8/976 S. 55) ermöglichen wollte. Bei Bezugnahmen auf Speicherme-dien mit – unter Umständen mehrstündigen – Videoaufnahmen wären die Ur-teilsgründe dagegen nicht mehr aus sich heraus verständlich. Darüber hinaus ist es nicht Aufgabe des Revisionsgerichts, das Urteil möglicherweise tragende Umstände selbst an passender Stelle herauszufinden und zu bewerten; bei ei-nem solchen Vorgehen handelt es sich nicht mehr um ein Nachvollziehen des Urteils, sondern um einen Akt eigenständiger Beweiswürdigung, der dem Revisionsgericht verwehrt ist (vgl. BGH, Beschluss vom 14. September 2011, 5 StR 355/11). Dies gilt nicht nur für pauschale, sondern auch für Bezugnahmen, welche die Sequenz auf dem Speichermedium konkret bezeichnen und eingrenzen.
Zwar ist die Videoaufzeichnung damit nicht Bestandteil der Urteilsgründe geworden. Indes beruht das Urteil nicht auf dem Rechtsfehler. Die Gründe enthalten auch ohne die ergänzenden Verweisungen eine aus sich heraus verständliche Beschreibung und Würdigung des sich aus den Filmaufnahmen ergebenden Geschehens, die eine umfassende Beurteilung ihres Aussagegehal-tes durch den Senat ermöglicht. Die von der Revision unter Hinweis auf das Überwachungsvideo geltend gemachten Lücken und Widersprüche sind urteilsfremd.

Solch ein Fehler lässt sich leicht und unauffällig in einen Sachverhalt einbauen, er eignet sich damit hervorragend für eine Revisionsklausur. Dabei ist – der vorliegende Fall zeigt dies sehr deutlich – besonderes Augenmerk auf das “Beruhen” zu richten, da es sich “nur” um einen relativen Revisionsgrund (§ 337 StPO) handelt. Das Urteil ist zur Veröffentlichung in der amtlichen Sammlung vorgesehen.

Wir bedanken uns ganz herzlich bei Dr. Klaus Olschewski, der uns freundlicherweise einen Gastbeitrag zur Staatsanwaltsklausur im 2. Staatsexamen nebst Formularen zur Veröffentlichung überlassen hat.  Die Formulare finden sich im Beitrag an der jeweils relevanten Stelle zum downloaden und ausdrucken (PDF-Format).

Achtung: Der Aufbau von Anklageschrift und Abschlussverfügung kann von OLG-Bezirk zu OLG-Bezirk erheblich variieren! Der Beitrag bezieht sich auf den Bezirk des OLG Köln.

A. Einleitung

Teil der Prüfungsleistung im Rahmen der staatsanwaltlichen Aufgabenstellung im Assessorexamen ist die Fertigung einer praktischen Entscheidung. Dies wird i.d.R. auf den Entwurf einer Anklageschrift mit der dazugehörigen Abschlussverfügung hinauslaufen. Frühzeitig sollte der Examenskandidat daher Zeit bei der Examensvorbereitung dafür aufwenden, sich mit den entsprechenden „Formalitäten“ vertraut zu machen, steht ihm außerhalb von Bayern doch gerade kein Formularbuch in der Klausur zur Verfügung. Man sollte meinen, dass es nicht schwer fallen sollte, in der Ausbildungsliteratur entsprechende Hinweise zu finden. Tatsächlich gibt es mehr als genug Literatur, die hier ansetzt. Nach meinem Geschmack sind die dort zu lesenden Ausführungen jedoch vielfach zu umfangreich geraten und beschränken sich i.d.R. gerade nicht darauf, das für die Klausur notwendige Wissen zu vermitteln. Ihre Lektüre erfordert im Einzelfall zusätzliche Zeit, muss das klausurrelevante von dem für die Stationsarbeit notwendige Wissen erst noch abgegrenzt werden. Ohne vertiefte Klausurpraxis ist dies kaum zu leisten! Festzuhalten ist m.E. außerdem: Der Referendar braucht nicht die staatsanwaltliche Verfügungstechnik in all ihren Einzelheiten verstanden zu haben, um eine erfolgreiche Staatsanwaltsklausur zu fertigen. Handelt es sich bei der Klausuraufgabe um den „Standardfall“, dass nach dem Ergebnis der Begutachtung Anklage zu erheben ist, reicht es schlichtweg aus, mit dieser Konstellation sicher umgehen zu können; dies heißt insbesondere, in der Klausursituation die entsprechenden Formulare zu beherrschen und im Rahmen des prozessualen Gutachtens darlegen zu können, warum man zu dieser praktischen Entscheidung gelangt ist. Ansonsten gilt nach meiner Auffassung: Mut zur Lücke, um Zeit zur Wiederholung des materiellen Rechts zu gewinnen!

Für die erfolgreiche Bewältigung des praktischen Teils der staatsanwaltlichen Aufgabenstellung im Assessorexamen habe ich mich nach Durchsicht einiger Ausbildungsbücher letztendlich dazu entschieden, mir ein „eigenes“ Formularbuch anzulegen (dies ist schon deswegen ratsam, weil die Ausbildungsliteratur i.d.R. nicht alle regionalen Besonderheiten hinsichtlich der konkreten Umsetzung der praktischen Entscheidung berücksichtigen kann – hier gilt außerdem: frühzeitige Rücksprache mit dem kundigen AG-Leiter!). Orientiert habe ich mich dabei hinsichtlich der Muster für die Staatsanwaltsklausur an den Materialien meiner Arbeitsgemeinschaft bei der Staatsanwaltschaft Bonn. Unter B. und C. findet ihr die von mir erstellten Muster. Zudem habe ich das Buch von Kaiser / Bracker, Die Staatsanwaltsklausur im Assessorexamen, genutzt, welches ich sehr empfehlen kann. Es findet sich für die Examensvorbereitung m.E. keine echte Alternative auf dem Markt, obgleich auch der Umfang dieses Skripts (von knapp 150 Seiten), an der ein oder anderen Stelle ein eigenständiges Zusammenfassen erfordert, wenn man hieraus echten Nutzen ziehen will. Die Ausführungen zur formalen Fertigung von Anklageschrift und Abschlussverfügung sind jedoch bereits so gehalten, dass ich auf ein weiteres Zusammenfassen verzichten konnte. Dies gewährleistete für mich eine zeiteffiziente Hilfestellung. Auch auf die regionalen Unterschiede, die bei der Fertigung von Anklageschrift und Abschlussverfügung zu beachten sind, wird im Skript vielfach an entsprechender Stelle bereits hingewiesen.

Im Rahmen dieses Beitrags (unter D.) habe ich den Versuch unternommen, mein „System“, welches ich im Rahmen meiner Übungsklausuren entwickelt habe, um staatsanwaltliche Aufgabenstellungen in den Griff zu bekommen, im Ansatz für Euch aufzubereiten, um so eine Anregung zu geben, eine eigenständige Herangehensweise zu entwickeln, die den eigenen Gewohnheiten entspricht.

Abschließend möchte ich auf eine „Sonderkonstellation“, die Haftbefehlsklausur als staatsanwaltliche Aufgabenstellung, eingehen (unter E.), die sich bei allem „Mut zur Lücke“ jeder Kandidat einmal angesehen haben sollte, um keine „bösen Überraschungen“ zu erleben.

B. Abschlussverfügung

Das von mir im Rahmen meiner Examensvorbereitung erstellte Muster findet Ihr hier!

Hinweis zur Nutzung: Anmerkungen, die zum Verständnis des Formulars dienen, aber natürlich nichts im eigentlichen praktischen Entwurf zu suchen haben, wurden als solche kenntlich gemacht. Einige „Varianten“, die nicht in jeden Entwurf gehören, aber dennoch häufig aufzunehmen sind, habe ich in kursiver Schrift aufgenommen!

Um sich die wichtigsten Einzelheiten der Verfügungstechnik näher zu bringen, kann ich empfehlen, die Anmerkungen von Kaiser / Bracker, Die Staatsanwaltsklausur, 3. Auflage, 2011, S. 109 ff. durchzuarbeiten und ggf. die wichtigsten Dinge, die nicht sofort einleuchten, zu notieren.

C. Anklageschrift

Das von mir im Rahmen meiner Examensvorbereitung erstellte Muster findet Ihr hier!

Zur Nutzung gilt das bereits zur Nutzung des Formulars „Abschlussverfügung“ Gesagte.

Um sich die wichtigsten Einzelheiten des formalen Aufbaus einer Anklageschrift näher zu bringen, kann ich wiederum die Lektüre der Anmerkungen von Kaiser / Bracker, Die Staatsanwaltsklausur, 3. Auflage, 2011, S. 109 ff. ans Herz legen.

D. Vorschlag zur Anlegung eines „Merkzettels“ zur Bewältigung der Klausuraufgabe

I. Ausgangspunkt

Jeder Referendar wird spätestens in der Examensvorbereitung merken, dass gerade bei der Bewältigung staatsanwaltlicher Aufgabenstellungen ein erhebliches Zeitproblem besteht. Der Sachverhalt ist i.d.R. so umfangreich gestaltet, dass es schwer fällt, in fünf Stunden eine Musterlösung zu entwickeln und diese vollständig zu Papier zu bringen. Als „eigenständige Klausurleistung“ wird es nach Mitteilung vieler AG-Leiter, die mit der Korrekturpraxis vertraut sind, bereits angesehen, eine vollständige Klausur gefertigt zu haben; verwendet man zu viel Zeit für das A-Gutachten, kann es zu erheblichen Abzügen führen, wenn gar keine oder nur eine unvollständige Verfügung oder Anklage gefertigt wurden. In der Praxis wäre dies so nicht verwertbar, kann der Vorwurf lauten! Dies erfordert m.E. eine gewisse „Standardisierung“ der einzelnen Arbeitsschritte, um in der von Nervosität geprägten Klausursituation den Fall in den Griff zu bekommen und zugleich eine praxisgerechte Lösung zu entwickeln, die ja letztendlich gefordert wird. Hier sollte jeder Referendar ein eigenes „System“ entwickeln und dies einüben. Ziel sollte es sein, alle relevanten Informationen aus der Akte herauszufiltern und sofort zu notieren!

Man nehme zwei Din A4-Blätter, die man ­– sofern nach den Weisungen des jeweiligen LJPA zulässig – tackert oder mit einer Büroklammer verbindet und mit den entsprechenden Überschriften (A. Materielles Gutachten; B. Prozessuales Gutachten; C. Praktischer Teil) versieht, um dann in der jeweiligen Klausursituation bestimmte Daten und Fakten sofort einzutragen, wenn man sie bemerkt!

Zur Erläuterung bereits an dieser Stelle folgende Beispiele:

• Es empfiehlt sich in jeder Klausur zunächst den Bearbeitervermerk zu lesen. Ergibt sich aus diesem, dass von § 154a StPO Gebrauch gemacht werden kann, ist dies auf dem Merkzettel unter B. und C. zu notieren. Im prozessualen Gutachten ist dann darzustellen, in welchem Umfang und aus welchen Gründen eine Beschränkung der Strafverfolgung zweckmäßig erscheint. In der Verfügung ist die Beschränkung nach § 154a StPO aufzunehmen und kurz zu begründen. In der Anklageschrift ist die Tatsache der Beschränkung kenntlich zu machen.
• In der Akte findet sich ein Verweis darauf, dass sich der Beschuldigte bereits in Haft aufgrund eines Haftbefehls befindet. Unter B. kann beispielsweise notiert werden: Haftgründe?; Antrag auf Haftfortdauer?; Haftprüfungstermine ausrechen!; Pflichtverteidiger! Unter C. könnte vermerkt werden: Vfg.: Haft! Sofort!; Antrag Pflichtverteidiger; Anklageschrift: Haft! Sofort!; HPT!; Daten vorläufige Festnahme + Haftbefehl; Antrag Haftfortdauer!

II. Erste Seite (ggf. mit Rückseite): Materiell-rechtliches Gutachten / A-Gutachten

1. Arbeitsziel

Knappe und möglichst chronologische Auswertung des Sachverhalts, um so die wesentlichen Daten für die Niederschrift vorzubereiten und in der Hektik nicht mehr in der Klausurakte blättern zu müssen und so wichtige Zeit zu verschenken! Dies erfordert zwar zusätzliche Zeit am Anfang der Klausur und durchaus Mut, da letztendlich „bloß“ die Akte zusammengefasst wird, während andere Kandidaten bereits an der Lösung feilen. Dies dient jedoch der eigenen Durchdringung des Sachverhalts und spart Zeit bei der Ausformulierung des praktischen Teils, der in der Regel am Ende der Klausur oftmals gar in den letzten Minuten gefertigt wird. Es bietet sich an, in zwei Schritten vorzugehen: Zusammenfassung des Sachverhalts + „Brainstorming“ hinsichtlich der rechtlichen Probleme. Wer es mag, benutzt zwei verschieden farbige Stifte, um so noch besseren Überblick zu behalten! Vor der Niederschrift kann ein kurzer Blick auf die Übersicht zur Kontrolle dienen, ob in der eigenen Lösung alle Probleme behandelt werden, auf die der Sachverhalt angelegt ist.

2. Beispiel

1. Anzeige des [NAME] v. [DATUM]:

[Herausfiltern der strafrechtlich relevanten Handlungen]

[Beweismöglichkeiten notieren]

[Delikte notieren, die voraussichtlich zu prüfen sind!]

2. Zeugenvernehmung des [NAME]

[Herausfiltern der wesentlichen Aussagen + Brainstorming, bei welchem Prüfungspunkt in der materiellrechtlichen Begutachtung zu problematisieren!]

[Verwertbarkeit + sonstige strafprozessuale Probleme?]

3. Beschuldigtenvernehmung

[Herausfiltern der wesentlichen Aussagen + Brainstorming, bei welchem Prüfungspunkt in der materiellrechtlichen Begutachtung zu problematisieren!]

[Verwertbarkeit + sonstige strafprozessuale Probleme?]

III. Zweite Seite – vorne: Prozessuales Gutachten / B-Gutachten

1. Arbeitsziel

Auch hier gilt die Vorgabe, sich auf das Wesentliche zu beschränken. Mit fortgeschrittener Übung merkt man, welche Informationen im Sachverhalt wichtig sind, welche Themenkreise in fast jeder Klausur anzusprechen sind und bei welchen Fragestellungen und immer wiederkehrenden Problemkreisen man aufgrund individueller Schwächen zu Fehlern neigt. Hilfestellung bieten insoweit die guten Ausführungen von Kaiser / Bracker, Die Staatsanwaltsklausur, 2011, S. 73 ff., die ich nochmals „eingedampft“ habe. Empfehlenswert ist außerdem der Beitrag von Hamdi / Möller, JuS 2011, 324 ff.

2. Typische „Merkposten“

Im Folgenden findet ihr als Anregung für die Erstellung eigener Übersichten einen „kleinen“ Auszug meiner Übersichten, die in fast jeder Staatsanwaltsklausur hilfreich sein können:

a)  Zuständiges Gericht in sachlicher Hinsicht (bzgl. der örtlichen Zuständigkeit reicht i.d.R. ein knapper Verweis auf § 7 StPO!)

• Verbrechen? = kein Strafrichter!
• Vorstrafen laut BZR-Auszug notieren! = bei Straferwartung einbauen!
• minder schwerer Fall einschlägig?

b)         Teileinstellung i.S.d. § 170 II StPO

•  eigenständige prozessuale Tat betroffen?
• Bescheidung i.S.d. § 171 StPO erforderlich?

c)         Beschränkung nach § 154a StPO

• Nach den gängigen Bearbeitervermerken in NRW zumeist möglich!
• Sofort nach Lesen des Bearbeitervermerks notieren, um von § 154a StPO auch Gebrauch zu machen! Dies „verschlankt“ die Anklageschrift, da Zeit bei der Formulierung des Abstraktums gewonnen wird, und zeigt dem Korrektor praktisches Verständnis.

d)         Untersuchungshaft, §§ 112 ff. StPO

•  Welcher Haftgrund ist einschlägig?

• „Sonderkonstellation“: Beschuldigter ist bereits in Haft!
  • Haftfortdauer?
  • Mitteilung von Anklageerhebung an Haftrichter!
  • Pflichtverteidiger!

• Fristen der §§ 120, 121 StPO berechnen!

e)          Pflichtverteidiger, § 140 StPO

•  i.d.R: Verbrechen oder Haft?

f)         MiStra

Wichtigste „Hausnummern“ der MiStra, von denen man gehört haben sollte:

• Nr. 13: Bewährung
• Nr. 15, 16: Beamte
• Nr. 32: Jugendlicher
• Nr. 42: Ausländer
• Nr. 43: JVA
• Nr. 45: Straßenverkehr

g)         Vorläufige Entziehung der Fahrerlaubnis

• Alkoholfahrt?
• verkehrsspezifische Anlasstat?

IV. Zweite Seite – hinten: Praktischer Teil

1.         Arbeitsziel

Hier gilt nach meiner Methode wiederum: Umfangreichere Vorarbeiten zu Beginn der Klausur, während andere teilweise schon mit der Niederschrift beginnen, um so unnötiger Hektik bei der Ausformulierung des praktischen Teils vorzubeugen.

2. Abschlussverfügung

Typische Daten und Fakten, die im Klausursachverhalt „versteckt“ und beim Durchlesen sofort an dieser Stelle einzutragen sind, wenn sie der Klausurbearbeiter bemerkt:

a)         Aktenzeichen notieren!

b)         Datum der Abschlussverfügung notieren!

c)         Anzeigender = Verletzter i.S.d. § 171 StPO? Notieren, um an möglichen Einstellungsbescheid zu denken!

d)         § 154 a StPO nach Bearbeitervermerk möglich? Auch an dieser Stelle notieren, um in der Abschlussverfügung diesen Punkt nicht zu vergessen!

e)         Weitere typische Konstellationen erkennen, die bei der Formulierung der Verfügung zu beachten sind, erkennen und sofort notieren; Beispiele:

• Haftbefehlsantrag? = Haft! Sofort! + Antrag in Verfügung!
• Pflichtverteidiger? = Antrag in Verfügung!
• vorläufige Entziehung der Fahrerlaubnis? = Antrag in Verfügung!
• Bewährung, Beamter, Jugendlicher, Ausländer, bereits in JVA, Straßenverkehr? = MiStra!

3. Anklageschrift

a)         Aktenzeichen und Datum finden sich bereits bei der Abschlussverfügung!

b)         Haftbefehl? = „Haft! HPT gem. §§ 120, 121 StPO!“ oder: „Haft in anderer Sache“

c)         Ausländer? = „Ausländerrechtliche Schutzvorschriften beachten!“

d)         „Jugendlicher“ oder „Heranwachsender“? = Notieren!

e)         gesetzlicher Vertreter? = Notieren!

f)          Verteidiger? = Notieren!

g)         Bereits vorläufig festgenommen und in Haft? = Notieren!

h)         § 154 a StPO zugelassen? = Notieren!

i)          Mehrere Angeschuldigte? = Aufbau: I. und II.!

j)          §§ 69, 69a StGB denkbar? = vorsorglich notieren!

k)         Einziehung oder Verfall denkbar? vorsorglich notieren!

l)          Strafantrag gestellt? = Notieren!

D. Sonderkonstellation:  „Die Haftbefehlsklausur“

Abschließend einige wenige Worte zur sog. „Haftbefehlsklausur“:

I.d.R. wird das LJPA schon im Bearbeitervermerk deutliche „Hinweise“ erteilen, dass keine „klassische“ Abschlussverfügung mit Anklageschrift, sondern vielmehr im Kern zu begutachten ist, ob ein Haftbefehl zu beantragen ist. Daran anknüpfend sollte im A-Gutachten keinesfalls der hinreichende Tatverdacht geprüft, sondern vielmehr der dringende Tatverdacht gemäß § 112 I 1 StPO als Anknüpfungspunkt gewählt werden. Dies sollte – sei es für den Praktiker auch noch so „trivial“ – m.E. unbedingt klargestellt werden! Damit dringender Tatverdacht gegeben ist, muss die Wahrscheinlichkeit groß sein, dass der Beschuldigte Täter oder Teilnehmer einer Straftat ist (Meyer-Goßner, StPO, § 112 Rn. 5). Der BGH führte hierzu aus (BGH, Beschl. v. 6. 4. 1979 – 1 BJs 205/78/StB 16/7):

Dringender Tatverdacht verlangt nicht die Prognose, dass eine Verurteilung wahrscheinlich ist, es genügt vielmehr, wenn aufgrund des bisherigen Ermittlungsergebnisses in seiner Gesamtheit die Wahrscheinlichkeit groß ist, dass der Verfolgte sich schuldig gemacht hat.

An diesem Maßstab ist die Prüfung im A-Gutachten zu orientieren. Die typischen Problemfelder unterscheiden sich im Übrigen nicht von den Fragestellungen, die im A-Gutachten der „klassischen“ Anklageklausur zu beantworten sind.

Im B-Gutachten ist dann u.a. „in aller Breite“ zu prüfen, ob die Voraussetzungen der §§ 112 ff. StPO vorliegen; unbedingt enthalten sein sollten Ausführungen zu Haftgrund und Verhältnismäßigkeit, wird der Sachverhalt i.d.R. einige Daten enthalten, die es „einzubauen“ gilt; hinsichtlich der Zuständigkeit ist § 125 I u. II StPO zu beachten: Die sachliche Zuständigkeit liegt bis zur Anklageerhebung beim Amtsgericht, in dessen Bezirk ein Gerichtsstand begründet ist oder sich der Beschuldigte aufhält.

Besonderes Augenmerk ist in dieser Klausursituation sodann auf die Formulierung der praktischen Entscheidung zu legen, die doch vom „gewohnten Muster“ der Anklageklausur erheblich abweicht. Es ist „nur“ eine Verfügung zu fertigen, in welche der Haftbefehlsantrag „eingearbeitet“ wird.

Das von mir im Rahmen meiner Examensvorbereitung erstellte Muster findet Ihr hier!

Viel Erfolg bei den Klausuren!

Das BVerfG entschied mit Beschluss v. 12.10.2011 (Az. 2 BvR 236/08, 2 BvR 237/08, 2 BvR 422/08), dass die Neuregelung der Telekommunikationsüberwachung in der StPO  mit dem Grundgesetz im Einklang steht. Durch das Gesetz wurde u.a. die Regelungen des § 101a StPO reformiert. Des Weiteren wurde der neue § 160a StPO eingefügt, wonach bestimmte Ermittlungsmaßnahmen unzulässig sind und Beweisverwertungsverbote nach sich ziehen können. Das BVerfG stellte insbesondere fest, dass die letztgenannte Vorschrift des § 160a StPO  weder gegen Art. 3 Abs. 1 GG, noch gegen das Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung oder Art. 12 Abs. 1 GG (Berufsfreiheit) verstoße.

Verfassungsmäßigkeit der Eingriffsnormen

Die Ausführungen des BVerfG zur Verfassungsmäßigkeit strafprozessualer Ermächtigungsgrundlagen sind ein alter Hut. Letztlich gilt es lediglich die einschlägigen Schutzbereiche zu definieren und im Rahmen der Verhältnismäßigkeit einen schonenden Ausgleich zwischen dem Strafverfolgungsinteresse des Staates und der Allgemeinheit einerseits mit den einzelnen Rechtspositionen des Individuums zu erzielen. Da ersteres im Falle besonders schwerer Straftaten besonders hoch ist, sind im Regelfall auch intensivere Maßnahmen zulässig. Da sich im Hinblick auf eine solche Prüfung keine großen Besonderheiten ergeben, eignet sich das Urteil des BVerfG in dieser Hinsicht nicht besonders für Klausuren. Für die mündliche Prüfung erscheint es hingegen ratsam, sich den Volltext des Urteils zumindest kurz zu Gemüte zu führen.

Der neue § 160a StPO

Im Hinblick auf § 160a StPO galt es insbesondere den Gleichheitssatz des Art 3 Abs. 1 GG zu diskutieren. Es konnte im vorliegenden Fall nämlich eine Ungleichbehandlung der in § 160a Abs. 1 StPO und Abs. 2 genannten Personengruppen vorliegen, da nur für erstere besondere Ermittlungsverbote etc. gelten. Im Ergebnis stellte das BVerfG jedoch fest, dass der Gesetzgeber nicht verpflichtet sei, den Anwendungsbereich des absoluten Beweiserhebungs- und Verwendungsverbotes des § 160a Abs. 1 StPO auch auf die in Abs. 2 StPO genannten Personengruppen zu erstrecken. Eine Begrenzung des absoluten Verbots auf eine begrenzte Zahl an Ausnahmefällen trage dem Gebot der effektiven Strafverfolgung ausreichend Rechnung.

Ansonsten sei an dieser Stelle angemerkt, dass die Vorschrift des § 160a Abs. 1 StPO sich vielleicht nicht zwingend als erste Wahl für verfassungsrechtliche Klausuren aufdrängt. Als Zusatzproblem in einer strafrechtlichen Klausur kann die neue Norm jedoch optimal abgeprüft werden.

Zitiergebot

Für die Klausuren interessanter sind die Ausführungen des BVerfG zum Zitiergebot nach Art. 19 Abs. 1 Satz 2 GG. Das Gericht führt aus, dass die infrage stehenden Vorschriften der StPO in Art. 10 GG und Art. 13 GG eingreifen, so dass das Zitiergebot grundsätzlich zu befolgen sei. In diesem Fall war es allerdings so, dass die Neuregelung gegenüber der Vorgängerregelung lediglich eine unerhebliche Gesetzesänderung darstellte. In einem solchen Fall bestehe keine Zitierpflicht.

Derartiges Inselwissen wird oftmals in Klausuren für das erste Staatsexamen eingebaut, um der Klausur noch ein Extraproblem zu bescheren. Da das Zitiergebot mit dieser Entscheidung wieder an Aktualität gewonnen hat, sei euch für einen ausführlicheren Überblick über die Problemkreise zudem unser einschlägiger Beitrag zu diesem Thema ans Herz gelegt.

Der BGH hat gestern eine grundlegende Entscheidung zur Auslegung des 221 StGB verffentlicht (Beschl. v. 19.10.2011 – 1 StR 233/11). Zum Einstieg zunächst der amtliche Leitsatz:

Aussetzung durch Im Stich lassen ist stets ein Unterlassungsdelikt; eine Strafrahmenmilderung gemäß § 13 Abs. 2 StGB ist nicht möglich, auch nicht, wenn der Täter durch die Tat den Tod des Opfers verursacht (§ 221 Abs. 3 StGB).

I. Sachverhalt

Dem Beschluss lag folgender Sachverhalt zugrunde: Der Angeklagte lebte mit seiner Freundin, dem späteren Opfer, zusammen in einer Wohnung. Er hatte für das Opfer – wie sich der 1. Senat ausdrückt – “Verantwortung übernommen”. Der Angeklagte fand einen Slip der Frau bei einem weiteren Mitbewohner. Daraufhin kam es zu einem Streit zwischen dem Angeklagten und dem Opfer. Aus ungeklärter Ursache stürzte das Opfer gegen 2:35 Uhr über die Brüstung des Balkons der Wohnung. Die Frau konnte sich festhalten und rief nach dem Angeklagten, der ihr helfen möge. Nachbarn bekundeten, dass darauf mit Gelächter geantwortet wurde. Der Angeklagte erkannte, dass die Frau sich nicht alleine würde retten können. Er verließ die Wohnung, obwohl es ihm ohne Weiteres möglich gewesen wäre, das Opfer zu retten. Das Opfer verlor kurz davor, währenddessen oder kurz danach - dies war nicht aufzuklären - den Halt, stürzte ab und war auf der Stelle tot. Das Landgericht verneinte den Tötungsvorsatz und verurteilte den Angeklagten nach  §§ 221 Abs. 1 Nr. 2, 221 Abs. 3 StGB wegen Aussetzung mit Todesfolge durch “im Stich lassen” . Die Revision rügte unter anderem, dass das Landgericht nicht beantwortet habe, ob der Angeklagte den Tatbestand durch Tun oder durch Unterlassen verwirklicht habe und dass es deshalb die Möglichkeit einer Strafmilderung nach § 13 Abs. 2 StGB nicht bedacht habe.

II. Entscheidung

Der 1. Senat verwirft die Revision als unbegründet. Es komme nicht darauf an, wann der Angeklagte die Wohnung genau verlassen habe, weil dies für die Frage der Strafbarkeit und den Strafrahmen unbeachtlich sei. Denn ein “im Stich lassen” könne ausschließlich durch Unterlassen begangen werden. § 221 Abs. 1 Nr. 2 StGB sei ein echtes Unterlassungsdelikt. Auf diese sei  § 13  StGB nicht anzuwenden. Nichts anderes könne für die Qualifikation des  § 221 Abs. 3 StGB gelten, die auf dem Grundtatbestand aufbaue. Hier der relevante Auszug aus den Entscheidungsgründen:

(2) Der Senat hält § 221 Abs. 1 Nr. 2 StGB für ein Unterlassungsdelikt. Das Verlassen des Opfers ist – anders als nach der früheren Gesetzeslage (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 30. September 1991 – 1 StR 339/91, BGHSt 38, 78 ff.) – nur noch ein faktischer Anwendungsfall, aber kein gesetzlicher Unterfall des Im-Stich-Lassens. Dass der Täter die gebotene Handlung deshalb nicht vornimmt, weil er den Ort, an dem er handeln müsste, verlässt, ändert nichts an dem grundsätzlichen Rechtscharakter der Tat (vgl. Neumann, aaO). Letztlich ist bei der Bewertung von Verhaltensweisen unter dem Blickwinkel, ob strafbares Tun oder strafbares Unterlassen vorliegt, darauf abzustellen, worin der “Schwerpunkt der Vorwerfbarkeit” liegt (st. Rspr., vgl. BGH (GrSSt), Beschluss vom 17. Februar 1954 – GSSt 3/53, BGHSt 6, 46, 59; BGH, Urteil vom 1. Feb-ruar 2005 – 1 StR 422/04, BGH NStZ 2005, 446, 447; BGH, Urteil vom 12. Juli 2005 – 1 StR 65/05, NStZ-RR 2006, 174, 175; w. Nachw., auch für die anderen Auffassungen, bei Wielant, aaO, S. 156 Fußn. 379). Dieser liegt darin, dass der Täter die gebotene Hilfeleistung unterlässt, ohne dass es darauf ankommt, ob er sich (zusätzlich) entfernt.

c) Ob § 13 StGB anwendbar und damit auch (fakultativ) eine Strafrahmenmilderung gemäß § 13 Abs. 2 StGB möglich ist, richtet sich danach, ob ein “echtes” oder “unechtes” Unterlassungsdelikt vorliegt. Für “echte” Unterlassungsdelikte gilt § 13 StGB nicht (vgl. zusammenfassend Fischer, StGB, 58. Aufl., § 13 Rn. 3 mwN). “Echte” Unterlassungsdelikte müssen keinen Taterfolg aufweisen (vgl. BGH, Urteil vom 16. Mai 1960 – 2 StR 65/60, BGHSt 14, 280, 281; BayObLG, Beschluss vom 22. Januar 1990 – RReg 1 St/5/90, NJW 1990, 1861; Fischer, aaO, vor § 13 Rn. 16). So verhält es sich letztlich hier. Das pflichtwidrige Garantenverhalten führt im Rahmen von § 221 Abs. 1 Nr. 2 StGB nicht zu einer Verantwortlichkeit für den daraus resultierenden Verletzungserfolg, sondern zur strafrechtlichen Haftung für die nicht abgewendete konkrete Gefahr (Küper, aaO, 58 f.). Ist aber aus diesen Gründen § 221 Abs. 1 Nr. 2 StGB echtes Unterlassungsdelikt, sodass § 13 StGB nicht anwendbar ist (so auch die überwiegende Meinung in der Fachliteratur, vgl. zusammenfassend Wielant, aaO, S. 398 mwN in Fußn. 1459, auch für gegenteilige Auffassungen), kann für den hierauf aufbauenden Qualifikationstatbestand des § 221 Abs. 3 StGB nichts anderes gelten.

III. Bewertung

Wie so oft im Strafrecht lässt sich auch über diese Entscheidung vortrefflich streiten. Ich will mich hier nur auf einen Punkt beschränken, nämlich die Aussage, § 221 Abs. 1 Nr. 2 StGB sei ein echtes Unterlassungsdelikt.

Diese Aussage ist in zweierlei Hinsicht angreifbar: Erstens ist nicht eindeutig, dass § 221 Abs. 1 Nr. 2 StGB nur durch Unterlassen verwirklicht werden kann. Der Wortlaut (“im Stich läßt”) lässt auch eine andere Interpretation zu. Der 1. Senat betont zwar, ein aktives Sich-Entfernen habe neben der unterbleibenden Hilfeleistung keine weitere Bedeutung.  Dem kann man mit der Erwägung zustimmen, dass der “Schwerpunkt der Vorwerfbarkeit”  darin besteht, nicht geholfen zu haben, obwohl dem Täter dies möglich und zumutbar war. Ich habe allerdings Zweifel, ob dieser Einwand stets und in jedem denkbaren Sachverhalt eingreift. Wo liegt der Schwerpunkt der Vorwerfbarkeit, wenn der Täter aktiv eine Gefahrenquelle schafft und er das Opfer dann bei Eintritt der Gefahr nicht rettet? So lag es hier, wenn der Angeklagte das Opfer über die Brüstung stieß (dann läge hier allerdings auch ein Totschlag/Mord vor, der nach der BGH-Rechtsprechung die Aussetzung konsumiert).

Unterstellt man, dass es sich bei  § 221 Abs. 1 Nr. 2 StGB um einen Tatbestand handelt, der nur durch Unterlassen verwirklicht werden kann, stellt sich zweitens die Frage, ob es sich um ein echtes oder ein unechtes Unterlassungsdelikt handelt. ”Echte” Unterlassungsdelikte sind nach Ansicht des 1. Senats solche, die keinen Taterfolg aufweisen müssen.  § 221 Abs. 1 Nr. 2 StGB verlangt nun, dass der Täter das Opfer durch das “im Stich lassen”  der Gefahr des Todes oder einer schweren Gesundheitsschädigung aussetzt.  Überwiegend wird angenommen, es bedürfe hierfür einer konkreten Gefahr. Der Nichteintritt des Todes etc. dürfe nur noch vom für den Täter nicht mehr beherrschbaren Zufall abhängen. Handelt es sich bei einer derart eng verstandenen konkreten Gefahr nicht um einen Erfolg? Ein Teil der Literatur schlägt die konkreten Gefährdungsdelikte jedenfalls den Erfolgsdelikten zu (z.B. Lackner/Kühl, StGB, 27. Aufl. 2011, Vor  § 13 Rn. 32 m.w.N.).

IV. Examensrelevanz

Mit dem Beschluss positioniert der 1. Senat sich in einigen sehr umstrittenen, grundlegenden Fragen. Die Entscheidung ist deshalb zur Veröffentlichung in der amtlichen Sammlung vorgesehen. Ich empfehle sie sowohl Studenten als auch Referendaren nachdrücklich zur Lektüre. Referendare sollten dabei zusätzlich die Ausführungen zur Strafzumessung beachten, die ich hier weggelassen habe.

Die LTO berichtet über einen interessanten Problemkreis, der sich auch für Examensprüfungen eignet. In der Sache ging es um ein Verfahren vor dem LG Mannheim, bei dem durch den vorsitzenden Richter ein Twitterverbot als Maßnahme i.S.v. §§ 176 ff. GVG verhängt wurde. Der verlinkte Beitrag behandelt die infrage stehenden Gesichtspunkte umfassend und kommt zu dem Ergebnis, dass sitzungspolizeiliche Anordnungen, die das Schreiben von Twitter-Meldungen untersagen, rechtlich kaum haltbar wären. Um Wiederholungen zu vermeiden verweise ich der Einfachheit halber auf den oben verlinkten Artikel, der meiner Ansicht nach gut begründet ist.

Gestern hat die Staatsanwaltschaft Hof die Ermittlungen gegen den ehemaligen Verteidigungsminister Guttenberg wegen der Plagiate in seiner Dissertation nach § 153a StPO eingestellt (Bericht von beck-online v. 23.11.2011).

I. Materiell-rechtliche Probleme

• Urheberrechtsverletzungen: Der Tatbestand des § 106 Abs. 1 UrhG ist wohl erfüllt. Jedenfalls die Staatsanwaltschaft Hof ging hiervon aus.

§ 106 UrhG Unerlaubte Verwertung urheberrechtlich geschützter Werke:

(1) Wer in anderen als den gesetzlich zugelassenen Fällen ohne Einwilligung des Berechtigten ein Werk oder eine Bearbeitung oder Umgestaltung eines Werkes vervielfältigt, verbreitet oder öffentlich wiedergibt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.
(2) Der Versuch ist strafbar.

• Möglicherweise § 263 Abs. 1 StGB (Betrug) gegenüber dem Deutschen Bundestag durch Nutzung dessen wissenschaftlichen Dienstes für private Zwecke. Hier fehlt es wohl vor allem am Schaden.
• Möglicherweise § 266 Abs. 1 StGB (Untreue) durch dieselbe Handlung. Insofern ist jedoch schon das Vorliegen einer Vermögensbetreuungspflicht (nach h.M. für beide Tatvarianten erforderlich) mehr als fraglich.
• §§ 267, 274 StGB (Urkundenfälschung, Unterdrückung von Urkunden): Schützen nicht die inhaltliche Richtigkeit.
• Amtsanmaßung (§ 132a StGB): Der Titel war wirksam verliehen, daher durfte Guttenberg ihn auch führen.

In der Prüfung ist insofern in erster Linie Problembewußtsein und dann eigenständige Argumentation gefragt. Zu den materiell-rechtlichen Problemen ausführlicher unser Artikel: “Noch einmal aus aktuellem Anlass: Strafbarkeit bei plagiierten Dissertation” und, insbesondere zum Betrug und der zivilrechtlichen Seite “Plagiat in der Dissertation von Bundesverteidigungsminister zu Guttenberg – rechtliche Implikationen und andere interessante Fälle“.

II. Die Einstellung nach § 153a StPO

Vorliegend hat die Staatsanwaltschaft das Verfahren nach § 153a StPO gegen Zahlung von 20.000€ an die Deutsche Kinderkrebshilfe eingestellt. Die Einstellung nach § 153a StPO ist ein in der Praxis häufiges Mittel, wenn eine Einstellung nach § 153 StPO wegen geringer Schuld (und fehlendem öffentlichen Interesse) nicht mehr in Betracht kommt.

§ 153a StPO geht in zweierlei Hinsicht über § 153 StPO hinaus, nämlich sowohl hinsichtlich des Grades der Schuld wie auch hinsichtlich des öffentlichen Interesses an der Strafverfolgung: Während § 153 StPO eine Einstellung nur zulässt, wenn die Schuld Täters “gering” ist UND KEIN öffentliches Interesse an der Strafverfolgung besteht, ermöglicht § 153a StPO eine Einstellung “soweit die Schuld des Täters nicht entgegensteht” – also bei einem höheren Maß an Schuld. Außerdem trotz eines zunächst bestehenden öffentlichen Interesses an der Strafverfolgung eingestellt werden, soweit dieses durch Auflagen nach § 153a Abs. 1 S. 2 StPO beseitigt wurde.

§ 153a  [Einstellung des Verfahrens bei Erfüllung von Auflagen und Weisungen]
Mit Zustimmung des für die Eröffnung des Hauptverfahrens zuständigen Gerichts und des Beschuldigten kann die Staatsanwaltschaft bei einem Vergehen vorläufig von der Erhebung der öffentlichen Klage absehen und zugleich dem Beschuldigten Auflagen und Weisungen erteilen, wenn diese geeignet sind, das öffentliche Interesse an der Strafverfolgung zu beseitigen, und die Schwere der Schuld nicht entgegensteht. [...]

Vorliegend ist die Schwere der Schuld sicherlich kein Einstellunghindernis: Insgesamt ist der wirtschaftliche Schaden durch die sicher erfüllten Urheberrechtsverletzungen als gering zu bewerten und zu Guttenberg ist Ersttäter. Bei der Beurteilung der Schuld kann man durchaus auch einbeziehen, dass in der wissenschaftlichen Praxis “Plagiate” wenn nicht stillschweigend hingenommen, so doch kaum verfolgt wurden. Wenn man sich vor Auge hält, dass auch Verkehrsdelikte mit Personenschaden und sogar Fälle fahrlässiger Tötung unter § 153a StPO fallen können, ist die Schuld zu Guttenbergs sicherlich am unteren Rande anzusiedeln. Dazu und allgemein zu der Schwere der Schuld vgl. Beck’scherOK-StPO/Beukelmann, § 153a Rn. 12ff.).

Problematisch ist jedoch, ob das öffentliche Interesse an der Strafverfolgung beseitigt werden kann. Zunächst ist im Falle zu Guttenbergs vor allem zu klären, wonach sich dieses Interesse bemisst: Geht es nur um “die Tat als solche” oder dürfen auch Gründe aus seiner Person, und hier insbesondere seine Stellung im öffentlichen Leben einbezogen werden?

Die wohl überwiegende Meinung bejaht letzteres – bei einem Prominenten kann daher wegen der Vorbildfunktion ein (größeres) öffentliches Interesse an der Strafverfolgung zu bejahen sein als bei einer unbekannten Person (vgl. KarlsruherKo-StPO/Schoreit, § 153 Rn. 23 m.w.N.). Insbesondere soll das bei “politischen Verwerfungen” gelten (KarlsruherKo-StPO/Schoreit, § 153 Rn. 25 m.w.N). Die Gegenansicht dagegen möchte Gründe, die in der Person des Täters liegen eher ausblenden (etwa Löwe/Rosenberg/BeulkeStPO § 153 Rn. 33). Ein bloßes Interesse der Medien an dem Fall reicht jedenfalls nicht (LG Bonn NStZ 2001, 375).

Letztlich muss man sich hier eine eigene Meinung bilden. Ich halte eine vermittelnde Ansicht für richtig: Der Sinn der Strafverfolgung ist es sicherlich nicht, ein Informationsinteresse der Öffentlichkeit zu befriedigen, sondern sollte sich nach general- oder spezialpräventiven Gesichtspunkten richten. Denn letztlich dient die Strafverfolgung den gleichen Zwecken wie die Strafe selbst. Im Rahmen dieser kann dann durchaus die Vorbildfunktion des Prominenten einbezogen werden.

Das gilt insbesondere im Falle zu Guttenbergs, der sich auf der politischen Bühne mit dem Ruf der Integrität zu profilieren suchte. Stellt sich heraus, dass diese Fassade unrichtig war, liegt der Gedanke, dass auch andere diesem negativen Vorbild folgen würden, nicht fern. Es bestand also durchaus ein öffentliches Interesse an der Strafverfolgung.

Ob dieses durch die Auflage in Höhe von 20.000€ beseitigt wurde, mag man diskutieren. Dort heißt es bei Beck’scherOK-StPO/Beukelmann, § 153a Rn. 17ff: Für die Einstellung spricht,

“[...] wenn die langwierige Durchführung des Verfahrens durch mehrere Instanzen nicht mehr im Verhältnis zur Tat oder zum Schutzgehalt und damit auch zur eventuellen Höhe der Strafe stünde, eine verständliche Motivlage des Beschuldigten, seine fehlende kriminelle Vorbelastung und seine Person als solches, eine fehlende Wiederholungsgefahr, Bemühung um Schadenswiedergutmachung und geringe Tatfolgen”.

Ich denke im Ergebnis sind 20.000 € gut vertretbar. Es ist sicherlich eine recht hohe Summe im Verhältnis zu den eingetretenen Schäden. Damit wird dann dem aus der Person des Ex-Verteidigungsminister fließenden höheren öffentlichen Intersse genügt.

Das OLG Celle (1 Ws 355/11 – Beschl. v. 13.09.2011) hat vor kurzem eine examensrelevante Entscheidung veröffentlicht. Insbesondere für den Vortrag im Strafrecht könnte der Fall auf Grund seiner Schwerpunktsetzung eine gute Grundlage bilden.

Sachverhalt
K und A beschließen, gemeinsam die Pizzeria des J um die etwas Bargeld zu erleichtern. Die M, Freundin des K, will ihnen dabei helfen, da sie als Kellnerin dort angestellt und als einzige für die Kasse verantwortlich ist. Wie verabredet, lässt sie entgegen der Anweisungen des J am Tattag die Tür zum Ladenlokal ab 23:25 Uhr unverschlossen. Kurz darauf stürmen K und A. Der Angestellte G ist in diesem Moment mit dem Zählen der Tageseinnahmen beschäftigt. G hatte sich diesmal bereit erklärt, der M dabei zu helfen, damit beide „früh Schluss machen“ können. M hatte kurz zuvor angekündigt, sie müsse „dringend telefonieren“, und war dann in die Küche entschwunden.

A gelingt es den völlig überraschten G zu überwältigen. Sodann fixiert er G auf dem Boden und hält ihm ein Messer an den Hals. M hält sich während der ganzen Zeit im Küchenbereich auf. Nachdem K die Tageseinnahmen an sich genommen hat, ergreifen A und K die Flucht. M gibt sich später bei der Polizei als Opfer aus.

Einverständnis des Inhabers des übergeordneten Mitgewahrsams ausreichend
Zur BGH-Rechtsprechung im Allgemeinen führt das OLG aus:

Richtig ist zwar, dass nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ein Angestellter, der allein eine Kasse zu verwalten und über ihren Inhalt abzurechnen hat, in aller Regel Alleingewahrsam am Kasseninhalt hat. Allerdings hat der Bundesgerichtshof in diesen Entscheidungen jeweils den Gewahrsam des Angestellten im Verhältnis zu dem während der Taten nicht anwesenden – Dienstherren gewürdigt und hierzu ausgeführt, dass allein das „generelle Kontroll- und Weisungsrecht des Dienstherrn nicht ohne weiteres dessen Mitgewahrsam“ begründet. Darum geht es hier indes nicht. Fragen des Gewahrsams sind immer nach den Umständen des einzelnen Falles und den Anschauungen des Verkehrs oder des täglichen Lebens zu beantworten (BGHSt 16, 271; 22, 182; 23, 255; Fischer aaO m.w.N.). Dementsprechend hat der Bundesgerichtshof auch in den oben genannten Entscheidungen zum Alleingewahrsam des Kassierers zugleich ausgeführt, dass dieser nur „vorbehaltlich besonderer Fallgestaltungen“ bzw. „in aller Regel“ anzunehmen ist. So hat der Bundesgerichtshof etwa in einem Fall den Alleingewahrsam einer Kassiererin verneint, weil ein anderer Angestellter mit ihr ständig in einem kleinen Büro zusammen war und er tagsüber eine starke Einwirkungsmöglichkeit auf die Kasse hatte (BGHSt 8, 273).

Die Vorinstanz hatte hier noch Alleingewahrsam der M an dem Kasseninhalt angenommen und damit eine Wegnahme bei G verneint. Das OLG Celle kommt zum gleichen Ergebnis, aber mit einer anderen Begründung: Im Verhältnis zum Dritten J, bei dem die Vermögensschädigung eintritt, ist sie alleinige Gewahrsamsinhaberin, da sie als einzige für die Kasse zuständig ist. G habe insofern nur untergeordneten, M übergeordneten Mitgewahrsam. Das Einverständnis der M zur Entnahme des Geldes durch A wirke aber auch hinsichtlich des untergeordneten Mitgewahrsams des G, der die superiore Position der M kenne und akzeptiere. Daran ändere auch nichts, wenn zum Zeitpunkt der Tat der G ausnahmsweise die alleinige Kontrolle über die Kasse hat.

 Eine besondere Fallgestaltung liegt auch hier vor. Denn der Zeuge G. hat glaubhaft bekundet, dass er zum Tatzeitpunkt gerade dabei war, der Angeklagten M. beim Zählen der Tageseinnahmen zu helfen, indem er das Münzgeld in den Zählkasten einsortierte, während diese telefonierte. Damit übte er zumindest über einen Teil der Tageseinnahmen willentlich die tatsächliche Sachherrschaft aus. Er hielt die Münzen in den Händen und veränderte zielgerichtet ihren Ablageort. Anders als in den vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fällen lag hier also im Tatzeitpunkt gerade keine ausschließliche Einwirkungsmöglichkeit des Kassierers auf den Kasseninhalt vor. Dem steht auch nicht entgegen, dass die Kassenverwaltung nach dem Willen des Dienstherrn allein der Angeklagten M. oblag. Denn für den Gewahrsam kommt es auf eine normative Zuordnung der Sache oder gar die Rechtmäßigkeit der Ausübung der Sachherrschaft nicht an (vgl. Fischer aaO; Sch/Sch-Eser/Bosch aaO).

Allerdings ist trotz des Gewahrsams des Zeugen G. hier dennoch nicht das Tat-bestandsmerkmal der Wegnahme erfüllt. Denn der Zeuge hatte gegenüber der Angeklagten M. nur untergeordneten Mitgewahrsam (vgl. BGHSt 10, 400; BGH NStZ-RR 1996, 131). Die Angeklagte M. war gegenüber dem Geschäftsinhaber allein für die Verwaltung der Kasse verantwortlich. Dies war auch dem Zeugen G. bekannt, der bekundet hat, dass „eigentlich“ nur die Angeklagte M. Zugriff auf die Kasse habe und dass er nur deshalb das Münzgeld schon einsortiert habe, weil die Angeklagte M. telefoniert und er gewollt habe, dass es schneller gehe. Damit war der Zeuge G. sich des Über- und Unterordnungsverhältnis zwischen ihm und der Angeklagten M. bei der Ausübung der Sachherrschaft über die Tageseinnahmen bewusst. Ist aber – wie hier – die Inhaberin des übergeordneten Mitgewahrsams mit der Gewahrsamsbegründung durch Dritte einverstanden, so fehlt es an einer Wegnahme, auch wenn dadurch zugleich untergeordneter Mitgewahrsam faktisch gebrochen wird .

„Lagertheorie“ des BGH bestätigt
Die Lagertheorie des BGH dürfte wohl bekannt sein. Das OLG Celle schließt sich vorliegend dieser an. Ein besonderes Näheverhältnis, wie es die Vorinstanz noch gefordert hat, sei nicht erforderlich, denn

 [d]er Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist nicht zu entnehmen, dass das erforderliche Näheverhältnis nur beim Bestehen enger persönlicher Beziehun-gen in Form von Ehe, Lebenspartnerschaft oder Verwandtschaft oder bei einer besonderen Verantwortung für das Vermögen des Geschädigten anzunehmen ist. Der Bundesgerichtshof hat ausgeführt, dass eine Dreieckserpressung „weder eine rechtliche Verfügungsmacht noch eine tatsächliche Herrschaftsgewalt des Genötigten über die fremden Vermögensgegenstände im Sinne einer Gewahrsamsdienerschaft“ voraussetze; es genüge vielmehr, dass das Nötigungsopfer spätestens im Zeitpunkt der Tatbegehung auf der Seite des Vermögensinhabers stehe (BGH aaO). Hieraus ergibt sich im Umkehrschluss, dass das geforderte Näheverhältnis jedenfalls dann vorliegt, wenn eine faktische Sonderbeziehung des Genötigten zu den fremden Vermögensgegenständen im Sinne einer Gewahrsamsinhaber oder -dienerschaft oder einer sonstigen Obhutsfunktion besteht. Eine Gewahrsamsinhaberschaft ist hier durch den – bereits oben näher begründeten – untergeordneten Mitgewahrsam des Zeugen G. an den Tageseinnahmen gegeben. Abgesehen davon besteht das erforderliche Näheverhältnis hier auch unter einem anderen Gesichtspunkt. Es ist nämlich regelmäßig auch dann anzunehmen, wenn im Geschäftsbereich ein Angestellter zu einer Handlung, Duldung oder Unterlassung zum Nachteil des Vermögens seines Arbeitgebers genötigt wird. Auch diese Sachlage bestand hier. Der Zeuge G. war Angestellter des in seinem Vermögen geschädigten Geschäftsinhabers. Der Auffassung des Landgerichts, dass die Schutzbereitschaft des Zeugen G. nicht anders zu bewerten wäre als die eines zufällig vorbeikommenden Passanten, kann nicht gefolgt werden. Der Zeuge G. hat hier gerade auf Grund seiner Funktion als Angestellter tatsächlichen Zugriff auf die Tageseinnahmen genommen. Die Angeklagte M. hätte hingegen einem zufällig vorbeikommenden Passanten nicht gestattet, das Münzgeld in den Zählkasten einzusortieren.

Fazit
A, K und M haben sich wegen besonders schwerer räuberischer Erpressung in Mittäterschaft nach §§ 253 Abs. 1 und Abs. 2, 255, 250 Abs. 2 Nr. 1, 25 Abs. 2 StGB strafbar gemacht. Wegen des Messereinsatzes ist die Qualifikation des § 250 Abs.2 Nr.1 („gefährliches Werkzeug“) erfüllt. Abgrenzung Raub – räuberische Erpressung, Gewahrsamsbegriff im Strafrecht, Beziehung zwischen Genötigtem und geschädigtem Dritten bei einer Erpressung – in dem Fall ist so einiges drin, was zum gängigen Prüfungsstoff gehört.

Im Zuge der Ermittlungen zur Aufdeckung der Straftaten der rechtsextremen Terroristengruppe NSU taucht in den letzten Tagen vermehrt der Begriff der Kronzeugenregelung in der medialen Diskussion auf. Was hat es mit dieser Begrifflichkeit aber überhaupt auf sich und welche Voraussetzungen und Folgen sind hieran geknüpft – diese Fragen möchte der nachfolgende Beitrag klären.

I. Kronzeugenregelungen im Recht

Das Strafrecht kennt mehrere verschiedene Kronzeugenregelungen. Die Begrifflichkeit stammt lt. wikipedia vom englischen Terminus „to give evidence for The Crown ” also für die Krone (= den Staat) als Zeuge aussagen. Zu verstehen ist darunter ein besonderer Zeuge der Anklage, der aber gleichzeitig Mittäter oder anderweitig Beteiligter ist. Durch seine Aussage zulasten der Angeklagten wird eine Verurteilung dieser Personen bzw. eine Aufklärung weiterer verbrechen ermöglicht. Im Gegenzug führt dieses Verhalten allerdings auch dazu – und gerade deshalb ist es auch besonders glaubhaft – dass der Zeuge sich auch selbst belastet – ein Verhalten, dass er nach § 55 StPO nicht zeigen müsste. Als Anreiz für ein solches Verhalten wird dem Kronzeugen im Gegenzug allerdings eine Strafmilderung versprochen – beide Parteien versprechen sich von diesem Verhalten damit Vorteile.

Die Probleme die damit verbunden sind, liegen freilich auf der Hand: Allein die Belastung eines anderen kann nicht dazu führen, dass eigene Straftaten grds. milder bestraft werden, denn dies hätte zur Folge, dass der allein Handelnde diese Privilegierung nie genießen würde, während ein in einer Organisation eingebetteter Täter privilegiert würde. Zudem besteht im Regelfall auch kein sachlicher Grund für eine Privilegierung – das Verhalten bezüglich der weiteren Taten hat keinen Einfluss auf die Tat und Motivation der Aussage kann gerade auch sein, sich selbst vor Strafe zu schützen. eine Distanzierung von der eigenen Tat ist dann hierin nicht zu erkennen.

Dessen ungeachtet können Fälle existieren, in denen eine Kronzeugenregelung erforderlich ist – dies insbesondere dann, wenn ansonsten schwere Straftaten gar nicht aufgeklärt werden könnten. Hier steht die Justiz vor dem Dilemma, dass beide Möglichkeiten Nichtbestrafung durch Beweisnot oder Anwendung Kronzeugenregelung rechtspolitische Problem aufweisen. Dennoch ist die Zubilligung einer Kronzeugenregelung als weniger problematisch anzusehen, als die Nichtbestrafung von Tätern aufgrund nicht vorlegbarer Beweise.

Aus diesem Grund existieren auch im deutschen Recht einige spezialgesetzlich geregelte Kronzeugenregelungen – diese sollen aber eine Ausnahme darstellen und sind restriktiv auszulegen, um die aufgezeigte Problematik möglichst zu minimieren.

Im Bereich der Drogenkriminalität ist die Aufklärung von Straftaten oft problematisch, sodass § 31 BtMG eine spezielle Kronzeugenregelung enthält.

Eine weitere spezielle Regelung war in § 261 Abs. 10 StGB a.F. enthalten, wurde aber mit Wirkung zum 1.9.2009 aus dem Gesetz entfernt.

Die Entfernung wurde möglich, weil mit Wirkung zum 1.9.2009 mit § 46b StGB ein spezieller „Kronzeugenparagraph“ in des Gesetz aufgenommen wurde, der für alle schweren Straftaten nach § 100a Abs. 2 StPO  gleichermaßen gilt und damit auch die Geldwäsche erfasst.

II. Speziell § 46b StGB

Die Voraussetzungen dieser Normen sollen an dieser Stelle kurz beleuchtet werden.

1. Straftaten des Kronzeugen

Die Kronzeugenregelung greift nur für solche „Täter einer Straftat, die mit einer im Mindestmaß erhöhten Freiheitsstrafe oder mit lebenslanger Freiheitsstrafe bedroht ist“. Ausgeschlossen sind damit nach der Gesetzesbegründung nur die Straftaten der einfachen Kriminalität; die mittlere und schwere Kriminalität ist hingegen erfasst, denn ansonsten würde der Zweck der Kronzeugenregelung zu weit ausgedehnt.

2. Zu offenbarende Straftaten

Die Norm soll für alle Straftaten nach § 100a Abs. 2 StPO und damit für alle schweren Straftaten gelten. Nur in diesem Bereich ist eine Kronzeugenregelung überhaupt erforderlich und besteht ein besonderes Interesse des Staates an der Aufklärung aus dem die Gewährung der Kronzeugenregelung resultiert. Ein allgemeines Denunziantentum soll nicht geschaffen, sondern nur die Aufklärung schwerwiegender Straftaten erleichtert werden.

Nicht erforderlich ist hingegen, dass der Kronzeuge Beteiligter der offenbarten Tat ist – die Regelung im Gesetz ist bewusst weit ausgestaltet (BT-Drucks 16/6268 S. 10, 12;  BGHSt 55, 153). Auch ein Zusammenhang mit den eigenen Taten ist nicht erforderlich.

3. Freiwilliges Offenbaren des Wissens

Die Kronzeugenregelung kann nur dann zur Anwendung kommen, wenn die Handlung und Aussage freiwillig erfolgt. Nur dann ist eine Privilegierung des Handelnden geboten. Was darunter zu verstehen ist, wird durch die Rechtsprechung des BGH konturiert. Zurückgegriffen werden kann hierbei auch auf die Rechtsprechung zu § 31 BtMG.

Der BGH legt dazu dar (BGHSt 55, 153):

„Freiwilligkeit ist nach der insoweit auf § 46b StGB übertragbaren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu § 31 BtMG dann gegeben, wenn sich der Beschuldigte frei zur Offenbarung entschließen kann; unfreiwillig handelt hingegen, wer meint, nicht mehr anders handeln zu können.“

Die Grenzen sind aber sehr weit ausgestaltet; Freiwilligkeit soll nicht bereits dann ausgeschlossen sein, wenn eine Zeugnispflicht besteht, denn auch hier ist der Handelnde noch Herr seiner Entscheidung.

4. Aufdeckung einer Straftat (Nr. 1) oder Verhinderung einer Straftat (Nr. 2)

Notwendig ist eine Aufklärungs- oder Verhinderungshilfe, die nur dann wirksam gegeben ist, wenn sie tatsächlich erfolgreich war. Der bloße Wille hierzu genügt nicht. Damit muss entweder ein Aufklärungserfolg eintreten (d.h. gesicherte Erkenntnisse zu Tätern, Tatgeschehen, Tatverlauf etc.) müssen vorliegen oder eine konkret drohende Tat muss verhindert werden. Für einen Aufklärungserfolg ist eine unbekannte Tat nicht zwingend erforderlich; es genügt auch wenn bezüglich einer bekannten Tat die bisher unbekannten Täter und weitere Umstände offenbart werden.

Hinzuweisen ist hierbei auch noch auf den Zeitpunkt der Aussage. So ist die Kronzeugenregelung nur anwendbar, wenn die Offenbarung vor Eröffnung des Hauptverfahrens (§ 207 StPO) erfolgt (vgl. § 46b Abs. 3 StGB).

„Denn mit der Regelung des § 46b StGB soll dem Gericht ermöglicht werden, ermittlungsrelevante Angaben noch vor der Entscheidung über die Eröffnung des Hauptverfahrens überprüfen zu lassen und die Akten gegebenenfalls zum Zwecke weiterer Ermittlungen an die Staatsanwaltschaft zurückzusenden. Nach Eröffnung des Hauptverfahrens und der damit regelmäßig einhergehenden Terminierung der Hauptverhandlung und Ladung der Zeugen sowie der übrigen Prozessbeteiligten besteht für das Gericht nicht selten eine nur noch eingeschränkte Möglichkeit, vom Angeklagten erhobene Behauptungen auf deren Wahrheitsgehalt ohne wesentliche Verzögerung des Hauptverfahrens zu überprüfen“ (BT-Drucks. 16/6268 S. 14; so auch BGH v. 15.3.2011 – NJW 2011, 2529).

5. Rechtsfolge: Ermessen des Gerichts bzgl. Strafmilderung

Selbst wenn alle Tatbestandvoraussetzungen erfüllt sind, tritt nicht automatisch eine Strafmilderung ein. Vielmehr steht dem Gericht ein Ermessen zu („kann“).

„Es müssen, soweit im konkreten Fall relevant, die in § 46b Abs. 2 Nr. 1 StGB beispielhaft aufgeführten Umstände im Einzelnen dargelegt und bewertet werden. […]Ferner kann zu würdigen sein, ob und inwieweit der Angeklagte, wie es beim Tatopfer der Fall sein kann, mit seiner Wissensoffenbarung (Anzeige bzw. Aussage) ausschließlich oder vorrangig eigene Aufklärungs- bzw. Genugtuungsinteressen verfolgt hat.“ (BGHSt  55, 153).

Einzubeziehen sind daher beispielsweise der Grad des Beitrags des Kronzeugen zur Aufklärung sowie die schwere seiner eigenen Tat.

III. Fazit für konkreten Fall

Es zeigt sich damit, dass im konkreten Fall eine Strafmilderung aufgrund der Anwendung der Kronzeugenregelung in Betracht kommt. Das Ermessen des Gerichts wäre wohl auf Null reduziert. Auch die Aufdeckung einer Straftat würde durch eine umfassende Aussage der Beschuldigten Beate Z. ermöglicht; ohne diese Aussage wäre die Aufklärung zumindest deutlich erschwert. Probleme könnten sich allenfalls bei der Freiwilligkeit zeigen, wenn auf der Beschuldigten ein solch starker psychischer Druck lastet, dass sie sich faktisch zur Aussage gezwungen sieht. Auch wenn über die Zusammenhänge und das Milieu immer noch wenig bekannt ist, ist ein solcher Druck zumindest im Moment noch nicht erkennbar.

Bei einer umfassenden Aussage und damit verbunden der kompletten Aufklärung der durch die „NSU“ begangenen Straftaten ist die Strafe damit zu mildern.

Am 17.11.2011 hat Justizministerin Leutheusser-Schnarrenberger Harald Range zum neuen Generalbundesanwalt ernannt.

Das ist eine Personalie, die für die mündliche Prüfung bekannt sein sollte: Der Geneneralbundesanwalt ist nach § 142a GVG der in erster Linie für die Verfolgung von Staatsschutzdelikten (vgl. § 120 GVG) zuständige Staatsanwalt. In den Ermittlungen gegen die Zwickauer-Rechtsterroristen-Zelle kommt ihm damit eine Schlüsselrolle zu. Entsprechend hat die Bundesanwaltschaft bereits die Ermittlungen in diesem Fall übernommen (s. Presseerklärung vom 11.11.2011). In Köln war die Bundesanwaltschaft bereits gestern Thema der mündlichen Prüfung.

Für die mündliche Prüfung sollte man sich daher die Mühe machen, sich noch einmal den Abschnitt über die Staatsanwaltschaft (§§ 142ff. GVG) und insbesondere auch die Bundesanwaltschaft (§ 142a GVG) durchzulesen. Strafprozessual sollte man auch die Voraussetzungen eines Haftbefehls (§§ 112ff. StPO), wie er gegen Beate Z. und andere Beteiligte bereits erging, noch einmal wiederholen (dazu die Pressemitteilungen der Bundesanwaltschaft v. 13.11.2011 [Beate Z.] und v. 14.11.2011 [Holger G., ein Unterstützer der Gruppe]).

Im materiellen Recht kann ein Blick auf die Staatsschutzdelikte (§§ 84ff. StGB) nicht schaden. Die Tötungsdelikte (§§ 211ff. StGB) und auch Probleme aus dem AT rund um Täterschaft und Teilnahme sollten ohnehin bekannt sein. Im Hinblick auf letzteres kann man die RAF-Problematiken (insbesondere, dass die mittäterschaftliche Zurechnung nach § 25 Abs. 2 StGB die Aufklärung des genauen Tathergangs entbehrlich machen kann) noch einmal Revue passieren lassen. Ferner sollte man die Kronzeugenregelung des § 46b StGB vor Augen haben, da ihre Anwendung für eine der Mitglieder des Zwickauer Zirkels, Beate Z., diskutiert wurde. Dazu schon unser Beitrag Aktuell: Kronzeugenregelung im Strafrecht.

Zur Person Harald Range noch

• Ein Bericht des Handelsblatts v. 17.11.2011: Neuer Generalbundesanwalt – Harald Range will Rechtsterroristen jagen
• Und der Wikipedia-Eintrag zu Harald Range

Der BGH äußert sich in einer aktuellen Entscheidung grundlegend zum Tatbestand des § 256 Abs. 1 Nr. 2 StPO und dessen Verhältnis zum Unmittelbarkeitsgrundsatz (Beschl. v. 21.11.2011 – 1 StR 367/11, www.bundesgerichtshof.de).

1. Sachverhalt

Der Angeklagte sprach das weiblichen Opfer vor einer Disko an. Das Opfer ignorierte den Angeklagten. Dieser bedrängte das Opfer, stieß es in ein Dornengebüsch und zwang es zu sexuellen Handlungen. Das Tatgericht verlas im Rahmen der Beweiserhebung ein ärztliches Attest nach § 256 Abs. 1 Nr. 2 StPO. Darin stellte der Arzt fest, dass sich in der Haut des Opfers Dornen befanden. Der Angeklagte rügte mit der Revision neben einer Verletzung materiellen Rechts auch eine Verletzung des Unmittelbarkeitsgrundsatzes (§ 250 StPO). Das Tatgericht habe mit der Verlesung des Attests auch Beweis über den Sachverhalt erhoben, der dem Vorwurf der sexuellen Nötigung zugrunde lag.

2. Einordnung

Um die Rüge und die Entscheidung des BGH zu verstehen, muss man sich die Systematik der StPO bewusst machen. § 250 StPO normiert den sog. Unmittelbarkeitsgrundsatz. Das bedeutet, dass ber Tatsachen, die Gegenstand der Wahrnehmung einer Person waren, durch das Beweismittel des Zeugen Beweis zu erheben ist. Von diesem Grundsatz machen die nachfolgenden Vorschriften Ausnahmen, so auch  § 256 Abs. 1 Nr. 2 StPO. Danach  können ärztliche Atteste über Körperverletzungen, die nicht zu den schweren gehören (maßgeblich ist insoweit die Anklageschrift), verlesen werden. Die Norm dient der Beschleunigung des Verfahrens. Um zu verhindern, dass der Unmittelbarkeitsgrundsatz ausgehöhlt wird, legt der BGH die Vorschrift aber restriktiv aus: Das Attest darf nur verlesen werden, um Beweis über die Körperverletzung zu erheben. Es darf auf diesem Weg nicht indirekt Beweis über andere Anklagepunkte erhoben werden. Gerade dies rügte der Angeklate.

3. Entscheidung

Der BGH weist die Revision als unbegründet zurück. Eine Verletzung des Unmittelbarkeitsgrundsatzes liege nicht vor. Zwar dürfe durch eine Verlesung nach  § 256 Abs. 1 Nr. 2 StPO nicht über andere Fragen Beweis erhoben werden als über die Feststellung der (einfachen) Körperverletzung. Das Tatgericht habe insoweit aber kein Verfahrensrecht verletzt. Wörtlich führt der 1. Senat aus:

aa) Dies wird regelmäßig angenommen, wenn Gewalt nicht nur zu einer Körperverletzung geführt hat, sondern zugleich auch ein Tatbestandsmerkmal für ein anderes Delikt darstellt, etwa bei einem räuberischen Diebstahl (BGH, Beschluss vom 11. Juli 1996 – 1 StR 392/96, StV 1996, 649), oder, in der fo-rensischen Praxis nicht selten, bei Sexualdelikten (vgl. nur BGH, Urteil vom 7. November 1979 – 3 StR 16/79, NJW 1980, 651; BGH, Beschluss vom 24. Juli 1984 – 5 StR 478/84, bei Pfeiffer NStZ 1985, 204, 206 <Nr. 17>; BGH, Beschluss vom 4. März 2008 – 3 StR 559/07, NStZ 2008, 474). Regelmäßig liegt dann neben Tateinheit auch eine Indizwirkung der Körperverletzung für das andere Delikt vor.
bb) Tateinheit zwischen der Körperverletzung und dem anderen Delikt schließt die Anwendung von § 256 Abs. 1 Nr. 2 StPO nicht zwingend aus, wie der Bundesgerichtshof im Blick auf „generelle Umschreibungen der Unzuläs-sigkeit einer Verlesung nach § 256 StPO, (die) über die jeweils zugrunde lie-genden Fallgestaltungen hinaus (gehen)“ präzisierend klargestellt hat (BGH, Urteil vom 27. November 1985 – 3 StR 438/85, BGHSt 33, 389, 392). Erforder-lich ist vielmehr ein „überzeugender Grund“ (BGHSt, aaO, 393) für die Annah-me, nach Sinn und Zweck des Gesetzes (BGHSt, aaO, 391, 393) reiche eine Verlesung des Attests nicht aus.
Dies gilt nach Auffassung des Senats auch dann, wenn es um die Ver-nehmung des Arztes im Blick auf Schlussfolgerungen geht, die aus den Verlet-zungen hinsichtlich des anderen Delikts gezogen werden können. Eine Ver-nehmung ist nur dann erforderlich, wenn der unmittelbare Eindruck eine zuver-lässigere Grundlage der richterlichen Überzeugungsbildung sein kann als die Verlesung des Attestes (BGH, Urteil vom 9. April 1953 – 5 StR 824/52, BGHSt 4, 155, 156; BGH bei Pfeiffer, NStZ 1984, 209, 211 <Nr. 21>; BGH, Beschluss vom 4. März 2008 – 3 StR 559/07, NStZ 2008, 474), etwa dazu, ob Verletzun-gen im Bereich des Unterleibs auf ein gewaltsam begangenes Sexualdelikt hin-deuten. Kann ärztliche Sicht zu Schlussfolgerungen dieser Art über die bloße Feststellung der attestierten Verletzung hinaus dagegen nichts beitragen, so besteht regelmäßig auch kein überzeugender Grund für eine Vernehmung des Arztes. Im Kern kommt es also darauf an, ob eine solche Vernehmung Gebot der richterlichen Aufklärungspflicht (§ 244 Abs. 2 StPO) ist, die (auch sonst) von § 256 StPO unberührt bleibt (vgl. schon BGH, Urteil vom 4. April 1951 – 1 StR 54/51, BGHSt 1, 94, 96; BGH, Urteil vom 16. März 1993 – 1 StR 829/92, BGHR, StPO § 256 Abs. 1 Aufklärungspflicht 1; BGH, Beschluss vom 24. April 1979 – 5 StR 513/78, bei Pfeiffer NStZ 1981, 93, 95 <zu § 244 Abs. 2 StPO>; vgl. auch Meyer-Goßner, StPO, 54. Aufl., § 256 Rn. 2 mit Hinweis auf Nr. 111 Abs. 3 Satz 2 RiStBV).
cc) Im vorliegenden Fall kann die ärztliche Sicht zur Beantwortung der Frage, ob die attestierten Verletzungen durch die Dornen die Verletzte nachfol-gend aus Furcht vor erneuter Misshandlung zu Manipulationen am Ge-schlechtsteil des Verletzers veranlasst haben könnten, offensichtlich nichts bei-tragen. Anderes ist auch dem Revisionsvorbringen nicht zu entnehmen. Die Verlesung des Attestes überschreitet daher die Grenzen der Anwendbarkeit von § 256 Abs. 1 Nr. 2 StPO nicht. 

 4. Examensrelevanz

 Der Beschluss ist zur Veröffentlichung in der amtlichen Sammlung vorgesehen und vor allem für Referendare sowie im Schwerpunkt im Strafrecht von Interesse.

Gestern hatten wir bereits über ein Urteil des BGH (vom 2. November 2011 – 2 StR 375/11) berichtet, durch das die Verurteilung eines Mitglieds der Hells Angels wegen Totschlags aufgehoben worden war (s. hier). Ein SEK hatte versucht, den “Rocker” nachts in seiner Wohnung überraschend zu verhaften. Der Hells Angel hielt die Polizisten für Auftragskiller der verfeindeten Bandidos und schoss in der Dunkelheit auf die vermeintlichen Angreifer, wobei einer der Beamten tragischerweise zu Tode kam, da die Kugel genau durch den Armausschnitt der Schutzweste seitlich in den Brustkorb eindringen konnte.

Klassischer Fall des Erlaubnistatbestandsirrtums

Wie in unserer Urteilsanalyse berichtet, handelt es sich vorliegend (abgesehen von dem unbeachtlichen error in persona) um einen klassischen Fall des Erlaubnistatbestandsirrtums und zwar in Form der Putativnotwehr. Wenn also der vorgestellte Sachverhalt hier zu einer Rechtfertigung nach § 32 StGB geführt hätte, muss eine Verurteilung wegen Totschlags ausscheiden (nach h.M. mangels Vorsatzschuld). Entscheidend war insofern die Frage, ob dem Angeklagten ein Warnschuss als milderes Verteidigungsmittel zumutbar gewesen wäre. Der BGH hatte dies abgelehnt, denn “im Augenblick – irrtümlich angenommener – höchster Lebensgefahr war dem Angeklagten nicht zuzumuten, zunächst noch durch weitere Drohungen oder die Abgabe eines Warnschusses auf sich aufmerksam zu machen und seine “Kampf-Position” unter Umständen zu schwächen.”

Unsachliche Kritik in der Frankfurter Allgemeinen Sonntagszeitung

Gegen dieses Urteil richtet sich der Beitrag von Philip Eppelsheim in der heutigen FAS vom 6.11.2011 (S. 14 – in der Rubrik “Meinung”).  Ich zitiere:

Karl-Heinz B. [Anm.: der Angeklagte] ist ein Mitglied der Rockergang, die in vielen Städten Deutschlands das Rotlichtmileu beherrscht. Immer wieder nennen Ermittler Rocker in einem Atemzug mit Schutzgelderpressung, Drogen-, Menschen- und Waffenhandel. Und auch mit Mord. Mit organisierter Krimilalität. Ihre Probleme regeln die Rocker selbst. Das ist ihr Selbstverständnis, welches etwa zu besichtigen war, als Hells Angels und Bandidos, zwei Monate nachdem Karl-Heinz B. durch die Tür gefeuert hatte, ihren Friedensgipfel abhielten und Deutschland unter sich aufteilten. Die Grenzen absteckten, um die sie mit allen Mitteln gekämpft hatten.

Was sagt das BGH-Urteil den Rockern? Dass sie nach ihren Regeln spielen können. Dass sie schießen dürfen, sobald sie sich bedroht fühlen – was zu ihrem “Geschäft” gehört. Sie können sich legal bewaffnen, um ihre Milieukriege zu führen, und wenn ein Polizist stirbt, dann war es Notwehr. Dann hielten sie ihn ganz einfach für ein gegnerisches Bandenmitglied. Ein Freibrief. Für die Polizisten dagegen ist es ein Schlag ins Gesicht. Sie sollen gegen die Rockerkriminalität vorgehen und müssen nun damit rechnen, mit Schüssen begrüßt zu werden, ohne dass der Täter Folgen fürchten muss. Denn dann heißt es eventuell wieder: “Dass es durch die Verkettung unglücklicher Umstände zum Tod des Polizeibeamten kam, war dem Angeklagten daher nicht anzulasten.”

Dieser Meinungsbeitrag muss  in aller Deutlichkeit zurückgewiesen werden. Folgende Punkte sind meines Erachtens bedenklich:

• Zunächst beschreibt Eppelsheim sprachlich eindrucksvoll und in kurzen und dramatischen Sätzen die Bedrohung, die durch die Hells Angels und die Bandidos ausgeht. Dies ist alles wohl zutreffend und natürlich muss organisiertes Verbrechen im Rechtsstaat entschieden bekämpft werden. Dennoch darf dies nicht den Blick auf den konkreten Fall vernebeln. Der Angeklagte ist in dem Verfahren eben wegen Totschlags angeklagt gewesen und nicht wegen diverser anderer Delikte wie Drogen- und Menschenhandel. Eine Vorverurteilung oder eine “Kollektivhaft” für die Taten aller Hells Angel scheidet im Rechtsstaat natürlich aus. All diese anderen Straftaten sind damit allenfalls bei der Strafzumessung relevant, oder vielleicht auch im Hinblick auf die Glaubwürdigkeit des Angeklagten – sie werden aber nicht im Hinblick auf die Frage der Strafbarkeit des vermeintlichen Totschlags relevant.
• “Sie können sich legal bewaffnen, um ihre Milieukriege zu führen, und wenn ein Polizist stirbt, dann war es Notwehr.” Diese Aussage ist in ihrer schlichten Form natürlich Unisnn. Natürlich kann man bemängeln, das solche Leute legal an Waffen kommen, aber dies ist eine getrennte Problematik. Dass man sich einfach immer auf Notwehr berufen kann, wenn ein Polizist stirbt, ist dermaßen abwegig, dass ich das nicht mehr kommentiere. Man muss wirklich nicht Jura studieren, um zu merken, dass dies falsch ist.
• Eppelsheim wirft dem BGH schließlich vor, das Urteil stelle einen Freibrief für Verbrecher dar. Sie könnten auch in Zukunft munter auf Polizisten schießen und sich dann durch Schutzbehauptungen der gerechten Strafe entziehen. Dies ist natürlich haltloser Unfug. Gegen eine “normale” Verhaftung darf sich selbstverständlich niemand wehren, Widerstand gegen Vollstreckungsbeamte ist schließlich auch strafbar. Und selbstverständlich kann man nicht immer einfach behaupten, man hätte die Polizisten für gegnerische Kriminelle gehalten. Sieht der Angeklagte die Uniform oder geben sich die Ermittler auf andere Weise  zu erkennen, verfangen solche Behauptungen natürlich nicht.
• Das Urteil ist auch sicherlich kein Schlag ins Gesicht der Polizei. Allenfalls könnte es den Ermittlern insofern zu Bedenken geben, dass man nicht noch einmal durch eine derart riskante Aktion das Leben der Beamten gefährdet. Es drängt sich die Frage auf, warum man einen Menschen, der allgemein als gewaltbereit bekannt war und von dem man wusste, dass er eine Schusswaffe besitzt und der berechtigte Angst vor Angriffen gegnerischer “Rocker” haben musste, gerade nachts in seinem Haus “überfallen” musste, um ihn festzunehmen. Eine Eskalation der Geschehnisse ist durch diese riskante Aktion ja geradezu heraufbeschworen worden. Hätte man nicht einfach morgens das Haus umstellen und den Verdächtigen dann festnehmen können?
• Eppelsheim unterstellt zudem, dass es sich bei dem vom Angeklagten beschriebenen Putativnotwehrszenario um eine Schutzbehauptung handelt (“Dann hielten sie ihn ganz einfach für ein gegnerisches Bandenmitglied”). Darüber mag man denken, was man will. Im vorliegenden Fall lag aber ganz klar eine Ausnahmesituation vor. Wenn man den Angeklagten eben nicht nachts im Schlaf “überrascht” hätte, wäre er natürlich nie im Leben mit einer entsprechenden Aussage durchgedrungen. Es war eben doch ein krasser Ausnahmefall, bei dem eine Verkettung zahlreicher unglücklicher Umstände zum Tod des Polizisten führte, ohne dass hierfür jemand strafrechtlich zur Verantwortung zu ziehen wäre. Genau dies leugnet Eppelsheim, indem er die Aussagen des BGH willkürlich verallgemeinert – und gerade darin liegt die eklatante Fehlbewertung des Urteils.

Noch einmal: Ob man dem Angeklagten hier glauben möchte oder nicht, ob man den Warnschuss in der konkreten (vorgestellten!) Situation für zumutbar erachten soll oder nicht – über all diese Frage kann man sicherlich geteilter Auffassung sein. Es ist jedoch ungeheuerlich, dem BGH zu unterstellen, er habe hier dem organisierten Verbrechen einen Freibrief erstellt, bei Verhaftungen munter auf Polizisten zu schießen. Das BGH-Urteil sagt vieles, vieles davon ist unstreitig richtig – und eines sagt es sicherlich nicht, nämlich dass die Hells Angels “nach ihren Regeln spielen können” (so Eppelsheim). In deutschen Gerichten wird nämlich nach den Regeln des Rechtsstaats gespielt, auch wenn Journalisten ab und an etwas anderes fordern.

Die Berliner Morgenpost hat vorgestern ein aktuelles Urteil des BGH (Urteil vom 2. November 2011 – 2 StR 375/11) aufgegriffen, an dem sich vortrefflich typischer Prüfungsstoff durchexerzieren lässt. In der Sache ging es um die Ausübung des Notwehrrechts nach § 32 StGB im Rahmen eines Erlaubnistatbestandsirrtums (sog. Putativnotwehr). Da das Urteil noch nicht im Volltext abgedruckt ist, können wir den Ausführungen z.Z. nur die Infos aus der Pressemitteilung zu Grunde legen. Eine kurze Darstellung der Entscheidungsgründe wird ggf. nachgereicht. Der Sachverhalt entstammt 1:1 aus der Pressemitteilung und liest sich wie eine Klausur.

Sachverhalt
Das Landgericht hat Folgendes festgestellt: Der Angeklagte, ein führendes Mitglied des Motorradclubs “Hell´s Angels”, hatte erfahren, dass er von Mitgliedern des konkurrierenden Clubs “Bandidos” ermordet werden solle. Zeitgleich erließ das Amtsgericht in einem gegen den Angeklagten geführten Ermittlungsverfahren einen Durchsuchungsbefehl für seine Wohnung. Wegen der zu befürchtenden Gewaltbereitschaft des Angeklagten und seiner polizeibekannten Bewaffnung wurde zur Vollstreckung des Durchsuchungsbefehls ein Sondereinsatzkommando (SEK)der Polizei hinzugezogen.

Am Tattag versuchte das SEK gegen 6.00 Uhr morgens, die Tür des Wohnhauses des Angeklagten [A] aufzubrechen, um ihn und seine Verlobte im Schlaf zu überraschen. Der Angeklagte erwachte durch die Geräusche an der Eingangstür, bewaffnete sich mit einer Pistole Kal. 45, die mit acht Patronen geladen war, und begab sich ins Treppenhaus, wo er das Licht einschaltete. Er erblickte von einem Treppenabsatz aus durch die Teilverglasung der Haustür eine Gestalt, konnte diese aber nicht als Polizisten erkennen. Vielmehr nahm er an, es handle sich um schwerbewaffnete Mitglieder der “Bandidos”, die ihn und seine Verlobte töten wollten. Er rief: “Verpisst Euch!” Hierauf sowie auf das Einschalten des Lichts reagierten die vor der Tür befindlichen SEK-Beamten nicht; sie gaben sich nicht zu erkennen und fuhren fort, die Türverriegelungen aufzubrechen.

Da bereits zwei von drei Verriegelungen der Tür aufgebrochen waren und der Angeklagte in jedem Augenblick mit dem Eindringen der vermeintlichen Angreifer rechnete, schoss er ohne weitere Warnung, insbesondere ohne einen Warnschuss abzugeben, nun gezielt auf die Tür, wobei er billigend in Kauf nahm, einen der Angreifer tödlich zu treffen. Das Geschoss durchschlug die Verglasung der Tür, drang durch den Armausschnitt der Panzerweste des an der Tür arbeitenden Polizeibeamten [P] ein und tötete diesen.

[Hat sich der Angeklagte A wegen Totschlags gemäß § 212 Abs.1 StGB strafbar gemacht?]

Bei den folgenden Ausführungen handelt es sich nur um einen Lösungsvorschlag. Er erhebt keinen Anspruch auf inhaltliche Richtigkeit. Darstellungen sind zum Teil verkürzt.

§ 212 Abs.1
Indem A die Schüsse auf P abgegeben hat, könnte er sich wegen Totschlags gemäß § 212 Abs.1 StGB strafbar gemacht haben.

I. Die objektiven Tatsbestandsmerkmale sind erfüllt. A hat durch die das Abfeuern der Pistole in Richtung der Glasscheibe den P tödlich verletzt und damit ursächlich dessen Tod herbeigeführt.

II. a) A müsste subjektiv mit Wissen und Wollen der Tatbestandsverwirklichung gehandelt haben, wobei ein dolus eventualis schon ausreicht. Hier hat A den Tod eines Menschen zumindest billigend in Kauf genommen, sodass dolus eventualis zu bejahen ist. A hat vorsätzlich gehandelt.

b) Problematisch könnte sein, dass A zwar vorsätzlich (s.o.) gehandelt hat, sein Vorsatz aber auf die Tötung eines vermeintlichen „Bandidos“-Mitglieds und nicht auf die eines Polizeibeamten gerichtet war. Verwechselt der Täter sein Tatopfer mit einer anderen Person, zum Beispiel auf Grund schlechter Lichtverhältnisse, liegt regelmäßig ein sog. error in persona vor. Der Vorsatz des Täters war damit auf ein ganz anderes Tatopfer und nicht auf P gerichtet. Diese Abweichung vom vorgestellten Tatverlauf ist jedoch dann unbeachtlich, wenn das getroffene Objekt rechtlich gleichwertig (Joecks SK § 15 Rz.4ff) ist, da der Gesinnungsunwert in gleicher Weise seine Verwirklichung gefunden hat. Hier hat A anstelle eines Bandidos-Mitglieds irrtümlich einen Polizeibeamten erschossen. In beiden Fällen geht es um den Angriff auf einen Menschen. Mithin ist jeweils das Rechtsgut „Leben“ betroffen, sodass eine Gleichwertigkeit im obigen Sinne besteht. Der error in persona bei A ist unbeachtlich.

Hinweis: Die Ausführungen zum objektiven und subjektiven Tatbestand sollten möglichst knapp gehalten werden, wenn – wie hier – die Sachlage eindeutig ist.

III. Die Tötung des P ist rechtswidrig, wenn keine Rechtfertigungsgründe eingreifen. A könnte gemäß § 32 StGB gerechtfertigt sein.

1. Dafür müsste zum Zeitpunkt der Tat A sich in einer Notwehrlage befunden haben.

a) Angriff ist jede durch menschliches Verhalten drohende Verletzung rechtlich geschützter Güter oder Interessen. Hier haben die Polizeibeamten Vorkehrungen getroffen, in das Gebäude bzw. in die Wohnung des A einzudringen und sie zu durchsuchen. Die Wohnung und die Privatsphäre des Einzelnen sind von der Rechtsordnung geschützt. Ein Angriff war folglich gegeben.

b) Gegenwärtig ist jeder Angriff, der unmittelbar bevorsteht, gerade begonnen hat oder fortdauert. Die Beamten standen unmittelbar davor, sich Zutritt zum Gebäude des A zu verschaffen, indem sie bereits 2 von 3 Verriegelungen an der Haustür beseitigt hatten. Folglich war der Angriff auch gegenwärtig.

c) Es könnte jedoch an der Rechtswidrigkeit des Angriffs fehlen. Diese entfällt, wenn die Beamten ihrerseits zu der Angriffshandlung berechtigt gewesen waren. Vorliegend war gegen A ein Durchsuchungsbefehl nach §§ 102ff StPO im Rahmen eines Ermittlungsverfahrens rechtmäßig angeordnet worden. Die Durchsuchung war auf die Wohnung des A bezogen. Anhaltspunkte, die Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Maßnahme begründen könnten, sind nicht ersichlich. Folglich waren die Beamten in ihrem Vorgehen gerechtfertigt.

2. Mangels eines rechtswidrigen Angriffs auf A scheidet § 32 StGB als Rechtfertigungsgrund aus. Sonstige Rechtfertigungsgründe sind nicht ersichtlich.

IV. Indem A darüber geirrt hat, „Bandidos“-Mitglieder seien gekommen um ihn „zu ermorden“, könnte ein Erlaubnistatbestandsirrtum gegeben sein, sodass A straflos wäre. A müsste irrtümlich die Voraussetzungen eines anerkannten Rechtfertigungsgrundes angenommen haben.

Hinweis: Andere prüfen den ETB in der Schuld. Mit Blick auf den Streit um die Rechtsfolge beim ETB (dazu gleich mehr) ist m.E. ein eigener Prüfungspunkt „unverfänglicher“. Geschmackssache.

1. A könnte irrtümlich angenommen haben, er sei zur Notwehr nach § 32 StGB berechtigt. Sein Vorstellungsbild müsste alle objektiven und subjektiven Merkmale der Notwehr umfassen.

a) Aus Sicht des A bestand in dem Verhalten der Beamten ein gegenwärtiger rechtswidriger Angriff auf sein Leben. Die mutmaßlichen „Bandidos“-Mitglieder waren nach der Vorstellung des A gekommen, um ihn zu töten. Eine Notwehrlage wäre in diesem Fall zu bejahen.

b) Ferner müsste unter dieser Prämisse die Notwehrhandlung erforderlich gewesen sein. Erforderlich ist die Handlung dann, wenn sie dazu geeignet ist, also grundsätzlich dazu in der Lage ist, den Angriff abzuwehren oder ihm zumindest ein Hindernis in den Weg zu stellen und dies das mildeste zur Verfügung stehende Mittel darstellt. Der Schuss war zumindest geeignet, die „Angreifer“ zumindest in ihrem Vorgehen zu verlangsamen und ggf. in die Flucht zu schlagen. Fraglich ist, ob A auch das ihm zur Verfügung stehende, mildeste Mittel angewendet hat.

aa) Der Verteidiger kann, bei mehreren unterschiedlich belastenden Mitteln, dasjenige anwenden, das den Angriff am effektivsten zurückschlägt . Unter mehreren gleichwirksamen Möglichkeiten ist diejenige zu wählen, die den geringsten Schaden anrichtet (BGHSt 3, 217). Einem gezielten Schuss muss daher in der Regel eine Androhung des Waffeneinsatzes, ein Warnschuss oder ein Beinschuss vorausgehen, wenn der Angreifer auf andere Weise nicht aufgehalten werden kann (vgl. Joecks § 32 Rz. 14; BGH in stdr Rspr). Abzustellen ist dabei auf die Sicht eines Durschnittsbetrachters objektiv ex ante. Nach diesen allgemeinen Gesichtspunkte hätte A hier keine andere Wahl gehabt, als sich gegen eine größere Anzahl mutmaßlich schwerbewaffneter, gewaltbereiter „Bandidos“ mittels Waffengewalt zu verteidigen. In Anbetracht dessen, dass er über die genaue Anzahl, Absichten und vor allem Bewaffnung der „Eindringliche“ im Unklaren war, wäre es A aber zumutbar gewesen, den Waffeneinsatz zumindest in irgendeiner Form anzukündigen. Der Ausruf „Verpisst euch!“ konnte von den Angreifern lediglich dahingehend gedeutet werden, dass A mit dem Eindringen in dessen Wohnhaus nicht einverstanden war. Eine Ankündigung des unmittelbaren Schusswaffengebrauchs war damit nicht verbunden.

bb) Der BGH hingegen sieht im konkreten Fall den Schuss ohne entsprechende Vorwarnung als von § 32 StGB gedeckt an. Dazu der BGH in der Pressemitteilung

[…] Danach muss der gezielte Einsatz einer lebensgefährlichen Waffe zwar grundsätzlich stets zunächst angedroht und ggf. auch ein Warnschuss abgegeben werden. Ein rechtswidrig Angegriffener muss aber nicht das Risiko des Fehlschlags einer Verteidigungshandlung eingehen. Wenn (weitere) Warnungen in der konkreten “Kampflage” keinen Erfolg versprechen oder die Gefahr für das angegriffene Rechtsgut sogar vergrößern, darf auch eine lebensgefährliche Waffe unmittelbar eingesetzt werden. Nach den für das Revisionsgericht bindenden Feststellungen des Landgerichts war hier ein solcher Fall gegeben. Im Augenblick – irrtümlich angenommener – höchster Lebensgefahr war dem Angeklagten nicht zuzumuten, zunächst noch durch weitere Drohungen oder die Abgabe eines Warnschusses auf sich aufmerksam zu machen und seine “Kampf-Position” unter Umständen zu schwächen. […]

Demnach muss auf den konkreten Einzelfall abgestellt werden. Eine generelle Betrachtung reicht nach der Rechtssprechung des BGH nicht aus. In Verbindung mit den dem A bekannten Mordplänen und der Gesamtsituation (früher Morgen, zahlreiche und gut ausgerüstete „Angreifer“, keine Reaktion auf das Rufen des A) war es A nicht zumutbar, eine „abwartende“ oder defensive Haltung einzunehmen.

Die Verteidigungshandlung war damit insgesamt erforderlich.

c) A hat mit dem notwendigen Verteidigungswillen gehandelt, indem er den Angriff durch Schüsse durch die Glastür beenden wollte. Die Notwehrhandlung war in Anbetracht der Umstände (s.o.) auch geboten. Insbesondere ist kein krasses Missverhältnis zwischen Angriffs- und Verteidigungshandlung zu erkennen, da A davon ausgehen konnte, dass die Angreifer ebenfalls bewaffnet und „zu allem bereit“ erschienen waren.

Hinweis: Zur Gebotenheit des Notwehrrechts findet sich hier bereits ein ausführlicher Beitrag

Zwischenergebnis: Die Voraussetzungen des § 32 StGB waren aus Sicht des A zum Zeitpunkt der Verteidigung folglich erfüllt.

2. Die Rechtsfolge des ETB ist umstritten. Vertreter der (veralteten) Vorsatztheorie sehen das Unrechtsbewusstsein als einen Teil des Vorsatzes, welcher bei fehlendem Unrechtsbewusstsein entfallen soll. Die strenge Schuldtheorie verortet den ETB allein in der Schuld und läßt § 17 StGB zur Anwendung kommen. Die eingeschränkte Schuldtheoerie in ihren jeweiligen Spielarten hingegen erkennt die Ähnlichkeit des ETB mit dem Tatumstandsirrtum nach § 16 StGB (Wahrnehmungsmangel) und lässt mit unterschiedlichen Begründungen den Vorsatz im Ergebnis entfallen. Die jeweiligen Schuldtheorien lassen nach § 16 (direkt oder analog) im Ergebnis den Vorsatz oder nach § 17 StGB die Schuld entfallen. Der Täter bleibt straflos.

Die vertretenen Ansichten kommen jedoch nur dann zu unterschiedlichen Ergebnissen, wenn der Irrtum vermeidbar war . Denn § 17 StGB S.2 StGB sieht nur eine Strafmilderung vor, während § 16 StGB (direkt oder analog) den Vorsatz unmittelbar ausschließt War er unvermeidbar, ist ein Streitentscheid nicht von Belang (vgl. Joecks § 16 Rz.44), da sowohl nach § 16 StGB, als auch nach § 17 StGB die Straflosigkeit des Täters anzunehmen ist

Hinweis: Hiervon ist die Frage nach der etwaigen Strafbarkeit eines Teilnehmers zu unterscheiden,  wenn also eine vorsätzliche rechtswidrige Haupttat vorliegen muss.

Unvermeidbar ist ein Irrtum nur dann, wenn er auch bei hinlänglicher Sorgfalt nicht hätte verhindert werden können. Nach den Gesichtspunkten des BGH war es dem A schon nicht zumutbar, auf eine andere Art als durch unmittelbare Waffengewalt der Situation Herr zu werden. Entsprechend lässt sich ebenso für die Frage der Vermeidbarkeit argumentieren, dass A schlichtweg keine Möglichkeit hatte, die Sachlage auf ihre Richtigkeit zu überprüfen. Der ETB war damit unvermeidbar.

Ergebnis: A hat sich nicht nach § 212 Abs.1 StGB strafbar gemacht.

Hinweis: Ferner wäre noch § 222 StGB zu prüfen und im Ergebnis abzulehnen, da der BGH zu dem Schluss gekommen ist, dass A den Irrtum nicht fahrlässig verursacht hat.

Fazit:
Die Entscheidung zeigt, dass die allgemeinen Grundsätze zur Erforderlichkeit einer Notwehrhandlung nicht ausreichen, sondern der konkrete Einzelfall betrachtet werden muss. Für die Klausur heißt das, möglichst alle relevanten Gesichtspunkte aus dem Sachverhalt in die Lösung einzubauen und gegeneinander abzuwägen, wobei es weniger auf das richtige Ergebnis als auf eine saubere Argumentation ankommt.

Bezüglich der Notwehr ist zunächst der „reguläre“ Rechtfertigungsgrund des § 32 StGB aufzugreifen und abzulehnen, bevor es in die Prüfung des ETB geht. Die hierzu vertretenen Meinungen sollten in etwa bekannt sein, wobei im vorliegenden Fall aus den genannten Gründen der Schwerpunkt nicht auf einem Streitentscheid liegt. Diesen zu erzwingen wäre in der Klausur ohnehin ein schwerer Fehler und zumeist nur für die Strafbarkeit eines Teilnehmers relevant. Eine detailliertere Darstellung der vertretenen Auffasungen hinsichtlich des  ETB findet in sich in jedem Lehrbuch oder demnächst auf Juraexamen.info.

Überraschend an der Entscheidung ist, dass an die Erforderlichkeit  der Notwehrhandlung im Milieau der Schwerstkriminalität keine höheren Anforderungen gestellt werden. Wer eine geladene Schusswaffe griffbereit aufbewahrt und mit einem Mordanschlag in den eigenen vier Wänden unmittelbar rechnet, ist sich der Gefahren seiner “Aktivitäten” in der Regel bewusst und – im Gegensatz zu einem “Laien” – entsprechend “kampferprobt”. Folglich müsste es gerade solchen Personen zumutbar sein, den Schusswaffengebrauch zumindest durch einen Warnschuss anzukündigen. Die genauen Entscheidungsgründe bleiben abzuwarten.

Die Sicherungsverwahrung: Eine unendliche Geschichte

Nachdem die (nachträgliche) Sicherungsverwahrung vom EGMR (Urteil vom 17.12.2009, Az.:19359/04) für menschenrechtswidrig erklärt wurde (s. hier), hatte sich der Gesetzgeber für eine Reform entschieden, die zum 1.1.2011 in Kraft getreten ist. Diese Reform sah  eine Streichung der nachträglichen Sicherungsverwahrung (§ 66b StGB), eine Ausweitung der vorbehaltenen Sicherungsverwahrung (§ 66a StGB) und eine Beschränkung der normalen Sicherungsverwahrung (§ 66 StGB) auf schwere Gewalt- und Sexualdelikte vor. Auch diese Regelung ist jedoch grundrechtswidrig, wie schließlich auch das BVerfG (Urteil vom 4. Mai 2011 – 2 BvR 2365/09, NJW 2011, 1931) bestätigte. Die Verfassungsrichter gaben damit ihre ursprüngliche Haltung (s. hier) auf und schlossen sich der Interpretation des EGMR an.

Übergangslösung des BVerfG

Bis nun also endlich eine verfassungskonforme Regelung geschaffen wird, hat das BVerfG eine Übergangslösung geschaffen. Die Karlsruher Richter enthschieden:

1. In den sog. Altfällen, in denen die Unterbringung der Sicherungsverwahrten über die frühere Zehnjahresfrist hinaus fortdauert, sowie in den Fällen der nachträglichen Sicherungsverwahrung darf die Unterbringung in der Sicherungsverwahrung bzw. deren Fortdauer nur noch angeordnet werden, wenn eine hochgradige Gefahr schwerster Gewalt- oder Sexualstraftaten aus konkreten Umständen in der Person oder dem Verhalten des Untergebrachten abzuleiten ist und dieser an einer psychischen Störung im Sinne von § 1 Absatz 1 Nr. 1 des Therapieunterbringungsgesetzes (ThUG) leidet. Die Vollstreckungsgerichte haben unverzüglich das Vorliegen dieser Voraussetzungen der Fortdauer der Sicherungsverwahrung zu prüfen und anderenfalls die Freilassung der betroffenen Sicherungsverwahrten spätestens zum 31. Dezember 2011 anzuordnen.

2. Die übrigen Vorschriften über die Anordnung und Dauer der Sicherungsverwahrung dürfen während der Übergangszeit nur nach Maßgabe einer strikten Prüfung der Verhältnismäßigkeit angewandt werden, die in der Regel nur gewahrt ist, wenn die Gefahr künftiger schwerer Gewalt- oder Sexualstraftaten des Betroffenen besteht.

Das neue Urteil des BGHSt

Daran anknüpfend hat nun der BGHSt (Urteil vom 19. Oktober 2011 – 2 StR 305/11) entschieden, dass diese strengen Vorgaben bei einem Serien-Bankräuber nicht erfüllt sind. Für die Beurteilung komme es nicht auf die Bezeichnung des gesetzlichen Tatbestandes als “schwerer Raub” an, sondern darauf, ob konkrete Gefahren einer Verletzung der Rechtsgüter Leib, Leben oder sexuelle Selbstbestimmung gegeben seien. Gefahren für Vermögen oder Eigentum würden hingegen nicht ausreichen; ebenso wenig bloße Beeinträchtigungen der psychischen Befindlichkeit oder der Freiheit der Willensbetätigung. Eine Drohung mit Gewalt gegen Leib oder Leben sei nach diesem für die vorübergehende Fortgeltung der verfassungswidrigen Norm besonders strengen Maßstab nur dann als “schwere Gewalttat” anzusehen, wenn objektiv die Gefahr körperlicher Gewalteinwirkung bestehe oder der Täter diese Möglichkeit einkalkuliere (so der BGHSt in der Pressemitteilung Nr. 166/2011).

Die Welt-online berichtet über Korruptionsverdacht bei einem Manager von Media-Markt und Saturn:

Einem Manager der Elektronikkette Media-Saturn wird schwere Bestechung vorgeworfen. Es geht um Schmiergeld in Millionenhöhe. Ein Top-Manager der Mediamarkt-Kette, seine Ehefrau und drei Geschäftspartner sitzen nach Informationen der „Süddeutschen Zeitung“ seit Mittwoch unter Korruptionsverdacht in Untersuchungshaft.

„Wir gehen von besonders schweren Fällen der Bestechung und der Bestechlichkeit im geschäftlichen Verkehr aus“, sagte der Leitende Augsburger Oberstaatsanwalt Reinhard Nemetz der Zeitung. Die Verdächtigen seien gewerbs- und bandenmäßig organisiert gewesen.

Einschlägige Straftatbestände

Fraglich ist, welche Straftatbestände hier erfüllt sein können. Bestechlichkeit i.S.d. § 334 StGB ist jedenfalls ein Amtsdelikt und kann somit nicht von einem Manager in privater Funktion erfüllt werden. Für den wirtschaftlichen Verkehr wurden aus diesem Grund Spezialvorschriften geschaffen, dies sind die §§ 299 ff. StGB, die u.a. Bestechlichkeit und Bestechung im geschäftlichen Verkehr unter Strafe stellen. § 300 StGB regelt hierbei besonders schwere Fälle der Bestechlichkeit und Bestechung im geschäftlichen Verkehr. Neben diesen Spezialtatbeständen ist bei Wirtschaftskriminalität immer auch an die Untreue i.S.d § 266 StGB oder möglicherweise sogar an einen Betrug nach § 263 StGB zu denken.

Examensrelevanz?

Für das schriftliche Examen ist sicherlich keine besondere Kenntnis der o.g. Problematik notwendig. Gleichwohl gab es schon Klausuren, in denen Untreue und Betrug im Kontext wirtschaftlichen Handelns problematisiert wurden. Auch die Amtsdelikte der §§ 331 ff. StGB, insbesondere die Vorteilsannahme nach § 331 StGB war bereits Gegenstand von strafrechtlichen Klausuren. Dabei ging es meist um (vermeintliche) Korruptionsfälle bei Richtern. Für die mündliche Prüfung eignet sich der hier genannte Fall des Tagesgeschehens sehr gut. Zum einen kann die Fähigkeit zu Subsumieren und zu Definieren anhand der unbekannten Tatbestände unter Beweis gestellt und zum anderen können eine Vielzahl an Grundlagen zu §§ 263 und 266 StGB abgefragt werden. Grund genug also, sich für eine anstehende mündliche Prüfung kurz mit der einschlägigen Problematik auseinanderzusetzen.

Da wir kürzlich über die Anordnung von Untersuchungshaft in der Sache Breno berichteten, möchte ich an dieser Stelle kurz die Unterschiede zwischen den Rechtsbehelfen der Haftprüfung und der Haftbeschwerde auflisten.

Der Maßstab ist der gleiche

In der Begründetheit beider Rechtsbehelfe ist zu erörtern, ob der Haftbefehl wegen inhaltlicher Mängel oder wegen fehlender Haftvoraussetzungen aufzuheben (§ 120 StPO)  oder ggf. außer Vollzug zu setzen ist (§ 116 StPO). Prüfungsumfang der beiden Rechtsbehelfe ist eine umfassende Neubewertung der gesamten Sach- und Rechtslage, wobei die Beschwerdeinstanz eine Tatsacheninstanz ist.

Unterschiede

• Ein für die Praxis bedeutender Unterschied zwischen Haftprüfung und Haftbeschwerde besteht darin, dass die Haftbeschwerde einen Devolutiveffekt hat. Die Prüfung wird also von einer höheren Instanz vorgenommen. Die Haftprüfung hat hingegen keinen Devolutiveffekt. Suspensiveffekt haben beide Behelfe nicht.
• Dazu kommt, dass die Haftbeschwerde nur einmal eingelegt werden kann. Die Haftprüfung hingegen kann öfter durchgeführt werden.
• Besonders bedeutsam für die Praxis ist zudem, dass bei der Haftprüfung nach § 118 Abs. 1 StPO eine mündliche Verhandlung erzwungen werden kann, wohingegen nach § 118 Abs. 2 StPO bei der Haftbeschwerde eine solche nur nach dem Ermessen des Gerichts anzuordnen ist.
• Zudem ist die Haftprüfung meist der schnellere Rechtsbehelf, da nach § 118 Abs. 5 StPO die mündliche Verhandlung unverzüglich, spätestens aber nach zwei Wochen anzuberaumen ist.

Der einfachste Weg

In diesem Kontext sollte dann noch darauf hingewiesen werden, dass der beste und schnellste “Behelf” bei Haftsachen immer noch § 120 Abs. 3 S. 1 StPO ist. Wenn man den Staatsanwalt für sich gewinnen kann, muss die Haftanordnung nach seinem Antrag sofort aufgehoben werden.

Sofern man gerichtlich gegen die Haft vorgehen möchte, muss man sich also zwischen Haftprüfung und Haftbeschwerde entscheiden. In aller Regel werden die Vorteile der Haftprüfung dafür sprechen, diesen Rechtsbehelf einzulegen. Der  wichtigste Unterschied in der Praxis ist wohl, dass bei der Haftprüfung regelmäßig auch Tatsachen durch die mündliche Verhandlung überprüft werden können. Der Inhaftierte kann also auf die Tränendrüse drücken und den Richter vielleicht durch gekonnten Vortrag über gefestigte Wurzeln und einen stetigen Wohnsitz vom Gegenteil überzeugen. Bei der Haftbeschwerde erfolgt hingegen regelmäßig eine bloße Rechtsprüfung und nur im Ausnahmefall wird eine mündliche Verhandlung angeordnet. Insbesondere, wenn man aber der Ansicht ist, der zuständige Richter für die Haftprüfung habe sich bereits eine Meinung gebildet, kann man allerdings mit der Haftbeschwerde einen Devolutiveffekt zu einer höheren Instanz begründen.

Untersuchungshaft und Brandstiftungsdelikte: Ein Überblick anlässlich des Falles “Breno”

(Nicht nur) durch die Boulevard-Medien geistert im Moment der Fall Breno: Der Abwehrspieler des FC Bayern München soll in der vergangenen Woche seine Mietsvilla in München angezündet und dabei einen Schaden von 1,5 Mio. Euro verursacht haben. Wenige Tage später wurde er aufgrund dieses Tatvorwurfs in Untersuchungshaft genommen. Dieses Vorgehen rief insbesondere seitens des FC Bayern München eine starke Kritik hervor: So wir der Präsident Uli Hoeneß mit Worten wie „unmenschlich“, „lächerlich“ oder „Wenn das unser Land ist, dann gute Nacht Deutschland.” Zitiert (siehe nur http://www.sueddeutsche.de/muenchen/fussballprofi-breno-in-u-haft-staatsanwaltschaft-wehrt-sich-gegen-hoeness-anschuldigungen-1.1148913).

Grund genug sich einmal näher mit den rechtlichen Fragestellungen des Falls zu beschäftigen, die sowohl sehr gut für eine mündliche Prüfung geeignet sind, als auch eine Wiederholung von wichtigen Bereichen ermöglichen.

Zwei Themenkreise sind hier zu differenzieren: Erstens die Frage nach der Zulässigkeit der Untersuchungshaft und zweitens grundsätzliche strafrechtliche Probleme zur Brandstiftung (also zu §§ 306 ff StGB).

Zulässigkeit der U-Haft

Wann ist die Verhängung von Untersuchungshaft zulässig. Klar ist, dass es sich hier um einen starken Eingriff in die persönliche Freiheit handelt, der – mangels Nachweis des Schuldvorwurfs- speziell begründet sein muss. Speziell geregelt ist dieser Fall in § 112 StPO: Dieser fordert in Absatz 1 zweierlei: Einen dringenden Tatverdacht und das Vorliegen eines Haftgrundes. Worin ein solcher Haftgrund liegen kann, ergibt sich abschließend aus § 112 Abs. 2 StPO.

Ein dringender Tatverdacht ist dann gegeben, wenn nach dem bisherigen Ermittlungsergebnis eine große Wahrscheinlichkeit dafür besteht, dass der Beschuldigte als Täter oder Teilnehmer eine Straftat begangen hat, wobei ein strafbarer Versuch ausreichend ist. Festzustellen, ob dies im konkreten Fall tatsächlich vorliegt, kann in einer Prüfung nicht gefordert werden, bedarf es dazu doch konkretes Wissen über die Tat.

Bedeutsamer ist die Prüfung des Haftgrundes: Das Gesetz nennt hierbei mehrere Möglichkeiten: Das Vorliegen einer Flucht (Nr. 1); die konkrete Gefahr einer Flucht (Nr. 2); oder die Verdunklungsgefahr (Nr. 3), das heißt die Ermittlung der Wahrheit wird dadurch erschwert, dass Zeugen, Sachverständige oder Mitbeschuldigte beeinflusst werden, oder dass Beweismittel manipuliert werden. Unbedingt wissen sollte man, dass ein Haftgrund immer gegeben sein muss – es genügt nicht allein, dass eine hohe Strafe droht, sondern hinzu müssen noch besondere Indizien für einen Haftgrund treten. Dies gilt selbst (wenn auch in abgeschwächter Form) für die Regelung des § 112 Abs. 3 StPO, der zumindest nach seinem Wortlaut einen Haftgrund nicht fordert.

Von der StA München wird der Haftgrund der Verdunklungsgefahr und der Fluchtgefahr angeführt. Inwiefern dies tatsächlich zutreffend ist, kann ohne konkretes Faktenwissen zu dem Fall schwer beantwortet werden. Allerdings könnte zumindest der Haftgrund der Fluchtgefahr dadurch Hinterlegung eines entsprechend hohen Geldbetrags (sog. Kaution) beseitigt werden. Dass dieser hier bejaht wird, ist bei einem ausländischen Fußballspieler, der kaum deutsch spricht und dessen Familie unmittelbar nach dem Brand nach Brasilien zurückgereist ist, wohl wenig verwunderlich. Wie hoch ein solcher Kautionsbetrag allerdings bei einem – sehr gut verdienenden – Profifußballer anzusetzen ist, muss im Einzelfall geklärt werden. Er muss jedenfalls geeignet sein, das Interesse an der Flucht zu beseitigen. Gesprochen wird in den Medien von einem 7-stelligen Betrag. Möglich sind auch weitere Maßnahmen wie Meldepflichten etc. (siehe § 116 StPO). Spezielle Regelungen zu den Modalitäten der Sicherheitsleistung ergeben sich aus § 116a StPO, insbesondere liegt deren Höhe im freien Ermessen des Richters (§ 116a Abs. 2 StPO).

Weniger überzeugt hingegen das Vorbringen des StA Steinkraus-Koch der Beschuldigte stelle sich stur und mache keine Angaben zur Sache. Der nemo-tenetur-Grundsatz ist einer der zentralen Grundsätze des deutschen Strafrechts. Aus der fehlenden Aussage des Beschuldigten können damit keine Schlüsse gezogen werden – weder hinsichtlich eines möglichen Haftgrundes und erst recht nicht hinsichtlich des Vorliegens eines dringenden Tatverdachts.

Gegen die Untersuchungshaft ist jederzeit das Rechtsmittel der Haftprüfung gemäß § 117 Abs. 1 StPO möglich. Geprüft wird dabei insbesondere, ob nicht ein weniger einschneidendes Mittel als die Untersuchungshaft ausreichend ist. Diese milderen Mittel ergeben sich aus § 116 StPO. Möglich ist zudem auch die Einlegung einer Haftbeschwerde gemäß § 304 ff. StPO iVm. § 117 Abs. 2 StPO. Diese ist nur einmalig möglich und wäre dann erfolgreich, wenn generell entweder ein dringender Tatverdacht nicht vorliegt oder die Haftgründe nicht bestehen. Der Unterschied zwischen Haftbeschwerde und Haftprüfung liegt darin, dass bei der Prüfung nicht der Sachverhalt als solches untersucht wird, sondern nur ein milderes Mittel ggü. der Untersuchungshaft gesucht werden soll. Bei der Haftbeschwerde wird die gesamte Untersuchungshaft als solche angegriffen.

Materielle Probleme

Die zweite Frage ist, welcher konkrete Tatvorwurf überhaupt erhoben wird, dass heißt welcher Tat sich der Beschuldigte überhaupt strafbar gemacht haben könnte.

Hier steht im Raum, dass er seine gemietete Eigenheimvilla in Brand gesetzt hat, zu einem Zeitpunkt, zu dem er sich allein dort aufhielt.

Damit könnte § 306a StGB verletzt sein. Bei der Villa muss es sich damit „um ein Gebäude…oder eine andere Räumlichkeit die der Wohnung von Menschen dient“ handeln. Geschützt von dieser Norm sind menschliche Wohnstätten als solche. Dies liegt bei dem Haus hier vor. Es handelt sich bei der Norm um ein abstraktes Gefährdungsdelikt. Angeknüpft wird damit nicht an die Gefahr für die Bewohner im konkreten fall, sondern allein an die abstrakte Gefährdungsmöglichkeit. Allerdings wird eine Reduktion des Tatbestandes dann erwogen, wenn selbst diese abstrakte Gefährdungsmöglichkeit nicht mehr besteht. Die Grenzen hierzu sind allerdings sehr streng. Die „Gefährdung muss durch absolut zuverlässige lückenlose Maßnahmen objektiv und nach dem Wissen des Täters mit Sicherheit ausgeschlossen“ sein (BGHSt 26, 121). Bejaht wird dies nur bei kleinen mit einem Blick überschaubaren Räumen oder Gebäuden. Bei einer großen Villa wie im konkreten Fall ist dies allerdings nicht möglich. Zwar könnte argumentiert werden, dass sich der Beschuldigte sicher sein konnte, die Familie sei nicht mehr im Haus, eine absolute Sicherheit, dass aber auch keine Dritten betroffen sind, besteht hingegen nicht. Damit wäre der Tatbestand der schweren Brandstiftung erfüllt.

Auch eine Entwidmung des Gebäudes scheidet hier offensichtlich aus – erforderlich ist hierfür, dass erkennbar der Wohnzweck weggefallen ist. Zwar ist dies auch konkludent durch Inbrandsetzen möglich – erforderlich ist hierzu aber, dass dies durch den alleinigen Wohnungsinhaber erfolgt. Eine Entwidmung muss stets durch alle Berechtigten erfolgen. Dies liegt hier nicht vor.

Eine interessante Frage stellt sich – unabhängig vom konkreten Fall – bei einem Inbrandsetzten von gemischt genutzten Gebäuden. Nach h.M. gilt auch hier der Grundgedanke des abstrakten Gefährdungsdelikts: Wenn beide Teile ein einheitliches ganzes bilden und ein Übergreifen des Feuers auf den Wohnteil nicht mit Sicherheit auszuschließen ist, ist auch hier § 306 a StGB erfüllt (BGHSt 34, 115). Maßgeblich für die Einheitlichkeit soll dabei aber gerade nicht der äußere Eindruck, sondern die innere Beschaffenheit sein (BGHSt 34, 115). Eine andere Ansicht bejaht hingegen den Tatbestand erst dann, wenn ein Übergriff der Flammen tatsächlich erfolgt. In anderen Fällen komme nur ein Versuch in Betracht (Schönke/Schröder/Heine § 306 a, Rn. 11)

Übersicht Brandstiftungsdelikte

Abschließend eine kurze Übersicht über die Systematik der Brandstiftungsdelikte, deren Beherrschung auf Grund der schwierigen Formulierung der Tatbestände oft schwerfällt:

• § 306 StGB: einfache Brandstiftung à Schutzgut nach h.M. Eigentum; Einwilligung damit möglich

• § 306a Abs. 1 StGB: schwere Brandstiftung – abstraktes Gefährdungsdelikt; spezielle Tatobjekte; besondere Schutzgüter, da Unterkunft von Menschen

• § 306a Abs. 2 StGB: Tatobjekte aus § 306 StGB (ABER: auch eigene) + konkrete Gefahr + spezieller Gefahrzusammenhang; –> keine Erfolgsqualifikation sondern Vorsatz nötig; h.M. trotz des Wortlauts keine Qualifikation zu § 306 StGB

• § 306b Abs. 1 StGB: Besonders schwere Brandstiftung – Erfolgsqualifikation zu §§ 306 und 306a StGB

• § 306b Abs. 2 StGB: Qualifikation zu § 306a StGB (auch eigene Sachen, wegen Verweis auf § 306a Abs. 2 StGB)

• § 306c StGB: Brandstiftung mit Todesfolge: Erfolgsqualifikation zu §§ 306, 306a, 306b StGB

• § 306d Abs. 1 HS 1 StGB: fahrlässige Brandstiftung iSd. § 306 oder 306a Abs. I StGB

• § 306d Abs. 1 HS 2 StGB: Vorsatz-Fahrlässigkeits-Kombination: Vorsatz Tat und Fahrlässigkeit Erfolg iSd. § 306a II StGB

• § 306 d Abs. 2 StGB: Fahrlässigkeits-Fahrlässigkeit-Kombination: Fahrlässigkeit Tat und Fahrlässigkeit Erfolg iSd. § 306a StGB

• ggf. § 306e I und 306 e II StGB – Strafmilderung/Strafausschluss

Zusatzprobleme zu Konkurrenzen: Verhältnis § 306 StGB zu § 306 a StGB: e.A. Subsidiarität; a.A. Tateinheit (da unterschiedliche Rechtssubjekte betroffen)

Es stellt sich dann ein Folgeproblem hinsichtlich des Verhältnisses der einzelnen Delikte zu § 306 d StGB: Hier taucht das sog. „Strafrahmenrätsel“ (vgl. MüKo StGB/Radke, § 306 d, Rn. 4): Allein § 306 StGB wird strenger bestraft, als eine zusätzliche fahrlässige Gesundheitsschädigung (§ 306a Abs. 2 IVm. § 306 d Abs. 1 HS. 1 StGB). Eine angemessene Lösung bietet hier nur die sog. Konkurrenzlösung des BGH: § 306 und 306 d StGB stehen damit zueinander in Idealkonkurrenz, was aus der unterschiedlichen Schutzrichtung von § 306 StGB und § 306 a StGB resultiert. Nur so kann der Wertungswiderspruch beseitigt werden.

Hinweis: Der Beitrag soll einen Überblick über die Brandstiftungsdelikte geben. Wenn man hier die (komplizierte) Struktur verstanden hat, fällt die Lösung von Fällen in diesem Gebiet nicht mehr schwer.

Ein ähnlicher Fall in strafprozessualer Hinsicht wurde von uns bereits im Mai 2009 besprochen: http://www.juraexamen.info/verhaftung-einer-hiv-positiven-sangerin-wegen-ungeschutztem-geschlechtsverkehr-gefahrliche-korperverletzung-versuchter-totschlag-abgrenzung-einwilligung-selbstgefahrdung-voraussetzungen/

Beck-Aktuell berichtet heute, dass der Bundesrat bereits am 23.9.2011 [eine] Erhöhung des Strafrahmens des § 113 Abs. 1 StGB (Widerstand gegen Vollstreckungsbeamte) [gebilligt] hat (BR-Drucks. 486/11). Künftig kann eine Tat nach § 113 Abs. 1 StGB mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren geahndet werden, bislang waren es zwei Jahre. Der Bundesrat billigt damit einen entsprechenden Gesetzentwurf der Bundesregierung. Hintergrund war eine starke Zunahme von Taten nach § 113 Abs. 1 StGB.

Durch den Strafrahmen von bis zu drei Jahren wird die Rechtsfolge des § 113 Abs. 1 StGB an die des § 240 StGB angeglichen. Dadurch wird die bisherige Privilegierung gegenüber der Nötigung beendet. Da § 113 Abs. 1 StGB gegenüber § 240 StGB nach ständiger Rechtsprechung des BGH abschließend ist (zuletzt Urt. v. 20.2.2003 – 4 StR 228/02, NJW 2003, 1613, 1614), waren Vollstreckungsbeamte bislang schlechter geschützt als der Normalbürger, obwohl sie berufsbedingt einem höheren Risiko ausgesetzt sind, Opfer einer – untechnisch gesprochen – “Nötigung” zu werden. Dies war vom Gesetzgeber ursprünglich zwar durchaus beabsichtigt, die starke Zunahme an Fällen in der jüngeren Vergangenheit hat hier aber zu einem Sinneswandel beigetragen.

Heute berichtet beck-aktuell (v. 22.8.2011 – “Gnadenlose Richter in England – Nach den Krawallen Haftstrafen auch für Kleinigkeiten”) über die nach den Krawallen der letzten Wochen anscheinend geänderte Rechtsprechungspraxis der Gerichte in England. Dies kann ein Prüfungsthema in der mündlichen Prüfung sein; das Geschehen in England wäre nach deutschen Maßstäben sowohl im Hinblick auf die Gewaltenteilung als auch im Hinblick auf die Strafzumessungsregeln des StGB problematisch.

I. Anweisung der Bundesregierung für Verhängung höhrer Strafen

In England scheint es laut beck-aktuell eine Anweisung gegeben zu haben, dass die Gerichte die normalen Richtlinien zur Schuldzumessung nicht mehr zu beachten hätte, sondern (anscheinend) strenger urteilen sollen:

“Am 17.08.2011 machten dann Meldungen die Runde, es habe eine Anweisung von höherer Justiz-Stelle an die Londoner Gerichte gegeben. Demnach sollen die normalen Richtlinien für den Strafrahmen bei Urteilen im Zusammenhang mit den Krawallen nicht mehr beachtet werden.”

Eine solche Anweisung wäre nach deutschem Recht unzulässig, da sie gegen die Gewaltenteilung nach Art. 20 Abs. 2 S. 2 GG verstieße. Allenfalls wäre es möglich, dass die Exekutive durch Rechtsverordnung die Strafzumessungsregeln konkretisierte – auf der Grundlage eines Parlamentsgesetzes (Art. 80 Abs. 1 GG, vgl. BVerfGE 14, 17; allerdings in der Literatur kritisch betrachtet, BeckOK-GG/Radtke-Hagemeier, Art. 103 Rn. 29).

Da (zumindest für das Kernstrafrecht) eine gesetzliche Grundlage für “konkretisierende” Rechtsverordnungen nicht besteht, wäre schon deshalb eine entsprechende Anweisung des Justizministeriums oder einer ähnlichen Stelle rechtswidrig bzw. für die Richter unbeachtlich. Wenn eine solche Grundlage existierte, könnten die Gerichte, die an die Gesetze gebunden sind (Art. 20 Abs. 2 S. 2 GG) hiervon nicht einfach abweichen, weil die Regierung es anordnet. Es bedürfte der Aufhebung der entsprechenden Norm. Ferner verstieße die Verschärfung der bestehenden rechtsverbindlichen Regeln für laufende Verfahren bzw. vergangene Verstöße wohl auch gegen das Rückwirkungsverbot des Art. 103 Abs. 2 GG, das sich auch auf die Strafandrohung bezieht.

Hypothetisch wäre die Schaffung einer solchen Ermächtigungsgrundlage und ihre Nutzung durch die Exekutive in Grenzen möglich, doch höchst problematisch:

• Zunächst droht ein Verstoß gegen die Wesentlichkeitstheorie. Aus dem Demokratieprinzip leitet das BVerfG ab, dass der parlamentarische Gesetzgeber über wesentliche Fragen selbst entscheiden muss – und der Strafrahmen wäre wohl eine solche Frage.
• Ferner muss das Gebot richterlicher Unabhängigkeit (Art. 97 GG) gewahrt bleiben. Deshalb darf weder die Legislative noch die nach Art. 80 Abs. 1 GG normsetzende Exekutive “[...] unmittelbaren Einfluss auf die Entscheidung konkreter Fälle in laufenden Gerichtsverfahren zu nehmen, sei es durch Maßnahmen informeller Art, schlichte Parlamentsbeschlüsse oder Einzelfallgesetze (Sachs/Detterbeck GG Art 97 Rn 12). Änderungen der abstrakt-generellen Gesetzeslage, die alle Fallkonstellationen eines bestimmten Typs erfasst, sind jedoch zulässig. Kritik an einem Urteil, die aus dem Parlament stammt, ist insofern zulässig, als sie ihrer Art und Weise nach nicht die aus dem Gewaltenteilungsprinzip herrührenden Grenzen überschreitet[...]” (aus BeckOk-GG/Morgenthaler, Art. 97 Rn. 8).
• Aus dem Gewaltenteilungsgebot folgt schließlich, dass den Richtern ein ausreichender Entscheidungsspielraum bleiben muss. Deshalb darf der Gesetzgeber (oder die Exektuive als sein Vertreter) keine zu detaillierten Anweisungen vorgeben.

II. Erhöhte Strafen im Falle von Unruhe?

Die zweite Frage ist, ob deutsche Richter im Falle von bürgerkriegsähnlichen Zuständen, wie sie in einigen englischen Städten herrsche, höhere Strafen als sonst üblich verhängen dürften – so wie es die englischen Richter tun. Die Strafzumessung nach deutschem Recht richtet sich nach § 46 StGB:

§ 46 Grundsätze der Strafzumessung

(1) ¹Die Schuld des Täters ist Grundlage für die Zumessung der Strafe. ²Die Wirkungen, die von der Strafe für das künftige Leben des Täters in der Gesellschaft zu erwarten sind, sind zu berücksichtigen.

(2) ¹Bei der Zumessung wägt das Gericht die Umstände, die für und gegen den Täter sprechen, gegeneinander ab. ²Dabei kommen namentlich in Betracht:

• die Beweggründe und die Ziele des Täters,
• die Gesinnung, die aus der Tat spricht, und der bei der Tat aufgewendete Wille,
• das Maß der Pflichtwidrigkeit,
• die Art der Ausführung und die verschuldeten Auswirkungen der Tat,
• das Vorleben des Täters, seine persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse sowie
• sein Verhalten nach der Tat, besonders sein Bemühen, den Schaden wiedergutzumachen, sowie das Bemühen des Täters, einen Ausgleich mit dem Verletzten zu erreichen.

(3) Umstände, die schon Merkmale des gesetzlichen Tatbestandes sind, dürfen nicht berücksichtigt werden.

Nach § 46 Abs. 1 S. 1 StGB ist Grundlage der Strafzumessung die Schuld des Täters.Diese Orientierung an der Schuld des Täters spricht prima facie dafür, dass generalpräventive Aspekte, die mit der individuellen Schuld des Täters nicht in Zusammenhang stehen, grundsätzlich keine Beachtung finden dürfen.

Andererseits jedoch ist der Wortlaut offen, denn die individuelle Schuld des Täters ist lediglich “Grundlage” der Strafzumessung. Deshalb kann im Rahmen der teleologischen Auslegung anderen Strafzwecken (Spezialprävention  positiv/negativ, Generalprävention positiv/negtaiv) wie der Generalprävention durchaus Raum eingeräumt werden. So kommt die Rspr. dazu, generalpräventive Aspekte zu berücksichtigen, so lange die Strafzumessung insgesamt noch schuldangemessen ist (BGH NJW 1965, 2016, 2017; BGH NJW 1979, 1666, 1668). Die Literatur sieht dies zumindest im Hinblick auf die negative Generalprävention, die “Abschreckung” kritisch (vgl. Lackner/Kühl, § 46 StGB Rn. 29). Gerade bei flächdeckenden Unruhen wie in England kommt allerdings auch dem Gedanken der positiven Generalprävention, d.h. die Funktion der Normbekräftigung im Sinne der Stabilisierung des allgemeinen Wertbewusstseins in der Bevölkerung durch eine gerechte und gleichmäßige Strafrechtspflege (Lackner/Kühl, § 46 StGB Rn. 28) Bedeutung zu.

Insgesamt können diese Aspekte jedoch nur eine gewisse Strafschärfung aber sicherlich nicht eine völlige Umkehr der bisher praktizierten Strafzumessungspraxis rechtfertigen. Dies folgt aus dem Wortlaut der Norm, denn die (grundsätzlich nicht veränderte) individuelle Schuld des Täters muss für die Strafzumessung den Ausschlag geben (man kann sicherlich darüber diskutieren, ob die Begehung von Straftaten im Rahmen allgemeiner Unruhen eine niedrigere oder eine höhere Schuld des Täters begründet..und sollte das in der mündlichen Prüfung durchaus auch).

Gestützt wird dieses Ergebnis durch zwei weitere Argumente:

• Systematisch betrachtet spricht § 46 Abs. 2 StGB, der ausschließlich Aspekte nennt, die die Spezialprävention betreffen, im Einklang mit dem Wortlaut für eine klare Orientierung an der individuellen Schuld des Täters. Ferner existieren eigene Normen (z.B. §§ 125, 127 StGB), die die Beteiligung an Unruhen gesondert unter Strafe stellen. Auf Grundlage dieser kann man dagegen argumentieren, ihre Unrechtsgehalt in die Bestrafung nach anderen Normen (z.B § 242 StGB) “zu ziehen”.
• Ferner ist im Rahmen der verfassungskonformen Auslegung an Art. 3 Abs. 1 GG zu denken. Hier findet die strengere Verhältnismäßigkeitsprüfung Anwendung, deshalb ist es schwierig zu begründen, warum Täter, die im Rahmen von Unruhen gestohlen haben, sehr viel härter zu bestrafen sind als Täter, die eine ähnliche Tat vorher begangen haben.

Deshalb wären im Ergebnis die englischen Strafen nach deutschem Recht nicht zulässig.

Ein interessanter und strafrechtlich relevanter Sachverhalt ereignete sich im Nachgang des Bundesligaspiels Bayern München – Mönchengladbach (0:1). Wie die Zeit berichtet, hatten Polizisten nach einer Prügelei unter Fußballfans einen Bayern-Anhänger in Gewahrsam genommen und wollten diesen abführen. In der Folge stellt sich allerdings eine größere Gruppe Fußballfans den Polizisen in den Weg; es kam zu einer Rangelei, eingesetzt wurde seitens der Polizei Pfefferspray. Dies ermöglichte dem besagten Fußballfan die Flucht. Die Staatsanwaltschaft ermittelt wegen Gefangenenbefreiung.

Der Sachverhalt bietet sich auf Grund seiner Akualität aber auch Skurilität für eine mündliche Pfüung oder eine Klausur an. Vorab möchte ich auf den Grundsatzartikel zu § 120 StGB verweisen, diese Grundkenntnisse sollte man auch in der Klausur parat haben. Prüft also niemals den § 120 StGB für den „Gefangenen“ selbst. Für die vorliegende Konstellation stellt sich aber ein Sonderproblem, das vorliegend einmal klausurmäßig aufbereitet wird. Dazu verweise ich auch auf den Grundsatzartikel zur methodischen Auslegung in der Klausurpraxis.

§ 120 StGB ist mit – Gefangenenbefreiung überschrieben und lautet:

(1) Wer einen Gefangenen befreit, ihn zum Entweichen verleitet oder dabei fördert, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.

(2) Ist der Täter als Amtsträger oder als für den öffentlichen Dienst besonders Verpflichteter gehalten, das Entweichen des Gefangenen zu verhindern, so ist die Strafe Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe.

(3) Der Versuch ist strafbar.

(4) Einem Gefangenen im Sinne der Absätze 1 und 2 steht gleich, wer sonst auf behördliche Anordnung in einer Anstalt verwahrt wird.

Zur Auslegung des Tatbestandsmerkmals „Gefangener“:

Man steht nun also vor einem Problem: Der Klassiker, dass sich ein Gefangener mit Hilfe des Gefängiswärter aus seiner Zelle befreit, ist jedem bekannt. Aber hier wird der Betroffene eben nur abgeführt. Haben sich die anderen Fans, die die Rangelei mit der Polizei angefangen haben gem. § 120 StGB strabar gemacht?

Dazu müsste es sich bei dem Fan um einen „Gefangenen“ im Sinne des Tatbestandes handeln.

Eine Wortlautauslegung ist nicht besonders ergiebig. Im Strafrecht muss es vor allem darum gehen, dass der Wortlaut nicht überspannt wird. „Gefangen“ ist im Grunde jemand, der nicht aus eigenem Willen entweichen kann und sich behördlichem Obhut befindet. Dies könnte man bei einem Verhafteten behaupten, auch wenn der sich derjeniger noch nicht in der Zelle befindet. Der allgemeine Sprachgebrauch hingegen würde hier wohl noch nicht von einem „Gefangensein“ sprechen. Festzuhalten ist, dass der Wortlaut schon auf Grund der vielen Situationen recht weit sein muss. Der Betroffene wurde wahrscheinlich vorläufig festgenommen. Die Wortlautgrenze ist meiner Meinung nach nicht verletzt, also Gefangener (++/-)

Systematisch kann auf andere Tatbestandsmerkmal verwiesen werden. Folge einer Befreiung muss ein „Entweichen“ sein. Wäre eine Gefangennahme in einer Zelle erfoderlich, hätte der Gesetzgeber das Merkmal „Ausbrechen“ wählen können. „Entweichen“ kann man auch aus einem festen Griff, also diesbezüglich Gefangener (+). Der Gefangene wird allerdings in Abs. 4 weiter konkretisiert. Die Verwahrung in einer Anstalt wird hier auch als tatbestandlich bezeichnet. Wichtig ist jedoch die behördliche Anordnung. Allenfalls das letze kann man verwenden. Allein, dass ein einzelnes Beispiel vorliegend genannt wird, ist wenig aussagekräftig. Zumal man dies damit begründen kann, dass in einer solchen Anstalt primär Ärzte und Schwestern oder ähnliche Zivilpersonen tätig sind und dass dieser Umstand darüber hinwegtäuscht, dass der Betroffene „gefangen“ ist. Zudem ist hier auch § 121 StGB zu beachten. Also Systematik (++)

Historisch kann ich auf die Schnelle keine Schlüsse ziehen.

Der Sinn und Zweck der Vorschrift besteht darin, dass der Anspruch des Staates auf Verfolgung und Bekämpfung von Straftaten durch eine Befreiung in Frage gestellt wird. Und dabei geht es nur um den formellen Anspruch, denn auf die Rechtmäßigkeit einer Verhaftung kommt es nicht an. Vor diesem Hintergrund kann die Eigenschaft als Gefangener im vorliegenden Fall auch bejaht werden. Der Betroffene ist vorläufig festgenommen worden. Es kann keinen Unterschied machen, wo er sich gerade befunden hat, ob im Klammergriff der Polizisten, im Auto oder in einer Zelle. Sinn und Zweck (+).

Im Rahmen einer Auslegung kann man also meiner Meinung nach vertreten, dass es sich vorliegend um einen „Gefangenen“ im Sinne des § 120 StGB handelt. Sinn und Zweck der Übung war, dass man mit methodischem Vorgehen und aufmerksamen Lesen schon einiges erarbeiten kann, was man nicht wissen muss.

So, und jetzt erfolgt er Blick in dern Kommentar….

In einem Beschluss des BGH vom 17. März 2011 (4 StR 83/11) ging es um das Merkmal der Freiwilligkeit beim Rücktritt vom Versuch des Totschlags.

Sachverhalt
A suchte die B – die neue Freundin ihres Ehemannes – in deren in einem Mehrfamilienhaus gelegenen Wohnung auf; sie versetzte der B mit einem Beil einen mit erheblicher Wucht ausgeführten Schlag auf den Hinterkopf, als diese sich zum Wohnzimmertisch herunterbeugte, um den Hausschlüssel an sich zu nehmen. Weitere Schläge mit dem Beil gegen den Kopf der B, ihren Nacken, ihre Schulter und die rechte Seite der Brust folgten. Als es plötzlich im Haus laut wurde, weil ein Hund im Treppenhaus bellte und anschließend eine Wohnungstür laut ins Schloss fiel, schreckte die A zusammen; sie schrie die B an, dass diese sie jetzt anzeigen und man ihr die Kinder wegnehmen werde. Nachdem die B ihr versichert hatte, dies nicht zu tun, steckte die A das Beil ein und verließ den Tatort.

Lösung
A könnte sich wegen versuchten Totschlags gem. §§ 212, 22, 23 StGB strafbar gemacht haben.

1. Tatbestand
a. Subjektiver Tatbestand: Tatentschluss (+), da zumindest bedingter Tötungsvorsatz. Tötungsvorsatz kann aus der außerordentlichen Gefährlichkeit der Schläge mit dem Beil auf den Hinterkopf, den Nacken und den Oberkörper des Opfers gefolgert werden.
b. Objektiver Tatbestand: Unmittelbares Ansetzen (+), da Teilverwirklichung des Tatbestandes

2. Rechtswidrigkeit (+)

3. Schuld (+)

4. Persönliche Strafaufhebungsgründe
A könnte durch das Einstecken des Beils und das Verlassen des Tatorts jedoch gemäß § 24 Abs. 1 StGB strafbefreiend zurückgetreten sein.

a. Kein fehlgeschlagener Versuch
Ein fehlgeschlagener Versuch liegt vor, wenn die Tat nach der Vorstellung des Täters nicht mehr vollendet werden kann. Vorliegend konnte die Tat nach der Vorstellung der A noch vollendet werden, so dass (der Gesamtbetrachtungslehre folgend) kein fehlgeschlagener Versuch vorliegt.

b. Beendeter oder unbeendeter Versuch?
Weiter ist zu prüfen, ob ein beendeter oder unbeendeter Versuch vorlag. Unbeendet ist der Versuch, wenn der Täter noch nicht alles getan zu haben glaubt, was nach seiner Vorstellung von der Tat zu ihrer Vollendung notwendig ist. Beendet dagegen ist der Versuch, wenn der Täter alles getan zu haben glaubt, was nach seiner Vorstellung von der Tat zur Herbeiführung des tatbestandlichen Erfolges notwendig oder möglicherweise ausreichend ist.

Es liegt vorliegend ein unbeendeter Versuch vor, da A zu dem Zeitpunkt, zu dem sie das Beil einsteckte und den Tatort verließ, die Vorstellung hatte, noch nicht alles getan zu haben, was nach ihrer Vorstellung von der Tat zu ihrer Vollendung notwendig war.

c. Rücktrittsvoraussetzungen des unbeendeten Versuchs
Beim unbeendeten Versuch gelten die Rücktrittsvoraussetzungen nach § 24 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 StGB.

aa. Aufgabe der weiteren Tatausführung (+) s.o.

bb. Freiwilligkeit
Fraglich ist jedoch, ob die A freiwillig von der weiteren Tatausführung absah. Freiwilligkeit liegt vor, wenn der Täter aus autonomen Motiven die Tat nicht mehr vollenden will. Dabei ist entscheidend, dass der Täter Herr seiner Entschlüsse bleibt, also weder durch eine innere noch durch eine äußere Zwangslage davon abgehalten wird, die Tat zu vollenden.

Innere Zwangslange meint die unwiderstehlich zwingenden inneren Hemmnisse wie Panik, Schock oder unüberwindlicher seelischer Druck. Eine äußere Zwangslage ist dann gegeben, wenn sich der äußere Sachverhalt nach der Vorstellung des Täters derart zu seinem Nachteil geändert hat, dass er das mit der weiteren Tatausführung verbundene Tatrisiko vernünftigerweise nicht mehr eingehen kann.

Das Landgericht hatte vorliegend eine Freiwilligkeit des Rücktritts verneint:

„… weil die Angeklagte die weitere Tatausführung des unbeendeten Versuchs nicht freiwillig aufgegeben habe. Sie habe nicht aus selbst gesetzten Motiven, sondern wegen der äußeren Umstände gehandelt; wegen der Geräusche habe sie befürchtet, entdeckt worden zu sein und angezeigt zu werden. Diese Angst der Angeklagten vor möglicher Entdeckung schließe die Freiwilligkeit aus, da für sie keine Abwägungsmöglichkeit mehr zwischen Tatvollendung und Rücktritt verblieben sei.“

Der Generalbundesanwalt vertritt in seiner Antragsschrift eine andere Auffassung, der sich auch der Strafrechtssenat des BGH angeschlossen hat:

„Für die Frage der Freiwilligkeit des Rücktritts ist entscheidend, ob der Täter von der weiteren Tatausführung absah, obwohl er subjektiv noch in der Lage gewesen wäre, das zur Vollendung der Tat Notwendige zu tun, er also weder durch eine äußere Zwangslage daran gehindert noch durch seelischen Druck unfähig geworden war, die Tat zu vollbringen (BGHR, StGB § 24 Abs. 1 Satz 1 Freiwilligkeit 18 und 19).

Hätte die Angeklagte wegen der Befürchtung, eine dritte Person werde hinzukommen, keine Möglichkeit mehr gesehen, ihr Vorhaben mit Erfolg zu verwirklichen, läge ein freiwilliger Rücktritt nicht vor (Senat, Beschluss vom 16. September 2003, 4 StR 362/03). Die von der Kammer angenommene Angst vor drohender Entdeckung steht der Freiwilligkeit nicht grundsätzlich entgegen, es kommt vielmehr darauf an, ob es dem Täter überhaupt auf Heimlichkeit der Tat ankam bzw. ob sich aus seiner Sicht aufgrund der äußeren Umstände zumindest das von ihm für entscheidend angesehene Risiko der Entdeckung beträchtlich erhöht hat (Fischer, StGB 58. Aufl., § 24 Rdnr. 19a m.w.N.).

Der Generalbundesanwalt listet des Weiteren die Punkte auf, die für eine eindeutige Lösung des Falles relevant sein können:

Hierzu hat die Kammer keine ausreichenden Feststellungen getroffen und insbesondere nicht erkennbar berücksichtigt, dass

- die Geräusche im Flur keine Reaktion auf Hilferufe der Geschädigten waren, weil diese nicht um Hilfe gerufen hat,

- sich das Tatgeschehen in der geschlossenen Wohnung des Opfers abgespielt hat, so dass keine unmittelbare Hilfe zu erwarten war,
- nach dem Hundegebell und dem anschließenden Zuschlagen einer Tür keine weiteren Umstände auf ein etwaiges bevorstehendes Einschreiten dritter Personen hindeuteten (tatsächlich konnte die Angeklagte sofort anschließend das Haus unbehelligt verlassen),
- die Angeklagte die erwartete Anzeige eben nicht durch Tötung des Opfers zu unterbinden suchte; gerade das Absehen von der Tatvollendung war vorliegend am wenigsten geeignet, Entdeckung und Bestrafung zu verhindern”.

Da vorliegend diese Kriterien jedoch nicht klar beurteilt werden konnten, hat der BGH entschieden, dass die Frage, ob die Angeklagte strafbefreiend vom Totschlagsversuch zurückgetreten ist, neuer tatrichterlicher Verhandlung und Entscheidung bedarf.

Je nach Konstellation des Sachverhalts kommt man am Ende zu einem strafbefreienden Rücktritt oder auch nicht. Wichtig in dieser BGH Entscheidung sind jedoch vor allem die Ausführungen zur Freiwilligkeit des Rücktritts. Die Freiwilligkeit ist beim Rücktritt sowohl vom beendeten als auch vom unbeendeten Versuch jeweils Voraussetzung. Daher hier noch einmal die wichtigen Sätze dieser Entscheidung zur Wiederholung:

„Für die Frage der Freiwilligkeit des Rücktritts ist entscheidend, ob der Täter von der weiteren Tatausführung absah, obwohl er subjektiv noch in der Lage gewesen wäre, das zur Vollendung der Tat Notwendige zu tun, er also weder durch eine äußere Zwangslage daran gehindert noch durch seelischen Druck unfähig geworden war, die Tat zu vollbringen (BGHR, StGB § 24 Abs. 1 Satz 1 Freiwilligkeit 18 und 19).

Hätte die Angeklagte wegen der Befürchtung, eine dritte Person werde hinzukommen, keine Möglichkeit mehr gesehen, ihr Vorhaben mit Erfolg zu verwirklichen, läge ein freiwilliger Rücktritt nicht vor (Senat, Beschluss vom 16. September 2003, 4 StR 362/03). Die von der Kammer angenommene Angst vor drohender Entdeckung steht der Freiwilligkeit nicht grundsätzlich entgegen, es kommt vielmehr darauf an, ob es dem Täter überhaupt auf Heimlichkeit der Tat ankam bzw. ob sich aus seiner Sicht aufgrund der äußeren Umstände zumindest das von ihm für entscheidend angesehene Risiko der Entdeckung beträchtlich erhöht hat (Fischer, StGB 58. Aufl., § 24 Rdnr. 19a m.w.N.).

In einer Entscheidung vom 5. April 2011 (BGH 3 StR 66/11) ging es schwerpunktmäßig um die erlaubte Selbsthilfe gem. § 229 BGB als Rechtfertigungsgrund bei einer Wegnahmehandlung gem. § 242 StGB.

Sachverhalt (abgekürzt)
A ging am frühen Morgen des 1. Juni 2009 gegen 6.30 Uhr zu Fuß in Richtung ihrer Wohnung und überholte dabei den angetrunkenen B, von dem sie angesprochen wurde. Sie war wütend, reagierte gereizt und sagte B, er solle sie in Ruhe lassen. Es kam zwischen den Kontrahenten zu einem Wortwechsel mit gegenseitigen Beleidigungen. Als B auf sie zutrat, zog A in der Annahme, sie werde geschlagen, ein Taschenmesser mit einer ca. 4,5 cm langen Klinge. Entgegen ihrer Erwartung bedrängte sie der Zeuge weiter. Es entwickelte sich ein Handgemenge, bei dem die Kopfhörer ihres MP3-Players zerstört wurden und B eine überwiegend oberflächliche Schnittverletzung an der linken Unterarmseite erlitt. Anschließend nahm A das auf den Boden gefallene Mobiltelefon des Zeugen an sich und erklärte, sie werde dieses erst herausgeben, wenn dieser für die zerstörten Kopfhörer Schadensersatz leiste. Dann setzte sie ihren Weg nach Hause fort. B folgte der A und verlangte von ihr immer wieder die Herausgabe seines Mobiltelefons. Die A erwiderte, er bekomme es nur zurück, wenn er ihren Schaden ersetze. Beide Kontrahenten erwogen auch, zu einer nahe gelegenen Polizeistation zu gehen. A drehte sich immer wieder um und zeigte B das Messer, um ihn auf Abstand zu halten. Vor dem Haus, in dem sie wohnte, trat der B an sie heran und versuchte, ihr das Messer aus der Hand zu treten, um sein Mobiltelefon wieder an sich bringen zu können. Es entwickelte sich eine Auseinandersetzung, bei der der B der A eine Verletzung im Gesicht zufügte. Diese stach schließlich mit dem Taschenmesser in die Brust des B, der eine potentiell lebensgefährliche Verletzung erlitt.

Frage: Hat sich A der gefährlichen Körperverletzung schuldig gemacht?

Lösung / Entscheidung des BGH
1. Der objektive und subjektive Tatbestand der gefährlichen Körperverletzung gem. § 224 Abs. 1 Nr. 2 und 5 StGB sind erfüllt.

2. Der Messerstich könnte jedoch durch Notwehr gem. § 32 Abs. 1 StGB gerechtfertigt gewesen sein.

Diese wäre jedoch nur dann der Fall, wenn die Wegnahme des Mobiltelefons durch die A auch gerechtfertigt gewesen ist. Denn dann wäre die Körperverletzungshandlung des B wiederum nicht gerechtfertigt und würde einen gegenwärtigen, rechtswidrigen Angriff darstellen.

a) Die Wegnahme des Mobiltelefons durch die A könnte möglicherweise durch Selbsthilfe gemäß § 229 BGB gerechtfertigt gewesen sein.

Danach handelt u.a. derjenige, der zum Zwecke der Selbsthilfe eine Sache wegnimmt, nicht widerrechtlich, wenn obrigkeitliche Hilfe nicht rechtzeitig zu erlangen ist und ohne sofortiges Einschreiten die Gefahr besteht, dass die Verwirklichung eines Anspruchs vereitelt oder wesentlich erschwert wird. Derjenige, dem ein Schaden zugefügt worden ist, kann grundsätzlich von einem unbekannten Schadensverursacher verlangen, zur eventuellen gerichtlichen Klärung des Schadensersatzanspruches die Personalien bekannt zu geben. Zur Sicherung dieses Anspruchs steht ihm unter den Voraussetzungen des § 229 BGB ein Festnahmerecht zu, wenn die Gefahr besteht, dass sich dieser der Feststellung seiner Personalien durch Flucht entziehen will. Um die Identifizierung eines fluchtverdächtigen Schuldners mit Namen und ladungsfähiger Anschrift zu ermöglichen und dadurch dessen Festnahme zu vermeiden, darf der Geschädigte grundsätzlich im Wege der Selbsthilfe eine dem Schuldner gehörende Sache wegnehmen.

A stand ein Schadensersatzanspruch aus § 823 Abs. 1 BGB gegen B zu. Denn dieser war auf A losgegangen und hatte sie gegen ihren Willen in ein Handgemenge verwickelt, bei dem der Kopfhörer ihres MP3-Players zerstört wurde. Daraufhin nahm die A das Mobiltelefon an sich, um – wie sich aus ihren Äußerungen ergibt – Schadensersatz zu erlangen. Sofortige obrigkeitliche Hilfe durch die Polizei war für sie jedenfalls zum Zeitpunkt der Wegnahme des Mobiltelefons nicht zu erreichen, weil die Gefahr bestand, dass sich der Zeuge alsbald entfernte und deshalb der Schadensersatzanspruch gegen ihn nicht durchgesetzt werden konnte.

Demnach hat die A das Mobiltelefon durch erlaubte Selbsthilfe gem. § 229 BGB an sich genommen.

Die Wegnahme einer Sache im Wege erlaubter Selbsthilfe ist rechtmäßig, sodass gegen sie kein Notwehrrecht besteht. Insbesondere stellt sie sich – da das Gesetz die Wegnahme gestattet – nicht als verbotene Eigenmacht gemäß § 858 Abs. 1 BGB dar. Da im Falle erlaubter Selbsthilfe der Schuldner verpflichtet ist, die Selbsthilfehandlung hinzunehmen, könnte der Versuch des B, der A das Mobiltelefon mit Gewalt wieder abzunehmen, ein gegenwärtiger rechtswidriger Angriff gewesen sein, gegen den sie sich im Rahmen des Erforderlichen und Gebotenen verteidigen durfte.

Mithin war ihr Messerstich durch Notwehr gerechtfertigt. (Im vorliegenden Fall konnte der BGH dies mit den vorliegenden Feststellungen nicht beurteilen, so dass er die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung an einen anderen Senat des Landgerichts zugewiesen hat.)

Ergebnis: A hat sich nicht wegen gefährlicher Körperverletzung gem. § 224 Abs. 1 Nr. 2 und Nr. 5 StGB strafbar gemacht.

Wie heute der Spiegel berichtet (s. hier), hat ein Hamburger Richter Strafanzeige gegen die Bundeskanzlerin gestellt. Nach Ansicht des Richters Heinz Uthmann habe sich Merkel gem. § 140 Nr. 2 StGB strafbar gemacht, da sie die vorsätzliche Tötung Osama bin Ladens durch die Navy Seals öffentlich billigte. Ein solches Problem eignet sich sicherlich hervorragend als Frage für die mündliche Prüfung. Dabei sind einige Punkte diskussionswürdig:

• Zunächst einmal ist natürlich entscheidend, ob überhaupt eine rechtswidrige Tötung vorliegt. Ob deutsche Soldaten Osama hätten töten können, haben wir bereits ausführlich diskutiert (s. hier). Die Meinungen zur völkerrechtlichen Zulässigkeit der gezielten Tötung von Terroristen gehen auf jeden Fall weit auseinander.
• Weiterhin ist fraglich, ob sich § 140 StGB überhaupt auch auf die Billigung von Straftaten bezieht, die nicht vom Geltungsbereich des  StGB erfasst sind. Dies wurde durch den BGH bislang offen gelassen (BGHSt 22, 282, 286; s. allerding OLG Karlsruhe NJW 2003, 1200). Der explizite Verweis auf bestimmte Straftaten des StGB könnte gegen eine solche weite Interpretation sprechen. Teleologische Erwägungen sprechen hingegen dafür, § 140 StGB auch auf im Ausland begangene Straftaten anzuwenden, zumindest wenn diese so auch in Deutschland bzw. im Geltungsbereich des StGB hätten begangen werden können, denn die Vorschrift will verhindern, dass bereits im Vorfeld kein “günstiges Klima” für die Begehung schwerer Straftaten entsteht (vgl. MüKO/Hohmann, 1. Aufl. 2005, § 140 StGB Rn. 9; ebenso Ostendorf, in: Kindhäuser/Neumann/Paeffgen, StGB, 3. Aufl. 2011, § 140 Rn. 11). Nach Heuchemer (in: BeckOK-StGB, Edition 14, § 140 Rn. 9) hingegen sind im Ausland begangene Taten nur dann von § 140 StGB erfasst, wenn sie vom Geltungbereich des StGB (s. insbesondere § 7 StGB) erfasst sind (vgl. auch Sternberg-Lieben, in: Schönke/Schröder, StGB, 28. Auflage 2010, § 140 Rn. 2).
• Sofern man dies bejaht, müsste die Tat auch “begangen” oder “in strafbarer Weise versucht” worden sein. Die Wendung “begangen” impliziert dass eine Vollendung der Tat genügt, eine Beendigung also nicht erforderlich ist (s. MüKO/Hohmann, 1. Aufl. 2005, § 140 StGB Rn. 6). dies wäre hier klar erfüllt.
• Ferner ist hier sehr fraglich, ob Merkel die Tötung Osamas auch öffentlich und in einer den öffentlichen Frieden störenden Weise gebilligt hat. Letzteres dürfte doch m.E. eher fernliegend sein. Sollte man eine konkrete Gefährdung verlangen (s. Nachweise bei Ostendorf, in: Kindhäuser/Neumann/Paeffgen, StGB, 3. Aufl. 2011, § 140 Rn. 10), ist dies wohl zu verneinen, denn es ist in Deutschland wohl eher nicht zu einer Störung des öffentlichen Friedens nach der Äußerung Merkels gekommen. Aber selbst wenn man keine konkrete Gefährdung fordert, sondern etwa – m.E. zutreffend – wie Ostendorf (aaO) verlangt, dass zumindest Indizien für die Aufgabe des Rechtskonsenses bzw für die Zunahme einer Verbrechensbereitschaft benannt werden, selbst dann wird man eine Strafbarkeit Merkels wohl verneinen müssen.  Hohman fordert gar, dass durch die öffentliche Billigung ein Klima geschaffen werden muss, dass die Begehung gleichartiger Taten fördert (MüKO/Hohmann, 1. Aufl. 2005, § 140 StGB Rn. 19).
• Schließlich wäre noch der Vorsatz äußerst problematisch. Hier ist insbesondere fraglich, ob man Merkel einen bedingten Vorsatz im Hinblick auf die Rechtswidrigkeit der Tat unterstellen kann, wenn diese denn überhaupt rechtswidrig war.

Insgesamt gibt es hier also einige wackelige Punkte. Eine Strafbarkeit der Bundeskanzlerin nach § 140 StGB ist daher m.E. im Ergebnis abwegig.

In einer aktuellen Entscheidung des BGH (1 StR 529/10 – Beschluss vom 15.03.2011) geht es um die Frage, ob sich jemand wegen Betrugs gemäß § 263 Abs.1 StGB strafbar macht, wenn er die Verlosung eines Hauses im Internet veranstaltet, obwohl die erforderliche Erlaubnis der zuständigen Behörde fehlt.

Sachverhalt
T ist Eigentümer eines Hauses. Im Oktober 2008 veranstaltet er im Internet ein “Gewinnspiel”, bei dem die Teilnehmer zunächst ein Quiz absolvieren müssen, bevor sie an der Verlosung des Hauses des T teilnehmen können. Die zuständige Glücksspielbehörde teilt dem T daraufhin mit, dass die Verlosung unter § 3 GlüStV falle und daher erlaubnispflichtig sei.
T will das Gewinnspiel dennoch weiterhin durchführen. Hierfür sollen die Teilnahmebedingungen so abgewandelt werden, dass die Erlaubnispflicht entfällt. Eine anwaltliche Beratung ergibt, dass dies grundsätzlich möglich und “vertretbar, die Rechtslage jedoch “unklar” sei. T solle sich jedenfalls mit den Behörden abstimmen, um ein rechtswidriges Verhalten zu vermeiden. In der Folge weist die Behörde den T mehrfach darauf hin, dass eine Erlaubnispflicht fortbestehe. Einem Antrag des T auf Bestätigung der Erlaubnisfreiheit wird nicht entsprochen.
Gleichwohl und in Kenntnis dieser Umstände nimmt T den Spielbetrieb auf. Auf seiner Internetseite und auch in den Teilnahmebedingungen wird wiederholt darauf hingewiesen, dass die Verlosung “auf jeden Fall zulässig” sei und “den gesetzlichen Bestimmungen” entspreche. Die Anmeldung erfolgt vollautomatisiert durch ein Computerprogramm. In der Folgezeit nehmen 18.294 Personen an der Verlosung teil. Insgesamt erhält T 404.833 Euro an Teilnahmegebühren. Der höchste überwiesene Einzelbetrag liegt bei 190 Euro. Einige Teilnehmer überweisen bis zu 874 Euro in mehreren Zahlungen, um ihre Gewinnchancen zu steigern. T verbraucht das Geld, lediglich ca. 4000 Euro werden insgesamt später an die Teilnehmer zurückgezahlt.
Die Glücksspielbehörde erlässt einen Bescheid, in dem auf die Rechtswidrigkeit der Verlosung nach § 4 Abs.4 GlüStV hingewiesen und die Untersagung des Spielbetriebs angedroht wird. T beendet daraufhin die Verlosung. Strafbarkeit von T? § 287 StGB ist nicht zu prüfen.

Objektiver Tatbestand von § 263 Abs.1 StGB erfüllt
Der BGH erkennt, dass T durch sein Handeln einen Irrtum bei den Teilnehmern des “Gewinnspiels” hervorgerufen hat. Durch das Vorspiegeln, die Verlosung sei zulässig, wurden die Teilnehmer dazu veranlasst, einen zur Teilnahme einen bestimmten Geldbetrag zu überweisen. Dem stand aber kein vermögenswertes Äquivalent gegenüber, das zu einer Kompensation der Vermögenseinbuße geführt hätte.

Durch die wahrheitswidrigen Ausführungen auf seiner Internetseite rief der Angeklagte bei den Spielteilnehmern die Fehlvorstellung hervor, dass er die Rechtslage bezüglich der Zulässigkeit des von ihm angebotenen Gewinnspiels abschließend geklärt habe und dass seinem Vorhaben von Seiten der zuständigen Behörden keine rechtlichen Bedenken entgegenstünden. Eine solche Klärung der Rechtslage war vor Aufnahme des Spielbetriebes aber gerade nicht erfolgt. Aufgrund des vorangegangenen Schriftverkehrs mit den Behörden, die den Angeklagten mehrfach auf ihre rechtlichen Zweifel an der Zulässigkeit des Gewinnspiels hingewiesen hatten, und der von ihm eingeholten Auskünfte von Rechtsanwälten, die die Rechtslage ebenfalls als „unklar“ bezeichnet und ein weiteres Vorgehen nur im Einvernehmen mit den Behörden angemahnt hatten, musste er vielmehr damit rechnen, dass ihm die weitere Durchführung seines Vorhabens einschließlich der Verlosung der von ihm als Hauptgewinn ausgelobten Immobilie umgehend untersagt werden wird, wie dies dann auch tatsächlich geschehen ist.
Im Vertrauen auf die Zusicherung des Angeklagten erbrachten die Teilnehmer ihre Spieleinsätze und erlitten insoweit auch einen Vermögensschaden. Die Gegenleistung des Angeklagten blieb infolge der drohenden Untersagung des Gewinnspiels hinter der vertraglich geschuldeten Leistung zurück, denn der Angeklagte war grundsätzlich weder willens noch in der Lage, den überwiegenden Teil der vereinnahmten Gelder, den er schon für eigene Zwecke verbraucht hatte, im Fall einer vorzeitigen zwangsweisen Einstellung des Spielbetriebes durch die Behörden an die Spielteilnehmer zurückzuzahlen (vgl. BGH, Urteil vom 23. November 1983 – 3 StR 300/83; BGH, Urteil vom 3. November 1955 – 3 StR 172/55, BGHSt 8, 289, 291). Dass er einen geringen Teil der Einsätze an einige der Spielteilnehmer – die ihm zum Teil mit einer Strafanzeige gedroht hatten – zurück erstattet hat, steht dabei der Annahme eines Betrugsschadens nicht entgegen (BGH, Beschluss vom 18. Februar 2009- 1 StR 731/08, BGHSt 53, 199, 204). Das Landgericht hat die Teilrückzahlung zu Recht als bloße Schadenswiedergutmachung gewertet und bei der Strafzumessung berücksichtigt.

T handelt bedingt vorsätzlich
T hat es nach Ansicht des Gerichts billigend in Kauf genommen, dass es zum Eintritt des Vermögensschaden bei den Betroffenen kommen würde. T konnte im konkreten Fall nicht ernsthaft darauf vertrauen, dass die Glücksspielbehörde die Verlosung noch genehmigen bzw. deren Erlaubnisfreiheit bestätigen würde.

Der Angeklagte, der dies alles erkannt und gewollt hat, handelte vorsätzlich. Da es ihm zudem darauf ankam, seinen eigenen Gewinn durch die Einsätze der getäuschten Spielteilnehmer zu steigern, ist bei ihm auch die Absicht gegeben, sich einen rechtswidrigen Vermögensvorteil zu verschaffen. Der Umstand, dass er bei der Tatbegehung möglicherweise darauf hoffte, dass die zuständigen Behörden letztlich keine Einwände erheben und ihm die Durchführung des Gewinnspiels einschließlich der Verlosung gestatten würden, lässt die Annahme eines (bedingten) Betrugsvorsatzes nicht entfallen (vgl. BGH, Beschluss vom 4. Dezember 2002 – 2 StR 332/02, NStZ 2003, 264 mwN).

Keine Herbeiführung eines „Vermögensverlusts großen Ausmaßes”, § 263 Abs.3 Nr.2 1.Alt StGB
Der BGH bezieht Stellung dazu, ob ein Regelbeispiel gemäß § 263 Abs.3 Nr.2 1.Alt StGB erfüllt ist, da T über 400.000 Euro eingenommen und eine Vielzahl von Personen geschädigt hat.

Allerdings ist die Annahme des Landgerichts rechtsfehlerhaft, der Angeklagte habe im Hinblick auf den von ihm verursachten Gesamtschaden das Regelbeispiel der Herbeiführung eines Vermögensverlustes großen Ausmaßes (§ 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 Alt. 1 StGB) verwirklicht. Das Landgericht verkennt hierbei, dass sich das Regelbeispiel nicht auf den erlangten Vorteil des Täters, sondern allein auf die Vermögenseinbuße beim Opfer bezieht (NK-Kindhäuser, StGB, 3. Aufl., § 263 Rn. 394). Das Ausmaß der Vermögenseinbuße ist daher auch bei Betrugsserien, die nach den Kriterien der rechtlichen oder natürlichen Handlungseinheit eine Tat bilden, opferbezogen zu bestimmen. Eine Addition der Einzelschäden kommt insoweit nur in Betracht, wenn die tateinheitlich zusammentreffenden Betrugstaten dasselbe Opfer betreffen (vgl. hierzu LK-Tiedemann, StGB, 11. Aufl., § 263 Rn. 298; MüKo-Hefendehl, StGB, § 263 Rn. 777; NK-Kindhäuser aaO). Dies ist vorliegend jedoch nicht der Fall. Auch die Voraussetzungen des Regelbeispiels nach § 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 Alt. 2 StGB liegen hier nicht vor, da sich die Vorstellung des Täters auf die fortgesetzte Begehung mehrerer rechtlich selbständiger Betrugstaten richten muss (MüKo-Hefendehl aaO Rn. 779; NK-Kindhäuser aaO Rn. 395).

Dies ändert vorliegend jedoch nichts am verhängten Strafrahmen durch die Vorinstanz, da T jedenfalls “gewerbsmäßig” im Sinne von § 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 Alt. 1 StGB gehandelt hat.

Nur “eine Tat” in mehreren tateinheitlich zusammentreffenden Fälle

Nicht zu beanstanden ist weiterhin die vom Landgericht vorgenommene konkurrenzrechtliche Bewertung, wonach sich der Angeklagte nur wegen einer Tat des Betruges in mehreren tateinheitlich zusammentreffenden Fällen strafbar gemacht hat. Nach den Feststellungen des Landgerichts waren wesentliche Teile der Tatausführung „vollautomatisiert“, d.h. die Anmeldung der Spielteilnehmer, die Aufforderung zur Zahlung nach der Anmeldung, die Überwachung des Zahlungseingangs und die Übermittlung der Quizfragen erfolgten automatisch über das Internet durch den Einsatz eines Computerprogramms, ohne dass es eines weiteren Zutuns des Angeklagten bedurfte. Da seine Tathandlung im Wesentlichen in der Einrichtung und Überwachung der Internetseite bestand, über die das Gewinnspiel abgewickelt wurde, ist das Landgericht zu Recht davon ausgegangen, dass die an sich selbständigen zahlreichen Abschlüsse der Spielverträge mit den Teilnehmern hier als Tateinheit verbunden sind (vgl. BGH, Beschluss vom 28. Mai 2003 – 2 StR 74/03 mwN).

Fazit
T hat sich nach § 263 Abs.1 StGB strafbar gemacht. Zu denken wäre ferner an eine Strafbarkeit nach § 287 StGB („Unerlaubte Veranstaltung einer Lotterie oder einer Ausspielung“), welches aber im vorliegenden Fall mangels entsprechender Feststellungen nicht zum Gegenstand des Verfahrens gemacht worden war (vgl. 1 StR 529/10 Rz.6).
Der Fall lässt sich auch ohne genaue Kenntnis der zugrunde liegenden Entscheidung gut lösen. Die allgemeinen Tatbestandsvoraussetzungen von § 263 Abs.1 StGB sollten bekannt sein. Wichtig ist zu erkennen, dass der Vermögensschaden darin liegt, dass trotz der unmittelbar drohenden behördlichen Untersagung eine Rückzahlung durch T nicht möglich und auch nicht beabsichtigt gewesen war, da T das Geld schon frühzeitig verbraucht hatte. Weiterhin ist das Merkmal der “Herbeiführung eines Vermögensverlustes großen Ausmaßes” zu diskutieren und nach den oben genannten Kriterien abzulehnen, wobei auf das Merkmal der Gewerbsmäßigkeit zur Bejahung eines besonders schweren Falls des Betrugs in der Prüfung zurückgegriffen werden kann.

Drei Jahre Freiheitsstrafe und mehr haben die Fußball-Wettbetrüger im kürzlich verkündeten Urteil (14.04.2011) des LG Bochum bekommen – dies sind für Betrugsdelikte schon relativ hohe Strafrahmen, auch wenn gewerbsmäßige Kriminalität vorliegt. Dieses Urteil ist auf jeden Fall Anlass genug, sich noch einmal mit den materiellrechtlichen Problemen rund um manipulierte Sportwetten zu beschäftigen

Leitenscheidung des BGH im Fall Hoyzer

Vor allem ist insofern auf die Entscheidung des BGH im Fall Hoyzer (BGH Urteil vom 15.12.2006 - 5 StR 181/06) hinzuweisen, die wir bereits einmal ausführlich besprochen hatten (s. hier). Problematisch ist in diesen Fällen insbesondere die recht großzügige Interpretation des BGH im Hinblick auf das Vorliegen einer konkludenten Täuschung. Auch der Begriff des Quotenschadens sollte in einer Klausur präsent sein und diskutiert werden.

KT zu Guttenberg, Edmund Stoibers Tochter Veronica Saß und nun Silvana Koch-Mehrin, alle haben sie mehr oder weniger dreist in ihren Dissertationen plagiiert. Im Hinblick auf Minister a.D. und Dr. ade zu Guttenberg hatten wir bereits ein wenig über die rechtlichen Konsequenzen berichtet (s. hier).

Strafanzeigen gegen zu Guttenberg

Mehrere Agenturen und Zeitungen haben nun gemeldet, dass gegen zu Guttenberg zahlreiche Strafanzeigen vorliegen und die Staatsanwaltschaft die Strafbarkeit nun überprüft. Anlässlich dieser Nachrichten folgt nun noch einmal eine kurze Auflistung denkbarer Delikte – um Anmerkungen zwecks Vervollständigung wird gebeten.

Strafbarkeit nach StGB

Der Bundesgerichtshof hatte in einem Beschluss vom 12.01.2011 (BGH, 1 StR 540/10) über einen Fall zu entscheiden, in dem es insbesondere um die Frage ging, ob der Täter zum versuchten Betrug unmittelbar angesetzt hat.

Sachverhalt
Seit 2002 arbeitete der Angeklagte A für die 1923 geborene Frau F als Hausmeister. Nachdem diese im September 2005 schwer gestürzt war, kümmerte er sich gegen entsprechendes Honorar u.a. auch um deren körperliche Hygiene und Verpflegung. Im August 2008 erklärte sich F mit dem Vorschlag des Angeklagten einverstanden, ihm das ihr gehörende Grundstück, dessen Verkehrswert das Urteil nicht mitteilt, zu schenken. In dem darauf stehenden Haus sollte sie weiterhin unentgeltlich wohnen dürfen und vom A wie bisher gepflegt werden. Bei diesem Gespräch spiegelte A der F “bewusst wahrheitswidrig … vor, dass für die Übertragung des Anwesens Schenkungssteuer in Höhe von 150.000 € anfallen würde”, obwohl er “wusste, dass die” Steuer “wesentlich niedriger … sein”, nämlich 81.175,40 € betragen würde. Da der A sie nicht hätte bezahlen können, willigte F ein, ihm 150.000 € zusätzlich “zur Begleichung der anfallenden Schenkungssteuer zu schenken”. Mitte September 2008 beauftragte der A einen befreundeten Rechtsanwalt, einen Überlassungsvertrag zu entwerfen. Der Entwurf enthielt in § 9 folgende Regelung: “Die Überlasserin übergibt dem Übernehmer neben der Überlassung des Grundstücks einen Betrag in Höhe von 150.000 € als Schenkung. Den Betrag in Höhe von 150.000 € übergibt die Überlasserin an den Übernehmer im Ausgleich der mit der Überlassung und auch der Schenkung des Betrages von 150.000 € anfallenden Schenkungssteuer. Sollte die anfallende Schenkungssteuer unter dem Betrag von 150.000 € liegen, ist vom Übernehmer eine teilweise Rückerstattung nicht geschuldet. Ein möglicher Restbetrag wird dem Übernehmer von der Überlasserin geschenkt”.

Nachdem der A den Vertragsentwurf gebilligt hatte, übersandte ihn sein Rechtsanwalt an einen Notar, der den Beurkundungstermin auf den 1. Oktober 2008 um 17.00 Uhr bestimmte. Zu der Beurkundung kam es jedoch nicht mehr, weil der A am Vormittag des genannten Tages festgenommen wurde.

Hat sich der A wegen versuchen Betruges strafbar gemacht?

Entscheidung des BGH
A könnte sich wegen versuchten Betrugs gemäß §§ 263 Abs. 1, 22, 23 Abs. 1 StGB strafbar gemacht haben.

Vorprüfung
a. Nichtvollendung der Tat (+).
b. Die Versuchsstrafbarkeit ergibt sich aus §§ 23 Abs. 1, 12 Abs. 1 StGB.

1. Tatbestand
a. subjektiver Tatbestand (= Tatentschluss)
A müsste mit Tatentschluss gehandelt haben.
Tatentschluss bedeutet die Verwirklichung des gesamten subjektiven Unrechtstatbestandes des betreffenden Delikts. Da A bewusst wahrheitswidrig die F täuschen wollte, , hatte A Tatentschluss, §§ 212, 15 StGB.

b. Objektiver Tatbestand (= unmittelbares Ansetzen)
Im objektiven Tatbestand müsste der A nach seiner Vorstellung von der Tat zur Verwirklichung des Tatbestandes unmittelbar angesetzt haben. (sog. Ansatzformel des § 22 StGB).

Fraglich ist, ob der Angeklagte die nach § 22 StGB für den Versuchsbeginn maßgebliche Schwelle schon überschritten hat.

BGH:

Zwar genügt es es hierfür regelmäßig, dass ein Täter bereits ein Merkmal des gesetzlichen Tatbestandes verwirklicht (vgl. BGH, Urteil vom 16. Januar 1991 – 2 StR 527/90, BGHSt 37, 294, 296; BGH, Beschluss vom 7. Februar 2002 – 1 StR 222/01, NStZ 2002, 433, 435). Jedoch muss das, was der Täter zur Verwirklichung seines Vorhabens getan hat, zu dem in Betracht kommenden Straftatbestand und dessen beabsichtigter Verwirklichung in Beziehung gesetzt werden. Handelt es sich aber dabei – wie vorliegend – um ein mehraktiges Geschehen, so ist erst diejenige Täuschungshandlung maßgeblich, die den Getäuschten unmittelbar zur irrtumsbedingten Verfügungsverfügung bestimmen und den Vermögensschaden herbeiführen soll (vgl. Satzger in SSW, StGB, 1. Aufl., § 263 Rn. 254).

Daher lag es nicht nahe, auf die in dem ersten, im August 2008 geführten Gespräch hinsichtlich der Höhe der Schenkungssteuer gemachte Angabe abzustellen. Denn diese konnte nicht ohne weitere wesentliche Zwischenschritte in die angestrebte Vermögensverschiebung münden, sondern sollte diese nur vorbereiten.

Insbesondere bedurfte es auch nach der Vorstellung des Angeklagten noch der Ausarbeitung eines entsprechenden schriftlichen Vertrages und zwingend (§ 311b Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 BGB) dessen notarieller Beurkundung.

Angesichts dessen vermag der Senat den Feststellungen ebenfalls nicht zu entnehmen, dass der Angeklagte gar ohne Verwirklichung eines Tatbestandsmerkmals das Vorbereitungsstadium (hierzu BGH, Urteil vom 16. Januar 1991 – 2 StR 527/90, BGHSt 37, 294, 297; BGH, Beschluss vom 7. Februar 7 2002 – 1 StR 222/01, NStZ 2002, 433, 435) bereits verlassen und die Schwelle zum “Jetzt geht es los”, also zum ohne Zwischenakte den Tatbestand verwirklichenden Tun überschritten hatte.

Ein unmittelbares Ansetzen des A zum versuchten Betrug ist vorliegend nicht zu bejahen.

Ergebnis: Mithin hat sich der A nicht des versuchten Betrugs gem. §§ 263 Abs. 1, 22, 23 StGB strafbar gemacht.

Das LG Augsburg in der Vorinstanz hatte ein unmittelbares Ansetzen des A bejaht, indem es auf die Täuschungshandlung im August 2008 abstellte. Darüber hinaus rügte der BGH, dass das LG Augsburg einen möglichen strafbefreienden Rücktritt vom Versuch nicht geprüft hatte.

Denn jedenfalls hat das Landgericht nicht geprüft, ob der Angeklagte von dem – angenommenen – Betrugsversuch strafbefreiend zurückgetreten ist. Eventuell ist es im Hinblick auf die einige Stunden vor dem Notartermin erfolgte Festnahme des Angeklagten von einem fehlgeschlagenen Versuch ausgegangen. Hierdurch hat es sich jedoch den Blick auf die Möglichkeit verstellt, dass der Angeklagte bereits zuvor vom Versuch zurückgetreten ist.

Insofern wäre es für die Voraussetzungen des für den allein handelnden Täter maßgeblichen § 24 Abs. 1 StGB zunächst darauf angekommen, ob ein beendeter oder ein unbeendeter Versuch vorliegt. Im ersten Fall erlangt der Täter Strafbefreiung nur dann, wenn er durch aktives Tun den Eintritt des Erfolges freiwillig verhindert. Im zweiten Fall genügt es, wenn er während der Ausführung seines Tatplans dessen weitere Durchführung freiwillig aufgibt. Maßgeblich für die Abgrenzung ist der sog. Rücktrittshorizont, d.h. die Vorstellung des Täters nach der letzten Ausführungshandlung (BGH, Urteil vom 12. November 1987 – 4 StR 541/87, BGHSt 35, 90, 93 f.).

Hierzu enthält das Urteil keinerlei Feststellungen. Diese zu treffen hätte aber schon wegen der Ausgestaltung des dem Notar übermittelten Entwurfs eines Übernahmevertrages Anlass bestanden. Denn hierin war nicht nur von der für das zu schenkende Grundstück anfallenden Steuer die Rede, sondern es wurde – was das Landgericht ebenfalls nicht ausdrücklich gewürdigt hat – zutreffend auch auf diejenige für die Geldschenkung hingewiesen. Beide zu10 sammen hätten nach den §§ 1 Abs. 1 Nr. 2, 7, 10, 16 Abs. 1 Nr. 5, 19 Abs. 1 ErbStG (in der zum Tatzeitraum geltenden Fassung) 128.992 € betragen, wenn man die in der Beweiswürdigung mitgeteilte Annahme des Angeklagten zugrunde legt, “das Haus” sei 300.000 € wert. Schließlich verwies der Vertragsentwurf auf die Möglichkeit, dass die insgesamt fällig werdende Steuer weniger als 150.000 € ausmachen könnte. Der Umstand, dass diese in Aussicht genommene Regelung keine Täuschung (mehr) enthielt und der Notar verpflichtet gewesen wäre, sie Frau J. vor der Beurkundung vorzulesen (§ 13 Abs. 1 Satz 1 BUrkG), durfte in diesem Zusammenhang nicht unberücksichtigt bleiben und hätte zur Prüfung der Voraussetzungen des § 24 Abs. 1 StGB führen müssen.

Wir hatten bereits in einer kurzen Zusammenfassung auf eine examensrelevante Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 6.7.2010 (3 StR 180/10) hingewiesen, in der der BGH seine Rechtsprechung bestätigte, dass bei handlichen und leicht zu bewegenden Gegenständen ein bloßes Ergreifen und Festhalten für einen Gewahrsamsbruch jedenfalls dann ausreicht, wenn der Berechtigte seine ungehinderte Verfügungsgewalt nur noch gegen den Willen des Täters und unter Anwendung von körperlicher Gewalt herstellen kann. Der Sachverhalt der BGH Entscheidung eignet sich für eine Strafrecht Klausur, um das systematische Verständnis der Vermögensdelikte abzuprüfen.

Sachverhalt
A bittet B, ihm doch einmal sein Handy zu zeigen. Ohne dessen Einverständnis nimmt A es dem B aus der Hand und verlangt von ihm, nachdem er es sich angesehen hat, 20 Euro für die Rückgabe des Telefons. Dabei kommt es ihm nicht auf das Handy, sondern auf das Geld an. B lehnte jedoch eine Zahlung ab. Hierauf fasste A den Entschluss, das Mobiltelefon zu behalten und für eigene Zwecke zu verwenden. Er entnahm die SIM-Karte, die er dem B aushändigte, steckte das Telefon in eine Jackentasche und entfernte sich. B folgte A und forderte sein Eigentum zurück. Um sich im Besitz des Handys zu halten, schlug A dem B daraufhin mit der flachen Hand ins Gesicht, was bei B eine schmerzhafte Schwellung zur Folge hatte und drohte B in unmittelbarem Anschluss mit weiteren Schlägen für den Fall, dass er ihm weiter hinterher ginge. Dem fügte sich der B. Prüfen Sie die Strafbarkeit des A?

Lösung

I. Strafbarkeit gem. § 242 Abs. 1 StGB
A könnte sich, indem er dem B das Handy aus seiner Hand nahm, wegen Diebstahls gem. § 242 Abs. 1 StGB strafbar gemacht haben.

1. obj. TB
Das Handy stand im Eigentum des B und stellt mithin für A eine fremde bewegliche Sache dar. A müsste das Handy auch weggenommen haben.

Wegnahme ist der Bruch fremden und die Begründung neuen, nicht notwendigerweise tätereigenen Gewahrsams. Gewahrsam ist die tatsächliche Sachherrschaft über eine Sache getragen von einem natürlichen Herrschaftswillen, der sich nach der Verkehrsauffassung bestimmt. Dabei ist hinsichtlich der Sache zu unterscheiden, ob es sich um einen handlichen und leicht beweglichen Gegenstand oder aber um eine große und schwere Sache handelt.

BGH:

„Bei handlichen und leicht zu bewegenden Gegenständen genügt ein bloßes Ergreifen und Festhalten jedenfalls dann, wenn der Berechtigte seine ungehinderte Verfügungsgewalt nur noch gegen den Willen des Täters und unter Anwendung von körperlicher Gewalt wiederherstellen könnte (BGH NStZ 2008, 624, 625 m.w.N.).“

Hier hatte der A das Handy des B ohne dessen Einverständnis aus der Hand genommen. Der B müsste, um wieder die Verfügungsgewalt über das Handy zu erlangen, erst den Widerstand des A brechen. Mithin hat A das Telefon weggenommen.

2. subj. TB
A handelte auch vorsätzlich.

Fraglich ist jedoch, ob der A zum Zeitpunkt der Wegnahme Zueignungsabsicht hatte. Laut Sachverhalt fasste und äußerte der A seinen Entschluss erst, nachdem er bereits den Gewahrsam an dem Handy begründet hatte.

Zwischenergebnis: Mangels Zueignungsabsicht hat sich A mithin nicht wegen Diebstahls gem. § 242 Abs. 1 StGB strafbar gemacht.

II. Strafbarkeit gem. § 246 Abs. 1 StGB
A könnte sich jedoch einer Unterschlagung gem. § 246 Abs. 1 StGB schuldig gemacht haben. Dafür müsste er sich eine fremde Sache rechtswidrig zugeeignet haben. Laut Sachverhalt nahm der A die SIM-Karte aus dem Handy, steckte es ein und entfernte sich. Mithin hat A auch durch eine nach außen erkennbare Handlung seinen Zueignungswillen manifestiert.

Zwischenergebnis: A hat sich wegen einer Unterschlagung gem. § 246 Abs. 1 StGB strafbar gemacht.

III. Strafbarkeit gem. § 252 StGB
A könnte sich zudem noch eines räuberischen Diebstahls gem. § 252 StGB schuldig gemacht haben, indem er im Anschluss an die Erlangung des Gewahrsams an dem Handy gegenüber B tätlich wurde.

Voraussetzung des § 252 StGB ist jedoch eine von Zueignungsabsicht getragene vollendete Wegnahme. Diese lag hier jedoch nicht vor. (s.o.) Mithin liegt hier keine Vortat i.S.d. § 252 StGB vor.

A hat sich nicht wegen räuberischen Diebstahls gem. § 252 StGB strafbar gemacht.

IV. Strafbarkeit gem. §§ 253 Abs. 1, 255 StGB
Vorliegend scheidet auch eine räuberische Erpressung des A nach §§ 253 Abs. 1, 255 StGB aus, da über den Verlust des Besitzes am Handy hinaus, der jedoch bereits durch die vorangegangene Unterschlagung verwirklicht worden ist, kein Vermögensschaden beim B eingetreten ist. (nach h.M.)

V. Strafbarkeit des A gem. § 223 Abs. 1 StGB durch den Schlag ins Gesicht (+)

VI. Strafbarkeit des A gem. § 240 Abs. 1 StGB durch das Androhen weiterer Schläge gegenüber dem B für den Fall des Weiterverfolgens (+)

Konkurrenzen: Zur Unterschlagung gem. § 246 Abs. 1 StGB tritt tatmehrheitlich die vorsätzliche Körperverletzung (§ 223 Abs. 1 StGB) in Tateinheit mit Nötigung (§ 240 Abs. 1 StGB) hinzu.

Ergebnis: A hat sich wegen Unterschlagung und wegen Körperverletzung in Tateinheit
mit Nötigung strafbar gemacht.

Bundesverteidigungsminister Guttenberg hat den Anfang seiner Dissertation aus einem F.A.Z.-Artikel abgeschrieben. Der einleitende Absatz der Arbeit deckt sich fast wörtlich mit einem Text der Politikwissenschaftlerin Barbara Zehnpfennig. „Das ist eindeutig ein bewusstes Plagiat“, sagte Medienwissenschaftler Weber gegenüber FAZ.NET.

Guttenberg soll mindestens 24 Textteile in seiner Dissertation mit dem Titel „Verfassung und Verfassungsvertrag. Konstitutionelle Entwicklungsstufen in den USA und der EU“ eingefügt haben, ohne die Urheberschaft kenntlich zu machen, wie dies nach einschlägigen Gerichtsurteilen geboten ist. Für die Arbeit, die von mehreren Gutachten geprüft worden war, erhielt er 2007 von der juristischen Fakultät der Universität Bayreuth die Bestnote „summa cum laude“, siehe zum Zitat hier.

Dieser Fall ist nicht nur deshalb so interessant, da er (angehenden) Doktoranden aufzeigt, wie wichtig es ist, nach den Regeln der Kunst zu zitieren, sondern auch, weil sich hieraus interessante straf- und zivilrechtliche Probleme ergeben, die sehr gut im mündlichen Prüfungsgespräch abgefragt werden können.

§ 132a StGB – unbefugtes Anmaßen von Titeln

Zunächst einmal kommt durch das Tragen des Titels eine Strafbarkeit nach Paragraph 132a Abs. 1 StGB in Betracht. Hiernach macht sich strafbar, wer unbefugt inländische oder ausländische Amts- oder Dienstbezeichnungen, akademische Grade, Titel oder öffentliche Würden führt.

Hier wäre im objektiven Tatbestand das Merkmal unbefugt zu diskutieren. Ohne sich vorher einmal mit dem strafrechtlichen Verbot auseinandergesetzt zu haben, müsste eine Definition dahingehend ausfallen, dass der Täter keine öffentlich-rechtliche Erlaubnis zum Tragen eines solchen Titels innehat. Im vorliegenden Fall wurde das Promotionsverfahren ordnungsgemäß abgeschlossen und Herrn von Guttenberg ein Doktordiplom ausgehändigt. Diese öffentlich-rechtliche Befugnis, die zum Tragen des Titels befähigt, muss nicht auf rechtmäßigem Wege im Einklang mit der Promotionsordnung erlangt worden sein; wichtig ist lediglich, dass der Titel nur so lange geführt wird, wie auch die öffentlich-rechtliche Erlaubnis vorliegt. Sollte der Doktortitel entzogen werden, verliert das Doktor-Diplom seine Wirkung ex nunc, so dass ab diesem Zeitpunkt ein unbefugtes Führen des Titels vorliegt. Eine Strafbarkeit liegt somit nicht in Form des Titelanmaßens vor.

§ 263 StGB – Betrug

Bei der Prüfung eines Betrugs werden insbesondere zwei Tatbestandsmerkmale problematisch sein, nämlich das Vorliegen einer Täuschung und das des Schadens. Fraglich ist zudem, wem gegenüber einem Betrug begangen sein könnte. Im Falle von zu Guttenberg erscheint diese Prüfung redundant, da der Doktortitel keine Voraussetzung für politische Ämter ist und somit niemandem ein Schaden entstanden sein kann.

Wandelt man den Fall jedoch ein wenig ab, ergeben sich interessante strafrechtliche Probleme: man nehme an, ein ähnlicher Plagiatsvorwurf hat bei einem Rechtsanwalt zum Entzug des Doktortitels geführt. Ein Jahr zuvor hat dieser Rechtsanwalt bei einer Großkanzlei einen Arbeitsvertrag unterschrieben, demzufolge er 100.000 € jährlich als Gehalt erhalten soll. Beim Bewerbungsgespräch wurde ihm erläutert, dass er ohne den Doktortitel lediglich einen armseligen Betrag in Höhe von 95.000 € jährlich erhalten hätte, was auch der policy der Kanzlei entspricht, welche auch für Außenstehende Publik ist.

Ein Vermögensschaden ließe sich in diesem Fall u.U. begründen. Fraglich ist bei einer gutachterlichen Prüfung des § 263 Abs. 1 StGB allerdings zunächst, ob eine tatbestandliche Täuschung über Tatsachen vorliegt. Tatsachen sind in diesem Sinne alle Umstände, die dem Beweis zugänglich sind. Vorliegend also die Tatsache, dass beim Erstellen der Doktorarbeit in einer Vielzahl von Fällen fremde Texte kopiert und nicht deutlich als Zitat gekennzeichnet wurden, wodurch das Risiko einer Aberkennung der Doktorwürde besteht. Eine Täuschungshandlung liegt vor, wenn der Täter durch sein Verhalten auf das intellektuelle Vorstellungsbild eines anderen einzuwirken sucht. Die Täuschung kann auch durch konkludentes Handeln begangen werden. Maßgebend ist, welcher Erklärungswert der Handlung zukommt. Ebenso kommt eine Täuschung durch Unterlassen in Betracht.

Eine explizite Täuschungshandlung liegt nicht vor, da der Berufsaspirant nicht explizit über solche Umstände befragt wurde. Denkbar ist es allerdings, dass durch das Eingehen auf das Angebot der Kanzlei konkludent erklärt wurde, dass der Doktortitel, der maßgeblich bzw. ausschließlich für den Gehaltssprung verantwortlich ist, keinem Risiko der Aberkennung ausgesetzt ist. Angesichts der Rechtsprechung des BGH zum Wettbetrug können konkludente Täuschungen durchaus sehr weitgehend sein. Andererseits halte ich es für vertretbarer, in diesem Kontext lediglich einen konkludenten Erklärungsgehalt dahingehend zu deuten, dass der Bewerber in diesem Zeitpunkt tatsächlich einen Doktortitel führt und dass dieser auch von einer öffentlich-rechtlichen Befugnis gedeckt ist.

Eine Täuschung durch Unterlassen käme lediglich in Betracht, wenn eine Garantenpflicht des Bewerbers zur Aufklärung über die Plagiatsfälle im Rahmen der Erstellung der Doktorarbeit bestünde. Eine solche aus dem vorvertraglichen Arbeitsverhältnis herzuleiten, erscheint allerdings konstruiert, da es einem promovierten, der immerhin die Korrekturen von zwei Hochschullehrern und eine Disputatio/Rigoros um gemeistert hat, kaum zuzumuten ist, seine Fehler beim Erstellen dieses Werks offen darzulegen. Eine Pflicht aus Ingerenz ist aus diesem Grunde ebenso zu verneinen. Somit fehlt es nach dieser Auffassung an einer tatbestandlichen Täuschungshandlung, womit auch in diesem Fall kein Betrug vorläge.

Zivilrechtliche Folgen

In zivilrechtlicher Hinsicht stellen sich ähnliche Fragen. Beim Fall von zu Guttenberg fehlt es wie gesagt bereits an einem Schaden betroffener Parteien.

Wie wäre es allerdings, wenn im obigen Anwaltsfall das Arbeitsverhältnis für ein Jahr bestand und der Arbeitsvertrag dann einverständlich aufgelöst wurde. Hat die Kanzlei dann gegen den Anwalt einen Schadensersatzanspruch in Höhe von 5000 €? Ein Anspruch könnte sich aus § 280 Abs. 1, § 311 Abs. 2 Nr. 1 BGB (c.i.c.) ergeben. Hierzu bedarf es neben eines vorvertraglichen Schuldverhältnisses jedoch auch einer relevanten Pflichtverletzung. Die Ermittlung des Tatbestandsmerkmals „Pflichtverletzung“ verhält sich vorliegend deckungsgleich mit der Prüfung des Tatbestandsmerkmals „Täuschung über Tatsachen” im Rahmen von § 263 StGB. Eine Sichtverletzung läge nämlich nur dann vor, wenn entweder konkludent getäuscht wurde oder wenn eine Pflicht zur Aufklärung über die Hintergründe der Promotion bestünde, was oben jedoch verneint wurde.

Anders gestaltet sich der Fall natürlich, wenn über das komplette Vorliegen des Doktortitels getäuscht worden wäre (man gibt sich also als Doktor aus, hat in Wirklichkeit aber gar keinen solchen Titel). Dann liegt eine Pflichtverletzung vor; fraglich ist jedoch, ob auch ein Schaden eingetreten ist. Gesetzt den Fall, dass der Anwalt genauso gut wie seine Kollegen ohne Doktortitel gearbeitet hat, hat die Kanzlei nämlich eine entsprechende Gegenleistung in Form von Arbeitskraft erhalten. Andererseits wurde explizit darauf hingewiesen, dass allein für den Doktortitel 5000 € jährlich dazu gezahlt wurden. Dies rechtfertigt sich im Fall der Kanzlei dadurch, dass der Doktortitel auf dem Briefkopf der Kanzlei Verwendung findet und somit das Renommee steigert. Hätte der Doktortitel nicht vorgelegen, hätte die Kanzlei lediglich 95.000 € angeboten. Insofern halte ich in diesem Fall die Annahme eines Schadens für gerechtfertigt.

In anderen Fällen, wo beispielsweise Anwälte, die keines der Staatsexamina abgelegt hatten, trotzdem in Kanzleien als Anwalt unterkamen, lassen sich die oben genannten Grundsätze allerdings nicht übertragen. Sofern die Arbeit des Laien dem Niveau eines Anwalts entsprach, hat die Kanzlei eine adäquate Gegenleistung für ihr Gehalt erhalten und kann somit keinen Schadensersatzanspruch geltend machen.

Weitere Probleme zur Diskussion

Zum Schluss noch einige interessante Probleme, die ich allerdings für die Diskussion offen lassen möchte:

• Besteht die Möglichkeit, einen Universitätsabschluss abzuerkennen, wenn bewiesen werden kann, dass der Absolvent in seinen Abiturklausuren geschummelt hat, wodurch er eigentlich nicht berechtigt wäre, sich zuvorderst an der Universität einzuschreiben.
• Besteht die Möglichkeit des Entzuges einer Professur auf Lebenszeit, sofern ähnliche Vorwürfe wie in dem Fall zu Guttenberg zu einem Entzug der Doktorwürde führen.
• Besteht die Möglichkeit eines Autors, dessen Beitrag in der Dissertation von zu Guttenberg wortwörtlich abgeschrieben wurde, ohne dass ein entsprechender Zitathinweis vorlag, Schadensersatz wegen Verletzung seiner Urheberrechte geltend zu machen.

Der BGH hat in einer Entscheidung vom 19. Oktober 2010 (4 StR 264/10) eine Strafbarkeit wegen gefährlicher Körperverletzung mittels eines gefährlichen Werkzeugs gem. § 224 Abs. 1 Nr. 2 StGB für den Fall verneint, dass dem Opfer Reißzwecken unter die Fersen geklebt wurden und es stundenlang gezwungen war, auf den vorderen Fußballen zu stehen.

Reißzwecke = Gefährliches Werkzeug?
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist ein gefährliches Werkzeug jeder bewegliche Gegenstand, der nach seiner objektiven Beschaffenheit und nach der Art seiner Benutzung im konkreten Einzelfall geeignet ist, erhebliche Körperverletzungen herbeizuführen.

Nach h.M. liegt auch dann ein gefährliches Werkzeug i.S.d. § 224 I Nr.2 StGB vor, wenn sich die Gefährlichkeit der Sache unabhängig von der objektiven Beschaffenheit nur aus der konkreten Art der Verwendung im Einzelfall ergibt.

Mithin stellen die Reißzwecken ein gefährliches Werkzeug dar.

Festkleben der Reiszwecken unter den Fersen = mittels eines gefährlichen Werkzeugs?
Eine Körperverletzung i S d. § 224 Abs. 1 Nr. 2 StGB ist mittels eines gefährlichen Werkzeugs begangen, wenn durch dessen Einwirkung ein Kausalverlauf ausgelöst wird, der unmittelbar zur Körperverletzung führt.

Der BGH hat hier eine Unmittelbarkeit verneint:

Das körperliche Wohlbefinden der Geschädigten wurde nicht unmittelbar durch die unter ihre Fersen geklebten Reißzwecken erheblich beeinträchtigt, sondern dadurch, dass sie stundenlang gezwungen war, auf den vorderen Fußballen zu stehen.

Ergebnis: Der Täter hat sich mithin nur einer einfachen Körperverletzung gem. § 223 Abs. 1 StGB strafbar gemacht.

Interessant in diesem Zusammenhang ist auch eine Entscheidung des BGH vom 12. Januar 2010, in dem es um die Frage ging, ob der Einsatz eines Kabels als Schlinge im Rahmen einer vorgetäuschten Strangulation eine gefährliche Körperverletzung i.S.d. § 224 Abs. 1 Nr. 2 StGB darstellt.

Zum Artikel

Heute hat das Landgericht Stuttgart den Vater des Amokschützen von Winnenden wegen fahrlässiger Tötung zu einer Bewährungsstrafe verurteilt. Die Verteidigung kündigte Revision an.

Wir hatten zu Prozessauftakt über den Fall berichtet.

In einem Beschluss vom 18. November 2010 hat der BGH entschieden, dass trotz fehlender Erkenntnisse zum Vorstellungsbild des Angeklagten ein strafbefreiender Rücktritt vom versuchten sexuellen Missbrauch von Kindern nach dem korrigierten Rücktrittshorizont noch möglich sein kann. § 176 Abs. 1 StGB ist eher selten Gegenstand von Examensklausuren. Jedoch eignet sich diese Entscheidung, um die Voraussetzungen und einzelne Problematiken des Rücktritts vom Versuch – insbesondere Abgrenzung beendeter / unbeendeter Versuch nach Abstandnahme von der Tat, korrigierter Rücktrittshorizont – zu wiederholen.

Sachverhalt
Der Angeklagte A hat nach ablehnender Beantwortung seiner Frage, ob das Kind K sein Geschlechtsteil einmal streicheln wolle, von einer weiteren Tatausführung Abstand genommen. Einfache Aufforderungen hatten in der Vergangenheit bei anderen Kindern bereits den gewünschten Erfolg gehabt.

Entscheidung des BGH
Das Landgericht hatte ihn wegen versuchten sexuellen Missbrauchs gem. §§ 176, 22, 23 StGB wegen seiner Frage, ob das Kind K sein Geschlechtsteil einmal streicheln wolle, verurteilt.

Der BGH hat hier jedoch einen strafbefreienden Rücktritt angeprüft und bejaht:

„Auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen hätte das Landgericht erörtern müssen, ob der Angeklagte von dem versuchten sexuellen Missbrauch von Kindern nicht strafbefreiend gemäß § 24 Abs. 1 Satz 1 StGB zurückgetreten ist

Dies hätte – trotz offenbar fehlender Erkenntnisse zum Vorstellungsbild des Angeklagten – mit Blick auf den Umstand nahe gelegen, dass er nach ablehnender Beantwortung seiner Frage durch B., ob sie seinen Penis mal streicheln wolle (UA S. 10), von einer weiteren Tatausführung Abstand genommen hat. Denn es ist insoweit jedenfalls nicht auszuschließen, dass ein unbeendeter Versuch vorgelegen hat, von dem der Angeklagte ohne weiteres Zutun allein durch Nichtweiterverfolgung der Tat zurücktreten konnte.

Zwar hatte der Angeklagte durch seine Frage an K. zunächst alles zur Verwirklichung des Tatbestands Erforderliche getan. Dass er deshalb in diesem Augenblick den Eintritt des tatbestandlichen Erfolgs für möglich hielt, lag mit Blick auf den Umstand, dass einfache Aufforderungen in der Vergangenheit den gewünschten Erfolg gehabt hatten, zwar nahe. Doch wäre dann, wenn der Angeklagte unmittelbar nach dieser letzten Ausführungshandlung seinen Irrtum erkannt hätte und zugleich zu der Erkenntnis gelangt wäre, dass weitere Handlungen zum erstrebten Erfolg von Nöten wären, eine so genannte Korrektur seines Rücktrittshorizontes anzunehmen (vgl. dazu Fischer, StGB, 57. Aufl., § 24 Rn. 15a mN zur Rspr.), die die Annahme eines beendeten Versuchs ausschließen würde. Soweit das Tatopfer sofort nach der Aufforderung das Ansinnen des Angeklagten ablehnte, ist nach den bisherigen Feststellungen letztlich nicht auszuschließen, dass der Angeklagte in diesem Augenblick seinen Rücktrittshorizont tatsächlich korrigierte und erkannte, dass es zur Vollendung noch weiteren Handelns seinerseits bedurfte.

Wäre er dabei ungeachtet der zur Zurückhaltung auffordernden Haltung seiner Ehefrau davon ausgegangen, dass ihm nach der Weigerung des Tatopfers noch weitere, gleichartige Handlungsmöglichkeiten – wie etwa die Wiederholung seiner Aufforderung, gegebenenfalls auch in fordernder Form, oder das Anbieten einer “Belohnung” – zur Verfügung stehen, wäre der Versuch auch nicht fehlgeschlagen. Es ist auch insoweit nicht auszuschließen, dass der Angeklagte gerade im Bewusstsein dieser Möglichkeiten von der weiteren Tatausführung Abstand genommen hat und freiwillig und damit strafbefreiend zurückgetreten ist (vgl. BGH StV 1995, 634).

Der BGH hat in einem Beschluss vom 15. November 2010 (4 StR 413/10) seine bisherige Rechtsprechung bekräftigt, dass das Entfernen nicht vom Unfallort selbst, sondern von einem anderen Ort, an welchem der Täter erstmalig vom Unfall erfahren hat, nicht den Tatbestand des § 142 Abs. 1 Nr. 1 StGB erfüllt:

Das Entfernen nicht vom Unfallort selbst, sondern von einem anderen Ort, an welchem der Täter erstmals vom Unfall erfahren hat, erfüllt nicht den Tatbestand des § 142 Abs. 1 Nr. 1 StGB (BGH, Beschluss vom 30. August 1978 – 4 StR 682/77, BGHSt 28, 129, 131).

Auch eine Strafbarkeit nach § 142 Abs. 2 Nr. 2 StGB scheidet aus, da das unvorsätzliche Verlassen des Unfallorts nicht vom Wortlaut der Norm erfasst wird (BVerfG, NZV 2007, 368 siehe unten).

Entgegen einer in Rechtsprechung (vgl. OLG Düsseldorf, NZV 2008, 107) und Literatur (vgl. Blum, NZV 2008, 495; Laschewski, NZV 2007, 444, 448) vertretenen Ansicht sieht der Senat keine Veranlassung, die gefestigte obergerichtliche Rechtsprechung zum Begriff des Unfallorts (vgl. OLG Stuttgart, NZV 1992, 327; OLG Karlsruhe, NStZ 1988, 409; OLG Köln, NZV 1989, 197, 198) zu modifizieren, um auf diese Weise Fälle strafrechtlich zu erfassen, in denen der Täter nachträglich auf den Unfall hingewiesen wird und sich dennoch weiter entfernt (vgl. OLG Hamburg, NZV 2009, 301; SSWStGB/ Ernemann § 142 Rn. 43; Fischer, StGB, 57. Aufl., § 142 Rn. 52).

Das Bundesverfassungsgericht hatte in einem Beschluss vom 19. März 2007 festgestellt, dass die Erstreckung der Strafbarkeit nach § 142 Abs. 2 Nr. 2 StGB auf Fälle, in denen sich der Unfallbeteiligte in Unkenntnis des Unfalls vom Unfallort entfernt („unvorsätzliches Entfernen“), gegen das strafrechtliche Analogieverbot (Art. 103 Abs. 2 GG) verstößt.

Das strafrechtliche Analogieverbot schließt jede Rechtsanwendung aus, die über den Inhalt einer gesetzlichen Sanktionsnorm hinausgeht. Da Gegenstand der Auslegung gesetzlicher Bestimmungen immer nur der Gesetzestext sein kann, markiert der mögliche Wortsinn des Gesetzes die äußerste Grenze zulässiger richterlicher Interpretation. Der Auslegung des § 142 Abs. 2 Nr. 2 StGB, die auch das unvorsätzliche – und nicht nur das berechtigte oder entschuldigte – Sich-Entfernt-Haben vom Unfallort unter diese Norm subsumiert, steht die Grenze des möglichen Wortsinns der Begriffe „berechtigt oder entschuldigt“ entgegen. Diese beiden gesetzlichen Begriffe kennzeichnen einen Sachverhalt, der an den in § 142 Abs. 1 StGB beschriebenen anschließt: Wer sich als Unfallbeteiligter an einem Unfallort befindet und also die erforderlichen Feststellungen ermöglichen muss, darf sich unter bestimmten, durch die Begriffe „berechtigt oder entschuldigt“ näher gekennzeichneten Voraussetzungen entfernen; er muss dann aber die Feststellungen nachträglich ermöglichen. Über diesen Sinngehalt geht das unvorsätzliche Sich-Entfernt-Haben hinaus. Wer sich „berechtigt oder entschuldigt“ vom Unfallort entfernt, handelt unter ganz anderen Voraussetzungen als derjenige, der das mangels Kenntnis des Unfallgeschehens tut.

Dieses Ergebnis wird durch historische Auslegungsgesichtspunkte gestützt. Dem Gesetzgeber kam es darauf an, „auch nachträgliche Feststellungen zu ermöglichen, wenn sich ein Beteiligter ausnahmsweise vom Unfallort entfernen durfte“. Der Gesetzgeber begründete dies damit, dass von dem Unfallbeteiligten „ein gewisses Maß an Mitwirkung gefordert werden“ könne, wenn ihm die Rechtsordnung das Sich-Entfernen ermögliche. Eine ausdrückliche und ausnahmsweise Erlaubnis, sich zu entfernen, verträgt sich nicht mit einer Auslegung des § 142 Abs. 2 Nr. 2 StGB, die jegliches straflose Sich-Entfernt-Haben unter die Norm fasst.

Das OLG Frankfurt am Main hat in einem Beschluss vom 17.12.2010 (1 Ws 29/09) das Vorliegen einer konkludenten Täuschung als Voraussetzung des Betrugs im Sinne von § 263 StGB im Falle eines Webseitenbetreibers bejaht, der durch die Gesamtgestaltung seiner Seite beabsichtigte, den Nutzer über die Entgeltlichkeit seines Angebot zu täuschen. Auch das Regelbeispiel der Gewerbsmäßigkeit i.S.d. § 263 Abs. 3 S. 1 wurde in dem zugrunde liegenden Fall bejaht. Damit drohen Betreibern von Abo-Fallen im Internet nun Haftstrafen von mindestens sechs Monaten.

Sachverhalt
A wird vorgeworfen kostenpflichtige Websites betrieben zu haben, deren Layout durch seine Gestaltung die Kostenpflichtigkeit und den Umstand, dass eine Nutzung den Abschluss eines drei- bis sechsmonatigen Abonnements zu Preisen bis zu € 59,95 Euro nach sich zieht, in den Hintergrund treten lasse. Dabei hätte A die Websites bewusst so gestaltet, dass die Kostenpflichtigkeit der Seite und der Vertragsschluss weder offensichtlich noch deutlich erkennbar seien, so dass die Nutzer der Websites zu nicht bewussten Vertragsabschlüssen verleitet worden seien.

Gegenstand der Webseites waren Routenplaner, Gedichte-Archive, Vorlagen- Archive, Grafik-Archive, Grußkarten-Archive, Spieledatenbanken, Rezepte-Archive, Tattoo-Archive, Rätsel-Angebote, Hausaufgaben-Angebote, ein Gehaltsrechner und Informationsangebote. Sämtliche Websites wiesen ein nahezu identisches Layout auf. Bei Aufruf der Website erschien zunächst eine Seite mit einer Anmeldemaske, über der sich ein Button befand, in dem Hinweise auf die angebotene Leistung sowie die Gewinnmöglichkeit im Rahmen eines Gewinnspieles enthalten waren. Unter diesem Button befand sich ein Schriftzug, der den Hinweis enthielt, dass nach erfolgter Anmeldung die angebotene Leistung der Website in Anspruch genommen werden könne und die Möglichkeit zur Teilnahme an einem Gewinnspiel bestehe. Darunter befand sich die sog. Anmeldemaske, die mit den Worten

Bitte füllen Sie alle Felder vollständig aus! *

überschrieben war. In die Anmeldemaske waren die persönlichen Daten – e-mail- Adresse, Vor- und Nachname, vollständige Anschrift, Land und Geburtsdatum – einzugeben.

Unterhalb der Anmeldemaske befanden sich zwei Felder mit Kästchen für Akzeptanzhäkchen. Mit dem ersten Akzeptanzhäkchen bestätigte der Nutzer, die AGB-Verbraucherinformationen gelesen und akzeptiert zu haben und ab sofort Zugriff auf die angebotene Leistung der Website zu erhalten, mit dem zweiten Akzeptanzhäkchen erklärte der Nutzer, sich am Gewinnspiel beteiligen zu wollen. Unter den beiden Feldern befand sich ein Button, durch dessen Anklicken die angebotene Leistung der Website in Anspruch genommen werden konnte. Davor mussten die Allgemeinen Geschäftsbedingungen aufgerufen und akzeptiert werden.

Die Allgemeinen Geschäftsbedingungen haben bei einem Papierausdruck im Microsoft-Word-Schriftbild „Times New Roman“ bei einer Typengröße von 12 und einzeiligem Zeilenabstand – unter Beachtung eines Seiteneinzuges von vier Zentimetern und entsprechenden Textlücken bei den Überschriften – einen Umfang von neun Seiten. (!!!)

Die Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind mit Ausnahme der Angaben, die sich direkt auf die angebotene Leistung – namentlich den Namen der aufgerufenen Seite – und auf diesbezügliche individuelle Daten – z.B. den Betrag des Preises – beziehen, bei allen von den Angeschuldigten betriebenen Seiten gleichlautend. Soweit ihr Wortlaut in der Folge teilweise wiedergegeben wird, geschieht dies am Beispiel der Seite „….com“.

Ziffer 2 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen „Merkmale der Dienstleistung“, die im oben beschriebenen Ausdruck in der unteren Hälfte von Seite 2 liegt, lautet:

„Die Dienstleistung ist unmittelbar im Zusammenhang mit dem auf der Startseite angebotenen Produkt beschrieben. Detailliertere Informationen zur Dienstleistung und ihrem Preis erhalten sie, wenn Sie die Start- und Anmeldeseite von www…..com aufrufen als auch in diesen Geschäfts- und Teilnahmebedingungen unter Ziff. II. 6 und 7.“

Ziffer 4 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen „Preise, Zahlungsbedingungen“, die im oben beschriebenen Ausdruck am unteren Rand von Seite 3 und am oberen Rand von Seite 4 liegt, lautet:

„Für die Teilnahme an ….com gilt der bei der Bestellung angegebene Preis. Er ist auch unter Ziff. II. 7. dieser Geschäftsbedingungen einzusehen. Der Preis versteht sich brutto inklusive Mehrwertsteuer (Endgeld) Die Zahlung ist sofort nach Vertragsschluss fällig. Als Zahlungsbedingung besteht ohne besondere Vereinbarung die Möglichkeit der Überweisung und Rechnungstellung.“

In Ziffer 7 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen „Pflichten des Nutzers“, die im oben beschriebenen Ausdruck in der oberen Hälfte von Seite 5 liegt, heißt es:

„Der Nutzer ist zur Entrichtung des einmaligen Nutzungsentgelts von 59,95 Euro verpflichtet (Endgeld). Die Mehrwertsteuer ist in diesem Betrag erhalten. (…).“

Erst nach dem Aufrufen der Allgemeinen Geschäftsbedingungen und dem Setzen des Akzeptanzhäkchens konnte der untere Button angeklickt und die angebotene Leistung der Website in Anspruch genommen werden.

Unterhalb der Anmeldemaske befanden sich zwei Felder mit Kästchen für Akteptanzhäkchen. Mit dem ersten Akteptanzhäkchen bestätigte der Nutzer, die AGB-Verbraucherinformationen gelesen und akzeptiert zu haben und ab sofort Zugriff auf die angebotene Leistung der Website zu erhalten, mit dem zweiten Akteptanzhäkchen erklärte der Nutzer, sich am Gewinnspiel beteiligen zu wollen. Unter den beiden Feldern befand sich ein Button, durch dessen Anklicken die angebotene Leistung der Website in Anspruch genommen werden konnte. Davor mussten die Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die unter der Rubrik „Pflichten des Nutzers“ eine Kostenangabe enthielten sowie eine Beschreibung des Zustandekommens des Vertrages (danach stellt das Anklicken des unteren Buttons das Angebot und die Antwortmail mit den Zugangsdaten die Annahme dar), aufgerufen und akzeptiert werden. Erst danach konnte der untere Button, mit dem der bei Verwendung eines 19-Zoll-Monitors mit der Standartauflösung 1280 x 1024 Pixel sichtbare Teil der Website endete, angeklickt und die angebotene Leistung der Website in Anspruch genommen werden.

Am rechten Rand der Seite befand sich ein Seitenbalken, mittels dem man auf den Teil der Seite, der sich unter dem unteren Button befindet, „scrollen“ konnte. Dort befand sich ein mit einem Sternchenhinweis versehener sechszeiliger Text, der sich inhaltlich zunächst mit der Dateneingabe und Gewinnspielteilnahme befasste und am Ende in Fettdruck eine Preisangabe enthielt. Dieser auf allen Seiten – mit Ausnahme der angegebenen IP-Adresse, der Bezeichnung der angebotenen Leistung und den Betrag des Preises – gleichlautende, sechszeilige Text lautete am Beispiel der Seite „….com“:

*Nur richtig eingegebene Daten nehmen am Gewinnspiel teil. Um Missbrauch und wissentliche Falscheingaben zu vermeiden, wird ihre IP-Adresse (…) bei der Teilnahme gespeichert. Anhand dieser Adresse sind Sie über Ihren Provider identifizierbar. Durch Betätigung des Button „ROUTE PLANEN“ beauftrage ich ….com, mich für dem Zugang zum Routenplaner freizuschalten und, soweit gewünscht, mich für das Navigationsgeräte – Gewinnspiel zu registrieren. Der einmalige Preis für einen Drei-Monats-Zugang zu unserem Routenplaner beträgt 59,90 € inkl. gesetzlicher Mehrwertsteuer.

Das Urteil des OLG Frankfurt eignet sich gut zur Wiederholung der Voraussetzungen des Betrugs gem. § 263 StGB und einzelner Probleme.

Prüfung der Strafbarkeit des A gem. § 263 StGB

Täuschungshandlung

In dem Betreiben der Websites könnte eine Täuschungshandlung im Sinne des § 263 StGB liegen. Eine Täuschungshandlung im Sinne des § 263 StGB ist jede Einwirkung des Täters auf die Vorstellung des Getäuschten, welche objektiv geeignet und subjektiv bestimmt ist, beim Adressaten eine Fehlvorstellung über tatsächliche Umstände hervorzurufen (BGHSt 47, 1, 5; SK-Hoyer, StGB, § 263, Rn. 24; Lackner/Kühl, StGB, 26. Auflage, § 263, Rn. 6). Sie besteht in der Vorspiegelung falscher oder in der Entstellung oder Unterdrückung wahrer Tatsachen. Als Tatsache in diesem Sinne ist nicht nur das tatsächlich, sondern auch das angeblich Geschehene oder Bestehende anzusehen, sofern ihm das Merkmal der objektiven Bestimmtheit und Gewissheit eigen ist (vgl. BGHSt 47, 1, 3; Senatsbeschluss vom 13.03.2003 – 1 Ws 126/02). Hiernach ist die Täuschung jedes Verhalten, das objektiv irreführt oder einen Irrtum unterhält und damit auf die Vorstellung eines anderen einwirkt.

Dabei kann die Täuschung außer durch bewusst unwahre Behauptungen auch konkludent durch irreführendes Verhalten, das nach der Verkehrsanschauung als stillschweigende Erklärung zu verstehen ist, erfolgen. Davon ist auszugehen, wenn der Täter die Unwahrheit zwar nicht expressis verbis zum Ausdruck bringt, sie aber nach der Verkehrsanschauung durch sein Verhalten miterklärt (BGHSt 47, 1, 3; Schönke/Schröder-Cramer/Perron, StGB, 27. Auflage, § 263, Rn. 14/15).

Ausdrückliche Täuschung (-)
Eine ausdrückliche Täuschung kommt vorliegend nicht in Betracht. Denn es wird auf den Websites nicht ausdrücklich erklärt, die angebotenen Leistungen seien kostenlos, vielmehr enthielten die Websites an zwei Stellen einen – versteckten – Hinweis auf die Kostenpflichtigkeit.

Konkludente Täuschung
Es könnte hier jedoch eine konkludente Täuschung gegeben sein. Eine solche ist vielmehr aufgrund des prägenden Gesamteindruckes bzw. des Gesamterklärungswertes der Websites zu bejahen.

Dafür spricht, dass A zu dem Personenkreis angehörte, der Letztverbrauchern geschäftsmäßig Leistungen anbietet, so dass er insbesondere das Kriterium der leichten Erkennbarkeit der Preisangabe zu beachten hatte. Dies hatte er vorliegend nicht erfüllt.

Das OLG Frankfurt spricht hier nun im Folgenden seitenweise darüber, warum A verpflichtet war, direkt auf der Startseite Angaben zum Preis zu machen. Im Folgenden nur ein kleiner Auszug:

Aufgrund des nicht den gesetzlichen Anforderungen genügenden, unzureichenden Hinweises auf die Entgeltlichkeit der Leistung ist daher ein konkludentes Miterklären der Unentgeltlichkeit zu bejahen. Der sich aus der objektiven Gestaltung der Websites ergebende Gesamteindruck lässt die verdeckten Hinweise auf die Entgeltlichkeit völlig in den Hintergrund treten. Wer aber auf die Kostenpflicht nicht hinreichend deutlich hinweist bzw. sie nicht zum Gegenstand des offenen Erklärungswerts der Website macht, erklärt damit nach der Verkehrsanschauung konkludent, dass die Leistung kostenfrei erfolgt. Erfolgt kein deutlicher Hinweis auf die Zahlungspflicht nach § 1 Abs. 6 PAngV darf der Kunde damit rechnen, es mit einem Gratisangebot zu tun zu haben.

Hierbei kann nicht argumentiert werden, die Gestaltung der Websites sei deswegen nicht zur Täuschung geeignet, weil für die Benutzer bei sorgfältiger Prüfung ohne weiteres erkennbar gewesen sei, dass sich auch im nicht bei Aufruf sichtbaren Teil der Website noch erhebliche Informationen befinden. Denn nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes schließt Leichtgläubigkeit oder Erkennbarkeit der Täuschung bei hinreichend sorgfältiger Prüfung die Schutzbedürftigkeit des potentiellen Opfers und damit eine Täuschung nicht aus (BGH, NStZ 2003, 313, 314; BGHSt 34, 199, 201) Eine Täuschung kann grundsätzlich auch dann gegeben sein, wenn der Erklärungsempfänger bei sorgfältiger Prüfung den wahren Charakter der Erklärung hätte erkennen können (BGHSt 47, 1, 5). Zur tatbestandlichen Täuschung wird das Verhalten hierbei, wenn der Täter die Eignung der – isoliert betrachtet – inhaltlich richtigen Erklärung, einen Irrtum hervorzurufen, planmäßig einsetzt und damit unter dem Anschein äußerlich verkehrsgerechten Verhaltens gezielt die Schädigung des Adressaten verfolgt wird, wenn also die Irrtumserregung nicht nur die bloße Folge, sondern der Zweck der Handlung ist (BGHSt 47, 1, 5).

Vorliegend ist eine planvolle Vorgehensweise der Angeschuldigten zu bejahen, weil die gesamten von ihnen betriebenen Websites ihrer Gestaltung nach darauf angelegt sind, die Kostenpflicht und die vertragliche Bindung zu verschleiern. Dies folgt bereits daraus, dass der eine Hinweis auf die Kostenpflicht in einem Text enthalten ist, zu dessen Lektüre man nur gelangt, wenn man dem Sternchenhinweis über der Anmeldemaske nachgeht. Dass dies einzig der Verschleierung dient, zeigt sich daran, dass die Verwendung des Sternchenhinweises objektiv unnötig war.

Hätten die Angeschuldigten wirklich die Kenntnisnahme der Nutzer von der Kostenpflicht bezweckt, so hätte es nahe gelegen, wenn sie statt des Einfügens eines umständlichen Zwischenschrittes über den Sternchenhinweis direkt bei den bei Aufruf der Seite sichtbar werdenden Informationen über die Leistung auch gleich Angaben zu deren Entgeltlichkeit angebracht hätten.

Letztlich ist die beschriebene Gestaltung des Internetauftritts nur so zu erklären, dass die Angeschuldigten einzig in der Absicht handelten, den größten Teil der betroffenen Verbraucher über die Entgeltlichkeit ihres Angebots zu täuschen. Durch die nur über Zwischenschritte überhaupt erreichbaren Hinweistexte, die Platzierung der Hinweise an ungewöhnlicher Stelle, die versteckte Platzierung der Preisangabe innerhalb des Hinweistextes und die Ablenkung mittels der angebotenen Gewinnspielteilnahme ist die gesamte Website erkennbar darauf angelegt, den Verbraucher von der Wahrnehmung der Vergütungsverpflichtung abzuhalten. Dabei ist auch zu sehen, dass ein anderweitiges Geschäftskonzept der Angeschuldigten nicht plausibel ist.

Insoweit kann nicht angenommen werden, dass die Angeschuldigten sich ernsthaft an Verbraucher wendeten, die die Entgeltlichkeit erkennen. Das Ziel des Internetauftritts besteht vielmehr einzig darin, Verbraucher über die Vergütungspflichtigkeit in die Irre zu führen und diesen Irrtum wirtschaftlich auszunutzen.

Vorliegend wird die Voraussetzung der Täuschungshandlung durch das Betreiben der hier gegenständlichen Websites erfüllt.

Irrtum

Die Täuschungshandlung müsste beim Nutzer der jeweiligen Websites einen Irrtum hervorgerufen haben.

Ein Irrtum definiert sich als Widerspruch zwischen der subjektiven Vorstellung des Täuschungsadressaten und der Wirklichkeit. Vorliegend unterlagen die Nutzer der Websites der fehlerhaften Annahme, sie würden ein kostenloses Internetangebot nutzen. Die damit zu bejahende Täuschung hat auch einen Irrtum bei den Nutzern der jeweiligen Websites zur Folge.

Vermögensverfügung

Weiter müssten die getäuschten Verbraucher auch irrtumsbedingt eine Vermögensverfügung begangen haben. Eine Verfügung ist ein Tun oder Unterlassen, das sich unmittelbar vermögensmindernd auswirkt.

(P) Unmittelbarkeit

Dieses Erfordernis ist nicht nur in den Fällen, in denen die Verbraucher eine Zahlung an A geleistet haben, erfüllt – in diesen Fällen liegt die Vermögensverfügung auf der Hand – sondern eine Vermögensverfügung ist bereits darin zu sehen, dass die Verbraucher durch das Anklicken des Buttons zur Inanspruchnahme der angebotenen Leistung der Websites eine auf den Abschluss eines verpflichtenden Vertrages gerichtete Willenserklärung abgegeben haben.

Dass die Nutzer hierbei täuschungsbedingt kein Bewusstsein einer Vermögensverschiebung hatten, ist unerheblich. Auch führt das Fehlen des Erklärungsbewusstseins nicht zu einer zivilrechtlichen Unwirksamkeit der durch die Nutzer abgegebenen Willenserklärung, sofern nur eine Zurechenbarkeit des äußeren Tatbestandes gegeben ist (vgl. BGHZ 109, 171, 177; MüKo-Kramer, BGB, 5. Auflage, vor § 116, Rn. 18 a; Palandt- Ellenberger, BGB, 69. Auflage, vor § 116, Rn. 17), was hier zu bejahen ist. Letztlich ist auch die Unmittelbarkeit in diesen Fällen nicht deswegen zu verneinen, weil die Nutzer nach dem Inhalt der Allgemeinen Geschäftsbedingungen durch das Anklicken des Buttons nur das Angebot zu einem Vertragsschluss abgaben, so dass es zum Zustandekommen des ihre Zahlungspflicht begründenden Vertrages noch der Annahmeerklärung der Angeschuldigten bedurfte.

Denn das Unmittelbarkeitserfordernis, wonach grundsätzlich zwischen der Handlung des Tatopfers und dem Eintritt des Verfügungserfolges keine Zwischenhandlungen Dritter liegen dürfen (Fischer, a.a.O., § 263, Rn. 76; Lackner/ Kühl, a.a.O., § 263, Rn. 22), ist in Fällen, in denen es nicht um die Abgrenzung zwischen Sachbetrug und Diebstahl geht, nur eingeschränkt anwendbar (SK-Hoyer, StGB, § 263, Rn. 170). So hat der Bundesgerichtshof bei Unterschreiben eines Bestellscheins, der ebenfalls nur ein Vertragsangebot enthält, eine Vermögensverfügung bejaht (BGHSt 22, 88, 89). Vor allem jedoch liegt hier die Annahmeerklärung nicht in einer auf einer Willensbetätigung der Angeschuldigten beruhenden Handlung, sondern sie erfolgt aufgrund eines automatisierten Vorganges, nämlich der automatischen Zusendung der Bestätigungsmail. Insoweit ist ein den Unmittelbarkeitszusammenhang aufhebender Zwischenschritt in Form einer tatsächlichen Handlung eines Dritten oder der Angeschuldigten ohnehin nicht gegeben.

Vermögensschaden

Schließlich müsste bei  den Betroffenen auch ein Vermögensschaden entstanden sein.

Das Vermögen erleidet einen Schaden, wenn sein wirtschaftlicher Gesamtwert durch die Verfügung des Getäuschten vermindert wird, u.a. wenn neue Verbindlichkeiten entstehen, ohne dass dies durch einen unmittelbaren Zuwachs voll ausgeglichen wird (vgl. Fischer, a.a.O., § 263, Rn. 113; Lackner/Kühl, a.a.O., § 263, Rn. 36).

Beim – hier gegebenen – Betrug durch Abschluss eines Vertrages ist der Vermögensvergleich auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses zu beziehen. Ob ein Vermögensschaden eingetreten ist, ergibt sich aus einer Gegenüberstellung der Vermögenslage vor und nach diesem Zeitpunkt. Zu vergleichen sind demnach die beiderseitigen Vertragsverpflichtungen (zu allem: BGHSt 45, 1, 4; 30, 388, 389 und 16, 220, 221). Bleibt der Anspruch auf die Leistung des Täuschenden in seinem Wert hinter der Verpflichtung zur Gegenleistung des Getäuschten zurück, ist dieser geschädigt (vgl. BGH, NStZ 2008, 96, 98; BGHSt 16, 220, 221).

Vorliegend wird die täuschungsbedingte Entstehung der Verbindlichkeit durch den wirtschaftlichen Wert der Gegenleistung nicht ausgeglichen, weil die entgeltliche, abonnementsweise Beziehung der angebotenen Leistungen für die Nutzer wirtschaftlich sinnlos ist. Es handelt sich bei den angebotenen Leistungen durchweg um solche, die entweder einmalig (Gehaltsrechner) oder allenfalls gelegentlich und dann anlassbezogen genutzt werden (z.B. Routenplaner, Grußkarten-Archiv, Gedichte-Archiv, Tattoo-Archiv). Sofern bei einzelnen Archiven oder Datenbanken auch ein häufigeres oder regelmäßiges Nutzungsbedürfnis denkbar sein kann, läge – vor dem Hintergrund, dass dieselben Leistungen auch unentgeltlich in Netz angeboten werden – der Erwerb entsprechender Software mit einmaliger Kaufpreiszahlung wirtschaftlich näher.

Der Betrug ist auch in den Fällen, in denen im Ergebnis keine Zahlungen an die Angeschuldigten geleistet wurden, bereits vollendet. Die schädigende Verfügung ist bereits in dem Vertragsschluss als solchem zu sehen, wobei der Schaden darin besteht, dass der schuldrechtlichen Verpflichtung des Getäuschten ein wirtschaftlich nicht gleichwertiger Anspruch gegenübertritt. Zwar dürfte hier ein Anfechtungsrecht der Nutzer aus § 123 Abs. 1 BGB bestehen (vgl. OLG Frankfurt a.M., Urteil vom 04.12.2008, Az.: 6 U 187/07, Rz. 54, zitiert nach juris), indes bleibt die Frage der Anfechtbarkeit bei der Prüfung eines durch einen Vertragsabschluss begründeten Vermögensschadens außer Betracht (BGHSt 23, 300, 302; 22, 88, 89; 21, 384, 386).

Selbst wenn man das Anfechtungsrecht der Nutzer in die Betrachtung einbeziehen wollte (so Schönke/Schröder-Cramer/Perron, a.a.O., § 263, Rn. 131), wäre zu beachten, dass dieses der Darlegungs- und Beweislast der Nutzer unterliegt (vgl. MüKo-Kramer, a.a.O., § 123, Rn. 30; Palandt-Ellenberger, a.a.O., § 123, Rn. 30). Weil die Nutzer somit das Beweisrisiko tragen, würde das bloße Bestehen der Verteidigungsmöglichkeiten nicht zu einem Ausschluss der Vermögensgefährdung führen (vgl. BGHSt 23, 300, 302 f.; Eisele, NStZ 2010, 193, 198).

Die Angeschuldigten handelten wissentlich und willentlich sowie in der Absicht, von den getäuschten Nutzern die Abonnementsbeträge ausgezahlt zu bekommen, mithin auch in der Absicht, das eigene Vermögen zu mehren. Weil die bezweckten Auszahlungen der Erfüllung der Hauptpflicht aus den täuschungsbedingt zustande gekommenen Verträgen diente, korrespondiert auch die beabsichtigte Bereicherung mit dem Schaden der Nutzer.

Regelbeispiel der Gewerbsmäßigkeit i.S.d. § 263 Abs. 3 Nr. 1 StGB (+)

Die Angeschuldigten sind auch hinreichend verdächtig, die Regelbeispiele des § 263 Abs. 3 Nr. 1 StGB (Gewerbsmäßigkeit) und § 263 Ans. 3 Nr. 2, 2. Alternative StGB (Gefahr des Verlustes von Vermögenswerten für große Anzahl von Personen) erfüllt zu haben.

Gewerbsmäßig handelt, wer sich aus wiederholter Tatbegehung eine nicht nur vorübergehende, nicht ganz unerhebliche Einnahmequelle verschaffen will (vgl. Fischer, a.a.O., vor § 52, Rn. 62). Die Angeschuldigten haben über einen längeren Zeitraum mehrere Websites im Internet betrieben und Leistungen mit Abonnementspreisen zwischen € 29,90 und € 59,90 angeboten. Jedenfalls mit Blick auf die zu erwartende Zahl der Internetnutzer, die eine Inanspruchnahme der Leistungen versuchen werden, war dadurch das Erzielen nicht ganz unerheblicher Einnahmen bezweckt. Da das dauerhafte Betreiben mehrerer Websites im Internet darauf ausgerichtet ist, dass diese von einer unüberschaubaren Menge von Internetnutzern aufgerufen werden und ein Teil dieser Nutzer die angebotenen Leistungen auch in Anspruch nehmen, ist auch die für die Erfüllung des Regelbeispiels des § 263 Abs. 3 Nr. 2, 2. Alternative StGB erforderliche große Geschädigtenanzahl, die jedenfalls im zweistelligen Bereich anzusetzen ist von der Absicht der Angeschuldigten umfasst gewesen.

Quelle: Hessische Landesrechtsprechungsbank

Nicht direkt examensrelevant, aber interessant für die juristische Allgemeinbildung: Wir alle kennen den Grundsatz “in dubio pro reo“. Während meines Studiums habe ich mich immer gefragt, wann er denn jemals zur Anwendung käme. In einer aktuellen BGH-Entscheidung (Urt. v. 15.12.2010 – 1 StR 254/10)  findet sich ein Beispiel. Wer sich für Strafrecht, Kriminalistik oder auch nur spektakuläre Kriminalfälle interessiert, kann mal einen Blick darauf werfen – vielleicht eine ganz interessante Abwechselung vom Examensalltag.

Der folgende Fall wurde uns von Nicolas als Gastbeitrag zugeschickt. Vielen Dank!

Eine interessante Entscheidung des BGH vom 22.12.2010 (Az. 3 StR 239/10) beschäftigt sich wieder einmal mit der Rechtswidrigkeit ärztlicher Heileingriffe und der damit verbundenen Reichweite der Einwilligung des Patienten in die Behandlung. Darüber hinaus geht es auch um die den Zusammenhang zwischen der Körperverletzung und der Todesfolge im Rahmen von § 227 StGB. Zu beachten ist, das zum jetzigen Zeitpunkt die Entscheidung noch nicht im Volltext vorliegt. Die Pressemitteilung des BGH findet sich hier.

Sachverhalt:

Arzt A nimmt an Patientin P kunstgerecht eine Darmoperation vor. Dabei beabsichtigte A von Anfang an ohne Kenntnis der P eventuell in der Nachbehandlung auftretende Wundinfektionen mit selbsthergestelltem Zitronensaft zu behandeln, von dessen besonderer Wirkung A überzeugt ist. Der Saft stammte aus der Küche des Krankenhauses und war demnach nicht unter sterilen Bedingungen gewonnen worden. Die gegebenenfalls erhöhte, bakterielle Belastung durch den Zitronensaft wird jedoch nur als gering eingestuft.

Nach der OP treten nach einiger Zeit tatsächlich Störungen bei der Wundheilung auf, die A mit Zitronensaft behandelt. Der Zustand der P verschlechterte sich, sodass eine 2. Operation notwendig wird. Dieses Mal wird auch während der OP und im Anschluss Zitronensaft angewendet, ohne dass A die P darüber aufklärt. Daneben werden auch herkömmliche Medikamente (u.a. Antibiotika) gegeben. Zwei Wochen später verstirbt A. Es lässt sich nicht mehr feststellen, ob der Zitronensaft mitursächlich für den Tod des A geworden ist.

Strafbarkeit des A?

Rechtliche Einordnung:

Zum einen ist nach der Einwilligung der Patientin zu der Behandlung gefragt. Nach ständiger Rechtsprechung des BGH handelt es sich bei jedem ärztlichem Eingriff um eine Körperverletzung, unabhängig davon, ob die Behandlung kunstgerecht („lege artis“), erfolgreich oder misslungen war (anders die h.M.). Auf der Ebene der Rechtfertigung ist dann zu fragen, ob der konkrete Eingriff von der Einwilligung des Patienten gedeckt ist. Der Betroffene soll dabei so gut und verständlich wie möglich über die Art und Weise und die möglichen Risiken der Behandlung informiert werden, um auf dieser Basis entscheiden zu können, ob er sich den eventuellen Gefahren aussetzt. Umgekehrt reicht die Aufklärungspflicht des Arztes nicht so weit, als dass er jeden einzelnen Behandlungsschritt im Detail ausführen muss (vgl. dazu ausführlich BGH 1 StR 238/07 in HRRS <Link: http://www.hrr-strafrecht.de/hrr/1/07/1-238-07.php> „Turboentzug“ m.w.N. und 4 StR 549/06 „Fettabsaugung“).

Zum anderen geht es knapp um den Ursachenzusammenhang im Rahmen von § 227 StGB. Stichworte: „Hochsitz-Fall“ (BGHSt 31, 96), „Hetzjagd in Guben“ (BGH 5 StR 42/02) und die „senegalesische Tänzerin“ (BGH 5 StR 435/07) . Demnach ist zu untersuchen, inwieweit die „Körperverletzung“ im Zusammenhang mit dem Tod des Verletzten steht, wobei hierfür wegen des sehr weiten Wortlauts des § 227 StGB strenge Maßstäbe gelten müssen.

Lösungsvorschlag:

Der Lösungsvorschlag beruht auf den Problemschwerpunkten, wie sie aus der Pressemitteilung des BGH vom 22.12.2010 ersichtlich sind und erhebt keinen Anspruch auf Vollständigkeit.

A. § 227 StGB

A könnte sich wegen Körperverletzung mit Todesfolge bezüglich der Erstoperation an P nach § 227 StGB strafbar gemacht haben.

I. Gefährliche rechtswidrige Körperverletzung gem. §§ 223, 224 I Nr. 5

1. Objektiver Tatbestand der gefährlichen Körperverletzung

Jeder Eingriff in die körperliche Substanz des Betroffenen stellt eine Körperverletzung dar, so auch die Darmoperation und die nachfolgende Wundbehandlung bei P. Lediglich bei ärztlichen Eingriffen ist umstritten, ob möglicherweise der Tatbestand einer Körperverletzung schon nicht erfüllt ist („tatbestandsausschließenden Einverständnis“). Die Rechtsprechung orientiert sich an einem engen Begriff der „Verletzung“ und bejaht das Vorliegen einer Körperverletzung ausnahmslos. Die Literatur fragt hingegen nach dem Erfolg der Behandlung (sog. Erfolgstheorie) und lässt nur bei einem gelungenen Eingriff den objektiven Tatbestand der Körperverletzung entfallen (vgl. dazu genauer Maulach/Schroeder/Maiwald BT 1 § 8 Rz. 24). Vorliegend hat sich der Zustand der P soweit verschlechtert, dass von einer erfolgreichen Behandlung nicht auszugehen ist. Da insoweit alle vertretenen Meinungen zu dem gleichen Ergebnis führen, ist ein Streitentscheid nicht notwendig.

Ferner sind komplizierte Operationen an inneren Organen und die notwendige Nachbehandlung immer potentiell lebensgefährdend, sodass auch die Qualifikation nach § 224 I Nr. 5 StGB erfüllt ist.

2. A hat vorsätzlich, also mit Wissen und Wollen bezüglich der objektiven Tatbestandsmerkmale gehandelt.

3. Rechtswidrigkeit

Die Tat müsste rechtswidrig sein. Vorliegend könnte die Rechtswidrigkeit entfallen sein, wenn P in die Behandlung durch A wirksam eingewilligt hat. Die Einwilligung in eine Heilbehandlung ist in aller Regel zulässig und der Patient insoweit auch dispositionsbefugt, was das verletzte Rechtsgut (körperliche Unversehrtheit) betrifft. Jedoch müssen alle ärztlichen Maßnahmen von der Einwilligung gedeckt sein. Die Einwilligung kann aber wirksam nur erteilt werden, wenn der Patient in gebotener Weise über den Eingriff, seinen Verlauf, seine Erfolgsaussichten, Risiken und mögliche Behandlungsalternativen aufgeklärt worden ist (BGH 1 StR 238/7 Rz. 26). Dem gegenüber steht eine entsprechende Aufklärungspflicht des behandelnden Arztes. Die Einwilligung kann sich nur auf solche Sachverhalte beziehen, zu dessen vorheriger Klärung der Arzt verpflichtet ist. Besteht eine solche Pflicht, ist danach zu fragen, ob der Arzt diese Pflicht verletzt hat, indem er den Patienten vor der Behandlung nicht ausreichend informiert hat. Fraglich ist hier, ob A die P vor der ersten Operation darüber hätte aufklären müssen, dass zur Wundbehandlung u.a. selbstgewonnener Zitronensaft zum Einsatz kommen würde.

a) Das LG Mönchengladbach in der Vorinstanz hat sich für eine solche Pflicht ausgesprochen.

„Nach dessen Ansicht hätte der Angeklagte die Patientin aber über den möglichen späteren Einsatz von Zitronensaft schon vor der ersten Operation aufklären müssen. Daher hat es bereits die Einwilligung der Patientin in die Vornahme dieses Eingriffes als unwirksam angesehen.“

Der Einsatz von Zitronensaft hätte nach Ansicht des LG bei P schon erhebliche Zweifel an der Fachkompetenz des A geweckt, da es sich um eine unerprobte Aussenseitermethode gehandelt habe, zu der P letztendlich nicht eingewilligt hätte.

b) Der  BGH ist dem entgegengetreten und legt einen hohen Maßstab für Umfang und Grenzen der  Aufklärungspflicht an:

„Birgt ein ärztlicher Heileingriff das Risiko, dass sich in seiner Folge eine weitere behandlungsbedürftige Erkrankung oder körperliche Schädigung einstellt, so muss der Arzt den Patienten vor dem ersten Eingriff nur dann über die Art und die Gefahren einer bei Verwirklichung des Risikos notwendigen Nachbehandlung aufklären, wenn dieser ein schwerwiegendes, die Lebensführung eines Patienten besonders belastendes Risiko anhaftet, etwa der Verlust eines Organs.“

Im konkreten Fall des Zitronensaftes bestehe daher keine Aufklärungspflicht, da dieser erst im Rahmen der Nachbehandlung in die Wunde gebracht worden ist.

„So war im Falle des Eintritts einer Wundheilungsstörung das Einbringen von Zitronensaft schon nicht die einzig mögliche Art der Behandlung. Vielmehr stand in Form der Verabreichung von Antibiotika eine Alternative zur Verfügung, auf die hier zunächst auch allein und später neben der Verwendung des Zitronensaftes zurückgegriffen worden war. Außerdem war nach Ausbruch der Wundinfektion grundsätzlich noch genügend Zeit vorhanden, um die Patientin auf den beabsichtigten Einsatz von Zitronensaft hinzuweisen und sie die Wahl zwischen der alleinigen – weiteren – Gabe von Antibiotika oder dem zusätzlichen Einsatz von Zitronensaft treffen zu lassen. Demgemäß war sie trotz ihrer erheblichen gesundheitlichen Einschränkungen sogar noch in der Lage, eigenverantwortlich ihre Einwilligung in die Reoperation zu erteilen. Hinzu kommt, dass mit dem Einbringen des unsterilen Zitronensaftes in die Wunde als maßgebliches Risiko ausschließlich eine gewisse zusätzliche bakterielle Belastung verbunden war, was nicht mit der Gefahr für die künftige Lebensführung eines Patienten vergleichbar ist, dem durch die Nachbehandlung etwa ein Organverlust droht.“

c) Zwischenergebnis: Eine wirksame Einwilligung der P in die Körperverletzung ist gegeben. Eine entsprechende Aufklärungspflicht des A bezüglich der nachträglichen Wundbehandlung mit Zitronensaft bestand zu diesem Zeitpunkt nicht.

II. Ergebnis: Mangels rechtswidriger Körperverletzung fehlt für die Todesfolge der notwendige Anknüpfungspunkt. § 227 StGB ist nicht erfüllt.

B. § 227 StGB

A könnte sich wegen Körperverletzung mit Todesfolge bezüglich der zweiten Operation an P nach § 227 StGB strafbar gemacht haben.

I. Gefährliche rechtswidrige Körperverletzung gem. §§ 223, 224 I Nr. 5

Die objektiven und subjektiven Tatbestandsmerkmale sind erfüllt (vgl. oben). Fraglich könnte allein sein, ob auch hier der zweite Eingriff von der Einwilligung der P gedeckt war. Dies wäre nur dann der Fall wenn, auch hier keine entsprechende Aufklärungspflicht bezüglich des Zitronensaftes bestanden hätte. Nach dem oben gesagten besteht eine solche Pflicht grundsätzlich nur, wenn schwerwiegende Gefahren für den Patienten, wie der Verlust eines Organes zu befürchten sind. Im Gegensatz zur ersten Operation, wurde bei der zweiten Operation aber der Zitronensaft schon während des Eingriffs angewendet und war also Teil des Operationsvorgangs. Eine Entscheidung für oder gegen den Einsatz von Zitronensaft konnte daher – anders als bei der nachträglichen Wundbehandlung, siehe oben – an dieser Stelle nicht mehr erfolgen. Behandlungsalternativen wurden nicht zur Wahl gestellt. Vielmehr wurde der Zitronensaft Bestandteil des „Gefahrenspektrums“ der Operation und damit ebenfalls Gegenstand der Aufklärungspflicht. A hat es unterlassen, P über die Zugabe von Zitronensaft während der OP zu informieren, sodass er diese Aufklärungspflicht verletzt hat. Folglich war die Einwilligung deeP zu der Operation, was die Verwendung von Zitronensaft anbetrifft, unwirksam.

Zu denken wäre ferner an das Vorliegen einer hypothetischen Einwilligung des P, wenn dieser bei Kenntnis der Sachlage der Behandlung mit Zitronensaft zugestimmt hätte. Jedoch lässt sich diese Form der Einwilligung nur auf ärztliche Eingriffe anwenden, die „lege artis“ erfolgen, also nach dem Stand der medizinischen Wissenschaft erprobt sind (BGH 4 StR 549/06 Rz. 24). Bei der Verabreichung von Zitronensaft handelt es sich jedoch nur um eine unerprobte Außenseitermethode, deren Wirksamkeit nicht bewiesen ist. Folglich kann hier eine hypothetische Einwilligung nicht angenommen werden, unabhängig von der Frage, ob sich P tatsächlich darauf eingelassen hätte.

Die Körperverletzung durch A war demnach mangels Einwilligung rechtswidrig.

II. Die Körperverletzung müsste ursächlich für den Tod der P gewesen sein. Nach der Rechtsprechung des BGH reicht es dabei nicht aus, dass eine Kausalität im Sinne der conditio sine qua non-Formel besteht. Deshalb sind nur solche Körperverletzungen und Körperverletzungshandlungen erfasst, denen die spezifische Gefahr anhaftet, zum Tode des Opfers zu führen. Gerade diese Gefahr muss sich im tödlichen Ausgang niedergeschlagen haben (BGH 5 StR 42/02 Rz. 37). Vorliegend ist aber schon nicht ausreichend geklärt, ob die OP oder die Zugabe des Zitronensaftes wenigstens mitursächlich für den Tod der P geworden sind, sodass es schon an der erforderlichen Kausalität fehlt.

III. Ergebnis: A ist nicht wegen § 227 bezüglich der zweiten Operation strafbar.

C. §§ 223, 224 I Nr. 5 StGB

I. Aus B.I ergibt sich, dass A den Tatbestand der §§ 223, 224 I Nr. 5 StGB in rechtswidriger Weise erfüllt hat. Entschuldigungsgründe sind nicht ersichtlich

II. Ergebnis: A hat sich wegen gefährlicher Körperverletzung bei der zweiten Operation gemäß
§§ 223, 224 I Nr. 5 StGB strafbar gemacht.

Fazit:

Netter Fall, der die Problematik der rechtfertigenden Einwilligung in Heileingriffe, mit der des § 227 StGB verbindet. Gut zur Wiederholung klassischer Urteile. Für die mündliche Prüfung sicherlich auch ein einigermaßen „witziger“ Aufhänger.

Am 01.02.2011 tritt das “Gesetz zur Stärkung des Schutzes von Vertrauensverhältnissen zu Rechtsanwälten im Strafprozessrecht”  in Kraft. Durch dieses Gesetz wird das Beweiserhebungs- und Beweisverwertungsverbot in § 160a StPO ausgedehnt. Bislang erstreckte es sich lediglich auf Strafverteidiger und nicht auf sonstige Anwälte. Für Geistliche, Verteidiger und Abgeordnete galt nach Absatz 1 der Norm ein absolutes Erhebungs- und Verwertungsverbot hinsichtlich aller Ermittlungsmaßnahmen. Für andere zeugnisverweigerungsberechtigte Berufsgeheimnisträger galt nach Absatz 2 ein Erhebungs- und Verwertungsverbot nur nach Maßgabe einer Verhältnismäßigkeitsprüfung im Einzelfall . Diese Differenzierung ist nun im Hinblick auf Rechtsanwälte, die nicht Strafverteidiger sind, abgeschafft.

Das Vertrauensverhältnis zwischen Anwalt und Mandant wird hierdurch gestärkt. Alles was ein Mandant seinem Anwalt anvertraut – und künftig eben nicht nur seinem Strafverteidiger – unterliegt einerseits dem Zeugnisverweigerungsrecht nach § 53 Abs. 1 StPO und ergänzend nun auch dem Beweisverwertungsverbot des § 160a Abs. 1 StPO. Durchsuchungen bei Anwälten dürften damit deutlich seltener werden.

Das Gesetz ist abgedruckt in BGBl. 2010 I Nr. 67, S. 2261, abrufbar unter http://www.bundesgerichtshof.de/DE/Bibliothek/GesMat/WP17/V/vertrauen.html

Fast einjährige Debatte

Eine der wichtigsten Debatten des letzten Jahres ist nun seit dem 1.1.2011 vorläufig durch ein Tätigwerden des Gesetzgebers beendet worden. Ausgelöst durch ein Urteil des EGMR (Urteil vom 17.12.2009, Az.: 19359/04) wurde in Deutschland fast ein Jahr lang über eine Neuregelung der Sicherungsverwahrung diskutiert. Der EGMR hatte die deutsche Regelung für menschenrechtswidrig erklärt. Die BRD habe nach Ansicht der Strasbourger Richter mit der rückwirkenden Anwendung des § 67d Abs. 3 StGB in seiner Fassung nach Streichung der zeitlichen Begrenzung der Sicherungsverwahrung die EMRK verletzt. Die nachträgliche Verlängerung der Sicherungsverwahrung verstoße gegen das Recht auf Freiheit in Art. 5 EMRK und das Rückwirkungsverbot in Art. 7 EMRK. Über dieses Urteil und auch die andere Ansicht des BVerfG haben wir bereits berichtet (s. hier).

Gesetzgeberische Lösung

Nachdem nun fast ein Jahr über die Konsequenzen der EGMR-Entscheidung und die erforderlichen Reformen gerungen wurde, hat der Bundestag im Dezember 2010 eine Reform beschlossen, die so nun auch sehr zügig vom Bundesrat bestätigt wurde und nunmehr seit dem 1.1.2011 in Kraft ist. Sie sieht eine Streichung der nachträglichen Sicherungsverwahrung (§ 66b StGB), eine Ausweitung der vorbehaltenen Sicherungsverwahrung (§ 66a StGB) und eine Beschränkung der normalen Sicherungsverwahrung (§ 66 StGB) auf schwere Gewalt- und Sexualdelikte vor. Vgl. ausführlich zur Sicherungsverwahrung auch den Wikipediaartikel.

Die Sicherungsverwahrung war schon Gegenstand einiger öffentlich-rechtlicher Examensklausuren. Mit der Neuregelung ist sie zumindest weiterhin für die mündlichen Prüfungen interessant, vielleicht sogar auch für eine Zusatzfrage im Strafrecht.

In der aktuellen NStZ finden sich zwei BGH-Entscheidungen, die sich gut zur Wiederholung eignen; sie fassen die Rechtsprechung zu niedrigen Beweggründen i.S.d. § 211 StGB, zum Rücktrittshorizont nach § 24 Abs. 1 StGB und zur Frage, wann der Dieb Gewahrsam i.S.d. § 242 Abs. 1 StGB erlangt, zusammen.

BGH Beschluss vom 22. 7. 2010 – 4 StR 180/10, NStZ 2011, 35:

1. § 211 StGB: Niedrige Beweggründe in der BGH-Rechtsprechung

Beweggründe zu einem Tötungsverbrechen sind „niedrig”, wenn sie nach allgemeiner sittlicher Wertung auf tiefster Stufe stehen und in deutlich weiterreichendem Maße als bei einem Totschlag als verwerflich und deshalb als besonders verachtenswert erscheinen; die Beurteilung dieser Frage hat auf Grund einer Gesamtwürdigung aller äußeren und inneren für die Handlungsantriebe des Täters maßgeblichen Faktoren zu erfolgen (st. Rspr.; vgl. BGH Urt. v. 2. 12. 1987 – 2 StR 559/87, BGHSt 35, 116, 127; Beschl. v. 21. 12. 2000 – 4 StR 499/00, StV 2001, 571).

[...]

Das LG hat dabei nicht bedacht, dass Gefühlsregungen wie Eifersucht, aber auch Rache, Wut und Hass nach ständiger Rechtsprechung nur dann als niedrige Beweggründe in Betracht kommen, wenn sie ihrerseits auf niedrigen Beweggründen beruhen, was am ehesten der Fall ist, wenn diese Gefühlsregungen jeglichen nachvollziehbaren Grund entbehren (vgl. BGH Urt. v. 6. 3. 1992 – 2 StR 551/91, BGHR § 211 II niedrige Beweggründe 22; Beschl. v. 21. 12. 2000 – 4 StR 499/00, aaO – jew. mwN; vgl. auch Fischer 57. Aufl., § 211 Rn 19 mwN).

Die vom LG zum Verhalten der Zeugin K gegenüber dem Angekl. getroffenen Feststellungen rechtfertigen die Bewertung der Eifersucht als „krankhaft übersteigert” nicht, denn danach bestand für den Angekl. mehrfach begründeter Anlass zur Eifersucht, weil die Zeugin Kontakte zu anderen Männern suchte und sich zweimal wegen einer neuen Bekanntschaft kurzzeitig vom Angekl. getrennt hatte. Auch während des der Tat vorangegangenen Diskothekenbesuchs, für dessen Kosten – wie stets – der Angekl. aufkam, flirtete sie intensiv mit dem Zeugen R, außerdem verursachte sie eine ungewöhnlich hohe Zeche, die nahezu 2/5 des monatlichen Einkommens des Angekl. betrug. Im Rahmen der Strafzumessung bezeichnet das LG die Empörung des Angekl. über das Verhalten seiner Verlobten als nachvollziehbar und hält dem zur Tatzeit alkoholisierten Angekl. zugute, dass dieser sich in einer in gewisser Weise sogar noch verständlichen Aufwallung von Jähzorn, Enttäuschung, Wut aber auch Angst davor, verlassen zu werden, zur Tat entschlossen habe.

Anmerkung: Der BGH scheint hier nahezulegen, dass es zumindest dann verständlich ist, jemand zu töten, wenn er einen finanziell ausnutzt. Ob das überzeugt…

2. § 24 Abs. 1 StGB: Zum Rücktrittshorizont

Rücktrittshorizont dient der Abgrenzung des beendeten vom unbeendeten Versuch. In der Prüfung des § 24 Abs. 1 StGB ist er folgendermaßen zu verorten (hier für den Einzeltäter)

§ 24 Abs. 1 StGB

1. Kein Fehlschlag des Versuchs (Hier: Gesamtbetrachtungs- gegen Einzelaktslehre)
2. Beendeter oder unbeendeter Versuch? (Hier: Rücktrittshorizont)
3. “Rücktritt”

• Wenn unbeendet: Freiwillige Aufgabe der weiteren Ausführung (§ 24 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 StGB)
• Wenn beendet: Verhinderung der Vollendung (§ 24 Abs. 1 S. 1 Alt. 2 StGB) oder Nichtvollendung ohne Zutun des Täters und ernsthaftes Bemühen des Täters um Verhinderung der Vollendung (§ 24 Abs. 1 S. 2 StGB)

Der BGH fasst schulbuchmäßig seine Rechtsprechung dazu zusammen:

Für die Abgrenzung des beendeten vom unbeendeten Versuch kommt es nach ständiger Rechtsprechung darauf an, ob der Täter nach der letzten von ihm konkret vorgenommenen Ausführungshandlung den Eintritt des tatbestandsmäßigen Erfolges für möglich hält (sog. Rücktrittshorizont; vgl. auch BGH Urt. v. 3. 12. 1982 – 2 StR 550/82, BGHSt 31, 170, 175 und v. 22. 8. 1985 – 4 StR 326/85, BGHSt 33, 295, 299; Beschl. v. 19. 5. 1993 – GSSt 1/93, BGHSt 39, 221, 227) oder sich keine Gedanken darüber macht, ob sein bisheriges Verhalten ausreicht, um den Erfolg herbeizuführen (vgl. BGH Urt. v. 2. 11. 1994 – 2 StR 449/94, BGHSt 40, 304).

Hält er den Erfolgseintritt für möglich, so ist der Versuch beendet. In diesem Fall setzt ein strafbefreiender Rücktritt voraus, dass der Täter den Erfolgseintritt durch eigene Tätigkeit verhindert oder sich, wenn der Erfolg ohne sein Zutun ausbleibt, darum bemüht.

Rechnet der Täter dagegen nach der letzten Ausführungshandlung (noch) nicht mit dem Eintritt des tatbestandlichen Erfolges, so ist der Versuch unbeendet, wenn die Vollendung aus Sicht des Täters noch möglich war. In diesem Fall genügt das bloße Aufgeben weiterer Tatausführung, um die strafbefreiende Wirkung des Rücktritts zu erlangen. Dies gilt auch dann, wenn der Täter von weiteren Handlungen absieht, weil er sein außertatbestandsmäßiges Handlungsziel erreicht hat.

Anmerkung: Nach dem BGH kann der Täter seinen Rücktrittshorizont “korrigieren“. Wenn der Täter zunächst von einem beendeten Versuch ausgeht, weil er glaubt, alles für die Tatbestandsverwirklichung Nötige getan zu haben, dann aber noch im räumlich-zeitlichen Zusammenhang erkennt, sich geirrt zu haben, so wird nach dem korrigierten Rücktrittshorizont aus dem beendeten Versuch ein unbeendeter, von dem der Täter durch bloßes Nicht-Weiterhandeln zurücktreten kann (BGH NJW 1989, 3231). Auch insofern spielt die Gesamtbetrachtungslehre der h.M. eine Rolle, wonach es für den Rücktritt nicht auf den einzelnen Akt ankommt, sondern auf eine einheitliche Betrachtung des Lebenssachverhaltes.

BGH Beschluss vom 6. 7. 2010 – 3 StR 180/10, NStZ 2011, 36

§ 242 Abs. 1 StGB: Abgrenzung Gewahrsamslockerung / Wegnahme

[Das LG] ist indes der Auffassung, dass der Angekl., als er dem Zeugen das Mobiltelefon aus der Hand genommen habe, dessen Gewahrsam nur gelockert habe; gebrochen habe er ihn erst, als er dieses, nunmehr in Zueignungsabsicht, eingesteckt und sich damit entfernt habe. Dem kann sich der Senat nicht anschließen. Der Täter bricht fremden und begründet neuen eigenen Gewahrsam dann, wenn er unter Ausschluss des Berechtigten die tatsächliche Sachherrschaft erlangt. Bei handlichen und leicht zu bewegenden Gegenständen genügt hierfür ein bloßes Ergreifen und Festhalten jedenfalls dann, wenn der Berechtigte seine ungehinderte Verfügungsgewalt nur noch gegen den Willen des Täters und unter Anwendung von körperlicher Gewalt wiederherstellen könnte (BGH NStZ 2008, 624, 625 mwN). Nach diesen Maßstäben war die Wegnahme bereits vollendet, als der Angekl. dem Zeugen das Mobiltelefon aus der Hand nahm, denn um die ungehinderte eigene Verfügungsgewalt wiederzuerlangen hätte der Zeuge es ihm gegen dessen Widerstand entwinden müssen. Der Wille des Angekl., den Zugriff des Zeugen hierauf auszuschließen, ergibt sich schon daraus, dass ihm der Sachentzug als Mittel zur Durchsetzung seiner unberechtigten Geldforderung dienen sollte. [Hervorhebung vom Verfasser]

Eine Möglichkeit, die Figur der Mittäterschaft gem. § 25 Abs. 2 StGB zu wiederholen bietet ein aktueller Fall aus der Tagespresse. Nach dem gewaltsamen Tod eines Obdachlosen in der Kleinstadt Kamp-Lintfort am Niederrhein sind heute vier Jugendliche zu Bewährungsstrafen verurteilt worden.

Nach den Presseberichten habe man nicht feststellen können, ob der Hauptangeklagte wirklich die tödlichen Tritte gegen den Schädel des späteren Opfers geführt habe. Das Gericht kam zu dem Schluss, dass diese auch von einem der anderen Mitangeklagten ausgegangen sein könnten.

Die klausurmäßige Prüfung muss diesen Aspekt im Rahmen des objektiven Tatbestandes aufnehmen. Problematisch ist, ob die Handlung des Angeklagten kausal für den Erfolg gewesen ist. Dies lässt sich vorliegend nicht mehr feststellen (steht in der Klausur im Sachverhalt!). Fraglich bleibt allerdings, ob hier eine Zurechnung über die Figur der Mittäterschaft gem, § 25 Abs. 2 StGB stattfinden kann. Da über die Mittäterschaft (nur) objektive Tatumstände zugerechnet werden können, kann eine Arbeitsteilung also im Rahmen der Mittäterschaft nicht dazu führen, dass hier eine „in dubio pro reo“ Situation für alle  Mittäter besteht.

Die Voraussetzungen können in jedem Lehrbuch nachgelesen werden, von hier nur soviel: Erforderlich sind eine gemeinsame Tatausführung und ein gemeinsamer Tatplan, wobei die Einzelheiten umstritten sind; zu beachten sind die Sonderfälle des „Bandenchefs“ und der „sukzessiven Mittäterschaft“ und „Mittäter-Exzess“.

Gedanken sollte man sich allerdings auch über den Klausuraufbau machen, vor allem die Frage nach eine getrennten Prüfung.

Wird schon im Sachverhalt deutlich, dass eine Arbeitsteilung gewollt war und beide an der Tat aktiv beteiligt waren, dann bietet sich eine gemeinsame Prüfung an. Im Rahmen des objektiven Tatbestandes sind dann die Voraussetzungen von § 25 Abs. 2 StGB zu prüfen, um sodann festzustellen, dass jedenfalls einer der Mittäter den Taterfolg herbeigeführt hat und dass bezüglich der/des Anderen eine Zurechnung stattfindet.

Handelt einer der mutmaßlichen Mittäter hauptsächlich allein und ist auch die Kausalität problemlos gegeben, beginnt man mit ihm als Tatnächstem. Die Voraussetzungen von § 25 Abs. 2 StGB prüft man dann erst bei den/dem Anderen. Eine getrennte Prüfung sollte auch erfolgen, wenn am Vorsatz der mutmaßlichen Mittäter zu zweifeln ist.

Ob es vorliegend am Vorsatz oder am Tatplan der oder Tatausführung gefehlt hat wird nicht genau deutlich. Jedenfalls scheint es am Tatort zu einem „Kommen und Gehen“ der Angeklagten gekommen zu sein. Auch der Tötungsvorsatz muss vorliegend  sehr dezidiert geprüft werden, Stichwort: Hemmschwelle.

Man kann vorliegend also argumentieren, dass die Voraussetzungen der Mittäterschaft nicht vorgelegen haben, da die Jugendlichen sich eher zufällig am Tatort eingefunden haben. Hat man eine Gruppe von mutmaßlichen Mittätern, muss für jeden der § 25 Abs. 2 StGB geprüft werden. Kommt es bei irgendeinem zum Exzess, kann eine Zurechnung nicht mehr erfolgen. Das wäre dann zu bejahen, wenn dieser Exzess vollkommen aus dem Rahmen fällt und auch nach den Umständen des Falles nicht erwartet werden durfte. Also: Liegen die Voraussetzungen des „§ 25 Abs. 2 StGB nicht vor und kann die Kausalität später nicht mehr festgestellt werden, dann gilt auch hier in dubio pro reo.

Wie die Medien berichtet haben, hat in letzter Zeit ein neuer Wettskandal die Fußballwelt erschüttert. Dabei sollen unter anderem ein Spiel aus der 2. Bundesliga wie auch das WM-Qualifikationsspiel Finnland vs Lichtenstein manipuliert worden sein. Vor dem LG Bochum findet derzeit auch der Prozess um den größten europäischen Fußball-Wettskandal statt. Dies könnte Prüfer in der mündlichen Prüfung wie auch Klausurensteller auf den Plan rufen, die strafrechtlichen Aspekte bei Sportwetten, insbesondere die des Betrugs nach § 263 StGB, abzufragen.

Der Fall „Hoyzer“ – BGH Urteil vom 15.12.2006 (5 StR 181/06) – sollte Examenskandidaten in diesem Zusammenhang bekannt sein. Im Januar 2009 wurde der Hoyzer-Fall im 1. Staatsexamen in Nordrhein-Westfalen abgeprüft. Der BGH hat in dieser Entscheidung beim Vermögensschaden im Rahmen des § 263 StGB den sog. „Quotenschaden“ bei Sportwetten als eine eigene Art des Vermögensschadens entwickelt.

Im Folgenden nun eine Darstellung der Besonderheiten eingeordnet in das Prüfschema des § 263 StGB:

I. Objektiver Tatbestand
1. Täuschung über Tatsachen
Täuschung ist das bewusst irreführende Einwirken auf das Vorstellungsbild eines anderen. Tatsachen sind dem Beweis zugängliche Ereignisse oder Zustände der Gegenwart bzw. der Vergangenheit

Im Rahmen der Täuschung über Tatsachen sollte man hier die konkludente Täuschung von der Täuschung durch Unterlassen abgrenzen.

Während der BGH hier eine konkludente Täuschung bejaht hat, liegt nach einer in der Literatur verbreiteten Ansicht eine Täuschung durch Unterlassen vor.

Der BGH hat hierzu im Hoyzer Fall ausgeführt:

„Die Grenze zwischen einer aktiven konkludenten Täuschung und einer Täuschung durch Unterlassen bestimmt sich nach dem durch Auslegung zu ermittelnden Erklärungswert des aktiven Verhaltens. Deshalb darf der Tatrichter grundsätzlich nicht an ein Unterlassen, sondern muss an das aktive Tun – also insbesondere den jeweiligen Vertragsschluss – anknüpfen (missverständlich deshalb BGHSt 29, 165, 167, soweit dort auf ein “Verschweigen” abgestellt wird), wenn in der Erklärung bereits die Täuschungshandlung zu sehen ist. In diesen Fällen liegt der relevante Handlungsschwerpunkt in einem positiven Tun, weil der Täter inzident die Essentialia zusichert, die zur unverzichtbaren Grundlage des Geschäfts zählen. Deshalb ist im vorliegenden Fall ein aktives Verhalten, nämlich der Abschluss des Wettvertrages, die strafbarkeitsbegründende Täuschungshandlung, weil ihm der Erklärungswert zukommt, nicht auf Manipulationen des Vertragsgegenstandes hingewirkt zu haben. Da bereits ein Betrug durch aktives Tun vorliegt, kann dahinstehen, ob hier auch ein Betrug durch Unterlassen der Aufklärung über die Spielmanipulation (vgl. zu einer möglichen Aufklärungspflicht Henssler aaO S. 471; Habersack aaO § 762 Rdn. 19) oder später (vgl. etwa in Fall 7 der Urteilsgründe das Gespräch mit den Vertretern des Wettveranstalters) gegeben ist (vgl. allgemein zu den Schwierigkeiten bei der Abgrenzung zwischen einer Täuschung durch Tun und durch Unterlassen Tiedemann aaO § 263 Rdn. 29 m.w.N.; Schlösser aaO S. 426).“

2. Irrtum
Durch die konkludente Täuschung über die Manipulationsfreiheit des Wettgegenstandes müsste bei den jeweiligen Mitarbeitern der Wettanbieter auch ein entsprechender Irrtum erregt worden sein.
Die Mitarbeiter der Wettanbieter gingen – jedenfalls in Form des sachgedanklichen Mitbewusstseins – jeweils davon aus, dass das wettgegenständliche Risiko nicht durch Manipulation des Sportereignisses zu Ungunsten ihres Unternehmens ganz erheblich verändert wird. Ansonsten hätten sie die jeweiligen Wettangebote zu der angebotenen Quote zurückgewiesen. Gerade weil die Manipulationsfreiheit des Wettgegenstandes beim Abschluss einer Sportwette mit festen Quoten für die Vertragspartner von entscheidender Bedeutung für die Einschätzung des Wettrisikos ist, verbinden Wettender und Wettanbieter mit ihren rechtsgeschäftlichen Erklärungen regelmäßig die Vorstellung, dass der Wettgegenstand nicht manipuliert wird (vgl. auch BGHSt 24, 386, 389). Hierüber irren sie aber infolge des Verhaltens des anderen Teils.

=> Irrtum (+)

3. Vermögensverfügung
= Jedes Tun, Dulden oder Unterlassen, welches sich unmittelbar vermögensmindernd auswirkt.
Dieser Irrtum führte beim Wettanbieter auch zu einer Vermögensverfügung, nämlich zum Abschluss der Wettverträge über die manipulierten Spiele.

4. Vermögensschaden
Aufgrund der Vermögensverfügung der Mitarbeiter müsste ein Vermögensschaden beim Wettanbieter eingetreten sein. Ein solcher liegt vor, wenn beim Vergleich der Vermögensmassen vor und nach der Vermögensverfügung ein negativer Saldo eingetreten ist.

a) Hinreichend konkrete Vermögensgefährdung
Schon eine hinreichend konkrete Vermögensgefährdung kann einen Vermögensschaden im Sinne des § 263 StGB darstellen. (Stichwort: schadensgleiche Vermögensgefährdung) Voraussetzung hierfür ist aber, dass die Gefahr des Vermögensverlusts so nahe liegt, dass bereits im Bestehen der Gefahr unter wirtschaftlichen Aspekten eine Verschlechterung der gegenwärtigen Vermögenslage besteht. Die hinreichend konkrete Gefahr könnte hier in dem Abschluss der Wettverträge liegen. Hier ist jedoch zu beachten, dass das Eintreten von tatsächlichen wirtschaftlichen Nachteilen von den Ereignissen in der Zukunft, nämlich dem Ausgang der Spiele, auf die gewettet wurde, abhing. Dies zeigt sich unter anderem auch darin, dass in mehr als der Hälfte der Fälle im konkreten Fall die Spielmanipulationen erfolglos waren. Es lag hier mithin lediglich eine abstrakte Vermögensgefährdung der jeweiligen Wettanbieter vor. Eine hinweichend konkrete Vermögensgefährdung ist somit zu verneinen.

b) BGH: „Quotenschaden“
Der BGH hat hier einen eigenen Vermögensschaden bei Sportwetten unter dem Oberbegriff „Quotenschaden“ eingeführt, was aber nicht ohne Kritik geblieben ist.

Der BGH im Hoyzer Fall:

Jedoch könnte bereits allein im jeweiligen Vertragsschluss ein (eigenständiger) Vermögensschaden zu bejahen sein. Zu vergleichen sind die beiderseitigen Vertragsverpflichtungen. Wenn der Wert des Anspruchs auf die Leistung des Täuschenden hinter dem Wert der Verpflichtung zur Gegenleistung des Getäuschten zurückbleibt, ist der Getäuschte geschädigt. Entscheidend ist für die Tatbestandserfüllung beim (Eingehungs-) Betrug nämlich, dass der Verfügende aus dem Bestand seines Vermögens aufgrund der Täuschung mehr weggibt, als er zurückerhält.

Diese für übliche Austauschgeschäfte entwickelte Rechtsprechung bedarf der Anpassung an die Besonderheiten der hier gegenständlichen Sportwetten, bei denen zur Eingehung der vertraglichen Verpflichtungen der Austausch von Einsatz und Wettschein hinzukommt: Bei Sportwetten mit festen Quoten (sog. Oddset-Wetten) stellt die aufgrund eines bestimmten Risikos ermittelte Quote gleichsam den “Verkaufspreis” der Wettchance dar; die Quote bestimmt, mit welchem Faktor der Einsatz im Gewinnfall multipliziert wird. Weil die von den Tätern geplante und ins Werk gesetzte Manipulation der Fußballspiele das Wettrisiko ganz erheblich zu ihren Gunsten verschoben hatte, entsprachen die bei dem Vertragsschluss vom Wettanbieter vorgegebenen Quoten nicht mehr dem Risiko, das jeder Wettanbieter seiner eigenen kaufmännischen Kalkulation zugrunde gelegt hatte. Eine derart erheblich höhere Chance auf den Wettgewinn ist aber wesentlich mehr wert, als der hierfür jeweils in Ausnutzung der erfolgten Täuschung gezahlt hat. Für den jeweiligen Einsatz hätten sie bei realistischer Einschätzung des Wettrisikos unter Berücksichtigung der verabredeten Manipulation nur die Chance auf einen erheblich geringeren Gewinn erkaufen können. Diese “Quotendifferenz” stellt bereits bei jedem Wettvertragsabschluss einen nicht unerheblichen Vermögensschaden dar. Dieser ähnelt infolge des für Wetten typischen Zusammenhangs zwischen Wettchance und realisiertem Wettrisiko der vom Landgericht angenommenen schadensgleichen Vermögensgefährdung (gegen deren Annahme indes durchgreifende Bedenken bestehen, vgl. unten [3]) und stellt wirtschaftlich bereits einen erheblichen Teil des beabsichtigten Wettgewinns dar. … Mithin verschafft sich der Täuschende eine höhere Gewinnchance, als der Wettanbieter ihm für diesen Preis bei richtiger Risikoeinschätzung “verkaufen” würde.

Ein derartiger Quotenschaden muss auch nicht beziffert werden. Es reicht aus, wenn die insoweit relevanten Risikofaktoren gesehen und bewertet werden. Realisiert sich der vom Wettenden infolge seiner Manipulation erstrebte Gewinn nicht, verbleibt es vielmehr bei dem mit erfolgreicher Täuschung bereits erzielten Quotenschaden, so ist dem wegen der geringeren Auswirkungen der Tat im Rahmen der Strafzumessung Rechnung zu tragen. …

Für die Schadensfeststellung kommt es entgegen der Auffassung einiger Revisionen auch nicht darauf an, ob sich die von A. S. ins Werk gesetzten Manipulationen kausal im Spielergebnis oder wenigstens entscheidend im Spielverlauf niedergeschlagen haben. Es reicht vielmehr aus, dass der jeweilige Wettanbieter täuschungsbedingt Wettverträge abgeschlossen hat, die er bei Kenntnis der beabsichtigten Manipulationen nicht abgeschlossen hätte. Denn nicht der Erfolg der Manipulation ist Tatbestandsmerkmal des § 263 StGB, sondern allein die täuschungsbedingte Vermögensschädigung. Im Übrigen ist für die Risikoverschiebung die Zusage der Manipulation durch einen Mannschaftsspieler oder gar einen Schiedsrichter – anders als von einigen Verteidigern in der Revisionshauptverhandlung vorgetragen – regelmäßig von erheblicher Bedeutung.

5. Ggf. Qualifikation nach § 263 Abs. 5 StGB, wenn der Betrug als Mitglied einer Bande (UND) gewerbsmäßig begangen worden ist.

II. Subjektiver Tatbestand
1. Vorsatz
2. Bereicherungsabsicht
- „sich“ oder einen „Dritten“
- Objektive „Rechtswidrigkeit“
- Objektive „Stoffgleichheit“
- Vorsatz bezügl. „Rechtswidrigkeit“ sowie
„Stoffgleichheit“

III. Rechtswidrigkeit
IV. Schuld
V. Strafzumessung, § 263 III StGB
In Betracht kommen hier insbesondere § 263 Abs. 3 S. 2

Nr. 1: die Merkmale „gewerbsmäßig“ oder „Bande“ und / oder
Nr. 2: ein Vermögensverlust großen Ausmaßes

Zum Abschluss noch ein Lesehinweis: BGH NJW 2006, 782 ff – Ausführliche Darstellung des Urteils und kritische Anmerkung zum vom BGH entwickelten Vermögensschaden

Wir freuen uns, heute einen Gastbeitrag von Nicolas veröffentlichen zu können. Nicolas studiert momentan an der Uni Bonn und bereitet sich gerade auf die mündliche Prüfung des ersten Staatsexamens vor.

I. Einleitung

Das Notwehrrecht nach § 32 StGB gehört in den Prüfungen zu den Grundlagen des juristischen Handwerks und ist nicht nur in den Klausuren beliebter Ansatzpunkt für eine eingehende Auseinandersetzung mit bestimmten Teilfragen der Notwehr. Hierbei gehört die Notwehrprovokation (auf Examensniveau) zur interessantesten, aber auch unübersichtlichsten Fallgruppe, da diesbezüglich in Literatur und Rechtsprechung die unterschiedlichsten Lösungsansätze vertreten werden. Mit Blick auf zwei Entscheidungen des BGH in jüngerer Zeit (BGH, Beschl. v. 04.08.2010 – 2 StR 118/10 und BGH, Beschl. v. 11.08.2010 – 1 StR 351/10; zu beidem instruktiv RÜ 2010 S. 779f), die die Aktualität der Problematik und damit auch Klausurträchtigkeit gut verdeutlichen, sollen im Folgenden vom Merkmal der „Gebotenheit“ ausgehend die wesentlichen Fragestellungen innerhalb einer provozierten Notwehrsituation verdeutlicht werden. In einem weiteren Schritt werden dann die weiteren Fallgruppen der Vollständigkeit halber knapp unter die Lupe genommen.

II. Das Merkmal der Gebotenheit

Zur Erinnerung vorweg der geläufige Prüfungsaufbau im Rahmen von § 32 StGB:

1. Notwehrlage („gegenwärtiger, rechtswidriger Angriff“)

2. Notwehrhandlung

a) Die Handlung muss generell geeignet sein, den Angriff abzuschwächen oder zu beenden

b) Die Handlung muss erforderlich sein

3. Kenntnis des Täters von der Notwehrsituation (h.M.)

4. sozialethische Einschränkung des Notwehrrechts (Gebotenheit)

Grundlage des Notwehrrechts und damit auch der Gebotenheit einer entsprechenden Verteidigungshandlung ist nach überwiegender Auffassung ein „dualistisches Notwehrkonzept“ (vgl. Müko/Erb § 32, Rz.6), wonach der Verteidigende nicht nur zum Schutz eigener Rechtsgüter (sog. Schutzprinzip), sondern auch im Interesse der Allgemeinheit an der Aufrechterhaltung der Rechtsordnung handelt (sog. Rechtsbewährungsprinzip). Aus letzterem folgt insbesondere der bekannte Ausdruck „Recht braucht dem Unrecht nicht zu weichen!“ und bietet zudem eine Erklärung dafür, warum bei § 32 StGB (anders als bei §§ 34, 35 StGB) keine Güterabwägung stattfindet – zu den dogmatischen Einzelheiten und möglicher Kritik am dualistischen System bitte ein Lehrbuch oder einen Kommentar bemühen.

Das Merkmal der Gebotenheit, das auch als „sozialethische Einschränkung“ bezeichnet wird, indiziert, dass in bestimmten Ausnahmesituationen dem Täter das Recht zur Notwehr nicht zusteht. Den jeweiligen Fallgruppen ist dabei gemeinsam, dass sie im Ergebnis einen Rechtsmissbrauch darstellen würden, brächte man § 32 StGB zur Anwendung (vgl. Fischer StGB § 32, Rz.36). Den beiden oben genannten Grundprinzipen wäre dann in keiner Weise mehr Rechnung getragen, jedenfalls würde das individuelle Notwehrrecht als an sich schon „schneidiges Schwert“  so in den Vordergrund treten, dass die eigentliche Zielsetzung des § 32 StGB (Ermöglichung der Abwehr eines rechtswidrigen Angriffs auf ein Rechtsgut mittels einer unter „normalen Umständen“ eigentlich ebenfalls rechtswidrige Tat) ins Gegenteil verkehrt werden würde – ein völlig inakzeptables Ergebnis. Klassisches Beispiel für eine Einschränkung des § 32 StGB aus sozialethischen Gesichtspunkten ist der bekannte Kirschbaum-Fall (vgl. RGSt 55,82).

Ein guter gedanklicher Ausgangspunkt dabei ist, dass es vor allem um die Fälle geht, in denen der Verteidigende mit gewaltsamen Mitteln zurückschlägt.

III. Notwehr-“Provokation“

Die Notwehrprovokation zeichnet sich grundsätzlich dadurch aus, dass der Verteidigende ganz oder zum Teil dafür verantwortlich ist, die Notwehrsituation verursacht zu haben. Dabei ist die Feststellung, ob ein bestimmtes Verhalten als Provokation zu werten ist, alles andere als einfach zu treffen. Zugespitzt wäre jedes „negative“ Verhalten des Provozierenden (z.B. Verbreitung von Lügen über die Person des Angreifers, Beleidigungen, Gesten, körperliche oder psychische Gewalt, Aufenthalt an einem bestimmten Ort) potenziell geeignet, den Angriff  und damit eine Notwehrlage heraufzubeschwören, in der sich der Angegriffene jedoch aufgrund der vorhergehenden „Provokation“ nicht verteidigen dürfte. Damit stellt sich die Frage, was als Provokation im Rahmen von § 32 StGB einzustufen ist und welche Bedeutung dies für das Notwehrrecht hat. Unterschieden wird zunächst zwischen der sog. Absichtsprovokation und der Provokation aufgrund sonstiger Umstände (gute Gegenüberstellung bei HRRS 2010 S.108).

Bei der Absichtsprovokation täuscht der Verteidigende seinen Verteidigungswillen nur an, will in Wahrheit aber angreifen. In solch einem Fall besteht nach ganz h.M. Einigkeit darüber, dass der Täter voll strafbar ist, da er die Tat nur unter dem „Deckmantel“ der Rechtfertigung begangen hat (anders MüKo/Erb § 32, Rz. 200f). Entsprechend muss er dem Angriff ausweichen. Die Rechtsprechung, die entgegen der h.M. einen konkreten Verteidigungswillen fordert, lässt die Rechtfertigung schon an einem entsprechenden Willen  scheitern, sodass sie sich nicht damit auseinandersetzen muss, ob dem Täter bei Gefahr für Leib oder Leben dennoch Trutzwehr (s. dazu unten) im Zweifel zustehen kann.

Heftig umstritten sind dagegen die Lösungsansätze in sonstigen Fällen, in denen der Provozierende die Notwehrsituation ohne Absicht schuldhaft herbeiführt. Da der Streit seit Jahrzehnten recht ausufernd geführt wird, im Folgenden ein Vorschlag zur Herangehensweise, um die zentralen Problemfragen in den Griff zu bekommen.

a) Zusammenhang: Vorverhalten – rechtswidriger Angriff

Zunächst ist zu klären, ob Vorverhalten und rechtswidriger Angriff in einem „engen räumlich-zeitlichen Zusammenhangs“ (vgl. Fischer StGB § 32, Rz. 44) stehen, d.h. der Angriff darf in seiner Art und Intensität nicht völlig unerwartet und „unverhältnismäßig“ zur Provokation sein. Abzustellen ist bei der Provokation daher auf einen Sachverhalt, der in der unmittelbaren Vergangenheit des Angriffs liegt und bis zum Angriff fortwirkt. Die Grenzen sind hier fließend. Provoziert der Täter jedenfalls ein ganz fernliegendes, atypisches Verhalten, das nach den Grundsätzen des allgemeinen Lebenserfahrung nicht zu erwarten war, fehlt ein entsprechender Zusammenhang und damit eine Ursächlichkeit des Täterverhaltens (vgl. BGH 5 StR 141/09).

b) Vorwerfbarkeit des Vorverhaltens

Ist das Verhalten des Täters im obigen Sinne ursächlich geworden, stellt sich die Frage, inwieweit das Vorverhalten isoliert betrachtet vorwerfbar ist. Das Öffnen einer Tür in dem Bewusstsein, das dahin möglicherweise der Angreifer lauert, kann noch keinen Vorwurf bilden, da es sich um ein tatbestandsloses, rechtlich erlaubtes Handeln handelt. Trotzdem würde sich der Angreifer durch das Öffnen angespornt fühlen, den Angriff auszuführen. Ausreichend? Nein, denn die übereinstimmend wird gefordert, dass die Provokation einen bestimmten Grad erreicht hat. Welcher dies sein soll, das ist umstritten.

Die Literatur verlangt zum größten Teil, dass das Vorverhalten jedenfalls rechtswidrig war, da in solchen Fällen der Verteidigende schon zu diesem Zeitpunkt den „Boden des Rechts“ verlassen habe (Rechtsbewährungsprinzip!) und das Privileg des § 32 StGB ausnahmsweise nicht mehr greifen kann. Nach der Rechtsprechung reicht es hingegen schon aus, wenn das Vorverhalten sozialethisch in seinem Gewicht einer schweren Beleidigung gleichkommt, also sozial zu missbilligen ist. Welcher Ansicht letztendlich zu folgen ist, bleibt dem Bearbeiter überlassen. Für die zweite Ansicht spricht, dass in der Realität die Gesamtumstände eine wichtige Rolle spielen und sich mehrere einzelne, lediglich moralisch zu beanstandende Verhaltensweisen zum Beispiel zu einem „provokativen Gesamtbild“ verdichten können.

Dabei werden aber auch hinzutretende Umstände in die Waagschale geworfen, zum Beispiel ob eine sog. Vor-Provokation (näher BGH 2 StR 118/10) des Angreifers stattgefunden hatte, sodass eine Vorwerfbarkeit ggf. ausscheidet:

Vater V begleitet seinen Sohn S zu dessen „Verabredung“ mit dem Intensivtäter H, von dem          S „Schläge“ zu erwarten hat. V präpariert sich zur Sicherheit mit einem sog. Butterfly-        Messer, das bei der anschließenden Notwehrlage auch zum Einsatz kommt.

Hier war die Notwehrsituation eine adäquate Folge des Vorverhaltens, V hat gewusst, dass eine Verteidigung mit hoher Wahrscheinlichkeit notwendig werden würde. Vorwerfbar? Der BGH sagt nein, V hatte allen Grund, seinen Sohn (!) zu unterstützen, der wiederholt von H bedroht worden war (Vorprovokation). Auch das Messer – übrigens ohne erforderliche Erlaubnis nach dem Waffengesetz – war in Ordnung.

c) Das Vorverhalten ist vorwerfbar – und jetzt?

Bei der Frage nach dem Maß der zulässigen Verteidigungshandlung, hat die Rechtsprechung seit jeher eine Gesamtbetrachtung im konkreten Einzelfall angewendet und sich Schwere der vorausgehenden Provokation orientiert (Stichwort: Drei-Stufen-Modell – Ausweichen, dann Schutzwehr, dann Trutzwehr), welches insgesamt Zustimmung gefunden hat. Die Absichtsprovokation die hierbei nicht einzubeziehen, da es dem Täter gerade auf die Verletzung des Angreifers ankommt und das Notwehrrecht schlichtweg missbraucht. Kann der unvorsätzlich Provozierende weder ausweichen, noch sich durch Trutzwehr des Angriffs erwehren, steht ihm jedes Verteidigungsmittel offen (SK-Joecks StGB § 32, Rz. 23).  Die abgestufte Verteidigung sorgt jedenfalls auch bei den übrigen Fallgruppen im Rahmen der Gebotenheit für einen angemessenen Ausgleich zwischen der grundsätzlichen Anwendbarkeit des § 32 StGB und dem – an sich fragwürdigen – völligen Entzug des Notwehrrechts.

c) Sonderfall: actio illicita in causa

Probleme ergeben sich dort, wo der Verteidigende an sich nach den obigen Grundsätzen gerechtfertigt und damit nicht strafbar wäre, er aber nichtsdestotrotz als alleiniger Veranlasser der Situation objektiv eine Sorgfaltspflicht verletzt hat, indem er sich der Notwehrlage pflichtwidrig ausgesetzt hat. Um ein entsprechendes Strafbedürfnis zu erfüllen, wird in solchen Fällen das passende Fahrlässigkeitsdelikt (z.B. § 229 StGB) geprüft. Die sog. actio illicita in causa beruht auf der Vorstellung, dass eine Provokation des Angreifers unmittelbar nicht stattgefunden hat, bzw. diese aufgrund der fehlenden Vorwerfbarkeit (Stichwort: Vor-Provokation, s.o.) nicht relevant geworden ist, die spätere Notwehrlage aber im Vorverhalten schon „angelegt“ war (ähnlich der sog actio libera in causa). Der Täter macht sich schließlich selbst zum „Werkzeug“ der späteren Tat, indem er sich fahrlässig in die Notwehrlage hineinbringt. Gegen diese Rechtsfigur lässt sich wohl einwenden, sie würde ein an sich gerechtfertigtes Verhalten dennoch unter Strafe stellen und letztendlich das Notwehrrecht „durch die Hintertür“ wieder einschränken. Auch ergeben sich Probleme bei der Vorverlagerung des Vorwurfs in der Frage nach dem Zurechnungszusammenhang zwischen der fahrlässigen Herbeiführung der Notwehrlage und dem eigentlichen Entschluss zur Verteidigung, der immerhin erst später gefasst wird. Für eine umfassende Übersicht, vgl. vgl. SK-Joecks StGB § 32, Rz. 26f.

IV. weitere wichtige Fallgruppen

Hauptunterschied zur Notwehrprovokation ist bei den anderen Fallgruppen der Gebotenheit wohl der Umstand, dass diese nicht auf ein bestimmtes Täterverhalten, sondern auf objektive Kriterien zurückzuführen sind, die bestimmte Konsequenzen für die Anwendung des § 32 StGB mit sich bringen.

1. Schuldlos Handelnde

Nach allgemeiner Ansicht ist der Angriff desjenigen, der nach seinen Fähigkeiten oder seinem Geisteszustand nicht dazu in der Lage ist (Geisteskranke, Kinder), das Unrecht zu erkennen, weniger verwerflich. Der Ausnahmetatbestand der Notwehrlage gebietet daher in solchen Fällen, dass der Angegriffene nur beschränkt Notwehr üben darf: Er hat vorwiegend Auszuweichen, soweit erforderlich den Angriff möglichst schonend abzuwehren und ggf. Hilfe anzufordern (MüKo/Erb § 32, Rz.185), es sei denn es besteht unmittelbare Lebensgefahr oder nicht unerhebliche, gesundheitliche Beeinträchtigungen sind zu befürchten. So auch bei Betrunkenen, wobei hier die Schwelle zur Schuldlosigkeit strenge Beachtung finden muss.

„Gegenüber irrenden Angreifern muss wenn möglich versucht werden, das Missverständnis aufzuklären“ (MüKo a.a.O.).

2. Näheverhältnis (Ehegatten, etc.)

Entgegen der früheren Rechtsprechung, kann allein aufgrund eines Eheverhältnisses keine „erweiterte Duldungspflicht“ im Rahmen des Notwehrrechts begründet. Dennoch ist im Einzelfall ein soziales Näheverhältnis geeignet, zumindest teilweise eine Einschränkung zu bejahen. Grenzfälle sind solche, bei denen die Gewalt gerade auf die Ausnutzung des Näheverhältnisses (Stichwort: häusliche Gewalt) gerichtet ist.

3. unerträgliches Missverhältnis („Bagatellangriffe“)

Grundsätzlich besteht ein Bedürfnis danach, dass der Verteidigende die angegriffenen Rechtsgüter erfolgreich verteidigen darf und soll. Der Grad der Verteidigung muss sich dabei nicht zwangsläufig nach der Intensität des Angriffs richten im Sinne einer „spiegelbildlichen“ Verteidigung, sondern es kommt das Mittel gerade recht, dass am erfolgsversprechendsten und ex ante am greifbarsten für die Abwendung des Angriffs in Frage kommt. Notwehrbefugnisse können daher auch Gewalt bishin die Tötung des Angreifers mitumfassen.

Anders jedoch in den Fällen (wie oben), in denen lediglich Sachgüter von geringem Wert beeinträchtigt werden und gegen den Rechtsinhaber keine Gewalt geübt wird.

T beobachtet, wie eine Person Kirschen vom in seinem Garten gelegenen Kirschbaum                   stiehlt. T, der die Verfolgung aufgrund einer Lähmung nicht aufnehmen kann, beschließt,      den Dieb mittels Gewehr an dem Diebstahl zu hindern und trifft diesen tödlich.

Strafbarkeit des T?

Eine Notwehrlage ist gegeben, die Rechtsgutsbeeinträchtigung ist gegenwärtig und rechtswidrig, da der Diebstahl an den Kirschen noch andauert. Andere Mittel standen T wegen der Lähmung nicht zur Verfügung. T hat zudem in der Absicht gehandelt, den Angriff gezielt zu beenden. Jedoch war Notwehr an dieser Stelle nicht geboten. Abwehrmaßnahmen gegen Angriffe auf geringwertige Sachgüter sind dann unzulässig, wenn Leib oder Leben des Angreifers erheblich beeinträchtigt werden würde oder gar dessen Tod eine sichere Folge wäre. Die sog. Bagatellgrenze wurde nicht überschritten (vgl. zur „Unfugabwehr“ MüKo/Erb § 32, Rz. 190).

V. Fazit

Eine „klausurverdauliche“ Darstellung der einschlägigen Probleme der Notwehrprovokation ist herzlich schwierig, zu unterschiedlich sind die verschiedenen Begründungsmodelle. Sinnvoll erscheint, im Rahmen der Gebotenheit zunächst zwischen einer absichtlichen oder sonstwie verschuldeten Notwehrlage zu differenzieren. Erst im letzteren Fall stellen sich die Probleme des „räumlich-zeitlichen Zusammenhangs“ und anschließend der sozialen Mißbilligung des Vorverhaltens. Dazu in Bezug zu setzen ist die abgestufte Verteidigung, die regelmäßig herangezogen werden kann. Ist die Notwehr dennoch geboten, kann in der weiteren Prüfung der Strafbarkeit das passende Fahrlässigkeitsdelikt geprüft werden, in dem ggf. die a.i.i.c diskutiert werden kann. Wie immer gilt auch hier: Die zielgerichtete Auseinandersetzung mit den gängigsten Argumenten steht im Mittelpunkt einer Klausurbearbeitung oder mündlichen Prüfung. Eine allgemeingültige Lösung – betrachtet man allein schon den Umfang der Diskussion in der Praxis– wird im Rahmen einer Klausur kaum erwartet werden können.

Der BGH hat in einem Beschluss vom 5. August 2010 (BGH 2 StR 385/10) entschieden, dass bei Verwendung des richtigen Tresorschlüssels durch eine unbefugte Person das Regelbeispiel des § 243 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 StGB erfüllt und damit eine Strafbarkeit wegen besonders schweren Diebstahls gem. §§ 242 Abs. 1, 243 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 StGB zu bejahen ist.

Sachverhalt (vereinfacht)
A hat sich dazu entschlossen, Geld aus der Postfiliale zu entwenden. Dort ist A als Angestellte am Schalter eingesetzt. Zunächst nimmt A 11.000 Euro Bargeld vom Schalter an sich. Anschließend bittet sie ihren Koll