Die Universität hatte gegen den Beschluss Beschwerde eingelegt – was vom OVG Niedersachen (2 ME 167/10) nun zurückgewiesen wurde. Auf Jurakopf findet Ihr das Urteil des OVG im Volltext.

Datenerhebung

Die Novellierung des PolG zeichnet sich insbesondere durch weniger examensrelevante Änderungen im Bereich der besonderen Mittel der Datenerhebung in den §§ 16ff. PolG NW aus.

Zitiergebot

Das “Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung” ist nunmehr in der Aufzählung der eingeschränkten Grundrechte in § 7 PolG NW genannt; nicht aber die anderen Ausprägungen des allgemeinen Persönlichkeitsrechts i.S.v. Art. 2 I i.V.m. 1 I GG. Auch das neu geschaffene Computergrundrecht wird nicht genannt.

Hierdurch können sich interessante Fragestellungen im Hinblick auf das Zitiergebot nach Art. 19 Abs. 1 S. 2 GG stellen, sofern durch das PolG in die nicht explizit genannten Rechte eingegriffen wird. Dies insbesondere vor dem historischen Hintergrund, dass das PolG NW aufgrund der bis dato ergangenen Rechtsprechung des BVerfG novelliert wurde.

Finaler Rettungsschuss

Examensrelevant ist zudem auch die nunmehr gesetzliche Kodifizierung des polizeilichen Todesschusses (sog. finaler Rettungsschuss) nach § 63 PolG NW. Hierüber brannte früher ein umfassender Meinungsstreit, wobei es zu klären galt, ob der Wortlaut des alten § 63 PolG NW den Rettungsschuss erfasste oder nicht. Diskutiert wurde auch eine analoge Anwendung der strafrechtlichen Rechtfertigungsgründe.

Auch wenn der finale Rettungsschuss nunmehr gesetzlich kodifiziert ist, muss in einer Klausur allerdings erörtert werden, ob diese Regelung nicht gegen höherrangiges Recht verstößt; namentlich Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG, Art. 1 Abs. 1 GG und Art. 102 GG.

Im Ergebnis ist ein Verstoß gegen die vorgenannten Bestimmungen zu verneinen, was sich daraus ergibt, dass der finale Rettungsschuss nur im Ausnahmefall zur Rettung eines anderen Lebens erfolgen darf. Das Recht auf Leben des Störers ist hier als minderwertig im Gegensatz zu dem zu rettenden Leben anzusehen.

Ein Verstoß gegen Art. 102 GG entfällt, da diese Norm nur repressive Maßnahmen in Form von Bestrafungen und keine Gefahrenabwehrmaßnahmen erfasst.

Diskutiert werden kann zudem ein Verstoß gegen Art. 2 EMRK (Recht auf Leben) , der bei sauberer Subsumtion im Ergebnis allerdings auch zu verneinen ist (der völkerrechtliche Vertrag der EMRK ist durch Bundesgesetz in deutsches Recht transformiert und kann damit auch Prüfungsmaßstab für § 63 PolG NW sein).

Öffentliche Ordnung

Neu hinzugekommen ist auch das Schutzgut der öffentlichen Ordnung in der Generalklausel des § 8 Abs. 1 PolG NW. Die Grundsätze, die ihr euch zu § 14 OBG erarbeitet habt, können hier entsprechend angewendet werden. Auch im neuen § 8 PolG NW gilt, dass die öffentliche Ordnung nur subsidiär heranzuziehen ist, wenn die öffentliche Sicherheit nicht betroffen ist. Angesichts § 118 OWiG, der als Teil der Rechtsordnung bereits von der öffentlichen Sicherheit erfasst ist, verbleiben allerdings nur noch wenige Sonderfälle für das Schutzgut der öffentlichen Ordnung.

Vertiefend

Für die, die es interessiert, findet sich ein umfassenderer Überblick über weitere Änderungen sowie eine Prüfung der Verfassungsmäßigkeit der neuen Regelungen im Aufsatz von Sachs/Krings in NwVBl 2010, 165.

Am 08.02.2010 ist das Gesetz zur Modernisierung und Bereinigung von Justizgesetzen im Land Nordrhein-Westfalen vom 26.01.2010 im Gesetz- und Verordnungsblatt für das Land Nordrhein-Westfalen (GV. NW S. 29) verkündet worden. Es tritt nach seinem Artikel 4 am 01.01.2011 in Kraft.

Für verwaltungsgerichtliche Klagen in NRW bedeutet dies, dass ab dem 01.01.2011 das Justizgesetz NRW (JustG NRW) berücksichtigt werden muss. Die AG-VwGO NRW und andere Verfahrensvorschriften werden abgeschafft.

Relevante Neuerungen

§ 110 JustG NRW regelt weiterhin den Grundsatz des Wegfalls des Widerspruchverfahrens (momentan noch § 6 AGVwGO).

§ 112 JustG NRW regelt weiterhin die aufschiebende Wirkung von Rechtsbehelfen in der Verwaltungsvollstreckung (momentan noch § 8 AGVwGO).

Bedeutsam ist insbesondere, dass mit dem JustG NRW ein Wegfall des Behördenprinzips in NRW eingeleitet wird. § 5 Abs. 2 AGVwGO NRW wird aufgehoben, so dass Behörden nicht mehr abweichend von § 78 Abs. 1 Nr. 1 VwGO Klagegegner sein können. Auch die Beteiligtenfähigkeit von Behörden wurde abgeschafft (momentan noch § 5 Abs. 1 AGVwGO), so dass Behörden auch nicht mehr selbstständig als Kläger auftreten können. Es gilt ab dem 01.01.2011 also nur noch das Rechtsträgerprinzip, so dass der jeweilige, die Behörde tragende Rechtsträger zu verklagen ist.

Sollte eine Behörde ausnahmsweise nicht nur Träger von Wahrnehmungszuständigkeiten, sondern losgelöst von den Rechten der sie tragenden Körperschaft eigene Rechte haben, wird sie allerdings wohl trotzdem teilrechtsfähig sein und diese Rechte auch gerichtlich geltend machen können, ohne dass ausdrücklich eine Beteiligungsfähigkeit landesrechtlich geregelt sein muss.

Tagelang hat sie die Nachrichten dominiert: die Aschewolke. Da dürfte es kaum verwundern, wenn hierzu bald Fragen in der mündlichen Prüfung auftauchen. Daher mal ein kleines Brainstorming rund um die Aschewolke. Jeder, der noch eine Idee hat, kann gerne was dazu posten.

Reiserechtliche Probleme

Viele Menschen mussten ihren Urlaub aufgrund der Aschewolke absagen. Was sind die Rechtsfolgen? Meines Erachtens handelt es sich eindeutig um einen Fall höherer Gewalt. Bei höherer Gewalt ist § 651j BGB einschlägig. Danach können beide Parteien den Vertrag kündigen. Wird der Vertrag gekündigt, so verliert der Reiseveranstalter den Anspruch auf den vereinbarten Reisepreis. Er kann jedoch für die bereits erbrachten oder zur Beendigung der Reise noch zu erbringenden Reiseleistungen eine nach § 638 Abs. 3 zu bemessende Entschädigung verlangen. Der Reiseveranstalter ist verpflichtet, die infolge der Aufhebung des Vertrags notwendigen Maßnahmen zu treffen, insbesondere, falls der Vertrag die Rückbeförderung umfasste, den Reisenden zurückzubefördern. Beides ergibt sich aus § 651j Abs. 2 BGB i.V.m. § 651e Abs. 3 Satz 1 und 2, Abs. 4 Satz 1. Wichtig ist, zu erkennen, dass § 651j Abs. 2 BGB nicht auf alle Regelungen des § 651e BGB verweist. Es kommt so zu einer Kostenteilung, zB auch für die Mehrkosten der Rückbeförderung, § 651j Abs. 2 S. 2 BGB. Dies ist wohl gerecht, denn für höhere Gewalt kann keine der Parteien etwas, man wird sie auch nicht einer Risikosphäre zuordnen können.

Den Begriff der “höheren Gewalt” kann man nach MüKo/Tonner, § 651j BGB Rn. 7 in Anlehnung an eine Definition des Reichsgerichts umschreiben: Höhere Gewalt ist ein außerordentliches Ereignis, das unverschuldet von außerhalb des Betriebskreises hereinbricht und unter den gegebenen Umständen auch durch äußerste, nach Lage der Sache vom Betroffenen zu erwartende Sorgfalt nicht verhindert werden kann. Krieg, terroristische Attacken und Naturkatastrophen sind unzweifelhaft Fälle höherer Gewalt – also auch unser Vulkanausbruch.

Arbeitsrechtliche Fragen

Der Arbeitnehmer kommt nicht aus dem Urlaub zurück, weil er am Flughafen festsitzt. Ist eine Kündigung möglich? Hier muss man differenzieren: Wenn es dem Arbeitnehmer zumutbar ist, auf anderem Wege die Rückreise anzutreten, muss er dies tun, ansonsten ist eine verhaltensbedingte Kündigung möglich. Wenn er wirklich unverschuldet festsitzt, dann ist ihm seine Arbeitsleistung eben unmöglich. Eine Kündigung ist dann ausgeschlossen. Bekommt der Arbeitnehmer trotzdem sein Gehalt? Hier könnten §§ 615, 616 BGB zu diskutieren sein. Aber wohl im Ergebnis alles nicht einschlägig.

Öffentliches Recht: Das Flugverbot

Welche Rechtsnatur hat die Sperrung des Luftraumes über Deutschland? Ist der Ramsauer zuständig? Was ist die Rechtsgrundlage? Eine Menge öffentlich-rechtlicher Fragen könnte man sich zur Aschewolke ausdenken. Präzedenzfälle gibt es wohl nicht.  Zur Rechtsnatur würd ich sagen: Allgemeinverfügung. Rechtsgrundlage: Vielleicht einfach aus der Staatsleitungsfunktion der BReg, wie es das BVerfG für staatliche Warungen (Osho-Sekte, Glykolwein) entschieden hat? Man könnte ja auch ans Polizei- und Ordnungsrecht (Gefahr für Piloten und Passagiere) denken, aber da gibt’s wohl keine Zuständigkeit für den Minister.

Wir haben bereits mehrfach über die zahlreichen rechtlichen Probleme berichtet, die beim Streamen urheberrechtlich geschützter Inhalte über Plattformen wie kino.to bestehen. Zwar besteht wohl zumindest bei Bagatellfällen idR nicht die Gefahr einer strafrechtlichen Verfolgung, es drohen aber jedem User Abmahnprozesse, die mitunter zu empfindlich hohen Schadensersatzverpflichtungen führen können.

BVerfG-Urteil zur Vorratsdatenspeicherung

Fraglich ist nun, ob sich an dieser heiklen Rechtslage etwas durch das Urteil des Bundesverfassungsgerichts zur Zulässigkeit der Vorratsdatenspeicherung geändert hat. Nach diesem Urteil ist eine ganze Reihe von Vorschriften – §§ 113a, 113b TKG, 100g StPO – zumindest teilweise verfassungswidrig.  § 113b TKG erlaubt dabei die Nutzung der gesammelten Daten für Auskünfte nach § 113 Abs. 1 TKG in Form eines Auskunftsanspruchs gegenüber den Diensteanbietern zur Identifizierung von IP Adressen.

An diesem Auskunftsanspruch, der wesentlich für die Abmahnprozesse ist, wird das Urteil des Bundesverfassungsgerichts jedoch in Bezug auf das unerlaubte Streamen geschützter Inhalte im Ergebnis nichts ändern. Insofern entschied das BVerfG, dass vor einer schlichten Abfrage der IP-Adressen weniger geschützt werden muss als vor einer Auskunft über die Verbindungsdaten selbst. Das BVerfG argumentiert,  dass die Behörden im Rahmen solcher Auskunftsansprüche nicht die vorsorglich anlasslos gespeicherten Daten selbst abrufen, sondern lediglich personenbezogene Auskünfte über den Inhaber eines bestimmten Anschlusses, der von den Diensteanbietern unter Rückgriff auf diese Daten ermittelt wurde, erhalten. Systematische Ausforschungen über einen längeren Zeitraum oder die Erstellung von Persönlichkeits und Bewegungsprofilen könnten sich allein auf Grundlage solcher Auskünfte nicht verwirklichen lassen. Der Gesetzgeber dürfe daher solche Auskünfte auch unabhängig von begrenzenden Straftaten o.ä.  auf der Grundlage der allgemeinen Eingriffsermächtigungen zulassen.

Hinsichtlich der Eingriffsschwellen müsse allerdings sichergestellt werden, dass eine Auskunft nicht “ins Blaue hinein” eingeholt wird, sondern nur aufgrund eines hinreichenden Anfangsverdachts oder einer konkreten Gefahr auf einzelfallbezogener Tatsachenbasis erfolgen dürfe. Ein Richtervorbehalt muss für solche Auskünfte allerdings nicht vorgesehen werden. Einschränkend fordert das BVerfG jedoch, dass die Betroffenen von der Einholung einer solchen Auskunft benachrichtigt werden müssen.

Das bedeutet im Ergebnis durchaus eine gewisse Verschärfung der gesetzlichen Anforderungen für eine Abfrage der IP-Adresse. Eine Ende der Abmahnpraxis ist aber freilich nicht in Sicht.

Vgl. zur Thematik auch http://www.spiegel.de/netzwelt/netzpolitik/0,1518,681255,00.html

BVerfG,  Pressemitteilung Nr. 11/2010 vom 2. März 2010

Sachverhalt
Ein Repetitorium hatte in den Räumen der Georg-August-Universität Göttingen, insbesondere im Juridicum durch Aushänge und das Auslegen von Handzetteln fleißig Werbung gemacht. Die Universität Göttingen sah sich hierdurch in der Durchführung ihrer Aufgaben beeinträchtigt. Die Universität berief sich auf ihr Hausrecht und untersagte der Antragstellerin, in den Universitätsräumen für das Repetitorium zu werben. Gleichzeitig erteilte die Universität der Antragstellerin ein Hausverbot. Für diese Maßnahmen ordnete die Universität die sofortige Vollziehung an, da sich sonst bei den Studierenden während eines etwaigen Rechtsmittelverfahrens der Eindruck verfestigen könnte, die Universität sei von der Qualität ihres Angebots nicht überzeugt. Andere, in ähnlicher Weise wie die Antragstellerin tätige Unternehmen blieben allerdings von einer solchen Verfügung verschont.

Werbe- und Hausverbot gerechtfertigt
Als Argument für die Rechtfertigung eines Werbe- und Hausverbots für das kommerzielle Jura Repetitorium führt das Verwaltungsgericht Göttingen an, dass das Angebot eines Repetitoriums in Konkurrenz zum universitären Vorlesungsangebot trete und den Eindruck erwecke, das Lehrangebot der Universität sei unzureichend.

Verstoß gegen Gleichbehandlungsgrundsatz
In dem zu entscheidenden Fall hat das Verwaltungsgericht Göttingen dem Antrag des Repetitoriums auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes jedoch stattgegeben, da nur diesem Repetitorium das Werbe- und Hausverbot erteilt wurde, andere, in ähnlicher Weise wie die Antragstellerin tätige Unternehmen von einem solchen Verbot aber verschont blieben. Dies verstoße gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz des Art. 3 Abs. 1 GG.

Das OVG in Münster hat nun das Glasverbot im Kölner Straßenkarneval mit Eilbeschluss vom 10.02.2010 bestätigt und die Entscheidung des Verwaltungsgerichts Köln vom 03.02.2010 auf die Beschwerde des Antragstellers hin aufgehoben. Nach Auffassung des OVG Münster liegen die Voraussetzungen der sofortigen Vollziehbarkeit des Glasverbots vor.

Argumente
Zwar werde im Allgemeinen durch das bloße Mitführen und Benutzen von Glasbehältnissen eine Gefahrenschwelle nicht überschritten. Jedoch gäben die besonderen Verhältnisse des Kölner Straßenkarnevals nach den Erfahrungen der letzten Jahre Anlass zu einer differenzierteren Betrachtung. Es komme alljährlich durch am Boden liegende Glasflaschen und Scherben inmitten dicht gedrängter Menschenmassen zu einer Störung der öffentlichen Sicherheit. Nach Auffassung des Senats sei zwar fraglich, ob diese Gefahrenlage effektiv durch das in Rede stehende Glasverbot bekämpft werden könne, ob unter Verhältnismäßigkeitsgesichtspunkten auch die Inanspruchnahme nicht verantwortlicher Personen gerechtfertigt sei und ob das Vorgehen der Stadt Köln nicht einer besonderen gesetzlichen Ermächtigung bedürfe.

Überwiegendes öffentliches Interesse an sofortiger Durchsetzung
Bei der im vorliegenden Eilverfahren gebotenen allgemeinen Folgenabwägung bestehe jedoch ein überwiegendes öffentliches Interesse an der sofortigen Durchsetzung des Glasverbots. Das von der Stadt Köln ausgearbeitete Kontrollkonzept sei nicht von vornherein ungeeignet zur Bekämpfung der von Glasbruch beim Karneval ausgehenden Gefahren. Es spreche vielmehr vieles dafür, dass dieses Konzept zu einer erheblichen Reduzierung der durch Glasbruch verursachten Schäden führen werde. Diese Annahme rechtfertigen insbesondere die Erfahrungen, welche die Stadt Dortmund anlässlich der Loveparade im Jahre 2008 mit einem ähnlichen Konzept gemacht habe. Danach sei die Zahl der Schnittverletzungen gegenüber einer entsprechenden Vorjahresveranstaltung in Essen ganz erheblich zurückgegangen. Gegenüber diesen Gesichtspunkten wiege die mit dem Verbot einhergehende Belastung für die Karnevalisten, Glasbehältnisse weder mitführen noch benutzen zu dürfen, weniger schwer.

Hiergegen ist das VG Köln im Rahmen einer Eilentscheidung vorgegangen (Az.: 20 L 88/10). Das VG wies darauf hin, dass  rein vorsorgliche Maßnahmen wie ein vorbeugendes Verbot nach dem OBG grundsätzlich nicht zulässig sind. Allein das in der Allgemeinverfügung verbotene Mitführen und Benutzen von Gläsern und Glasflaschen stelle noch keine “Gefahr” i.S.d. § 14 I OBG dar. Die Benutzung von Glasbehältern ist an sich nicht gefährlich. Sie wird es im Regelfall erst dadurch, dass  Sachbeschädigungs- bzw. Köperverletzungsdelikte hinzukommen.

“Neonazis vor Gericht – eine unendliche Geschichte” hieß bereits einer unserer Beiträge. Dieser Geschichte wird nun ein weiteres Kapitel hinzugefügt. Nachdem vor kurzem der bisherige Vizevorsitzende und einflussreiche Finanzier der NPD, Jürgen Rieger (Rechtsanwalt), gestorben war, plante die NPD für ihn einen Gedenkmarsch in der kleinen Stadt Wunsiedel. Das Landratsamt Wunsiedel wollte jedoch, dass im Fichtelgebirge weiterhin die Farbe grün dominiert und hatte daher die braune Versammlung mit Bescheid vom 09.11.2009 verboten. Dagegen ging die NPD natürlich vor und zwar – wie eigentlich immer bei kurzfristigen Versammlungen – mittels eines Antrags auf einstweiligen Rechtschutz. Das VG Bayreuth lehnte dieses Gesuch ab, in zweiter Instanz (Beschwerde) jedoch erhielt die NPD vor dem BayVGH (VGH München, Beschluss vom 14.11.2009 – 10 CS 09.2811) zumindest teilweise Recht.

VGH München: Vollständiges Verbot hier mit Rücksicht auf BVerfG-Rspr nicht möglich

Die Behörde hatte die Versammlung verboten, da sie befürchtete, dass die Versammlung in Wirklichkeit eine Kundgebung zugunsten von Rudolf Heß sei und der Tod von Jürgen Rieger nur als Tarnung verwendet würde. Diese Annahme, dass es sich um eine Tarnveranstaltung handle, habe die Versammlungsbehörde aber nach Ansicht des BayVGH nicht hinreichend belegen können. Zutreffend sei zwar, dass eine Gedenkkundgebung für Rudolf Heß ein Verbot rechtfertigen würde, da dann eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit bejaht werden könne. Eine Heß-Gedenkveranstaltung sei jedoch nicht angemeldet worden. Maßgebend für die Entscheidung könne nur das von außen wahrnehmbare Gesamterscheinungsbild der geplanten Veranstaltung sein. Um eine Kundgebung zugunsten von Rudolf Heß zu verhindern, genüge es, den Versammlungsteilnehmern entsprechende Auflagen zu erteilen. Jürgen Rieger sei nicht an den Verbrechen der Nazis beteiligt gewesen, sodass ein Gedenkmarsch für seine Person (strafrechtlich wie versammlungsrechtlich) unbedenklich sei.

Restriktive Auslegung des VersG wegen hoher Grundrechtsrelevanz

Der Entscheidung des VGH München ist zuzustimmen. Sie steht im Einklang mit der Rechtsprechung des BVerfG. Die Rechtsgrundlagen des Versammlungsgesetzes (hier das neue bayerische VersG) müssen in Anbetracht der wichtigen Grundrechtspositionen (Art. 5 I GG und vor allem Art. 8 I GG) der Versammlungsteilnehmer restriktiv interpretiert werden. So betonte das BVerfG in einem lang anhaltenden Konflikt mit dem OVG Münster nachdrücklich, bei dem es auch um Neonazi-Demos ging, dass lediglich eine Gefahr für die öffentliche Ordnung nicht ausreicht, um eine Versammlung zu verbieten. Die verfassungsfeindliche Gesinnung kann einer Partei auch nicht einfach unterstellt werden – eine entsprechende Beurteilung ist allein dem BVerfG vorbehalten (Art. 21 Abs. 2 S. 2 GG).

VG Karlsruhe: Ausnahme für Außengastronomie greift nicht

Das VG Karlsruhe entschied, dass das Rauchverbot auch für solche Gasstätten gelten soll (Urteil vom 29.09.2009 – 11 K 4149/08); die Ausnahme für Stätten der Außengastronomie sei nicht einschlägig. Die Klägerin hatte vorgetragen, dass die Tische im “Lichthof” gelegen seien und dort eine Belüftung sichergestellt sei, sodass die Nichtraucher hinreichend geschützt würden. Das VG folgte dem nicht und betonte, dass angesichts des wichtigen Gesundheitsschutzes eine enge Auslegung vorzunehmen sei. Nur wirklich offene, im freien gelegene Betriebsstätten würden vom Begriff der Außengastronomie erfasst.

Wäre eine a.A. vertretbar?

Je nach Einzelfall und Akzentuierung der Argumentation kann man dies sicherlich auch anders sehen. Wichtig ist es, dass man mit Wortlaut (“Außen”) und Telos (Nichtraucherschutz) argumentiert und so zu einem vertretbaren Ergebnis kommt.

Zur Wiederholung sei auf unseren Beitrag zum Urteil des BVerfG (Rauchverbot Bayern) hingewiesen. Auch das BAG-Urteil zum Anspruch auf einen rauchfreien Arbeitsplatz passt zu diesem Problemkreis.

Problemaufriss

Entsprechend der Legaldefinition des § 48 Abs. 1 S. 2 VwVfG gewähren begünstigende Verwaltungsakte ihren Adressaten ein Recht oder einen rechtlich erheblichen Vorteil. Geht es um begünstigende Verwaltungsakte in Anfängerklausuren im allgemeinem Verwaltungsrecht, stehen meistens vor allem die Handlungsbefugnisse der Behörde im Blickpunkt des Interesses.

Ein Standardproblem in Anfängerklausuren ist etwa, ob eine Behörde zur Aufhebung eines begünstigenden Verwaltungsakts nach §§ 48, 49 VwVfG befugt gewesen ist. Nur selten wird hingegen auf die Handlungsbefugnisse des Adressaten eingegangen. Der Grund liegt auf der Hand: Warum auch sollte der Adressat eines begünstigenden Verwaltungsakts auf sein Recht oder seinen rechtlich erheblichen Vorteil verzichten? Dennoch sind Konstellationen denkbar, die einen materiellrechtlichen Verzicht seitens des Adressaten auf ein in einem begünstigenden Verwaltungsakt gewährleistes Recht oder einen in einem begünstigenden Verwaltungsakt gewährleisteten rechtlich erheblichen Vorteil nahelegen.

Beispiel:

A ist Eigentümer und Besitzer eines Grundstücks, auf dem ein Hotel steht. A beantragt eine Baugenehmigung, um auf dem Grundstück ein zweites, räumlich getrenntes Hotel zu errichten. Die Baugenehmigungsbehörde erteilt die Baugenehmigung, verbindet sie aber mit der Auflage, dass das gesamte Grundstück mit Wirkung ex nunc nicht mehr gewerblich genutzt werden darf. Baugenehmigung und Auflage sind rechtmäßig. Vor Gericht können weder Baugenehmigung, noch isoliert die Auflage entsprechend § 113 Abs. 1 S. 1 VwGO erfolgreich angefochten werden. Für A ist es besser, er verzichtet auf sein Baurecht und entzieht so der akzessorischen Auflage ihre Grundlage, als auch noch den Betrieb seines bereits errichteten Hotel einstellen zu müssen.

Im Beispiel könnte die Baugenehmigungsbehörde A entgegenkommen und Baugenehmigung samt akzessorischer Auflage aufheben. Was jedoch kann A machen, wenn diese sich weigert?

Rücknahme des Antrags

A könnte seinen Antrag auf Erteilung der Baugenehmigung zunächst einmal zurücknehmen. Unstreitig führt eine Rücknahme des Antrags auf Erlass eines Verwaltungsakts aber nicht zur Erledigung von Verwaltungsakt und akzessorischer Auflage, wenn die Baugenehmigung bereits bestandskräftig geworden ist, also nach dem Ablauf von Widerspruchs- und der Klagefristen.

Sehr umstritten ist hingegen, ob eine Rücknahme des Antrags auf Erlass eines Verwaltungsakts vor Eintritt der Bestandskraft des antragsgemäß erlassenen Verwaltungsakts durch Ablauf von Widerspruchs- und Klagefristen zur Erledigung in sonstiger Weise nach § 43 Abs. 2 a.E. VwVfG von Verwaltungsakt und akzessorischer Auflage führt (Stelkens/Bonk/Sachs-Schmitz, VwVfG, 2008, § 22, Rn. 71, m.w.N.). Obwohl der weite Wortlaut von der Erledigung in sonstiger Weise nach § 43 Abs. 2 a.E. VwVfG auch eine Erledigung durch Antragsrücknahme zu erfassen scheint, ist zu bedenken, dass das VwVfG anders als die ZPO in § 269 Abs. 3 ZPO diese Rechtsfolge so nicht vorsieht (Stelkens/Bonk/Sachs-Schmitz, VwVfG, 2008, § 22, Rn. 71). Wie auch immer dieser Streit akademisch zu entscheiden ist, festzuhalten bleibt, dass A selbst vor dem Eintritt der Bestandskraft von Baugenehmigung und akzessorischer Auflage nicht zu raten ist, es bei einer Rücknahme des Antrags auf Erlass einer Baugenehmnigung zu belassen. Zu groß wäre hier die Rechtsunsicherheit.

Verzicht

Erfolgsversprechender ist in solchen Fällen sehr häufig ein sog. materiellrechtlicher Verzicht. Aus dem Staatsrecht ist bekannt, dass grundsätzlich auf Grundrechte verzichtet werden kann – erwähnt sei als Ausnahme aber der Streitfall zur Möglichkeit eines Menschenwürdeverzichts.

Auch verwaltungsrechtlich muss der Inhaber von subjektiven Rechten grundsätzlich befugt sein, auf subjektive Rechte zu verzichten. Das gebietet die Autonomie eines jeden Rechtssubjekts. Dogmatisch führt der materiellrechtliche Verzicht auf ein in einem Verwaltungsakt gewährtes subjektives Recht unabhängig von dem Zeitpunkt der Verzichtserklärung zur Erledigung des Verwaltungsakts in sonstiger Weise nach § 43 Abs. 2 a.E. VwVfG (Stelkens/Bonk/Sachs-Sachs, VwVfG, 2008, § 43, Rn. 209).

Die Erklärung eines materiellrechtlichen Verzichts erfolgt durch eine einseitige und empfangsbedürftige Willenserklärung gegenüber der erlassenden Behörde (Stelkens/Bonk/Sachs-Sachs, VwVfG, 2008, § 53, Rn. 33 f.). Im Beispiel ist es A deshalb auch grundsätzlich unbenommen, im Wege der Erklärung eines materiellrechtlichen Verzichts auf das Baurecht sowohl Baugenehmigung als auch akzessorische Auflage zu umgehen.

Grenzen des Verzichts

Allerdings ist auch ein materiellrechtlicher Verzicht nicht uneingeschränkt möglich. Denn der Verzichtende muss stets allein dispositionsbefugt sein (Stelkens/Bonk/Sachs-Sachs, VwVfG, 2008, § 53, Rn. 37). Sind öffentliche oder private Interessen von Dritten berührt, scheidet ein materiellrechtlicher Verzicht aus (Stelkens/Bonk/Sachs-Sachs, VwVfG, 2008, § 53, Rn. 37).

Ob öffentliche oder private Interessen von Dritten berührt sind, ist eine oftmals sehr schwierige, einzelfallabhängige Fallfrage. In vielen Fällen kann hier die Schutznormtheorie weiterhelfen. Danach ist entscheidend, ob entsprechend ihrem Sinn und Zweck eine Rechtsnorm auch dem Schutz öffentlicher oder privater Interessen Dritter zu dienen bestimmt ist.

Auch im Beispiel könnten je nach weiterer Fallgestaltung öffentliche Interessen wie etwa der Naturschutz oder aber private Interessen von Nachbarn einem materiellrechtlichem Verzicht entgegenstehen. Wären je nach konkreter Fallgestaltung derartige Interessen berührt, könnte A eine Erledigung des Verwaltungsakts in sonstiger Weise nach § 43 Abs. 2 a.E. VwVfG nicht mehr im Wege eines materiellrechtlichen Verzichts herbeiführen. Er müsste mit der Auflage zu leben lernen.

Relevanz: Der vorliegende Fall eignet sich hervorragend für die schriftliche und mündliche Prüfung, kann im Rahmen eines Eilrechtsschutzes, einer Verpflichtungsklage oder einer Verfassungsbeschwerde auf gegriffen werden. Die Problematik um Religionsausübung und Bekundung ist altbekannt durch die Kopftuchfälle bei Lehrerinnen und Referendarinnen. Die neue Einbettung auf Seiten der Schüler macht diese wieder aktuell. Problemkreise sehe ich vor allem in folgenden Bereichen:

• Das Problem des „Sonderrechtsverhältnisses“, das sich u. a. im Rahmen des Rechtsweges und der Klagebefugnis diskutieren lässt; in den Examensklausuren ist dieses Problem trotz seiner geringen Praxisrelevanz anzusprechen.

• Die ausführliche Diskussion im Rahmen des Schutzbereiches, sowohl auf persönlicher, als auch auf sachlicher Ebene. Dabei sollte klar sein, dass der Schutzbereich im Grunde als selbstverständlich eröffnet anzusehen ist, eine genaue Begründung ist vorrangig wichtig.

• Eine genaue und detaillierte Abwägung ist im Rahmen des Art. 4 GG immer wichtig. Auch wenn die Kammer im konkreten Fall keine vorrangigen Konflikte feststellen konnte, sind diese zumindest denkbar und detailliert gegeneinander abzuwägen. Den Schulfrieden könnte man als bedroht ansehen, wenn im Einzelfall die Interessen verschiedener religiöser Gruppen aufeinanderprallen und zu unlösbaren Konflikten führen würden (z.B. jüdische und iranische Schüler). Kapazitätsprobleme würden relevant, wenn die Einrichtung eines Gebetsraums dazu führen würde, dass der Unterrichtsablauf gestört oder immens beeinträchtigt würde (Schüler müssen in anderen Räumen stehen o. ä.). Ebenso würden Gebetspausen während des Unterrichts zu einer Beeinträchtigung des Unterrichtsablaufs führen (Verlassen des Raumes und Diskussionen mit den anwesenden Schülern). Ebenso zu denken ist an die negative Religionsfreiheit der anderen Schüler, die sich eventuell gestört fühlen könnten. Mit der Neutralitätspflicht kann in diesem Zusammenhang nur eingeschränkt argumentiert werden (s. o.). Also: Den Sachverhalt studieren und genau abwägen, hier hat sich bei mir folgendes Schema bewährt: Abstrakter Vergleich der entgegenstehenden Positionen, dann konkreter Vergleich, hier können erwähnt werden: Alternativen, Kernbereich, Übermaßverbot.

Der Senat differenzierte in seiner Entscheidung zwischen verschreibungspflichtigen und verschreibungsfreien Medikamenten, erstere können auch weiterhin nicht über den Terminal ausgegeben werden, da es insbesondere nicht mehr möglich sei, die Verschreibung handschriftlich abzuzeichnen, was nach der Apothekenbetriebsordnung erforderlich sei. Überdies stellt der Senat allerdings auch fest, dass das der Terminal hinsichtlich der nicht verschreibungspflichtigen Medikamente ein zulässiges Geschäftsmodell einer Apotheke sein kann. Dies insbesondere auch im Hinblick auf sog. Online Apotheken und den Sinn und Zweck der apothekenrechtlichen Vorschriften und die ausreichende Information der Verbraucher.

Interessant: Das OVG Koblenz hatte sich am 07.07.2009   im Rahmen eines Urteils gegen jegliche Abgabe von Medikamenten an Verkaufsterminals gewendet. Die Revision zum BverwG ist zugelassen und bereits eingelegt.

Examensrelevanz: Der vorliegende Fall eignet sich gut für eine Klausur oder ein Mündliches Prüfungsgespräch. Denkbar ist ein Eilrechtsschutz vor dem VG und eine Subsumtion in den (unbekannten) apothekenrechtlichen Vorschriften, die erstmal herauszusuchen sind, evtl. auch abgedruckt werden. Denkbar ist aber auch eine Verfassungsbeschwerde unter Berücksichtigung von Art. 12, 14, 2 I GG. Natürlich kommt einem beim Wort „Apotheke“ und „Alternative Geschäftsmodelle“ sofort die Doc Morris Entscheidung des EuGH in den Sinn, auf die der VGH auch anspielt und wie der EuGH zwischen verschreibungsfreien- und pflichtigen Medikamenten unterscheidet. Auch die neue „Fortsetzung“ Doc Morris II kann man in diesem Zusammenhang kurz wiederholen.

In einem Urteil vom 02.07.2009 (Az 14 A 243/08) entschied das VG Schleswig, dass ein gewerblich genutzter und internetfähiger Computer nicht generell der Rundfunkgebührenpflicht unterfällt. Grundsätzlich stellt ein internetfähiger PC ein sog. “neuartiges Rundfunkempfangsgerät” dar, welches gebührenpflichtig ist. Natürlich muss der Computer auch konkret zum Empfang von Rundfunkinhalten (Internetradio, Internet-TV etc.) geeignet sein.

Abstrakte Nutzungsmöglichkeit genügt nicht

Das VG entschied zudem, dass allein aus der abstrakten Nutzungsmöglichkeit noch nicht gefolgert werden könne, dass der Computer auch zum Rundfunkempfang bereitgehalten werde, da dies wegen der vielfältigen Einsatzmöglichkeiten nicht typischerweise der Fall sei.

Vorliegend stand bei dem gewerblichen Kläger vielmehr die Nutzung als Arbeitsgerät im Vordergrund. Den Mitarbeitern war die private Nutzung des Computers zu “Entertainment”-Zwecken sogar untersagt.

Exkurs: Steuern, Gebühren, Beiträge & Co. – Die Rundfunkgebühr ist ein Beitrag!

In der mündlichen Prüfung ist die Frage beliebt, was eigentlich genau der Unterschied zwischen Gebühren, Steuern, Abgaben, Beiträgen etc. ist. Der Terminus “Abgaben” ist der Oberbegriff für alle Steuern und Sonderabgaben. Steuern dienen der Beschaffung allgemeiner Geldmittel für allgemeine Ausgaben, sie dienen also gerade nicht einem bestimmten Zweck (deshalb darf man die “Öko-Steuer” auch für Rentenlöcher verwenden), vgl. zum Steuerbegriff § 3 AO: “Steuern sind Geldleistungen, die nicht eine Gegenleistung für eine besondere Leistung darstellen und von einem öffentlich-rechtlichen Gemeinwesen zur Erzielung von Einnahmen allen auferlegt werden, bei denen der Tatbestand zutrifft, an den das Gesetz die Leistungspflicht knüpft.”

In § 2 II KAG NRW werden die Gebühren legaldefiniert: “Gebühren sind Geldleistungen, die als Gegenleistung für eine besondere Leistung – Amtshandlung oder sonstige Tätigkeit – der Verwaltung (Verwaltungsgebühren) oder für die Inanspruchnahme öffentlicher Einrichtungen und Anlagen (Benutzungsgebühren) erhoben werden.”

Sie sind vor allem abzugrenzen von den Beiträgen. Diese werden in § 8 II KAG NRW definiert: “Beiträge sind Geldleistungen, die dem Ersatz des Aufwandes für die Herstellung, Anschaffung und Erweiterung öffentlicher Einrichtungen oder Anlagen im Sinne des § 4 Abs. 2, bei Straßen, Wegen und Plätzen auch für deren Verbesserung, jedoch ohne die laufende Unterhaltung und Instandsetzung, dienen. Sie werden von den Grundstückseigentümern als Gegenleistung dafür erhoben, dass ihnen durch die Möglichkeit der Inanspruchnahme der Einrichtungen und Anlagen wirtschaftliche Vorteile geboten werden.”

Damit ist der wesentliche Unterschied, dass bei Gebühren eine konkrete (Gegen-)Leistung seitens des Staates vorliegt, während bei Beiträgen die abstrakte Nutzungsmöglichkeit ausreicht. Da man sein Radio oder seinen Fernseher aber gerade nicht nutzen muss und dennoch “Gebühren” an die Freunde von der GEZ überweisen muss, handelt es sich abgabenrechtlich gar nicht um eine Gebühr, sondern um einen Beitrag!

Mit diesem netten juristischen Detailwissen könnt ihr ja mal Euer nächstes Date beeindrucken…

In vielen Internet-Communities, Foren und Blogs gibt es seit Monaten kein wichtigeres politisches Thema als die durch das Gesetz zur Bekämpfung der Kinderpornographie in Kommunikationsnetzen ermöglichten Internetsperren (“Stoppschilder”). Ministerin von der Leyen wird als Zensursula verhöhnt und es gibt Sticker, Shirts usw. mit dem Konterfei Wolfgang Schäubles und der Aufschrift “Stasi 2.0″.

Das Gesetzes zur Bekämpfung der Kinderpornographie – Ein Dammbruch?

Allgemein wird befürchtet, dass hier ein nur allzu verständlicher Anlass zum Vorwand genommen wird, um einen Dammbruch zu ermöglichen, der zu einer kontinuierlichen Aufweichung der Persönlichkeitsrechte und des Datenschutzes führen könne. Ob dies wirklich die Intention der beteiligten Ministerien war (häufig wird das Wirtschaftsministerium hier bei den Schimpfkanonaden verschont), sei hier einmal dahingestellt.

Hoffmann-Riem: Bedenken bzgl. der Gesetzgebungskompetenz

Jedenfalls äußert nun auch ein prominenter Jurist Zweifel an der Verfassungskonformität des Gesetzes: der ehemalige Bundesverfassungsrichter Wolfgang Hoffmann-Riem kritisierte die Regelung im ZDF-Magazin aspekte (31.7.2009). Interessanterweise ging er dabei in erster Linie auf kompetenzrechtliche Probleme ein. Thematisch ginge es bei dem Gesetz um Straftatverhütung und um die Einwirkung auf die Inhalte von Medienangeboten. Dies sind aber beides Problemkomplexe, die in den Kompetenzbereich der Länder (nach der Grundregel des Art. 70 GG) fallen.

Naja, dass der Bund keine Gesetzgebungskompetenz hatte, haben wir von Juraexamen.info schon um EINIGES früher gerochen (siehe dazu unseren Artikel, der damals zeitgleich mit der Beschlussfassung online ging). Derzeit liegt das Gesetz aber erstmal bei Bundespräsident Horst Köhler und wartet auf seine Unterschrift…

VGH Mannheim: Nach Ansicht des Gerichts ist die Verordnung vom Polizeigesetz nicht gedeckt. Insbesondere stellt das Gericht auf den unbedingt erforderlichen Gefahrbegriff ab. Mit Gefahr wird ein Sachverhalt bezeichnet, in der bei ungehindertem Weiterlauf,  mit hinreichender Wahrscheinlichkeit zu einem Schaden für die Schutzgüter der öffentlichen Sicherheit und Ordnung führen wird. Dies erfordere jedenfalls eine “abgesicherte Prognose”. Tatsächlich weise aber die allgemeine Lebenserfahrung nicht auf solche Umstände hin. Dies könne auch nicht mit der enthemmenden Wirkung von Alkohol begründet werden, da diese nicht typischerweise zu Gewaltbereitschaft führe.

Der VGH macht überdies aber klar, dass der Stadt Freiburg durchaus die üblichen Mittel des Polizei-Ordnungsrecht zur Verfügung stünden, ua. der Platzverweise oder Aufenthaltsverbote für Störer im Einzelfall.

Examensrelevanz: Das Polizeirecht gehört als Teil des Besonderen Verwaltungsrechts zwar oft nicht zum Lieblingsstoff, eignet sich meiner Meinung nach aber gut für (Examens) Klausuren, da hier nah am Gesetz und sehr systematisch vorgegangen werden muss, gerade, wenn noch andere Spezialgesetze, wie zum zB. das Versammlungsgesetz  relevant werden. Der vorliegende Fall beschäftigt sich unter anderem mit der ganz klassischen Gefahrenproblematik. Deren Facetten müssen bekannt sein, sie gehören zum absoluten Pflichtstoff im Öffentlichen Recht. Anders mag das mit dem Prüfungsschema zur Polizeiverordnung aussehen. Dieses sollte aber zumindest in Grundzügen (Vorschriften und Grobstruktur kennen) bekannt sein, denn in der Klausur oder mündlichen Prüfung bleibt kaum die Zeit oder Möglichkeit, sich durch Lesen und Nutzung des Inhaltsverzeichnisses ein “eigenes” Schema zu erstellen. Auch sollte man sich (auch je nach Landesrecht) mit der verwaltungsrechtlichen Normenkontrolle befassen.

Öffentliches Interesse wiegt hier schwerer als Persönlichkeitsrechte des Landwirts

Das Persönlichkeitsrecht des Landwirtes sei zwar nicht unerheblich tangiert, aber im Ergebnis würden die öffentlichen Interessen hier Vorrang genießen. Es könne offen bleiben, ob der Antragsteller bei der Beantragung der Agrarförderung für das Jahr 2007 (konkludent) auf den Schutz seiner persönlichen Daten verzichtet habe.

Die Veröffentlichung der Subvention sei jedenfalls durch überwiegende öffentliche Interessen gerechtfertigt. Die einschlägige nationale Regelung dient der Umsetzung europäischer Vorgaben. Durch diese Regelung soll die Transparenz der Subverntionsvergabe erhöht werden. Die Verwendung der EU-Gelder, die gerade im Bereich der Landwirtschaft beträchtlich sind, soll besser durch die Öffentlichkeit kontrolliert werden können.

Examensrelevanz

Dieser Fall eignet sich gut als Verwaltungsrechtsklausur kombiniert mit verfassungsrechtlichen Wertungsfragen sowie europarechtlichen Gesichtspunkten. Idelaerweise würde sich ein Verfahren des einstweiligen Rechtschutzes anbieten, mithilfe dessen der betroffene Landwirt versuchen würde, die Veröffentlichung der Daten zu verhindern.