Spiegel-Online berichtet über eine aktuelle Entführung eins Deutschen Staatsbürgers im Jemen:

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Mit “Hochdruck” versucht das Auswärtige Amt um die Lösung eines Entführungsfalls im Jemen. Eine Sprecherin der Behörde bestätigte am Mittwoch, dass ein Deutscher zusammen mit fünf anderen Mitarbeiter der Vereinten Nationen verschleppt wurde.

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Im Jemen kommt es immer wieder zu Entführungen, um Zugeständnisse von der Regierung zu erpressen. Die meisten Geiselnahmen enden unblutig.

Für mündliche Prüfungsgespräche im öffentlichen Recht ist dieser Sachverhalt aufgrund möglicher Kostentragungspflichten relevant. Rechtlich hoch problematisch ist nämlich die Frage, inwiefern die Rettung einer Geisel bzw. eine Lösegeldzahlung im Anschluss dem befreiten Opfer (zumindest zum Teil) auferlegt werden kann.

Das BVerwG hatte sich im Jahr 2009 mit einer solchen Problematik zu befassen. Dieses Thema wurde seinerzeit in mehreren mündlichen Prüfungen abgefragt. Aus diesem Grund könnte der aktuelle Sachverhalt bei bestimmten Prüfern im öffentlichen Recht entsprechende gedankliche Assoziationen hervorrufen. Im Einzelnen geht es um die Auslegung der einschlägigen Vorschriften des Konsulargesetzes. Damit die Materie vollumfänglich erfasst werden kann, verweise ich deshalb auf den Volltext der damaligen Entscheidung des BVerwG.

Das VG Oldenburg entschied diesen Monat einen Fall, der sich prima für eine Klausur in juristischen Staatsexamina oder für mündliche Prüfungen eignet (Urteil v. 13.01.2012, Az. 7 A 2094/11).

Sachverhalt

In der Sache ging es um eine Anordnung, wonach auf einem gemeinsam genutzten Fuß- und Radweg durch Aufstellen eines Verkehrsschildes (Zeichen 240) eine Benutzungspflicht für Radfahrer festgelegt werden sollte. Gegen diese Anordnung klagte ein Radfahrer. Der Radfahrer war der Ansicht, auf dem infrage stehenden Straßenstück bestehe keine besondere Gefähdung durch den Kfz-Verkehr, so dass die Fahrradfahrer auch auf der Straße fahren könnten, womit die Festlegung eines Radweges obsolet sei. Die Behörde argumentierte u.a., dass sich die Kraftfahrer in diesem Bereich häufig nicht an die  zulässige Höchstgeschwindigkeit hielten, so dass erhöhte Gefahren für die Radfahrer bestünden. Aus diesem Grunde sei es angemessen, die Radfahrer auf einen Radweg festzulegen.

Lösung über § 45 Abs. 9 StVO

Das VG Oldenburg entschied, dass eine Radwegebenutzungspflicht durch Aufstellen entsprechender Verkehrszeichen nur dann anordnen sei, wenn die Voraussetzungen des § 45 Abs. 9 S. 2 StVO erfüllt seien. Erforderlich ist nach dieser Vorschrift eine aufgrund der besonderen örtlichen Verhältnisse bestehende Gefahrenlage für Radfahrer. Diese Voraussetzungen lagen nach den Feststellungen des Gerichts nicht vor.

Examensrelevanz

Die hier besprochene Entscheidung des VG Oldenburg enthielt keine besonderen Probleme. In einer Klausur ginge es gleichwohl darum, die Merkmale des § 45 StVO vertretbar zu definieren und entsprechend ausführlich zu subsumieren. Im Hinblick auf Examensrelevanz ist dieses Urteil zudem im Lichte einer Vielzahl von Entscheidungen zum Thema Verkehrsschilder und deren rechtlicher Bedeutung zu sehen (siehe etwa hier und besonders examensrelevant hier). Im Juni 2011 lief zum Examenstermin in NRW auch eine Klausur, die diese Thematik zum Inhalt hatte.

Der Verlag De Gruyter stellt jeden Monat einen Beitrag aus der Ausbildungszeitschrift JURA – Juristische Ausbildung zwecks freier Veröffentlichung auf Juraexamen.info zur Verfügung.

Der heutige Beitrag

»Versprechungen« der Verwaltung – Zusagen, Zusicherungen und ähnliche behördliche Erklärungen” von Prof. Dr. Timo Hebeler und Wiss. Mit. Björn Schäfer

befasst sich mit unterschiedlichen Arten von behördlichen Erklärungen, die zukünftiges Verwaltungshandeln entweder vorbereiten oder sonstwie beeinflussen. Es handelt sich hierbei um einen Problemkreis, der jedem Examenskandidaten und auch Studenten vom dritten Semester an aufwärts bekannt sein sollte. Die Lektüre lohnt sich also!

Den Beitrag findet ihr hier.

Wer kennt sie nicht, die in jeder Stadt in Massen auftretenden Stadttauben. Mittlerweile haben sie sich so an den Menschen gewöhnt, dass sie mit diesem einen gemeinsamen Lebensraum teilen und nicht mehr verjagt werden können. Überall trifft man diese “Ratten der Lüfte” an, die sich vom Müll der Menschen ernähren. Ihr gehäuftes Auftreten bringt einige Probleme mit sich: So werden viele Bauwerke durch den Kot der Tauben beschädigt, ebenso sind die Tauben auch als Krankhheitsüberträger bekannt. Hinzu kommt, dass der gemeinsame Lebensraum von Tauben und Menschen auch für die Tauben selbst Gefahr birgt: Jeder kennt wohl die Bilder von überfahrenen oder einbeinigen Tauben, bzw. von kaputten Füßen und zerzaustem Gefieder.

Aus diesem Grund sind viele deutsche Städte entschlossen, die Taubenplage einzudämmen, indem entweder die Tauben vergrämt werden, Anti-Baby-Pillen für Tauben verteilt werden, oder die Eier gegen Attrappen getauscht werden. Der Hessische Verwaltungsgerichtshof hat in einem heute rechtskräftig gewordenen Urteil v. 1.9.2011 (8 A 396/10) jetzt auch bestätigt, dass es sich bei Tauben um Schädlinge i.S.d. Tierschutzgesetzes handelt, deren Tötung durch Menschen mit notwendigen Kenntnissen und Fähigkeiten möglich ist (§ 4 Abs. 1 S. 3 TierSchG). Bei der gewerbsmäßigen Tötung bedarf es allerdings einer Erlaubnis der zuständigen Behörde (§ 11 Abs. 1 Nr. 3e TierSchG).

Nachfolgend ein Blick auf das Urteil des Verwaltsgerichtshofs:

Dem lag folgender Sachverhalt zugrunde:

Der Kläger, ein ausgebildeter Jäger und Falkner, begehrte von der zuständigen Behörde eine Erlaubnis zur gewerbsmäßigen Bekämpfung der Tauben nach folgender Methode:

Er wirbt für einen von ihm entwickelten sog. Fangschlag, einen Käfig, mit dem Tauben lebend eingefangen werden sollen. Später sollen die Tauben durch einen Stockschlag auf den Hinterkopf betäubt werden, um sie anschließend endgültig zu töten, indem der Kopf der Taube entfernt wird.

Dieses Anliegen wurde durch die zuständige Behörde unter Verweis auf § 1 TierSchG abgelehnt, da Stadtuben nicht per se Schädlinge darstellen. Nur bei einer konkreten Gefährdung sei dies erfüllt. Der dagegen gerichtete Widerspruch des Klägers blieb erfolglos.

Auch die hiergegen gerichtete (Verpflichtungs)Klage vor dem Verwaltungsgericht blieb erfolglos, sodass der Kläger Berufung beim Verwaltungsgerichtshof einlegte. Dieser befasste sich erneut mit der Fragestellung, ob Tauben Schädlinge darstellen.

Dazu wurde zunächst festgestellt, dass die Schädlingseigenschaft auf einer konkreten Gefährdung nicht beruhen müsse. Auch eine abstrakte Gefährdung müsse genügen. Dem zugrunde liegt eine Abwägung zwischen dem geschützten Interesse der Menschen (Gesundheit) und dem Tierschutz. Grundsätzlich müsse eine abstrakte Gefahr für die Gefährdung der menschlichen gesundheit reichen, ist doch das menschliche Gesundheitsinteresse deutlich stärker zu gewichten als der Tierschutz.

Es liegt auf der Hand und wird auch von der Beschwerde nicht in Zweifel gezogen, daß dem Schutzgut der menschlichen Gesundheit ein höherer Rang zukommt als dem Tierschutz und daß deshalb die Abwehr von Gefahren, die der menschlichen Gesundheit von bestimmten Tieren drohen, ein vernünftiger Grund für Maßnahmen sein kann, die mit Schmerzen, Leiden oder Schäden bei diesen Tieren verbunden sind. Die Auffassung der Antragstellerin, hierfür reiche eine abstrakte Gefahr nicht aus, verkennt den Begriff der abstrakten Gefahr.

Das Oberverwaltungsgericht hat festgestellt, daß durch das Auftreten großer Schwärme wildlebender Tauben in Stadtgebieten, wie es im Gebiet der Antragsgegnerin stattfindet, eine erhebliche Gesundheitsgefährdung der Bevölkerung eintritt. Die Abwehr einer solchen Gefährdung kann – bei Beachtung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit – ohne weiteres einen vernünftigen Grund im Sinne des § 1 S. 2 TierschG darstellen.

Abgestellt wird hierbei allerdings nicht allein auf die Gesundheitsgefährdung der Menschen:

Gleichwohl gingen von den Tauben auch Gefahren für die Gesundheit aus, die nicht vom Anwendungsbereich des Infektionsschutzgesetzes erfasst seien. Hierzu zählten, insbesondere bei immungeschwächten Personengruppen wie Kindern, alten Menschen und Kranken – neben allergischen Reaktionen beim Einatmen von Feder- oder Kotstaub – auch starke Gesundheitsbelastungen sowie Allergien, die durch von Tauben verbreitete Parasiten wie der Taubenzecke und der Vogelmilbe hervorgerufen werden könnten

Auch auf die Substanzschäden an öffentlichen und privaten Gebäuden wird hingewiesen.

Auch der Schutz des Eigentums Privater und der öffentlichen Hand stellt einen Grund dar, die Taubenpopulation zu regulieren und so der Verschmutzung von Gebäuden durch Taubenkot entgegenzuwirken.

Damit liegt durch die Tauben zumindest eine abstrakte Gefährdung vor. Allerdings gilt dies nur dann, wenn diese in einer gehäuften Population auftreten – eine Taube allein ist noch kein Schädling. Eine Gruppe von Tauben führt aber dazu, dass eine Behandlung als Schädling geboten ist.

Das ist der Fall bei Schwärmen ab einer Größenordnung von etwa 10 Tieren pro 100 Quadratmeter Grundfläche.

Daneben sind die Tauben aber auch in geringeren Populationen dann als Schädling anzusehen, wenn besondere Gesundheitsschutzgründe eine Gefährdung anzeigen, bspw. in der Nähe von Nahrungsmittelbetrieben. Gleiches gilt bei denkmalgeschützten Gebäuden.

Unabhängig davon, ob die Tauben im Schwarm auftreten, handelt es sich außerdem dann um Schädlinge, wenn nach der Beurteilung der für den jeweiligen Einsatzort zuständigen Fachbehörde (Gesundheitsämter, Gewerbeaufsicht) Gründe des Gesundheitsschutzes oder des Arbeitsschutzes der Duldung der Tauben entgegenstehen. Dies gilt darüber hinaus im Falle der durch Taubenkot an Gebäuden drohenden Schäden außerdem auch für denkmalgeschützte Gebäude.

Damit sind die Tauben als Schädlinge anzusehen, mit der Folge, dass bei entsprechender personlicher Geeignetheit, die Erlaubnis zur gewerbsmäßigen Bekämpung zu erteilen ist. Die hiergegen gerichtete Revision wurde zum 24.1.2012 zurückgezogen, so dass das Urteil nunmehr rechtskräftig ist.

Kommentar

Ein meiner Ansicht nach völlig zutreffendes Urteil des Verwaltungsgerichtshofs. Zu Recht sind Mittel gegen die Taubenplage in Städten zu ergreifen – notfalls eben auch die Tötung der Tauben. Sicherlich sind dabei Aspekte des Tierschutzes zu beachten, allerdings darf dieser meiner Ansicht nach nicht dazu führen, dass die Interessen der Menschen vernachlässigt werden. Dies erkennt das Gericht hier zurecht. Zudem spielt meiner Ansicht nach auch der aspekt eine Rolle, dass die Tauben in den Städten oftmals kein ordentliches Leben haben, sondern unter den schlechten Bedingungen leiden. Mittel zur Eindämmung der Taubenpopulation sind damit auch mittelbar aus Gründen des Tierschutzes geboten. Bei Ratten oder Mäusen würde sich die Diskussion, ob es sich um Schädlinge handelt wohl erst gar nicht stellen; bei Tauben muss dann meiner Ansicht nach das gleiche gelten.

Klausurrelevanz

Zumindest die verwaltungsrechtlichen Grundsätze eignen sich auch gut für eine Klausur. Insbesondere auch deshalb, weil das Urteil selbst, die zahlreichen pro und contra Argumente enthält und sich so auch gut füür eine Klausur eignet. Anhand des TierSchG (welches wohl abgedruckt werden müsste) könnte dann auch gut die Subsumtion unter unbekannten Normen geprüft werden.

Ein fast schon bizarr anmutender Streit beschäftigt aktuell den Bundesgerichtshof. Allerdings tritt dieser hierbei nicht als Richter in Erscheinung, sondern als unmittelbarer Akteur.

Die Hauptrollen hierbei spielen Thomas Fischer (Autor des bekannten Strafrechtskommentar Tröndle/Fischer), der Präsident des BGH Klaus Tolksdorf der stv. Vorsitzende des Fünften Senats Rolf Raum sowie der Vorsitzende des Vierten Senats Andreas Ernemann.

Worum geht es dabei genau? Im vergangenen Herbst beschäftigte eine Konkurrentenklage von Thomas Fischer die Gerichte. Diese war gegen die Ernennung seines Kollegen Rolf Raum zum Vorsitzenden Richter im Zweiten BGH Strafsenat gerichtet. Bereits im vergangenen Herbst haben wir in zwei Beiträgen hierüber berichtet: hier und hier. Im einstweiligen Rechtsschutz obsiegte damals Thomas Fischer. Damit untersagte das Verwaltungsgericht im einstweiligen Rechtsschutz die Ernennung von Rolf Raum zum Vorsitzenden des Senats.

Durch diese Entscheidung entstand aber ein Vakuum im Zweiten Strafrechtssenat: Rolf raum durfte nicht zum Vorsitzenden Richter ernennt werden; eine Pflicht zur Ernennung von Thomas Fischer als Vorsitzenden Richter sah der eintsweilige Rechtsschutz aber auch nicht vor – handelte es sich doch hier nur um eine Sicherungsanordnung nach § 123 Abs. 1 S. 1 VwGO die darauf gerichtet war, die Ernennung von Rolf Raum zum Vorsitzenden Richter zu verhindern. Grund hierfür ist, dass im Beamtenrecht das Rückgängigmachen einer einmal vollzogenen Ernennung im Regelfall nicht mehr möglich ist.

Eine bereits vollzogene Ernennung kann nach dem Grundsatz der Ämterstabilität regelmäßig nicht mehr rückgängig gemacht werden (BVerwG, Urt. vom 04.11.2010 – 2 C 16.09 -, NVwZ 2011, 358 RN 27; Urt. vom 21.08.2003 – 2 C 14.02 -, BVerwGE 118, 370).

Der BGH stand damit vor dem Dilemma, wie mit dem nicht besetzten Senatsvorsitz weiter zu verfahren sei.  Er löste dies, indem der Vorsitzende des Vierten Senats, Andreas Ernemann, nun auch zum Vorsitzenden des Zweiten Senats ernannt wurde.  Zwei von fünf Strafrechtssenaten sind damit aktuell unter den Vorsitz eines Richters. Eine solche Ämterdopplung hat es bisher in der Geschichte des BGH nicht gegeben.  Damit stellt sich jetzt ein neues Problem – nämlich die Frage ob dies überhaupt gesetzlich zulässig ist und nicht das Recht auf den gesetzlichen Richter aus Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG (bzw. § 16 GVG) verletzt ist. Folge eines solchen Verfassungsverstoßes wäre, dass die Urteile beider Strafrechtssenate wegen des Verstoßes unwirksam wären. Aber selbst wenn der Verstoß nicht explizit festgestellt wird, schweb zumindest über den Urteilen des BGH aktuell das Damoklesschwert der Rechtswidrigkeit. Entsprechende Rügen über die vorschriftswidrige Besetzung der Kammern sind bereits in der Vergangenheit eingegangen.

Wer sich noch weiter mit diesem Fall beschäftigen will, dem sei noch folgender Spiegel-Artikel empfohlen: Spiegel Heft 2/2012. Die (zwischenmenschlichen) Hintergründe des Falls, werden in der Zeit umfassend beleuchtet (unserem Leser Max vielen Dank für den Hinweis).

Fazit

Man sieht an der Problematik sehr gut wohin, nicht nur im “echten Leben” der Streit um gekränkte Eitelkeiten führen kann. Aus der Kritik Fischers am BGH erwuchs sich Misstaruen seitens Tolksdorf und damit jetzt schließlich ein möglicher Verfassungsverstoß durch die fehlerhafte Besetzung. Sowohl für die mündliche aber auch für die schriftliche Prüfung wird der Fall aber von hoher Relevanz sein. In der schriftlichen Prüfung eher bezogen auf die Konkurrentenklage, in der mündlichen Prüfung auch hinsichtlich der Besetzung der Senate. Es wird spannend sein, zu sehen, wie dieser Streit weiter- und ausgehen wird.

Der Vertrauensschutz spielt im öffentlichen Recht an zwei wichtigen und vor allem aber äußerst examensrelevanten Stellen eine Rolle. Zunächst wird das Vertrauen des Bürgers auf die Rechtslage bzw. auf Gesetze geschützt. Eine weite Ausprägung dieses Grundsatzes findet sich in §§ 48, 49 VwVfG im Bezug auf die Rücknahme von Verwaltungsakten.

Wieso Vertrauensschutz?
Der Vertauensschutz wird aus dem verfassungsrechtlichen Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 GG) hergeleitet. Der Bürger richtet sein Verhalten an der bestehenden Rechtslage aus. Er hat ein berechtigtes Interesse daran dass sein darauf abgestimmtes Verhalten nicht urplötzlich völlig anders gewertet wird und ihm zum Negativen gereicht. Auf den Punkt gebracht verlangt das Rechtsstaatsprinzip Rechtssicherheit und Beständigkeit.

Vertrauensschutz im Staatsrecht

Art. 103 II GG
Analog zu obiger Ausführung müssen dem Bürger in Stein gemeißelte Grenzen seiner Handlungsfreiheit, Art. 2 GG, aufgezeigt werden. Die Strafbarkeit einer Handlung muss im Zeitpunkt der Ausführung bereits feststehen. Art. 103 II GG statuiert daher ein Verbot rückwirkender Strafe. Diese darf rückwirkend weder festgesetzt noch erhöht werden. Was dabei genau unter Strafe zu verstehen ist und vor allem was nicht, lässt sich eingehend den folgenden Urteilen entnehmen: BVerfGE 109, 133, 167 ff & EGMR, Urteil vom 17.12.2009.

Das Rückwirkungsverbot
Wichtiger für die Klausur und oft Gegenstand von Examensklausuren ist jedoch das rechtsstaatliche Rückwirkungsverbot. Zu prüfen ist, ob Gesetze ihre Wirkung auch für den Zeitraum vor ihrem Inkrafttreten entfalten können.  Der Prüfungsort ist die materielle Rechtmäßigkeit – am besten als Unterpunkt bei ¨Verstoß gegen das Rechtsstaatsprinzip¨.

Zu unterscheiden ist die echte und die unechte Rückwirkung

echte Rückwirkung
Eine echte Rückwirkung liegt vor, wenn der Gesetzgeber rückwirkend in einen bereits abgeschlossenen Sachverhalt eingreift, die Rechtsfolgen des Gesetzes also für einen vor der Verkündung beendeten Tatbestand gelten sollen. Beispiel Steuern: Der Steuertatbestand ist immer am Ende eines Veranlagungszeitraumes abgeschlossen, also am Ende eines Jahres. Ein Gesetz aus 2011 was für 2011 wirken soll entfaltet demnach keine echte Rückwirkung, weil der Tatbestand erst Ende 2011 abgeschlossen ist.

Die echte Rückwirkung ist grundsätzlich ausgeschlossen und nur in streng umrissenen Ausnahmefällen zulässig. Dazu haben sich folgende Fallgruppen herauskristallisiert:

1. Für den Rückwirkungszeitraum war mit der getroffenen Regelung zu rechnen und daher ist kein schützenswerter Vertrauenstatbestand entstanden (z.B. Kodifizierung einer bis dahin verbreiteten Rechtsprechung). Gesetztesinitiativen sind an dieser Stelle übrigens nicht ausreichend, da das Gesetzgebungsverfahren wie wir zu genüge lernen müssen mit etlichen möglichen Hindernissen versehen sein kann. Daher ist erst der Beschluss vertrauenzerstörend.

2. Die bisherige Regelung ist unklar und verworren oder eine Änderung der Rechtsprechung wird durch den Gesetzgeber korrigiert.

3. Eine Rechtsnorm erweist sich als ungültig und wir korrigiert (hier ist sogar eine Verschärfung möglich).

4. Wohl am wichtigsten: Zwingende Gründe des Allgemeinwohls. Hier hat der Bearbeiter einen großen Argumentationsspielraum.

unechte Rückwirkung
Von unechter Rückwirkung spricht man, wenn eine Norm auf gegenwärtige noch nicht abgeschlossene Sachverhalte rückwirkend (der Tatbestand hat also schon begonnen) eingreift und damit die Rechtsposition nachträglich entwertet wird.
Diese Art der Gesetzgebung ist grundsätzlich zulässig und nur in Ausnahmefällen unzulässig, weil es keinen generellen Vertrauensschutz auf den Fortbestand von Gesetzen gibt und der Staat durch Änderungen die Möglichkeit haben muss auf das aktuelle Geschehen und weitere Bedürfnisse zu reagieren. Unzulässigkeit kann jedoch vorliegen wenn:

1. das Gesetz einen Eingriff vornimmt, mit dem der Betroffene nicht rechnen musste und demzufolge auch in seinem Verhalten nicht einplanen musste. Ein Beschluss im Bundestag oder eine öffentliche Diskussion über Reformen werden als ausrechend erachtet um das Vertrauen des Bürgers zu zerstören. In diesem Fall musste der Betroffene mit der Änderung rechen.

sowie kumulativ

2. das Vertrauen des Bürgers schutzwürdiger ist als das mit dem Gesetz verfolgte Anliegen. Das lässt sich am besten mit einer Verhältnismäßigkeitsprüfung im engeren Sinne (Angemessenheit) überprüfen. Auf der einen Seite steht demnach der Vorteil, den sich der Staat durch das Gesetz verschafft und auf der anderen Seite die Entwertung der Rechtsposition.

Zum Teil kann es wegen des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit notwendig sein, dass der Gesetzgeber eine Übergangsregelung schafft. Dies ist in der Verhältnismäßigkeitsprüfung zu klären. Ein Beispiel wäre hier die Änderung des Rentenrechts, welches derart massive Auswirkungen haben kann, dass Jahrgänge welche alsbald von der Regelung betroffen sein werden und keine dem entgegenwirkenden Dispositionen treffen können geschützt werden.

Nicht vorenthalten möchte ich zuletzt, dass die unterschiedlichen Senate des BVerfG unterschiedliche Terminologie nutzen und teils auch unterschiedlich prüfen. Wer sich dafür interessiert, kann sich gerne in einem guten Lehrbuch informieren. Das hier aufgeführte Handwerkszeug sollte aber den Nebel über jeder Klausur zu diesem Thema vertreiben können.

Das BVerwG entschied (Urt. v. 15.12.2011, Az. 3 C 41.10), dass ein Apotheker die einem anderen Apotheker erteilte Erlaubnis zum Versand von apothekenpflichtigen Arzneimitteln nur unter besonderen Voraussetzungen vor Gericht anfechten darf.

Der Kläger betreibt eine Apotheke in Magdeburg. Der Beigeladene ist selbstständiger Apotheker in Köthen. Auf seinen Antrag erteilte ihm das beklagte Landesverwaltungsamt Sachsen-Anhalt zusätzlich die Betriebserlaubnis für eine Filialapotheke in Halle (Saale) sowie die Erlaubnis zum Versand von apothekenpflichtigen Arzneimitteln in den Räumen der Filialapotheke. Die gegen die Versandhandelserlaubnis des Beigeladenen gerichtete Klage hat in zweiter Instanz vor dem Oberverwaltungsgericht Erfolg gehabt. Das Gericht hat die Klage als zulässig angesehen und die Versandhandelserlaubnis wegen eines angenommenen Verstoßes gegen das Apothekengesetz aufgehoben.

Das Bundesverwaltungsgericht hat der Revision des Beigeladenen stattgegeben und die Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts abgeändert. Es hat die Klage – wie bereits das Verwaltungsgericht – als unzulässig angesehen. Es kommt nur ausnahmsweise in Betracht, dass sich ein Apotheker gegen die einem konkurrierenden Apotheker erteilte Versandhandelserlaubnis zur Wehr setzen darf. Das setzt voraus, dass er durch den Versandhandel des Konkurrenten unzumutbare Wettbewerbsnachteile erleidet. Diese Voraussetzung war hier nicht erfüllt. Durch den Versandhandel des Beigeladenen bedingte tatsächliche Nachteile des Klägers, die über den allgemeinen Wettbewerb hinausgehen, ließen sich nicht ausmachen.

Der Fall ist für Klausuren wenig geeignet, da eine unzulässige Klage in den seltensten Fällen Gegenstand einer solchen Prüfung sein wird. Für die mündliche Prüfung bietet der Fall hingegen die Möglichkeit, die Grundsätze und Sonderprobleme rund um die Klagebefugnis abzuprüfen. In diesem Kontext sei zudem auf besondere Modifikationen der Klagebefugnis durch Europarecht hingewiesen, was einen zusätzlichen Problempunkt in einem solchen Prüfungsgespräch darstellen kann (siehe dazu hier).

Das BVerwG hat einen examensrelevanten Sachverhalt entschieden, der eins zu eins in einer Klausur im öffentlichen Recht abgefragt werden könnte (Az. BVerwG 1 C 14.10). In der Sache ging es um die Frage, inwiefern § 114 S. 2 VwGO dem Nachschieben einer Ermessensentscheidung entgegensteht, wenn sich Tatsachen so ändern, dass während des Prozesses erst festgestellt wird, dass statt einer gebundenen eigentlich eine Ermessensentscheidung vorliegt. Zudem wurde die Frage nach dem Zeitpunkt der zu berücksichtigenden Sach- und Rechtslage für das Ausländerrecht behandelt.

Nachschieben einer Ermessensentscheidung

Das BVerwG ging davon aus, dass das Nachschieben einer Ermessensentscheidung im verwaltungerichtlichen Prozess im Ausländerrecht möglich wäre, sofern vorher davon auszugehen war, dass es sich um eine gebundene Entscheidung handelte. Aufhänger für diese Fragestellung war das Aufenthaltsgesetz (AufenthG). § 47 Abs. 1 AufenthG regelt Fälle, bei denen eine Ausweisung nach Ermessen der Behörde entschieden werden kann. § 47 Abs. 2 AufenthG behandelt hingegen Konstellationen, bei denen eine Ausweisung obligatorisch ist. Der Sachverhalt, den das BVerwG zu entscheiden hatte, gestaltete sich damit so, dass zunächst von einer gebundenen Ausweisungsentscheidung nach § 47 Abs. 2 AufenthG auszugehen war und erst im Prozess ergab sich, dass eigentlich § 47 Abs. 1 AufenthG einschlägig ist. Die Ausländerbehörde schob dann die gänzlich neue Ermessensentscheidung während des Prozesses nach.

Im Rahmen einer Klausur wäre also im Rahmen der Begründetheit einer verwaltungsgerichtlichen Anfechtungsklage zu diskutieren, ob ein solches Nachschieben zulässig ist. § 114 VwGO regelt lediglich, dass Ermessenserwägungen nachgeschoben werden dürfen. Ein gänzliches Nachschieben einer Ermessensentscheidung ist durch die Norm eigentlich nicht vorgesehen. Gleichwohl sprechen Praktikabilitätsaspekte dafür – zumindest im vom BVerwG entschiedenen Fall  - ein Nachschieben zu gestatten. Ansonsten wäre die Anfechtungsklage gegen die gebundene Entscheidung erfolgreich und es könnte sodann eine neue Ermessensentscheidung erlassen werden. Nur dann, wenn die Art des VA sich in seinem Wesen ändert, wenn also im Laufe des Prozesses ein vollkommen neuer VA erlassen wird, kann ein Nachschieben nicht zulässig sein. Eine andere Ansicht ist im Sinne des Rechtsschutzes des Bürgers natürlich mit der Vorinstanz ebenso vertretbar. Wichtig wäre es im Rahmen einer Klausur aber, das Problem richtig zu verorten und entsprechend unter Einbezug von § 114 S. 2 VwGO zu bearbeiten.

Relevanter Zeitpunkt der Sach- und Rechtslage

Zudem stellte sich im zu entscheidenden Fall die Frage, auf welchen Zeitpunkt für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit der behördlichen Entscheidung abzustellen war. Grundsätzlich ist bei Anfechtungsklagen auf die Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt der letzten behördlichen Entscheidung abzustellen. Für das Ausländerrecht entschied das BVerwG aber nun, dass die Umstände zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung maßgeblich sein sollen. Eine solche Ansicht vermag angesichts der Grundrechtsposition aus Art. 16a GG zu überzeugen. Sofern Gründe, die eine Ausweisung rechtfertigen, wegfallen, ist es im Sinne eines umfassenden Grundrechtsschutzes notwendig, solche Veränderungen vor Gericht noch zu berücksichtigen. Eine andere Ansicht ist natürlich auch hier unter Berufung auf die allgemeinen Grundsätze gut vertretbar.

Zum Sachverhalt

Die Pressemitteilung zum Urteil mit entsprechendem Sachverhalt findet Ihr im Übrigen hier.

An einem gestern vom beck-Ticker veröffentlichten Urteil des VG Stuttgart (Az. 12 K 2286/11) wird die Bedeutung der Klagebefugnis in der verwaltungsrechtlichen Klausur gut verdeutlicht.

Das Gericht hatte zu entscheiden, ob ein Schüler Anspruch darauf hat, dass ein anderer Schüler, mit dem es in der Vergangenheit zu wiederholten streitigkeiten gekommen ist, nicht in dessen Schule aufgenommen wird.

Bereits die Zulässigkeit eines solchen Verlangens wurde vom Gericht unter Hinweis auf die fehlende Klagebefugnis vereint.

Das Gericht legt dazu dar:

“[Der Schüler] könne nicht geltend machen, durch dessen Aufnahme in seinen eigenen Rechten verletzt zu sein. Die Befugnis des Schulleiters zur Aufnahme eines Grundschülers nach den maßgebenden Vorschriften des Schulgesetzes diene alleine dem öffentlichen Interesse (und dabei durchaus auch dem Schutz der Schule und ihrer Schüler insgesamt) und nicht auch dem Schutz konkreter einzelner Mitschüler.”

Diese Argumentation vollzieht die Voraussetzungen der erforderlichen Klagebefugnis nach § 42 Abs. 2 VwGO sehr gut nach. Demnach muss eine Verletzung in eigenen Rechten möglich sein.

• Dies liegt dann vor, wenn der Kläger Adressat eines belastenden Verwaltungsaktes ist (sog. Adressatentheorie).

Problematisch ist das Vorliegen der Klagebefugnis aber dann, wenn der Verwaltungsakt nicht unmittelbar an den Kläger gerichtet ist. Auch hier muss eine Verletzung eigener Rechte möglich sein.

• Dies ist nur dann erfüllt, wenn die maßgebliche Norm nicht allein die Allgemeinheit schützen will, sondern zumindest auch den Schutz Dritter (d.h. konkret des Klägers) bezweckt. Im Zweifel ist die Norm auszulegen, um zu ermitteln, ob ein Drittschutz intendiert ist. Nur dann liegt die Klagebefugnis vor.

Im konkreten Fall lag dies nach der Ansicht des VG Stuttgart nicht vor, sodass die Zulässigkeit der Klage zu verneinen war.

Das BVerwG hat mit Urteil vom 30.11.2011 einen langjährigen Rechtsstreit zu einem vorläufigen Ende gebracht. Wir hatten bereits über die erstinstanzliche Klage vor dem VG-Berlin berichtet. In der Sache ging es um die Frage, ob einem muslimischen Schüler das öffentliche Beten in der Schule untersagt werden kann.

Nun hat das BVerwG die Revision des Schülers zurückgewiesen. Der Senat betont allerdings, dass hier eine Abwägung unter Berücksichtigung aller Aspekte des Einzelfalls stattzufinden habe. Man habe keinesfalls über ein allgemeines “Gebetsverbot” entschieden. Von Bedeutung sei vorliegend besonders, dass durch das öffentliche Beten der ohnehin schon fragile Schulfrieden weiter gefährdet wäre. Siehe dazu bereits unseren Artikel aus 2009.

Der Fall sollte bekannt sein und eignet sich bestens für das mündliche und schriftliche Examen. Man darf gespannt sein, ob hier nicht noch der Weg nach Karlsruhe oder eben nach Straßburg eingeschlagen wird. Insoweit sollte man die Thematik also im Auge behalten.

Wir berichteten bereits über die straßen- und wegerechtliche Bewertung von Bierbikes. Damals ging es um ein erstinstanzliches Urteil des VG Düsseldorf (siehe ausführlich hier). Indes konnte sich das OVG NRW mit der Problematik beschäftigen, womit die Examensrelevanz der Bierbikes und Partybikes im öffentlichen Recht neue Dimensionen annimmt. Das OVG hat nunmehr mit zwei Urtei­len bestätigt, dass der Betrieb von Bierbikes (Az.: 11 A 2325/10) und auch von Partybikes (Az.: 11 A 2511/11) auf öffentlichen Straßen keinen (erlaubnisfreien) Gemeingebrauch sondern eine er­laubnispflichtige Sondernutzung darstellt.

Definition des Bierbikes

Für alle Ahnungslosen, die nicht wissen, was ein Bierbike ist, kann die treffende Definition des OVG Münster herangezogen werden:

 Bei einem Bier- oder Partybike handelt es sich um ein vierräderiges Gefährt. Es weist eine Länge von ca. 5,30 m, eine Breite von 2,30 m sowie eine Höhe von ca. 2,70 m auf, wiegt ca. 1.000 kg und bietet Sitzgelegenheiten für bis zu 16 Personen. Von die­sen sitzen bis zu 12 auf Hockern quer zur Fahrrichtung, jeweils sechs an beiden Längsseiten eines in der Mitte befindlichen und überdachten Tisches. Angetrieben wird das Gefährt durch Pedale mit Freiläufen, die von den bis zu 10, an den Längs­seiten sitzenden, Benutzern getreten werden. Bis zu drei weitere Sitzplätze bietet eine Bank am Heck des Bikes. Der Fahrer, jeweils ein Mitarbeiter der Kläger, sitzt mit Blick in Fahrtrichtung auf einem Sitzplatz im Frontbereich des Gefährts, lenkt und bremst es. Selbst antreiben kann er das Gefährt nicht. Die Fahrtgeschwindigkeit be­trägt durchschnittlich ca. 6 km/h und kann nach den Angaben der Kläger bis zu 10 km/h betragen. Auf dem Bierbike befindet sich ein Bierfass mit einem Fassungsver­mögen bis zu 50 Litern, eine Zapfanlage und eine Soundanlage mit CD-Player und auf dem Partybike ein Getränkebehälter sowie ebenfalls eine Soundanlage.

Bierbike fällt unter Sondernutzung

Nach Ansicht des OVG falle die Nutzung der Bikes aus der Widmung der Straße zum Verkehr und damit aus dem Gemeingebrauch heraus:

Das Bier- oder Partybike stelle sich bei einer Gesamtschau als rollende Veranstaltungsfläche dar, deren Hauptzweck in der Durchführung von Feiern, Partys oder ähnlichem auf der Straße liege. Dadurch sei der Verkehrsbezug bei der Nutzung des Bikes so stark zurück gedrängt, dass nicht mehr von einer Nut­zung der Straße zum Verkehr gesprochen werden könne. Die Feststellung, dass es sich um eine Sondernutzung handele, bedeute lediglich, dass der Betrieb von Bier- und Partybikes erlaubnispflichtig sei. Eine solche Erlaubnis komme etwa mit Ein­schränkungen auf bestimmte öffentliche Straßen oder auf bestimmte Zeiten in Be­tracht.

Wer sich ausführlicher mit dieser äußerst examensrelevanten Problematik auseinandersetzen möchte, dem sei unsere ausführliche Besprechung des erstinstanzlichen Urteils (s.o.) wärmstens ans Herz gelegt. Der Volltext der Entscheidung des OVG Münster braucht zur Vertiefung nicht herangezogen werden, da die vom OVG vorgebrachten Argumente nicht wesentlich von denen des VG Düsseldorf abweichen.

Auch wenn die planungsrechtlichen und naturschutzrechtlichen Hintergründe für das Examen irrelevant sein dürften, stellte sich im Verfahren vor dem OVG NRW (Az. 8 D 58/08.AK) eine sehr interessante und äußerst relevante Rechtsfrage zur Klagebefugnis von Verbänden, hier des BUND. Hier hatte das OVG an den EuGH vorgelegt. Dazu hatten wir bereits ausführlich berichtet. Dieser hat die Klagebefugnis bejaht!

Den Fall sollte man sich, steht man gerade vor der mündlichen Prüfung, nochmals ins Gedächtnis rufen.

Zuverlässig” i.S.d. SchfG

Das OVG Madgeburg entschied kürzlich über einen interessanten Fall (Urt. v. 10.11.2011, Az. 1 L 103/10), der durchaus Gegenstand von Examensklausuren bzw. mündlichen Prüfungen werden könnte.

In der Sache ging es um die Frage, ob ein Schornsteinfeger als “zuverlässig” i.S.d. § 11 Abs. 2 Nr. 1 Schornsteinfegergesetz (SchfG) einzustufen ist, wenn er sich aktiv für die NPD engagiert. Das OVG Magdeburg verneinte diese Frage. Verhalten im privaten Bereich könne sich nur dann auf die Zuverlässigkeit i.S.d. SchfG auswirken, soweit die Aufgabenwahrnehmung als Schornsteinfeger dadurch vernachlässigt würde. Eine besondere Verfassungstreue ist nach Ansicht des OVG Madgeburg keine notwendige Voraussetzung, um den Beruf des Schornsteinfegers ordnungsgemäß auszuüben. Auch wenn ein Bezirksschornsteinfeger öffentliche Aufgaben ausführe, sei er kein Beamter i.S.d. Art. 33 Abs. 5 GG, so dass er aufgrund dessen auch keiner besonderen Pflicht zur Verfassungstreue unterliege.

Die Revision wurde im vorliegenden Fall zugelassen, so dass sich in Zukunft auch das BVerwG mit dieser Frage beschäftigen wird. Auch dies steigert die Examensrelevanz dieser Fallkonstellation, da im Falle einer höchstrichterlichen Klärung eine noch größere Zahl von Klausurerstellern für juristische Staatsexamina entsprechende Anregungen erhalten werden, als dies bereits jetzt der Fall ist.

Grundsätzliches zur Zuverlässigkeit

Der Fall zeigt eine neue Variante der Prüfung der “Zuverlässigkeit”, die insbesondere auch beim examensrelevanten Gaststätten- (§ 4 GastG) und Gewerberecht (etwa § 35 GewO) aufkommen kann. Merken muss sich der Examenskandidat für diese Fälle lediglich eine allgemeingültige Definition, die für alle Rechtsgebiete gleichermaßen herangezogen kann:

Unzuverlässig ist jemand, der nach seinem Gesamteindruck seines bisherigen Verhaltens nicht die Gewähr dafür bietet, dass er seine Aufgabe (bzw. sein Gewerbe oder seine Gaststätte) künftig ordnungsgemäß ausüben wird. Die Frage der Unzuverlässigkeit ist eine Prognoseentscheidung, die auf objektive Tatsachen gestützt werden muss.

Der Rest ist dann stets eine argumentative Auseinandersetzung im Einzelfall. Wichtig ist es in jedem Fall nicht bloß darzustellen, dass Aktivitäten bzw. Vorfälle allgemein die Zuverlässigkeit betreffen könnten, sondern es muss klar herausgearbeitet werden, warum ein bestimmtes Verhalten sich negativ (und dies auch für die Zukunft) auf die Ausübung der jeweiligen Tätigkeit auswirkt.

Beck-aktuell berichtet instruktiv über die Entscheidung VGH Mannheim, Urteil vom 18.10.2011, Az. 10 S 2533/09. Im Einzelnen ging es um die Wirksamkeit eines Rauchverbots für den Außenbereich einer Gaststätte in einer überdachten Einkaufspassage.

Die jeweiligen landesrechtlichen Besonderheiten sind selbstredend nur für Studenten in Baden-Württemberg relevant. Auch für die anderen Bundesländer gewinnt die Thematik rund um Rauchverbote durch die Entscheidung allerdings wieder an Aktualität. Aus diesem Grund sei auf die bereits zahlreichen verwandten Artikel zu diesem Thema verwiesen (siehe dazu die Links unten).

Es ist ein Dauerbrenner im Examen: Die NPD (oder eine andere radikale Partei) möchte eine Wahlkampfveranstaltung durchführen. Darf sie dazu die Einrichtungen einer Gemeinde nutzen?

Diesmal hatte sich das VG Neustadt mit dieser Frage zu befassen. In seinem Beschluss (es war ein Verfahren im einstweiligen Rechtsschutz) v. 17.10.2011 – Az. 3 L 904/11.NW, BeckRS 2011, 55241  hat das Gericht einen Anspruch der NPD auf Nutzung der Bürgerhalle Herschberg verneint. Das ist eine gute Gelegenheit, noch einmal die entsprechenden Rechtsfragen zu rekapitulieren.

I. Materiell-rechtliches: Anspruch auf Nutzung der Stadthalle?

Ein Anspruch aus Nutzung der Stadthalle kann sich aus zwei Normen des einfachen Rechts ergeben: § 5 Abs. 1 S. 1 ParteiG oder § 8 Abs. 2 GO NRW sowie aus Art. 3 Abs. 1 GG (Selbstbindung der Verwaltung) bzw. aus einer förmlichen Widmung.

1. § 8 Abs. 2 GO NRW: Anspruch auf Nutzung

Dabei fokussiert sich die Prüfung auf § 8 Abs. 2 GO NRW (oder den entsprechenden Normen anderer Gemeindeordnungen), denn grundsätzlich unterfällt die Stadthalle dem Begriff der gemeindlichen Einrichtung (=jeder tatsächlich benutzbare Gegenstand, den die Gemeinde durch Widmung für den öffentliche Gebrauch durch ihre Einwohner zur Verfügung gestellt hat).

Anderes gilt allerdings, wenn die Einrichtung nicht der lokalen Bevölkerung dienen soll, sondern einen überörtlichen Benutzerkreis anspricht (VG Arnsberg v. 20.8.2007 - 14 K 274/07, juris Rn. 29).

Außerdem bedarf es der Kontrolle der Gemeinde über die Einrichtung. Gegeben ist diese, wenn die Gemeinde selbst die Stadthalle betreibt, die Rspr. bejaht sie aber auch, wenn die Stadthalle von einer GmbH betrieben wird, auf die die Gemeinde einen beherrschenden Einfluß ausüben kann – auch dann kann sie ihren Willen letztlich durchsetzen. Ein Minderheitsanteil reicht daher grds. nicht (VG Arnsberg v. 20.8.2007 - 14 K 274/07, juris Rn. 30ff.). In der weiteren Prüfung stellen sich dann jedoch üblicherweise zwei Probleme:

- Ist die Partei Einwohner i.S.d. § 8 Abs. 2 GO NRW? Grds. können auch Personenvereinigungen (wie Parteien bzw. ihre Untergliederungen) “Einwohner” i.S.d. § 8 Abs. 2 GO NRW sein, vgl. § 8 Abs. 4 GO NRW. Dem Einwohnerbegriff unterfallen sie allerdings nur, soweit sie ihren Sitz im Gemeindegebiet haben (VG Neustadt, BeckRS 2011, 55241). Auch dann können sie grundsätzlich nur Zulassung für Veranstaltungen mit örtlichem Bezug beanspruchen (VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 16. Mai 1988 – 1 S 1746/88 -, NVwZ-RR 1988, 43; VG Neustadt,  BeckRS 2011, 55241).

Die Bundes- oder Landespartei kann daher keine Zulassung nach § 8 GO NRW beanspruchen. Ein solcher Anspruch ist verfassungsrechtlich auch im Hinblick auf Art. 21 GG nicht erforderlich (vgl. Sächsisches OVG v. 12.4.2001 – 3 BS 10/01 -, NVwZ 2002, 615). Zu Recht: Durch die staatliche Parteienfinanzierung steht den Parteien die Möglichkeit offen, für überregionale Veranstaltungen eine nicht städtische Halle anzumieten und so ihre Bedürfnisse zu decken.  Außerdem deckt Art. 28 Abs. 2 GG die Freiheit der Gemeinden, ihre Einrichtungen für ihre Einwohner und für die von ihnen definierten Zwecke vorzubehalten.

- Ist die Nutzung für parteipolitische Zwecke vom Widmungszweck gedeckt? Die Begrenzung des Zulassungsanspruchs auf die Zwecke, denen die Einrichtung gewidmet ist, ergibt sich schon aus der Definition der “öffentliche Einrichtung”. Zusätzlich verweist die Rspr. (eigentlich überflüssigerweise) noch darauf, dass § 8 Abs. 2 GO NRW die Wendung “im Rahmen des geltenden Rechts” enthält (vgl. VG Neustadt, BeckRS 2011, 55241).

Es kommt auf die Auslegung der Widmung im Einzelfall an. Klar ist der Fall, wenn es eine Benutzungsordnung gibt, die andere Zwecke vorgibt. Fehlt es an einem förmlichen Widmungsakt, ergibt sich die Widmung aus der Vergabepraxis der Gemeinde, an welche diese nach Art. 3 Abs. 1 GG fortan gebunden ist.

“Hat sie also eine ihrer öffentlichen Einrichtungen bisher nicht nur zu sportlichen, kulturellen und sozialen Zwecken Dritten zur Verfügung gestellt, sondern auch Parteien zu politischen Veranstaltungen überlassen, so darf sie nicht verbotene politische Parteien nicht wegen deren politischer Ziele von der Nutzung der Einrichtung ausschließen. (VG Neustadt, BeckRS 2011, 55241)”

Jedoch darf die Gemeinde, ihre Vergabepraxis zu ändern (BayVGH, Beschluss vom 17. Februar 2011 – 4 CE 11.287 -, juris, Rn. 23; VG Neustadt, BeckRS 2011, 55241). Dies gilt jedoch nur für die Zukunft;  einen bis zur Änderung der Vergabepraxis eingegangen Antrag der NPD darf die Gemeinde daher nicht mit der Begründung ablehnen, die wolle in Zukunft ihre Praxis ändern (VG Neustadt, BeckRS 2011, 55241; Anm: Hier kann man auch anderer Ansicht sein, also diskutierten).

-  Ist ein Anspruch dem Grunde nach gegeben, kann sich das Folgeproblem begrenzter Kapazitäten stellen. Ein Anspruch kann grundsätzlich nur im Rahmen der Kapazitäten der Einrichtung bestehen. Hier bedarf es dann einer ermessenfehlerfreien Entscheidung nach Art. 3 Abs. 1 GG.

2. (Art. 3 Abs. 1 GG i.V.m.) Widmung

Neben bzw. auch außerhalb des Anwendungsbereichs von § 8 GO NRW kann ein Anspruch aus der Widmung selbst bzw. aus der Widmung i.V.m. Art. 3 Abs. 1 GG folgen. Widmet die Gemeinde eine Einrichtung allgemein für den öffentlichen Gebrauch, auch durch Nicht-Einwohner, ergibt sich aus Art. 3 Abs. 1 GG i.V.m. dieser Widmung ein Anspruch für jedermann, die Einrichtung unter den in der Widmung gesetzten Voraussetzungen zu nutzen.

(Anm: Man kann überlegen, ob die Widmung selbst nicht bereits den Anspruch vermittelt. Das ist der Fall bei der förmlichen Widmung, sie ist nämlich eine Allgemeinverfügung, § 35 S. 2 VwVfG, so dass sie unmittelbar ein Nutzungsrecht begründet. Art. 3 Abs. 1 GG braucht man daher nur, wenn man keine Allgemeinverfügung hat, etwa weil es an einem förmlichen Widmungsakt fehlt.)

Für diesen Anspruch gelten nicht die Grenzen des § 8 GO NRW – der Anspruchssteller muss also nicht Einwohner der Gemeinde sein und der Zweck muss nicht auf die örtliche Gemeinschaft bezogen sein.

3. § 5 ParteiG: Anspruch auf Gleichbehandlung

Ebenfalls ein Gleichbehandlungsgebot enthält § 5 Abs. 1 S. 1 ParteiG: Er setzt voraus, dass anderen Parteien die Nutzung entsprechender Einrichtungen bereits gewährt wurde. Es handelt sich also nicht um einen Anspruch auf Nutzung als solche, sondern lediglich um einen Anspruch auf Gleichberechtigung im Vergleich zu andren Parteien. Ist – wie meist – nicht vorgetragen, dass eine andere Partei die Einrichtung nutzen konnte, scheidet § 5 ParteiG als Anspruchsgrundlage aus.

Im Übrigen sollte man M.E. § 5 Abs. 1 S. 1 ParteiG als lex specialis zu der allgemeine Selbstbindung der Verwaltung nach Art. 3 Abs. 1 GG prüfen. Soweit man den Zulassungsanspruch auf § 8 GO NRW stützt, kann man dort § 5 ParteiG hineinlesen (so das VG Neustadt, BeckRS 2011, 55241). Letztlich ist hier vieles vertretbar, einfach ansprechen und sinnvolle Lösung finden. Nur beachten, dass aus § 5 ParteiG selbst kein Anspruch auf Zulassung an sich folgt, sondern auf Gleichbehandlung. Ein Anspruch auf Zulassung folgt daraus nur, wenn eine andere Partei zugelassen wurde.

II. Prozessuale Durchsetzung

- Rechtsweg: § 40 VwGO: Hier die 2-Stufen-Theorie: Auch wenn das Nutzungsverhältnis privatrechtlich ist, ist die Entscheidung über das “Ob” öffentlich-rechtlich”, Arg. § 8 Abs. 2 GO NRW Sonderrecht. Wichtig vor allem, wenn die Stadthalle von einer GmbH der Gemeinde betrieben wird.

- Statthafte Klage-/Antragsart:

Der Zulassungsakt bzw. die Ablehnung ist ein VA (Subsumtion § 35 S. 1 VwVfG). Daher in der Hauptsache Verpflichtungsklage, § 42 Abs. 1 VwGO.

Häufig wird hier im einstweiligen Rechtsschutz vorgegangen. Einschlägig ist dann üblicherweise § 123 Abs. 1 VwGO. Die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung nach § 80 Abs. 5 VwGO wird auf keinen Fall helfen, soweit der Antragssteller noch nichts oder einen ablehenden VA hat, daher nach § 123 Abs. 5 VwGO Rechtsschutz nach § 123 Abs. 1 VwGO.

Über § 80 Abs. 5 VwGO kann man nur dann nachdenken, wenn dem Antragssteller zunächst Zugang gewährt wurde und dieser VA dann aufgehoben wird. Dann kann man überlegen, ob durch die Suspensivwirkung des § 80 Abs. 5 VwGO nicht der ursprüngliche “gewährende” VA wieder auflebt, weil der aufhebende VA seinerseits durch § 80 Abs. 5 VwGO “unwirksam” wird (vgl. § 43 Abs. 2 VwVfG). Das ist jedoch nach der hM nicht der Fall, denn § 80 Abs. 5 VwGO hemmt nur die Vollstreckung des VA, macht ihn aber nicht unwirksam. Der Antragssteller erhält durch § 80 Abs. 5 VwGO deshalb nach hM seine Begünstigung nicht zurück – der begünstigende VA bleibt daher unwirkam.

§ 80 Abs. 5 VwGO hilt daher nur in extremen Ausnahmefällen, nämlich dort, wo der Antragssteller bereits die Halle nutzt. Diese Nutzung bleibt ihm dann durch den Suspensiveffekt nach § 80 Abs. 5 VwGO unbenommen.

- Klage-/Antragsbefugnis (§ 42 Abs. 2 VwGO)

Hier auf die Möglichkeit eines Anspruchs hinweisen. Bei einstweiligem Rechtsschutz: Möglichkeit von Anordnungsanspruch und -grund. Hier dann darauf eingehen, ob ein Anspruch gegen die Gemeinde überhaupt in Betracht kommt, wenn die Stadthalle von einer GmbH betrieben wird.

- Vorwegnahme der Hauptsache

Noch eine Ergänzung: Häufig stellt sich im einstweiligen Rechtsschutz das Problem der Vorwegnahme der Hauptsache. Wegen des Sinn des einstweiligen Rechtsschutzes, die Hauptsache entscheidungsfähig zu halten, problematisch. Aber wegen Art. 19 Abs. 4 GG trotzdem zulässig, wenn sonst wichtige Rechte endgültig vereitelt wurden. Hier (+) wegen drohender Grundrechtsverletzung der Parteien (vgl. VG Neustadt, BeckRS 2011, 55241). Es ist umstritten, ob die Betätigungsfreiheit der Parteien aus Art. 21 GG oder aus anderen Grundrechten (z.B. Art. 9 bzw. Einzelgrundrecht+Art. 19 Abs. 3 GG) folgt, vgl. Beck’scherOK-GG/Kluth, Art. 21 GG Rn. 83ff.

Der verwaltungsrechtliche Beurteilungsspielraum in der Klausur

Heute will ich mich einem Klassiker des allgemeinen Verwaltungsrechts zuwenden, nämlich dem Beurteilungsspielraum, der zum Teil auch Einschätzungsprörogative oder Beurteilungsermächtigung genannt wird. Für die Klausur sollte aber der anerkannte und allgemein gebräuchliche Terminus des Beurteilungspielraums ausreichend sein.

Ausgangspunkt:  Das Gesetz kann mit seinen begrenzten Mitteln (der Sprache) nicht allen denkbaren Lebenssachverhalten Rechnung tragen. Ohnehin wird schon oft auf die Regelungswut des Gesetzgebers geschimpft. Die Lösung sind sogenannte unbestimmte Rechtsbegriffe, die im Zweifel einer umfassenden Auslegung unterzogen werden müssen (siehe dazu den Artikel zur Bedeutung der Auslegungsmethoden im Rahmen der Examensklausur).  Dabei erfordern mache Rechtsbegriffe eine Einschätzung oder, grob gesagt die Beurteilung eines bestimmten Sachverhalts durch die zuständige Behörde. Ein einfacher Subsumtionsvorgang ist hier dann nicht mehr ausreichend, entweder weil der Sachverhalt beispielsweise sehr komplex oder in hohem Maße von einer bestimmten Materie belegt ist. Der Beurteilungsspielraum ist streng vom behördlichen Ermessen zu unterscheiden, das nur auf Rechtsfolgenseite zu prüfen ist.

Letztentscheidungskompetenz vs. Gerichtliche Überprüfbarkeit: Im Rahmen eines Beurteilungsspielraums geht es nun darum, ob eine solche Entscheidung der Behörde im Verwaltungsverfahren in vollem Umfang gerichtlich überprüfbar ist. Eine solche Überprüfbarkeit folgt ansonsten aus Art. 19 Abs. 4 GG, dem Gebot des effektiven Rechtsschutzes. Grundsätzlich jede Behördenentscheidung ist demnach voll gerichtlich überprüfbar. In besonderen Fällen kann es aber angezeigt sein, der Behörde die besagte Letztentscheidungskompetenz zukommen zu lassen. Deutlich wird schon an dieser Stelle, dass ein Beurteilungsspielraum im Hinblick auf die Bedeutung und den Rang von Art. 19 Abs. 4 GG allenfalls in einzelnen, gut begründeten Ausnahmefällen anerkannt werden kann.

Konstellationen in der Klausur: In der verwaltungsrechtlichen Klausur sind aus meiner Sicht zwei grundsätzliche Konstellationen denkbar, im Rahmen derer ein Beurteilungsspielraum zu prüfen oder zumindest anzuprüfen ist.

• Es liegt eine klassische Fallgruppe vor, wie beispielsweise die Bewertung von Prüfungsleistungen in der Schule oder Uni. Hier kommt es darauf an, den Beurteilungsspielraum möglichst sauber zu begründen und in der Folge zumeist darum, die Lehre von den Beurteilungsfehlern zu kennen und auf den Sachverhalt anzuwenden. Hier liefert der Sachverhalt dann die erforderlichen Informationen.
• Es liegt ein Fall vor, im Rahmen dessen man den Beurteilungsspielraum nicht anerkennt. Das kann auch im Hinblick auf bekannte Konstellationen der Fall sein. Beispielsweise im Rahmen einer Zuverlässigkeitsprüfung der GewO wäre denkbar, dass sich die Behörde im Sachverhalt auf einen Beurteilungsspielraum beruft. Hier ist es einerseits wichtig, die Fallgruppen zu kennen und zu erkennen, zweitens aber auch, den Sachverhalt zu scannen.

Wovor man sich aber hüten sollte ist, ohne jegliche Anhaltspunkte im Sachverhalt und ohne Anbindung bzw. Kenntnis bestimmter Rechtsprechung zu versuchen, einen Beurteilungsspielraum für einen bestimmten Tatbestand herzuleiten bzw. zu “erfinden”. Was in der Seminar- oder Doktorarbeit gern gesehen sein mag, kann in der Examensklausur ganz schnell nach hinten losgehen. Also nur dann auf den Beurteilungsspielraum eingehen, wenn eine bekannte Fallgruppe im Sachverhalt auftauscht und/oder der Sachverhalt explizite Anhaltspunkte enthält.

Vorgehensweise: Ist man in der Klausur nun der Ansicht, einen Tatbestand vor sich zu haben, im Rahmen dessen man einen Beurteilungsspielraum anerkennen will, bietet sich folgende Vorgehensweise an.

• Nach dem korrekten Obersatz formuliert man ein paar einleitende Sätze und definiert den Beurteilungsspielraum als gerichtlich nicht voll überprüfbaren Entscheidungsfreiraum der Behörde auf Tatbestandsseite, der unter bestimmten Voraussetzungen anzuerkennen ist. Zu beachten ist hier insbesondere der Konflikt mit Art. 19 Abs. 4 GG, der dem Grunde nach einen vollen Rechtsschutz gegen Behördenentscheidungen gewährleistet.
• Festzuhalten ist dann, dass sich der Beurteilungsspielraum aus dem Gesetz ergeben muss, im Zweifel im Rahmen einer Auslegung. Den Fall, dass der Beurteilungsspielraum explizit im Gesetz erwähnt wird, ist dabei die absolute Ausnahme; siehe dazu beispielsweise § 10 Abs. 2 Satz 2 TKG. Wenn dem dennoch so sein sollte, umso besser!
• Im Rahmen der Klausur kann man dann explizit erwähnen, dass in der Rechtssprechung von BverwG und BverfG gewisse Fallgruppen anerkannt sind, im Rahmen derer ein Beurteilungsspielraum anerkannt werden darf. Grob gesagt handelt es sich hier um Prüfungsentscheidungen (siehe BVerwGE 6, 272, 273), berufliche Beurteilungen von Beamten (siehe BVerwGE 39, 334, 354), komplexe Entscheidungen für die eine besondere Sachkunde erforderlich sein kann,  Prognosen (siehe BVerfGE 84, 34, 51)  oder Entscheidungen mit hoher politischer Tragweite (mit Beispiel Außenpolitik BVerwG NVwZ 2010, 321).

Auswendig lernen bringt hier, meiner Meinung nach wie in den meisten Fällen nichts. Die Klausur kann dann im Detail anders angelegt sein und man sagt das berühmte Weihnachtsgedicht zu Ostern auf. Vielmehr geht es darum, die Motive, die hinter dem Beurteilungsspielraum stehen, zu verinnerlichen und diese in eine umfassende Auslegung einzubinden. Man muss deutlich herausstellen, warum gerade dieser Tatbestand eine Letztentscheidungskompetenz der Behörde beinhalten sollte. Der Konflikt mit Art. 19 Abs. 4 GG sollte hier nicht nur einmal betont werden. Der Prüfer muss auch hier merken, dass kein auswendig gelerntes Wissen abgespult wird, sondern dass man weiß, worüber man redet/schreibt. Hier zwei kleine Beispiele, die man meiner Meinung nach auch in der Klausur improvisieren kann:

• Man darf der Ansicht sein, dass ein besonderes komplexer Sachverhalt einen Beurteilungsspielraum rechtfertigen kann, vor allem wenn technische, wirtschaftliche und ökonomische Aspelte aufeinander treffen. Hier sollte man dann aber als Gegenpol erwähnen, dass das Gericht auch auf Grund seiner Amtsermittlungspflicht dazu verpflichtet ist, den Sachverhalt selbst zu ermitteln und auch die Einschätzung von Experten hören kann. Diese Sachkunde muss das Gericht in einem ersten Schritt also ausschöpfen.
• Man darf der Ansicht sein, dass eine Prognoseentscheidung einen Beurteilungsspielraum rechtfertigen kann, vor allem bei solchen Prognosen, die einer besonders hohen Unsicherheit unterliegen und denen ein komplexer Sachverhalt zu Grund liegt. Gleichwohl muss man hier festhalten, dass grundsätzlich auch jede Prognose gerichtlich überprüfbar ist. Man denke nur an die klassische Gefahrprognose des Ordnungsbeamten, die eine besonders starken Grundrechtseingriff zur Folge haben kann.

Was also wichtig ist: Das Für und Wider ausloten. Für jedes Für gibt es auch ein “rechtsstaatliches” Wider. Nur wenn das in der Klausur beachtet wird, ist die Begründung gut! Ein:„Das BverwG erkennt den Beurteilungsspielraum hier an….“ reicht also nicht aus.

Kommt man zu dem Schluss, dass für den konkreten Tatbestand ein Beurteilungsspielraum anzuerkennen ist, sind in der Klausur in den meisten Fällen Beurteilungsfehler zu prüfen. Selten wir man den Beurteilungsspielraum nur abstrakt prüfen, um sodann zum nächsten Prüfungspunkt überzugehen. Die anerkannte Fehlerlehre beinhaltet folgende Beurteilungsfehler:

• Verkennung des Beurteilungsspielraums (Beurteilungsausfall)
• Zugrundelegung eines unrichtigen Sachverhalts (Fehlgebrauch)
• Nichtbeachtung anerkannter Bewertungsmaßstäbe (Fehlgebrauch)
• Sachfremde Erwägungen wurden in die Entscheidung eingestellt Fehlgebrauch)
• Beurteilungsüberschreitung

An diesen Gründen zeigt sich, dass die Behörde in der Sache und im Hinblick auf die Zweckmäßigkeit oder Vertretbarkeit der Entscheidung nicht kontrolliert wird. Man darf meiner Meinung nach durchaus erwähnen, dass in einem Fall des Beurteilungsspielraums mehrere rechtmäßige Lösungen und Bewertungen denkbar sind, denn allein die Tatsache, dass eine andere Ansicht in diesem Fall vorliegend vertretbar wäre, kann die Verwaltungsentscheidung in diesem Zusammenhang nicht rechtswidrig machen.

Normalerweise kommt man mit dem Beurteilungsspielraum oft in Berührung, sodass die Fallgruppen dem Grunde nach bekannt sein sollten. Gleichwohl sollte man hier noch nachlegen. Hier empfehlen sich durchaus die Urteile von BverwG und BverfG. Die sind zum Teil gut und verständlich verfasst und bringen die Sache auf den Punkt. Die Literatur ist für die Examensklausur oftmals zu dogmatisch.

Wir berichteten bereits über eine  Klage um die Besetzung des Postens des Vorsitzenden des 2. Strafsenats: Dessen stellvertretender Vorsitzender Thomas Fischer (Autor des Fischer StGB) will demnach die Ernennung seines Kollegen Rolf Raum (derzeit stellvertretender Vorsitzender des 5. Strafsenates) zum Vorsitzenden des 2. Strafsenates im Wege der Konkurrentenklage verhindern. Nunmehr war Fischer in einem Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes (Az. 4 K 2146/11) vor dem VG Karlsruhe erfolgreich. Die Besetzung des Senatsvorsitzes wurde durch diesen Beschluss vorerst vereitelt. Der Fall eignet sich ideal, um die verwaltungsprozessualen Besonderheiten einer Konkurrentenklage abzufragen (ist der Rechtsweg eröffnet, welches ist die statthafte Klage- und Antragsart, Rechtsschutzbedürfnis etc.).

Kernpunkt der Entscheidung war eine dienstliche Beurteilung Fischers durch BGH-Präsidenten Tolksdorf. Die Bewertung Fischers wurde in seiner letzten Beurteilung nämlich um eine Stufe herabgesetzt, und zwar von der höchsten Beurteilung  ”besonders geeignet” auf lediglich “sehr gut geeignet”. Das VG bewertete die Beurteilung als Rechtsfehlerhaft.  Nach dem Beschluss des VG  seien keine tragfähigen Erwägungen in der Beurteilung erkennbar, die Herabstufung nachvollziehbar rechtfertigen würden. An dieser Stelle ließen sich in einem Prüfungsgespräch etwa hervorragend die Grundsätze zu gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbaren Beurteilungsspielräumen erörtern.

In drei Verfahren (BVerwG 3 C 25.10, 28.10 und 9.11 – Urteile vom 25. August 2011) hat sich das BVerwG jüngst mit der Frage auseinandergesetzt, ob die Anwendbarkeit der FeV (genauer § 28 FeV) bezüglich der Gültigkeit eines EU-ausländischen Führerscheins im Inland einen feststellenden Verwaltungsakt der zuständigen deutschen Behörde erfordert. Eine gute Gelegenheit, sich auch mit der allgemeinen Problematik des Führerscheintourismus im Überblick zu beschäftigen. Da das Urteil z.Z. noch nicht im Volltext vorliegt, wird auf die genaue Urteilsbegründung erst in einem weiteren Beitrag eingegangen werden.

Sachverhalt (vereinfacht)
Den drei Klägern war wegen diverser Straßenverkehrsdelikte die Fahrerlaubnis von den deutschen Führerscheinbehörden entzogen worden. Um dennoch ein Kfz steuern zu dürfen, erwerben sie bei einer Fahrschule in Tschechien eine tschechische Fahrerlaubnis. Da die deutschen Führerscheinbehörden meinen, die Kläger seien wegen § 28 FeV ohnehin nicht berechtigt, von dieser Gebrauch zu machen, wurden bei den Klägern Sperrvermerke (Sperre für die Erteilung einer neuen Fahrerlaubnis für eine bestimmte Zeit; bei einem ausländischen Führerschein bewirkt die Eintragung  eine Aberkennung des Rechts, den Führerschein in D zu nutzen) eingetragen.

Die Betroffenen sind überrascht. Die Behörden hätten – gestützt auf die FeV -zumindest  einen entsprechenden Verwaltungsakt erlassen müssen. § 28 FeV könne nicht „einfach so“ zur Ungültigkeit der Führerscheine führen.

§ 28 Abs. 1 und 4 FeV  (Auszug):
Abs. 1: Inhaber einer gültigen EU- oder EWR-Fahrerlaubnis, die ihren ordentlichen Wohnsitz … in der Bundesrepublik Deutschland haben, dürfen – vorbehaltlich der Einschränkungen nach den Absätzen 2 bis 4 – im Umfang ihrer Berechtigung Kraftfahrzeuge im Inland führen.
(4) Die Berechtigung nach Absatz 1 gilt nicht für Inhaber einer EU- oder EWR- Fahrerlaubnis, [...]

Nr. 2) die ausweislich des Führerscheins oder vom Ausstellungsmitgliedstaat herrührender unbestreitbarer Informationen zum Zeitpunkt der Erteilung ihren ordentlichen Wohnsitz im Inland hatten, es sei denn, dass sie als Studierende oder Schüler im Sinne des § 7 Abs. 2 die Fahrerlaubnis während eines mindestens sechsmonatigen Aufenthalts erworben haben,[...]

Nr. 4) denen auf Grund einer rechtskräftigen gerichtlichen Entscheidung keine Fahrerlaubnis erteilt werden darf,

In den Fällen des Satzes 1 Nr. 2 und 3 kann die Behörde einen feststellenden Verwaltungsakt über die fehlende Berechtigung erlassen.

Die Anerkennung von Führerscheinen innerhalb der EU
Mit Einführung der RL 91 439/EGW (fortgesetzt in RL 2006/126/EG) und deren Umsetzung in der FeV (letzte Fassung v. 17. Dezember, 2010 BGBl. I S. 1980) ist der allgemeine Grundsatz aufgestellt worden, dass ein Mitgliedsstaat eine Fahrerlaubnis, die in einem anderen Mitgliedsstaat ausgestellt wurde, anerkennen muss. Dies soll insbesondere solchen Personen die Freizügigkeit erleichtern, die sich in einem anderen Mitgliedsstaat als demjenigen niederlassen, in dem sie die Fahrprüfung abgelegt haben (vgl. auch EuGH, Urteil vom 19. 2. 2009 – C-321/ 07 „Schwarz“, Rn. 74). Dieser Mechanismus greift in seiner Funktion das Herkunftslandprinzip wieder auf und bildet – mit nur wenigen Einschränkungen – den Kern der gegenseitigen Anerkennung von Führerscheinen innerhalb der EU. Voraussetzung soll sein, dass derjenige zum Zeitpunkt der Ausstellung seinen ordentlichen Wohnsitz im ausstellenden Mitgliedsstaat führt (sog. Wohnsitzprinzip), um Missbrauch zu vermeiden. Erst dann ist ein grenzüberschreitender Bezug gegeben, der die Anerkennung nach EU-Vorgaben in Gang setzt.

Bekämpfung des Führerscheintourismus
Der Begriff des Führerscheintourismus meint insbesondere solche Fälle, in denen Personen aus unterschiedlichen Gründen (Alkohol am Steuer, Drogen o.ä.) die deutsche Fahrerlaubnis entzogen wird. Zur Vermeidung einer MPU (= Medizinisch-psychologische Untersuchung) oder horrender Kosten für den Neuerwerb des Führerscheins weichen sie sodann ins Ausland (besonders beliebt: Polen oder Tschechien) aus, um dort eine Fahrerlaubnis zu erwerben, die von den deutschen Behörden nach den oben dargestellten Grundsätzen anzuerkennen ist. Ohne auf die verschiedenen, teilweise äußerst komplexen Einzelfallkonstellationen einzugehen, besteht das Grundproblem in der Regel darin, dass die deutschen Vorschriften, die – mit Blick auf die Verkehrssicherheit – einen Mindeststandard bei der (Neu-) Erteilung des Führerscheins fordern, schlichtweg auf diese Weise umgangen werden können.

Die Problematik liegt vor allem in der Frage, unter welchen Voraussetzungen eine Anerkennung versagt werden kann. Der Fall „Kremer“ (EuGH-Urteil v. 28.09.2006 – C-340/05) veranschaulicht diesen Punkt gut. Herr Kremer hatte 1999 nach Entziehung seiner deutschen Fahrerlaubnis in Belgien die Führerscheinprüfung absolviert und bestanden. Hierzu ließ er einen fiktiven Zweit-Wohnsitz in Belgien anmelden und auf dem Führerschein vermerken. Ein Sperrvermerk in Deutschland bestand zum Zeitpunkt der Ausstellung nicht. In Deutschland wurde er in der Folge mehrfach wegen Fahren ohne Fahrerlaubnis rechtskräftig verurteilt, er hingegen berief sich auf Gemeinschaftsrecht und bekam vor dem EuGH recht. Deutschland musste den belgischen Führerschein anerkennen, obwohl es ersichtlich war, dass Herr Kremer keinen dauerhaften Wohnsitz in Belgien gehabt hatte. Belgien hatte den Führerschein jedoch ordnungsgemäß nach geltendem belgischen Recht ausgestellt. Das anerkennende Mitgliedsland war insofern machtlos, als dass der ausstellende Staat über das Vorliegen der Voraussetzungen der Richtlinie (und damit auch des umgesetzten nationalen Rechts in der FeV) zu bestimmen hatte (vgl. Brenner EuR 2010 292 ff). Dazu heißt es in der Urteilsbegründung im Fall Kremer:

Nach gefestigter Rechtsprechung sieht Artikel 1 Absatz 2 der Richtlinie 91/439 die gegenseitige Anerkennung der von den Mitgliedstaaten ausgestellten Führerscheine ohne jede Formalität vor und erlegt den Mitgliedstaaten damit eine klare und unbedingte Verpflichtung auf, die keinen Ermessensspielraum in Bezug auf die Maßnahmen einräumt, die zu erlassen sind, um dieser Verpflichtung nachzukommen. Daraus ergibt sich insbesondere, dass, wenn die Behörden eines Mitgliedstaats einen Führerschein gemäß Artikel 1 Absatz 1 der Richtlinie 91/439 ausgestellt haben, die anderen Mitgliedstaaten nicht befugt sind, die Beachtung der Ausstellungsbedingungen erneut zu prüfen (Beschluss Halbritter, Randnr. 34).

RL 2006/126/EG novellierte kurz darauf u.a. § 28 FeV dahingehend, dass der anerkennende Mitgliedsstaat zumindest im Wege der Amtshilfe die ausländischen Behörden fortan darum bitten kann, Auskünfte über die Wohnsitzsituation des Betroffenen zu erteilen (§ 28 Abs. 4 S.1 Nr .2 FeV – “…vom Ausstellungsmitgliedstaat herrührender unbestreitbarer Informationen…“). Ein weitergehendes Prüfungsrecht besteht nicht, da die Entscheidung, ob die Voraussetzungen der nationalen Bestimmungen erfüllt sind, bei der ausländischen Behörde liegen. Hingegen hat man sich  in Art. 11 Abs. 4 der RL 2006/126/EG der Problematik des Sperrvermerks angenommen und entsprechend in der FeV umgesetzt. Besteht nämlich ein Sperrvermerk in dem ausstellenden Land (z.B. wegen einer Entziehung des Führerscheins), müssen auch die deutschen Behörden eine Anerkennung ablehnen. Damit wurde der Grundsatz der gegenseitigen Anerkennung eingeschränkt (vgl. Begründung in BBat Drucksache 851/08).

Auf den vorliegenden Fall bezogen, war die Ablehnung der Anerkennung an sich unproblematisch. Kläger 1 hatte seinen deutschen Wohnsitz auf seinem tschechischen Führerschein vermerken lassen. Über Kläger 2 lagen der deutschen Behörde gesicherte Informationen im Sinne von § 28 Abs.4 S.1 Nr. 2 FeV vor, dass er seinen ordentlichen Wohnsitz zum Zeitpunkt der Ausstellung nicht in Tschechien hatte. Bei Kläger 3 war bereits vor der Ausstellung ein Sperrvermerk in Deutschland eingetragen gewesen (§ 28 Abs.4 S.1 Nr.4 FeV).

Entscheidung des BverwG: Keine weitere Behördenentscheidung notwendig
In der Pressemitteilung des BverwG heißt es

Bereits aufgrund dieser Regelungen (§ 28 Abs.4 S.1 Nr.2 und 4 FeV, Anm. D. Verf.) kam den Fahrerlaubnissen vom Zeitpunkt ihrer Erteilung an keine Wirksamkeit in der Bundesrepublik Deutschland zu. Das Erfordernis einer behördlichen Einzelfallentscheidung ergibt sich weder aus § 28 FeV selbst noch aus verfassungsrechtlichen Grundsätzen. Auch die hier anzuwendende 2. EU-Führerscheinrichtlinie hinderte den deutschen Verordnungsgeber nicht, seine Befugnis zur Ausgestaltung des Fahrerlaubnisrechts in der Weise auszuüben, dass er – im Rahmen der vom Europäischen Gerichtshof gebilligten Ausnahmen vom unionsrechtlichen Grundsatz der Anerkennung einer ausländischen EU- oder EWR-Fahrerlaubnis – die Nichtgeltung einer ausländischen Fahrerlaubnis in Deutschland durch eine abstrakt-generelle Regelung anordnet.

Die Führerscheine waren damit schon bei Betreten des deutschen Hoheitsgebietes und damit kraft Gesetztes ungültig, § 21 StVG (Fahren ohne Fahrerlaubnis) wäre in strafrechtlicher Hinsicht unmittelbar erfüllt. Eine weitere Behördenentscheidung ist damit nicht notwendig. Das Erfordernis einer solchen könnte sich mit Verweis auf § 28 Abs. 4 S. 2 FeV verneinen lassen: Die Norm ordnet an, dass es im Ermessen („kann“) der Behörde steht, ob sie die fehlende Berechtigung mittels Verwaltungsakt formell feststellt, insbesondere wenn zu Beginn des Inkrafttretens Unklarheit über das Vorliegen der Tatbestandsvoraussetzungen besteht (vgl. auch BRat Drucksache 851/08).

Ferner ist § 28 Abs.1 FeV allgemein so angelegt, dass es keinen formalen Rechtsakts bedarf, um dem ausländischen Führerschein zur Gültigkeit in Deutschland zu verhelfen. Dies spricht dafür, dass in einem Fall des Absatz 4 der Betroffene im umgekehrten Fall konsequenterweise damit rechnen muss, dass seine Fahrerlaubnis von Anfang an keinen Bestand hat. Das Prinzip der bedingungslosen Anerkennung und damit auch der Vertrauensschutz beim Betroffenen stoßen hier wortwörtlich an ihre Grenzen.

Darüber hinaus bleibt abzuwarten, wie das BBerwG seine Entscheidung im Einzelnen begründet. Man kann insbesondere gespannt sein, welche verfassungsrechtlichen Grundsätze hier bemüht werden.

Fazit
Ein kleiner Abstecher in die Thematik des Führerscheintourismus ist ein netter Aufhänger für die Prüfung weiterer europarechtliche Fragen. Spezialwissen kann an dieser Stelle wohl nicht verlangt werden. In der Klausur oder mündlichen Prüfung bräuchte man wohl wenigstens einen Auszug aus der FeV, die in den gängigen Gesetzesmaterialien nicht abgedruckt ist. Man sollte sich merken, dass die deutschen Behörden vor allem dann nicht den EU-ausländischen Führerschein anerkennen müssen, wenn bei Ausstellung bereits eine Sperre in Deutschland bestand oder der Betroffene keinen ordentlichen  Wohnsitz im ausstellenden Mitgliedsland hatte.

Weiterführende Links:
Überblick über die teilweise uneinheitliche deutsche Rechtssprechung zumThema hier
Pressemitteilung des BverfG hier
Detaillierter Artikel auch bei LTO 

Die F.A.Z. berichtet heute in ihrer Online-Ausgabe über eine mögliche Konkurrentenklage um die Besetzung des Postens des Vorsitzenden des 2. Strafsenats: Dessen stellvertretender Vorsitzender Thomas Fischer (Autor des Fischer StGB) will demnach die Ernennung seines Kollegen Rolf Raum (derzeit stellvertretender Vorsitzender des 5. Strafsenates) zum Vorsitzenden des 2. Strafsenates im Wege der Konkurrentenklage verhindern.

Ein ähnlicher Fall um den Posten des Gerichtspräsidenten des OLG Koblenz (das jetzt übrigens geschlossen werden soll) hatte das Bundesverwaltungsgericht im November letzten Jahres zur Aufgabe seiner langjährigen Rechtsprechung bewogen, wonach eine Konkurrentenklage ausschied, wenn der Mitbewerber schon ernannt war. In jenem Fall hatte der Dienstherr den Kläger allerdings in seinen Rechten aus Art. 19 Abs. 4, Art. 33 Abs. 2 GG verletzt, weil er  mit der Ernennung nicht abgewartet hatte, bis das BVerfG über einen Eilantrag des Klägers nach § 32 BVerfGG entscheiden konnte. Das BVerwG kam deshalb zu dem Ergebnis, dass die bereits erfolgte Ernennung wieder aufzuheben war.

Da der aktuelle Fall sich bestens als Aufhänger für die mündliche Prüfung eignet, hier noch einmal das Urteil des BVerwG:

BVerwG, Urt. v. 4.11.2010 – 2 C 16/09, NJW 2011, 695.

Nachdem wir gestern über den etwaigen Ausschluss eines NPD-Mitglieds aus dem Stadtrat berichtet haben, soll diese aktuelle Fallkonstellation zum Anlass genommen werden, noch einmal die Standardprobleme des Kommunalverfassungsstreits darzustellen.

Hintergrund der Problematik: Keine gesetzliche Regelung des Kommunalverfassungsstreits

Der Kommunalverfassungsstreit ist eine Streitigkeit zwischen verschiedenen Teilen einer einheitlichen juristischen Person des öffentlichen Rechts über Rechte und Pflichten aus dem körperschaftlichen Verhältnis. Es gibt – als Unterfälle – den Interorganstreit (zwischen Organen, z.B. Bürgermeister gegen Rat) und den Intraorganstreit (zwischen Mitgliedern eines Organs oder Organteilen gegen das Organ, z.B. Ratsmitglied gegen Rat). Solche Streitigkeiten entsprechen  in der Sache dem verfassungsrechtlichen Organstreitverfahren. Im Verwaltungsrechts gibt es ein vergleichbarer Verfahren jedoch nicht. Ein solcher “Insichprozess” entspricht nicht der Konzeption der VwGO und ist daher dort nicht geregelt. Aus diesem Hintergrund ergeben sich zahlreiche Standardprobleme, die im Rahmen einer Klausur präsent sein sollten.

 1. Verwaltungsrechtsweg, § 40 Abs. 1 S. 1 VwGO

(P) nichtverfassungsrechtlicher Art: Trotz des irreführenden Namens ist der Kommunalverfassungsstreit nichtverfassungsrechtlicher Art. Es geht weder um Verfassungsrecht, noch streiten Verfassungsorgane.

2. Statthafte Klageart (bzw. Antragsart bei einstweiligem RSchutz):

Im Ergebnis ist wohl Feststellungsklage oder z.T. allgemeine Leistungsklage statthaft (daher § 123 VwGO bei einstweiligem Rechtsschutz). Häufig liegt ein allg. öff-rechtl. Unterlassungsanspruch als AnsprGrdl dem Rechtsstreit zugrunde

a.A. Anfechtungsklage (analog) wegen kassatorischer Wirkung – aber kein VA (weil allein Innenrechtsstreitigkeit, keine Außenwirkung ggü. Bürger, jeweilige Organe sind nur als solche und nicht als Bürger in Ihren Rechten betroffen)! Analogie mangels Regelungslücke abzulehnen, FK als subsidiärer Auffangtatbestand, geschlossenes System der VwGO

w.A. Klageart sui generis (abzulehnen)

3. Klagebefugnis (bzw. Antragsbefugnis)

(P) nur organschaftliche Rechte oder auch Grundrechte etc.? h.M. ist wohl, dass nur organschaftliche Rechte geltend gemacht werden können (ähnlich: Organstreit auf Verfassungsebene); a.A. aber gut vertretbar (Stichwort: Grundrechte werden nicht an der Tür zum Sitzungsraum abgegeben); Standardprobleme z.B. Art. 4 GG (Christuskreuz im Rat) oder Art. 5 GG (Meinungsäußerungen im Rat, Protestplakate etc.)

4. Beteiligten- und Prozessfähigkeit

Nach h.M. ist das Ratsmitglied aus § 61 Nr. 2 VwGO (analog) beteiligtenfähig, da auf organschaftliche Rechte abzustellen ist und nicht auf Rechte als natürliche Person / als Bürger. Die betreffenden Organe bzw Organteile sind nicht als Außenrechtssubjekt, sondern in ihrer Eigenschaft als Amtswalter, Organe oder Organteile mit Rechten ausgestattet und in diesen Rechten betroffen. Auch der Rat ist beteiligtenfähig (§ 61 Nr. 2 analog); Prozessfahigkeit nach § 62 Abs. 3 VwGO (analog)

a.A.: § 61 Nr.1 VwGO direkt

5. Richtiger Klagegegner (bzw. Antragsgegner)

Auch sehr streitig; in NRW ist h.M. wohl, dass auf den sachlichen Streitgegener abzustellen ist, also z.B. bei Streit zwischen Ratsmitglied und Rat: „der Rat“ als Streitgegner, also weder die Gemeinde als Rechtsträger, noch der Bürgermeister als Behörde; es greift also weder das Rechtsträger-, noch das Behördenprinzip. Alles andere aber auch vertretbar.

Wichtig in NRW: Bedeutsam ist auch, dass mit dem JustG NRW ein Wegfall des Behördenprinzips in NRW eingeleitet wird. § 5 Abs. 2 AGVwGO NRW wurde aufgehoben, so dass Behörden nicht mehr abweichend von § 78 Abs. 1 Nr. 1 VwGO Klagegegner sein können. Auch die Beteiligtenfähigkeit von Behörden wurde abgeschafft (ehemals § 5 Abs. 1 AGVwGO), so dass Behörden auch nicht mehr selbstständig als Kläger auftreten können. Es gilt ab dem 01.01.2011 also nur noch das Rechtsträgerprinzip, so dass der jeweilige, die Behörde tragende Rechtsträger zu verklagen ist.

Sollte eine Behörde ausnahmsweise nicht nur Träger von Wahrnehmungszuständigkeiten, sondern losgelöst von den Rechten der sie tragenden Körperschaft eigene Rechte haben, wird sie allerdings trotzdem teilrechtsfähig sein und diese Rechte auch gerichtlich geltend machen können, ohne dass ausdrücklich eine Beteiligungsfähigkeit landesrechtlich geregelt sein muss.

Kein Schmerzensgeld mangels Amtspflichtverletzung

Ein aktueller Fall (LG Nürnberg-Fürth, Urteil vom 11.08.2011 – 4 O 9039/10; 4 O 9068/10; 4 O 9069/10, s. hierzu den Bericht bei beck-aktuell) zum Staatshaftungsrecht gibt Anlass, sich mit den wichtigsten Ansprüchen des Staatshaftungsrechts vertraut zu machen und sich die Hauptunterschiede zwischen ihnen zu vergegenwärtigen. In dem vom LG Nürnberg-Fürth entschiedenen Fall verlangte eine Familie Schmerzensgeld wegen psychischer Traumata, nachdem das SEK ihr Haus gestürmt und den Familienhund mit einer Schrotflinte angeschossen hatte. Nach Ansicht des Gerichts war der gesamte Einsatz rechtmäßig und auch verhältnismäßig. Aufgrund dreier bis ins Detail übereinstimmender Zeugenaussagen sei der Sohn zureichend verdächtig gewesen, im Juni 2010 eine Schusswaffe mit sich geführt und damit andere Personen bedroht zu haben. Der Hund hätte bereits bei früheren Einsätzen der Polizei weggesperrt werden müssen. Es läge also insgesamt schon keine Amtspflichtverletzung vor. Schmerzensgeld müsse daher ausscheiden.

Systematik des Staatshaftungsrechts

Dieser recht spektakuläre Fall soll hier aber nicht weiter vertieft werden. Stattdessen soll im Folgenden eine Übersicht die Kenntnisse der wichtigsten Ansprüche des Staatshaftungsrechts auffrischen (Schwerpunkt: NRW Recht, die Überischt gilt nur teilweise für Bundesländer, in denen das Staatshaftungsrecht kodifiziert wurde).

Ansprüche auf Entschädigung oder Schadensersatz sind:

• u.U. vorrangig: Pflichtverletzungen im Rahmen von verwaltungsrechtlichen Schuldverhältnissen, zB aus öffentlich-rechtlichem Vertrag oder Sonderbeziehung; löst Haftung analog § 280 Abs. 1 BGB aus (oder § 311 Abs. 2 BGB)
• Anspruch aus öffentlich-rechtlicher GoA
• spezialgesetzliche Vorschriften, insbesondere die entsprechenden Vorschriften des Polizei- und Ordnungsrechts (z.B. §§ 39 ff. OBG NRW, ggf. i.V.m. § 67 PolG NRW; dieser Anspruch käme vorliegend in Betracht, aber da Einsatz rechtmäßig allenfalls § 39 Abs. 1 a) OBG, Konkurrenzen: Verdrängt als kodifizierter Sonderfall alle Aufopferungsansprüche aus §§ 74, 75 PrALR, § 839 BGB hingegen bleibt); aber auch “exotische” Spezialvorschriften wie etwa  §§ 56 ff. InfektionsSchutzG
• Amtshaftung, § 839 BGB i.V.m. Art. 34 GG: Die wohl wichtigste Anspruchsgrundlage des Staatshaftungsrechts; § 839 BGB ist verschuldensabhängig (wichtiger Unterschied zu OBG)! wird im Europarecht auch verwendet, um den “Francovich-Anspruch” im deutschen Recht durchzusetzen (hier ggf. in unionsrechtskonformer Auslegung kein Verschulden erforderlich; auch Richterspruchprivileg nach § 839 Abs. 2 BGB ggf. hinfällig)
• Enteignungsgleicher Eingriff (rechtswidrig) und enteignender Eingriff (rechtmäßig)
• allgemeiner Aufopferungsgedanke (§§ 74, 75 PrALR, in Abregenzung zu enteignungsgleichem oder enteignendem Eingriff ist ein Eingriff in ein nichtvermögenswertes Recht erforderlich)
• Gefährdungshaftung aus speziellen Tatbeständen wie zB § 7 StVG

Ansprüche auf Ausgleich oder Wiederherstellung

• Folgenbeseitigungsanspruch: Ein weiterer sehr wichtiger Anspruch; auf Naturalrestitution gerichtet, die den Status quo ante wiederherstellen soll
• öffentlich-rechtlicher Abwehranspruch,  soll drohende rechtswidrige, hoheitliche Maßnahmen abwehren, ist also – anders als der FBA – auf Unterlassung und nicht auf Kompensation gerichtet, der Unterlassungsanspruch ist also sozusagen zeitlich dem FBA vorgelagert
• öffentlich-rechtliche Erstattungsanspruch (der “§812 BGB des Ö-Rechts”)

Klausurrelevanz

Das Staatshaftungsrechts wird gerne verwendet, um eine Klausur zu verlängern. Gerade im Polizei- und Ordnungsrecht bietet es sich etwa an, in einem zweiten Klausurteil nach Ansprüchen gegen die Ordnungsbehörden zu fragen. Reine Staatshaftungsrechtsklausuren sind denkbar (zB im Europarecht), aber eher selten. In jedem Fall sollte sich niemand ohne eine solide Kenntnis des Amtshaftungsanspruchs in eine Examensprüfung begeben.

Das OVG Münster (Az. 11 A 2325/10; 11 A 2511/10) muss sich derzeit mit der Frage beschäftigen, ob der Betrieb eines sog. Bierbikes (Anschauungsmaterial siehe hier) straßenrechtlich noch als Nutzung innerhalb des Gemeingebrauchs anzusehen ist oder einer behördlichen Sondernutzungserlaubnis bedarf. Die Verwaltung der Stadt Düsseldorf ist nicht allzu begeistert von dieser – zugegebenermaßen – angenehmen Art der Fortbewegung und hatte entsprechende Fahrten kurzfristig per Ordnungsverfügung untersagt. Der Betreiber klagte im Jahr 2009 gegen die Untersagung beim VG Düsseldorf, dessen Entscheidung (Az. 16 K 8009/09 – Urteil v. 06.10.2010) hier Gegenstand der Betrachtungen sein soll. Mittlerweile wurde die Berufung beim OVG Münster zugelassen, eine letztinstanzliche Entscheidung steht demnach noch aus.

Sachverhalt
K ist Betreiber eines sog. fahrenden „Bierbikes“ oder auch „Partybikes“. Die Konstruktion lässt sich als fahrbare Theke mit Rädern verstehen, an der bis zu 12 Personen sitzen können (Leergewicht: 1100 kg, Breite: 2,25 Meter). Angetrieben wird das Gefährt allein durch die Gäste über Fahrradpedalen, die zu ihren Füßen installiert sind. Die Lenkung erfolgt durch einen – nüchternen – Angestellten des K. Auf dem Bierbike ist mittig ein großes Fass Bier installiert, über das die Gäste während der Fahrt ausreichend mit gekühltem Gerstensaft versorgt werden. Außerdem ist ein großer Schriftzug „Partyfahrrad für Spaß unter Freunden“ angebracht. Daneben findet sich ein Logo mit einem Bierfass auf Rollen.
Der zuständigen Straßenverkehrsbehörde ist das Treiben des K schon länger ein Dorn im Auge und erlässt mit formell ordnungsgemäßem Bescheid vom 13.11.2009 folgende Verfügung:

„Die Benutzung des sogenannten “Bierbikes” auf den öffentlichen Straßen, Wegen und Plätzen der Stadt E ist untersagt. Für jeden Fall der Zuwiderhandlung ist mit einem Zwangsgeld in Höhe von 5.000,– Euro zu rechnen.“

In der Begründung heißt es, die Nutzung des Bierbikes auf öffentlichen Straßen überschreite die Grenzen des üblichen Gemeingebrauchs und erfordere eine entsprechende Sondernutzungserlaubnis. Außerdem sei mit erheblichen Störungen für die Sicherheit und Ordnung zu rechnen. So sind schon in der Vergangenheit die Fahrten des Bierbikes vor allem durch den exzessiven Alkoholgenuss der Teilnehmer aufgefallen. Betrunkene seien von dem Wagen herabgefallen und hätten Passanten angepöbelt. Durch die Alkoholisierung falle Glas zu Boden und zersplittere. Zudem könne der Lenker nicht ausreichend bremsen, wenn die Gäste entgegen der Anweisungen nicht aufhören, in die Pedalen zu treten.
K macht geltend, der Hauptzweck des Bierbikes liege in der Fortbewegung im öffentlichen Verkehrsraum und sei auch nach seinem Erscheinungsbild als Fahrrad zu kategorisieren. Immerhin würden auch andere mehrrädrige Fahrzeuge (Planwagen, Kutschen) erlaubnisfrei betrieben werden können. Überdies sei der Lenker nüchtern und die Gäste nicht „Teilnehmer“ im straßenverkehrsrechtlichen Sinne. Was den Konsum anginge, so würde man nur Plastikbecher verteilen und das Bier auf 10l pro Stunde begrenzen. Folgten die Feiernden nicht den Anweisungen des Lenkers, könne dieser die Fahrt abbrechen, was bisher jedoch nie erforderlich war. Man müsste auch nicht mit einer Behinderung des Straßenverkehrs wegen Stillstands rechnen, da das Bierbike im Notfall mit Muskelkraft einer Person an den Fahrbahnrand geschoben werden könne. Während der Fahrten existiere außerdem eine Bereitschaft des K, die den Wagen innerhalb von 15 Minuten abtransportieren kann.
K legt Anfechtungsklage gegen die Ordnungsverfügung ein. Von der Zulässigkeit der Klage ist auszugehen. Auf § 18 StrWG NRW wird hingewiesen.

Lösung
Die Klage ist nach § 113 Abs.1 S.1 VwGO begründet, wenn die Ordnungsverfügung der Stadt Düsseldorf rechtswidrig und der Kläger in seinen Rechten verletzt ist.

I. Ermächtigungsgrundlage
Zum Erlass eines belastenden Verwaltungsakts ist eine Ermächtigungsgrundlage erforderlich. Die Stadt Düsseldorf könnte ihre Entscheidung auf § 22 S.1 StrWG NRW stützen. Durch den Erlass einer Sondernutzungserlaubnis regelt die Behörde zur Gefahrenabwehr solche Konstellationen, in denen die begehrte Straßennutzung nicht dem üblichen, erlaubnisfreien Gebrauch durch die Allgemeinheit entspricht. Im Fall geht es um die Art und Weise der Nutzung des öffentlichen Straßenraums durch K im Rahmen des Betriebs eines sog. Bierbikes. § 22 S.1 StrWG NRW kommt damit als Ermächtigungsgrundlage in Betracht.

II. Formelle Rechtmäßigkeit
In formeller Hinsicht ergeben sich keine Bedenken bezüglich der Rechtsmäßigkeit der Ordnungsverfügung.

III. Materielle Rechtsmäßigkeit
Die Verfügung müsste materiell rechtmäßig zustande gekommen sein.

1. Tatbestand der Ermächtigungsgrundlage
a) Die Art und Weise der Straßennutzung müsste die Grenzen des Gemeingebrauchs überschreiten, sodass eine Sondernutzungserlaubnis im Sinne von § 18 Abs.1 S.1 StrWG NRW erforderlich wird. Gemeingebrauch i.S.v. § 14 Abs. 1 StrWG NRW liegt vor, wenn die Verkehrsfläche im Rahmen der Widmung und der verkehrsrechtlichen Vorschriften zum Zwecke des Verkehrs benutzt wird und die Nutzung nicht unzumutbar ist. Kein Gemeingebrauch liegt hingegen vor, wenn die Straße nicht vorwiegend zu dem Verkehr benutzt wird, dem sie zu dienen bestimmt ist, § 14 Abs. 3 StrWG NRW.
aa) Auf eine Nutzung innerhalb des Gemeingebrauchs könnte schon aufgrund der Erwägung geschlossen werden, dass es sich bei dem Bierbike äußerlich um ein Fahrrad, also um ein per Pedalbetrieb über Muskelkraft angetriebenes Beförderungsmittel handelt. Nach Ansicht des VG Düsseldorf kommt es jedoch nicht darauf an,

[…] ob das Bierbike als Fahrrad im Sinne des Straßenverkehrsrechts einzustufen ist (den Vorstellungen des Gesetzgebers von einem Fahrrad entspricht ein derartiges mehrrädriges Fahrzeug wie das Bierbike jedenfalls nicht, wie sich an der in § 2 Abs. 4 Satz 5 StVO für Fahrräder normierten Pflicht zur Radwegebenutzung und an der aus § 21 Abs. 3 StVO folgenden grundsätzlichen Unzulässigkeit der Personenbeförderung zeigt). Denn auch mit einem – sei es als Fahrrad, sei es als sonstiges Straßenfahrzeug (§ 63 StVZO) – straßenverkehrsrechtlichen Vorschriften genügenden Fahrzeug kann eine Straße über den Gemeingebrauch hinaus genutzt werden. Entscheidend ist der mit der Nutzung der Straße verbundene Zweck, wobei dem fließenden Verkehr auf den Fahrbahnen ein kommunikativer Gemeingebrauch fremd ist.

Folglich kann allein aus der (zweifelhaften) Natur des Bierbikes als „Fahrrad“ nicht auf automatisch eine Gleichstellung angenommen werden. Abzustellen ist auf den nach außen erkennbar werdenden Zweck der Nutzung.

bb) Äußerlich müsste daher objektiv feststellbar sein, dass der Betrieb des Bierbikes dem üblichen Gemeingebrauch der Straße zuwiderläuft. Dies wäre der Fall, wenn aus Sicht eines unbefangenen Betrachters die Nutzung der öffentlichen Straßen zu Verkehrszwecken nicht im Vordergrund steht. Vorliegend

[…] wird das als Mehrpersonenfahrzeug konzipierte Bierbike durch die Betätigung der Pedale auch in Bewegung gesetzt; die damit verbundene Ortsveränderung ist jedoch lediglich ein Nebeneffekt. Aus den konkreten Umständen des Einzelfalls, insbesondere auf Grund der äußeren Aufmachung des thekenähnlichen Fahrzeugs, das mit einem nicht zu übersehenden Bierfass ausgestattet ist und deutlich sichtbar die Aufschrift “x.de” sowie ein großes Bierfass auf Rädern im Logo trägt, und auf Grund der Werbung für das Gefährt als “Partyfahrrad für Spaß unter Freunden” (www.x.de) wird deutlich, dass der Hauptzweck des Betriebes dieses Fahrzeugs nicht der Personentransport sondern der Betrieb einer mobilen Plattform ist, der dem geselligen, mit dem Konsum von vorwiegend alkoholischen Getränken verbundenen Zusammensein einer Gruppe von Personen dient; die Klägerin betreibt im Schwerpunkt praktisch einen – nicht ortsgebundenen – Selbstbedienungsausschank bzw. eine bewegliche Veranstaltungsfläche;

Rein äußerlich steht damit die Nutzung zu Verkehrszwecken nicht im Vordergrund.

cc) Fraglich ist, ob auch in subjektiver Hinsicht eine solche Zweckentfremdung zu beobachten ist. Bei der Beurteilung, ob eine Verhalten noch im Rahmen des Gemeingebrauchs im Sinne von § 18 Abs.1 StrWG liegt, müssen auch subjektiv verfolgte Zwecke miteinbezogen werden, da es allein auf das äußerliche Erscheinungsbild nicht ankommen kann. Hier fehlt es an einem Willen der Benutzer des Bierbikes, am Straßenverkehr teilzunehmen,

[d]enn zum einen bestimmt hier ein Großteil der Passagiere aktiv die Fortbewegung des Gefährts und nimmt damit entscheidend auf die Teilnahme am fließenden Verkehr Einfluss, zum anderen sitzen die Mitfahrer so exponiert auf dem Fahrzeug, dass sie als Verkehrsteilnehmer nach außen in Erscheinung treten und von den anderen Verkehrsteilnehmern entsprechend wahrgenommen werden. Gerade durch das Verhalten der auf dem Bierbike fahrenden Personen, das auf den in den Verwaltungsvorgängen enthaltenen Fotos zu sehen ist, drängt sich für den außenstehenden Dritten der Eindruck auf, dass für die an Bord des Fahrzeuges befindlichen Personen die Teilhabe am Straßenverkehr keine wirklich entscheidende Rolle spielt sondern für diese das Party-Feiern und der Spaßfaktor eindeutig im Vordergrund stehen. Dies wird auch deutlich, wenn man dem auf der Internetseite www.x.de enthaltenen Link auf drei bei YouTube eingestellte verfilmte Erinnerungen von Gästen folgt […]

dd) Daneben könnte eine Sondernutzungserlaubnis erforderlich sein, wenn die Art und Weise der Nutzung den übrigen Straßenverkehr unzumutbar beeinträchtigt und die Grenze der Gemeinverträglichkeit überschreitet. Hiervon ist vorliegend auszugehen, da

[...| das Bierbike mit seinen 1100 kg Leergewicht ein ausgesprochen langsames und schwerfälliges Gefährt [ist]; es kann nur eine Geschwindigkeit von ca. 6 km/h erreichen, dies allerdings auch nur dann, wenn die Mitfahrer das wollen und entsprechend in die Pedale treten, ansonsten ist das Fahrzeug langsamer und bewegt sich allenfalls mit Schrittgeschwindigkeit durch die Straßen oder bleibt sogar stehen, ohne dass der Fahrzeugführer/Lenker dies beeinflussen kann. Das Bierbike stellt damit für den sonstigen fließenden Verkehr ein erhebliches Hindernis dar, das wegen seiner beträchtlichen Breite von ca. 2,25 m auch nicht einfach überholt werden kann. Dabei hängt es ganz vom Willen der überwiegend unter Alkoholeinfluss stehenden Benutzer ab, ob das Fahrzeug stehen bleibt, ist also nicht vergleichbar mit einem Pannenfahrzeug, das wegen eines technischen Defektes liegen bleibt.

Die Nutzung ist demnach auch insgesamt unzumutbar.

b) Die Grenzen des Gemeingebrauchs werden damit im Sinne von § 18 Abs.1 S.1, § 14 Abs.1 S.1 StrWG überschritten. Eine Sondernutzungserlaubnis ist erforderlich. Der Tatbestand der Ermächtigungsgrundlage ist damit erfüllt. Grundsätzlich ist für den Betrieb des Bierbikes eine Sondernutzungserlaubnis erforderlich.

2. Rechtsfolge
Die Behörde hat nach pflichtgemäßem Ermessen, insbesondere unter Berücksichtigung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit zu entscheiden. Eine Ermessensreduktion auf Null aufgrund eines Anspruchs auf Erteilung der Sondernutzungserlaubnis kommt vorliegend nicht in Betracht. Sonstige Ermessensfehler sind nicht ersichtlich. Die Maßnahme müsste auch verhältnismäßig sein.

Gründe für die Annahme, die Untersagungsverfügung sei unverhältnismäßig, sind nicht ersichtlich. Gegen die nach §§ 55 Abs. 1, 60 und 63 VwVG NRW zulässige Androhung des Zwangsgeldes bestehen ebenfalls keine rechtlichen Bedenken.

Ergebnis: Die Ordnungsverfügung ist materiell rechtmäßig. Die Klage des K ist zulässig, aber nicht begründet und daher abzuweisen.

Fazit
Spätestens nach der Entscheidung des OVG Münster wird dieser Fall noch Gegenstand schriftlicher und mündlicher Examensprüfungen sein. Es bleibt abzuwarten, ob das OVG Münster den Ausführungen des VG Düsseldorf folgt oder doch eine andere Linie fährt. Anknüpfungspunkt bleibt dabei § 22 S.1 StrWG NRW (oder die entsprechende Norm anderer Bundesländer, für eine Auflistung siehe hier). Kern der Bearbeitung sollte die Frage sein, wann ein Gemeingebrauch im Sinne von § 14 Abs.1 StrWG NRW nicht mehr angenommen werden kann, sodass eine behördliche Sondernutzungserlaubnis für den weiteren Betrieb des Bierbikes auf öffentlichen Straßen erforderlich wird. Die vorliegende Problematik lässt sich hervorragend mit weiteren Problemen aus dem allgemeinen und besonderen Verwaltungsrecht verbinden.

Wie aus einer Pressemitteilung vom 1.6.2011 hervorgeht, hat das OVG Münster per Eilbeschluss vom 20.4.2011 (4 B 1703/10) entschieden, dass ein Gastwirt den Eingangsraum einer Gaststätte nicht zum Raucherraum machen darf. Gastwirte dürften das Rauchen nur in Räumen erlauben, die funktional eigenständig und vom übrigen Gaststättenbetrieb so abtrennbar seien, dass sie von Nichtrauchern nicht genutzt werden müssten.

Sachverhalt
Ein Kölner Gastwirt hatte einen zur Straße gelegenen Eingangsraum seiner Gaststätte zum Raucherraum erklärt und darauf verwiesen, dass nichtrauchende Gäste einen anderen Eingang benutzen könnten. Dieser zweite Eingang liegt an der Rheinuferseite und ist nur über einen längeren Fußweg sowie einen langen und steilen Treppenaufgang zu erreichen. Die Stadt Köln untersagte die Einrichtung dieses Raucherraums. Das Verwaltungsgericht Köln lehnte den dagegen gerichteten Eilantrag des Gastwirts ab. Die dagegen gerichtete Beschwerde wies das Oberverwaltungsgericht mit dem eingangs genannten Beschluss (vom 20. April 2011) zurück.

Nichtraucherschutzgesetz NRW: Grundsätzliches Rauchverbot in Gaststätten, aber Rauchen in abgeschlossenen Räumen erlaubt
Das Nichtraucherschutzgesetz NRW bestimmt, dass in Gaststätten Rauchverbot gilt. Gastwirte dürfen allerdings abgeschlossene Räume einrichten, in denen das Rauchen gestattet ist. Als Raucherraum eigneten sich jedoch nur Räume, die nach Bauart und Funktion die Beeinträchtigung nichtrauchender Gäste ausschlössen.

Schutz des Einzelnen vor Gesundheitsgefahren durch Rauchen in der Öffentlichkeit
Nach dem Willen des Gesetzgebers solle der Einzelne vor den erheblichen Gesundheitsgefahren durch Rauchen in der Öffentlichkeit geschützt werden und frei entscheiden dürfen, ob er sich den Gefahren des Passivrauchens in Gaststätten aussetzen wolle. Damit sei es nicht zu vereinbaren, Raucherräume so einzurichten, dass Nichtraucher gezwungen seien, sich zumindest gelegentlich und gleichzeitig mit Rauchern in ihnen aufzuhalten. Nichtraucher würden den Gefahren des Passivrauchens auch dann ausgesetzt, wenn sie etwa beim Betreten der Gaststätte, bei Toilettengängen oder für Bestellungen sich vorübergehend in einem Raucherraum aufhalten oder ihn durchqueren müssten. Hier führe der zur Straße gelegene Eingang auch nichtrauchende Besucher unmittelbar in den als Raucherraum vorgesehen Gastraum. Dieser Eingang müsse von bestimmten Personengruppen, etwa Rollstuhlfahrern, gehbehinderten Personen und Eltern mit kleinen Kindern, zwangsläufig genutzt werden.

Auch bei zwei gleichwertigen Eingängen darf Eingangsraum nicht als Raucherraum benutzt werden
Selbst bei zwei gleichwertigen Eingängen dürfe der Gastwirt den Eingangsraum aber nicht zum Raucherraum machen, weil er über weitere abtrennbare Räume verfüge. Das Nichtraucherschutzgesetz verlange in solchen Fällen, eine die Nichtraucher weniger belastende Möglichkeit zu wählen und einen der reinen Gasträume als Raucherraum einzurichten.

Zum examensrelevanten Thema „Rauchverbot“ siehe auch die anderen Artikel von juraexamen.info

Quelle: Pressemitteilung des OVG Nordrhein-Westfalen vom 01.06.2011

Da gibts zur Zeit Überstunden bei den Energieabteilungen der Großkanzleien: Wie den aktuellen Nachrichten zu entnehmen ist, will RWE gegen die Stilllegung seiner AKW klagen; EON wohl nicht. Wir hatten über die verwaltungsrechtlichen und verfassungsrechtlichen Umstände des „Moratoriums“ berichtet.

Angeblich enthielten die Bescheide keine Anordnung des Sofortvollzuges. Kommt mir irgendwie komisch vor, gerade bei dem Thema. Jedenfalls die Anfechtungsklage hat also aufschiebende Wirkung.

Ansonsten ist natürlich die politische Brisanz einer gerichtlichen Entscheidung zu beachten. Aber bis das beim VG/OVG//VGH wirklich auf den Tisch kommt (vorliegend kein Eilverfahren), kann ja auch noch Zeit vergehen. Der Bund wird bis zu diesem Zeitpunkt unter Umständen schon eine neue gesetzliche Grundlage geschaffen haben, sodass sich die Anfechtungsklage von RWE erledigt hätte. Hier müsste dann umgestellt werden auf eine Fortsetzungsfeststellungsklage.

Wie aus einer aktuellen Pressemitteilung hervorgeht, hat das VG Neustadt an der Weinstraße mit Beschluss vom 25.03.2011 (5 L 266/11.NW) ein durch die Stadt erlassenes Versammlungsverbot nach § 15 VersG für eine am nächsten Tag geplante Versammlung des NPD-Kreisverbandes Westpfalz bestätigt, welche unter dem Motto „Weiß ist nicht nur eine Trikotfarbe – für eine echte deutsche Nationalmannschaft“ stehen sollte. Die Versammlung sollte am 26.3.2011 zwischen 18.00 und 20.00 Uhr vor dem Hauptbahnhof Kaiserslautern die Versammlung abgehalten werden, also vor dem Länderspiel zwischen Deutschland und Kasachstan stattfinden. Das VG Neustadt lehnte den Eilantrag ab.

Die Stadt hatte geltend gemacht, das Motto rassistisch sei und sich in verächtlich machender Weise gegen deutsche Staatsbürger mit Migrationshintergrund richte, zudem bestehe die unmittelbare Gefahr der Verwirklichung des Straftatbestandes des § 130 Abs. 1 Nr. 1 bzw. Nr.2 StGB (Volksverhetzungsparagraph). Die sofortige Vollziehung wurde angeordnet, Ersatzveranstaltungen anderswo im Stadtgebiet wurden ebenfalls verboten. Der Antragsteller vertrat jedoch die Auffassung, das Motto habe keinen volksverhetzenden Inhalt, so dass die Versammlung nicht wegen Verletzung der Grundrechte aus Art. 8 GG und Art. 5 GG verboten werden könne.

Das VG Neustadt hat sich jedoch der Auffassung der Stadt angeschlossen, dass das Motto nach Wortlaut und Begleitumständen nicht anders verstanden werden könne, als dass der Begriff „weiß“ für Angehörige einer „weißen Rasse“ stehe und – auch in Verbindung mit dem Begriff „echt“ somit Deutsche anderer Hautfarbe bzw. mit Migrationshintergrund in böswilliger und verächtlich machender Weise als nicht zur deutschen Nation gehörend ausgrenzen wolle. Die Grenzen der Meinungsfreiheit seien nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts aber überschritten, wenn in dieser Weise die Würde anderer angetastet werde, auch wenn dies in oder durch eine Versammlung geschehe.

In diesem Zusammenhang sollte man sich auch noch einmal das BVerfG Urteil vom Dezember 2009 zu § 130 IV StGB und die aktuelle BVerfG Entscheidung (1 BvR 1106/08) vom 8.12.2010 zum uneingeschränkten Publikationsverbot bezüglich „rechtsextremistischen oder nationalsozialistischen Gedankenguts“ anschauen.

Quelle: Verwaltungsgericht Neustadt, Beschluss vom 25. März 2011 – 5 L 266/11.NW -

Aus aktuellem Anlass wirft dieser Artikel einen kurzen Blick auf die allgemeine Haftung für Schäden aus Kernenergie und untersucht insbesondere die Haftung für grenzüberschreitende Schäden.

I. Internationaler Rahmen

1. Völkervertragsrecht

Atomare Großunfälle bleiben meist nicht auf ein Land begrenzt. Daher hat man mit dem Pariser Atomhaftungs-Übereinkommen und der Wiener Konvention über die zivilrechtliche Haftung für nukleare Unfälle schon früh einen internationalen Rechtsrahmen geschaffen, der im Falle grenüberschreitender Schädigungen die Fragen internationaler Haftung regeln sollte. Deutschland hat nur das Pariser Übereinkommen ratifiziert, über das gemeinsame, auch von Deutschland ratifizierte Protokoll vom Gemeinsame Protokoll zur Anwendung des Wiener und Pariser Abkommens vom 21. 9. 88, das mit Gesetz vom 5. 3. 2001 in Deutschland ratifiziert wurde (BGBl. II S. 202), werden jedoch die Mitglieder des einen Vertragssystems haftungsrechtlich so gestellt, als gehörten sie auch dem anderen an. Das bedeutet, dass Inhaber von Kernanlagen in Parisstaaten auch für Schäden, die sie in Wienstaaten bewirken, nach dem Pariser Übereinkommen haften; umgekehrt gilt Entsprechendes (Geigel/Freymann, Haftpflichtprozess, 25. Auflage 2008, 23. Kapitel Rn. 3).

Dieses Übereinkommen wurde durch Zusatzprotokolle erweitert, eine konsolidierte Fassung findet sich etwa bei beck-online unter dem Suchwort “ParAtHaftÜbk”; die einzelnen Abkommen, Protokolle und Konventionen finden sich auch hier.

Nach Art. 3 lit. a des Pariser Übereinkommens haftet der Inhaber einer Kernanlage unmittelbar sowohl für Personen- wie auch für Sachschäden (ausgenommen sind insofern jedoch Schäden an Kernanlagen und Vermögenswerte, die auf dem Geländer der Kernanlage im Zusammenhang mit dieser verwandt werden, wenn bewiesen wird, daß die Schäden durch ein nukleares Ereignis verursacht worden ist, das in der Kernanlage eingetreten oder auf aus der Kernanlage stammende Kernmaterialien zurückzuführen ist. Dieser Anspruch besteht nicht nur völkerrechtlich, sondern kann – nach Ratifizierung – von einzelnen Bürgern der Unterzeichnerstaaten geltend gemacht werden. Besondere Regelungen enthält Art. 4 des Übereinkommens für den Transport von Kernmaterialien. Diese Haftung ist allerdings der Höhe nach begrenzt auf 15 000 000 Sonderziehungsrechte des internationalen Währungsfonds, das entspricht etwa 23.550.000 US $ = ca. 16.856.336 €, wobei die Unterzeichnerstaaten höhere oder niedrigere Höchstgrenzen festlegen können; die Haftung muss jedoch mindestens 5 000 000 Sonderziehungsrechte betragen. Die Brüsseler Zusatzkonvention vom 31.1.1963 erhöht diese Begrenzungen für ihre Unterzeichner erheblich.

Allerdings ist die Haftung für höhere Gewalt deutlich eingeschränkt:

Artikel  9
Der Inhaber einer Kernanlage haftet nicht für einen durch ein nukleares Ereignis verursachten Schaden, wenn dieses Ereignis unmittelbar auf Handlungen eines bewaffneten Konfliktes, von Feindseligkeiten, eines Bürgerkrieges, eines Aufstandes oder, soweit nicht die Gesetzgebung der Vertragspartei, in deren Hoheitsgebiet seine Kernanlage gelegen ist, Gegenteiliges bestimmt, auf eine schwere Naturkatastrophe außergewöhnlicher Art zurückzuführen ist.

Das Erdbeben in Japan fällt als das stärkste seit langer Zeit vermutlich unter diese Ausschlußklausel. Letztlich muss dies aber nicht geklärt werden: Im Hinblick auf Japan sind die völkerrechtlichen Verträge  nicht anwendbar, da Japan ihnen nicht beigetreten ist (s. dazu den Bericht der NEA mit einem Überblick der internationalen Haftung für zahlreiche Länder).

2. Völkergewohnheitsrecht

Möglich bleibt jedoch eine Haftung aus völkerrechtlichem Delikt. Es besteht weitgehende Einigkeit, dass Staaten die Kernenergie friedlich nutzen dürfen (Kühne, NJW 1986, 2139, 2145f. m.w.N.). Einschränkungen werden allerdings für Errichtung und Betrieb grenznaher Kernkraftwerke insonderheit aus den Grundsätzen des völkerrechtlichen Nachbarrechts hergeleitet. Insbesondere folgen aus dem völkernachbarrechtlichen Schädigungsverbot Verhaltens- und Rücksichtnahmepflichten des Betreiberstaates, z. B. Beachtung international anerkannter und angewandter Sicherheitsstandards, Informations- und Konsultationspflichten (AG Bonn, NJW 1988, 1393, 1394; Kühne, NJW 1986, 2139, 2145f. m.w.N.). Werden diese nicht eingehalten, so haftet das eine Völkerrechtssubjekt dem anderen. Ein Anspruch der Bürger folgt dagegen daraus nicht (AG Bonn, NJW 1988, 1393, 1394; bestätigt von LG Bonn, NJW 1989, 1225).

Eine allgemeine Gefährdungshaftung der Staaten untereinander ist wohl (noch) nicht als Völkergewohnheitsrecht anerkannt (vgl. Kühne, NJW 1986, 2139,  2145f.).

II. Nationales Recht

1. Allgemein: Gefährdungshaftung, § 25 Abs. 1 AtG

Nach § 25 Abs. 1 AtG i.V.m. Art. 3 des Pariser Übereinkommens haftete der Inhaber einer Kernanlage grundsätzlich für alle Schäden, die auf einem von einer Kernanlage ausgehenden, nuklearen Ereignis beruhen (s. auch Geigel/Freymann, Haftpflichtprozess, 25. Auflage 2008, 23. Kapitel Rn. 5). Es handelt sich insofern um eine Gefährdungshaftung unter Beachtung von Mitverschulden des Geschädigten (§ 27 AtG). Diese Norm findet auch dann Anwendung, wenn sich die Kernanlage in einem Land befindet, das nicht Unterzeichner des Pariser Übereinkommens ist, § 25 Abs. 4 AtG. Das deutsche Recht übertragt die Haftungsnormen des Pariser Übereinkommens auch auf Inhaber von Kernanlagen aus Nichtunterzeichnerstaaten. Dies ist IPR-rechtlich zulässig, denn im Falle in einer deliktischen Schädigung kann sich der Schadensersatz nach dem Ort der Verletzunghandlung oder des Erfolgseintritts richten (vgl. Art. 40 Abs. 1 S. 2 EGBGB und AG Bonn, NJW 1988, 1393, 1394).  Haftungshöchstgrenzen kennt das deutsche Recht grundsätzlich nicht, § 31 Abs. 1 AtG, ebenso wenig wie den Auschluss höherer Gewalt nach Art. 9 des Übereinkommens, § 25 Abs. 3 S. 1 AtG.

Sollten also durch die japanische Nuklearkatastrophe Schäden in Deutschland entstehen, haftet der Inhaber der Nuklearanlage (Tepco) nach § 25 Abs. 1 AtG höhenmäßig unbegrenzt für sämtliche Schäden.

2. Ausgleichsansprüche für grenzüberschreitende Schäden, § 38 AtG

Bei grenzüberschreitenden Schädigungen gewährt der Bund ferner in bestimmten Fällen einen Ausgleich für Schäden aus einem nuklearen Ereignis. § 38 Abs. 1 AtG regelt Fälle, in denen zwar das Übereinkommen anwendbar ist, aber ein Anspruch wegen der Ausschlüsse des Abkommens nicht besteht (Pelzer, NJW 1986, 1664, 1665). Im Hinblick auf Schäden aus Japan ist diese Norm nicht einschlägig, da Japan Nichtvertragsstaat ist. § 38 Abs. 2 AtG regelt dagegen Fällen, in denen entweder die Abkommen anwendbar sind, aber der Entschädigungsbetrag nicht ausreicht oder aber es überhaupt keine Regelung im Recht des anderen Staates gibt – etwa weil er Nichtvertragsstaat ist (Pelzer, NJW 1986, 1664, 1665). Höchstgrenze dieses Ausgleichsanspruchs sind 2,5 Mrd. Euro (§§ 38 Abs. 1 i.V.m. 34 Abs. 1 S. 2 AtG).

Im Falle einer Schädigung durch japanische Kernanlagen wäre § 38 Abs. 2 AtG anwendbar, da ein direkter Anspruch nach dem internationalen Übereinkommen gegen den japanischen Betreiber nicht besteht. Der dennoch anzuwendende § 25 Abs. 1 AtG gestaltet die Haftung nur entsprechend dem Übereinkommen aus, hat jedoch außerhalb des Anwendungsbereichs des Übereinkommens einen anderen Geltungsgrund, nämlich das nationale deutsche Recht. Allerdings muss, da das Gesetz verlangt, dass ein Ausgleich “nicht oder nicht im ausreichenden Maße” erlangt werden kann, zunächst versucht werden, Ersatz von dem Inhaber der Anlage zu verlangen (Pelzer, NJW 1986, 1664, 1666).

3. Sonstige Anspruchgsgrundlagen

Daneben sind die allgemeinen Haftungsgrundlagen wie §§ 823 Abs. 1 und 2 anwendbar (Geigel/Freymann, Haftpflichtprozess, 25. Auflage 2008, 23. Kapitel Rn. 3). Bei grenzüberschreitenden Schäden kommt vor allem bestimmt sich ihre Anwendung allerdings nach den Grundsätzen des IPR. § 823 Abs. 1 BGB ist demnach grundsätzlich anwendbar (Art. 40 Abs. 1 S. 2 EGBGB), allerdings ist Schädiger insofern die Betreibergesellschaft, nicht der japanische Staat (vgl. AG Bonn, NJW 1988, 1393, 1395).

4. Probleme der Schadensberechnung

Schwierigkeiten bereitet in jedem Fall die Feststellung des Schadens. Bei der Verseuchung von Boden und aktuer Strahlenkrankheit ist dies vergleichweise einfach; die Kausalität von Krebserkrankungen Jahre nach dem Unfall sind dagegen nur schwer nachzuweisen.

Wie den aktuellen Nachrichten zu entnehmen ist, wird die Bundesregierung sieben alte AKW abschalten lassen. Sie beruft sich dabei auf § 19 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 AtomG, der eine Abschaltung vorsehen kann.

Begeben wir uns in die Situation der mündlichen Prüfung. Niemand wir erwarten, dass man die Tatbestandsmerkmale der Norm auswendig aufsagen kann. Vielmehr ist es wichtig, sich dieser methodisch zu nähern.

• Bei der Untersagung nach § 19 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 AtomG handelt es sich um einen Verwaltungsakt. Das ist problemlos festzustellen.
• Voraussetzung für eine endgültige Einstellung ist allerdings, dass die zu Grunde liegende Genehmigung wirksam widerrufen worden ist. Für eine Rücknahme dürfte im Rahmen eines erst-rech-Schlusses das gleiche gelten.
• Vorliegend handelt es sich soweit man den Ankündigungen Glauben schenken darf, um eine einstweilige Stilllegung (3 Monate), sodass eine Aufhebung der zu Grunde liegenden Genehmigung nicht erforderlich ist.
• In den Nr. 1-3 finden sich Regelbeispiele („insbesondere“); die allgemeinen Voraussetzungen finden sich in Art. 19 Abs. 3 Satz 1 AtomG.
• Erforderlich ist ein Zustand, der dem Gesetz widerspricht oder der Gefahren für Leib oder Leben befürchten lässt.
• Ein AKW ist eine Anlage nach § 7 Abs. 1 AtomG und unterfällt damit der Genehmigungspflicht. Diese wird zur Zeit ebenso „betrieben“ im Sinne des Gesetzes.
• Ein AKW kann also in der Rechtsfolge übergangsweise oder auf Dauer stillgelegt werden.

Fraglich bleibt also, auf welche Voraussetzungen sich die zuständige Behörde stützen will. Vorliegend könnte der Betrieb der angesprochenen AKW gegen geltendes Recht verstoßen. Das könnte allenfalls auf Grund des Alters und der daraus resultierenden fehlenden Sicherheit folgen.

Bei Fragen der Gesundheitsgefährdung wäre zu fragen, ob hier von einer konkreten oder abstrakten Gefahr die Rede ist. Auf Grund des nicht besonders ausgestalteten „Gefahrbegriffs“ und der besonderen Gefährlichkeit könnte man vertraten, dass eine abstrakte Gefahr vorliegend ausreicht. Nichtsdestotrotz müsste sich diese begründen lassen und dürfte nicht „aus der Luft gegriffen sein“. Hier wäre wieder mit dem Alter zu argumentieren. Allein die Tatsache, dass im Fall der Fälle eine besondere Katastrophe wie in Japan droht, kann nicht ausreichend sein. Dann müsste man alle AKW schließen. Zudem ist § 19 AtomG eine Ermessensnorm („kann“). Bei konkreter Gefahr ist davon auszugehen, dass ohnehin eine Ermessensreduzierung auf Null vorliegt, gerade im Hinblick auf die besondere Gefährlichkeit der Strahlung. Die abstrakte Gefahr kann man vorliegend durchaus bejahen, wenn man sich darauf beruft, dass AKW auf Grund ihrer Bauweise und ihres Alters ein übergroßes Risiko darstellen. Das sind aber technische Fragen, die der Sachverhalt hergeben muss.

Im Rahmen des Ermessens kann man noch fragen, ob dieses fehlerfrei ausgeübt worden ist. Denn vorliegend könnte man anbringen, dass den AKW Betreibern auf Grund der neuen Energiestrategie ein Vertrauensschutz zukommt. Denn dort hatte sich der Bund explizit für eine Laufzeitverlängerung auch dieser AKW ausgesprochen. Die Betreiber durften also darauf vertrauen, insbesondere weil sich im Hinblick auf die deutschen AKW durch das Unglück in Japan nichts geändert hat. Dennoch wird man, soweit eine abstrakte Gefahr im obigen Sinne festgehalten worden ist, spätestens im Rahmen der Angemessenheit den Vertrauensschutz und das unternehmerische Interesse (Art. 12, 14 GG) zurücktreten lassen.

Gegen die Entscheidung der zuständigen Behörde ist die Anfechtungsklage statthaft.

Wie wir bereits berichtet hatten, ging es in der 1. Examensklausur im Öffentlichen Recht um die Rechtmäßigkeit einer Baugenehmigung für ein Krematorium / Feuerbestattungsstätte mit Trauerhalle in einem allgemeinen Wohngebiet.

Einer unserer Leser hat uns auf einen Kommentar auf der Seite von Andrea Klamser zu dieser Klausur aufmerksam gemacht:

Die erste ÖR-Klausur in Hessen und NRW war an OVG Münster 7 A 1298/09 – das Krematorium im Gerwerbegebiet angelehnt und VG Stuttgart 2 K 3558/10 – Aussegnungshalle in allgemeinem Wohngebiet. Wohl eine Kombination – Anwohnerklage.

Das Urteil des OVG Münster ist vom 25.10.2010. Dort ging es um die Frage, ob ein Krematorium mit einem Abschiedsraum für Trauergäste als Anlage für kulturelle Zwecke in einem Gewerbegebiet ausnahmsweise zulässig sein kann. (Artikel bei Wolter Kluwer)

Die Entscheidung des VG Stuttgart ist ganz frisch vom 27.01.2011 (Artikel bei juris) und zeigt einmal mehr, dass man sich längst nicht mehr  darauf verlassen kann, dass eine Entscheidung, die bereits einige Monate zurückliegt, in der Klausur gestellt wird. Auch die Klausurersteller sitzen heute am Rechner und konzipieren  beim Lesen aktueller Entscheidungen ihre Klausuren. Wir hoffen, mit unserem Blog weiter auf aktuelle examensrelevante Entscheidungen aufmerksam machen zu können. Gastbeiträge sind herzlich willkommen.

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Die schwarz-gelbe Regierung hat bekanntlich die Laufzeiten für die Atomkraftwerke verlängert. Die Oppositionsfraktionen der SPD und der Grünen sowie fünf Bundesländer haben hiergegen Verfassungsbeschwerde eingelegt. Dieser rechtlich wie politisch äußerst brisante Konflikt soll im Folgenden näher beleuchtet werden. Am heftigsten umstritten ist vor allem die Frage der Zustimmungsbedürftigkeit der Laufzeitverlängerung durch den Bundesrat. Die Regierung hatte die Reform am Bundesrat “vorbei” verabschiedet, denn dort hätte sie sicherlich keine Mehrheit gefunden.

Zustimmung durch Bundesrat erforderlich?

Ob die Laufzeitverlängerung die Zustimmungsbedürftigkeit durch den Bundesrat auslöst, ist aus verfassungsrechtlicher Perspektive nicht eindeutig. Ein Gutachten seitens Professor Degenhart sprach sich nun jüngst dagegen aus. Insofern ist allerdings zu beachten, dass dieses von der baden-württembergischen Umweltministerin Tanja Gönner (CDU) in Auftrag gegeben wurde. Ein Gutachten seitens des ehemaligen BVerfG-Präsidenten Papier etwa kommt zum gegenteiligen Schluss (s. hierzu etwa Artikel im Spiegel).

Auch in der Literatur gab es erste Stellungnahmen (s. etwa Geulen/Klinger, NVwZ 2010, 1118 m.w.N.; Kendzia, DÖV 2010, 713; vgl. auch Moench/Ruttloff, DVBl 2010, 865 und noch einmal Papier, NVwZ 2010, 1113).

Ausgangspunkt der Überlegungen müssen natürlich die entsprechenden Regeln des GG sein. Relevant ist zunächst Art. 73 Abs.1 Nr. 14 GG, wonach der Bund die ausschließliche Gesetzgebungskompetenz hat (für “die Erzeugung und Nutzung der Kernenergie zu friedlichen Zwecken, die Errichtung und den Betrieb von Anlagen, die diesen Zwecken dienen, den Schutz gegen Gefahren, die bei Freiwerden von Kernenergie oder durch ionisierende Strahlen entstehen, und die Beseitigung radioaktiver Stoffe”). Nach Art. 83 GG führen die Länder die Bundesgesetze als eigene Angelegenheit aus. Die Verwaltungskompetenz liegt also grundsätzlich bei den Ländern, auch wenn die Gesetzgebungskompetenz beim Bund liegt. Dieser Grundsatz steht unter dem Vorbehalt, dass das GG etwas Anderes bestimmt. Dies ist vorliegend der Fall: Nach Art. 87c GG können Gesetze, die auf Grund des Art. 73 Abs. 1 Nr. 14 ergehen, “mit Zustimmung des Bundesrates bestimmen, daß sie von den Ländern im Auftrage des Bundes ausgeführt werden” [Hervorhebung durch Verfasser].

Auf Grundlage von Art. 87c GG kann also statt der grundsätzlich geltenden Länderverwaltung eine Bundesauftragsverwaltung eingerichtet werden. Hiervon hat der Bund Gebrauch gemacht, s. § 24 AtomG. Das AtomG konnte daher nur mit Zustimmung des BR erlassen werden.

Vorliegend soll aber nicht die Bundesauftragsverwaltung i.S.v. Art. 87c GG neu eingeführt werden, sondern es soll eben nur das bereits bestehende Gesetz reformiert werden. Es ist also fraglich, wann eine Änderung des bereits mit Zustimmung des BR erlassenen Gesetzes wiederum die Zustimmungsbedürftigkeit auslöst. Eine wichtige Leitentscheidung zur Zustimmungsbedürftigkeit von Änderungsgesetzen ist der Beschluss des BVerfG vom 25. 6. 1974 – 2 BvF 2 u. 3/73, BVerfGE 37, 414; s. hierzu im Kontext der Laufzeitverlängerung Papier, NVwZ 2010, 1113. Die Leitsätze dieser (allerdings nur zum alten Art. 84 GG ergangenen) Entscheidung lauten:

a) Nicht jedes Gesetz, das ein mit Zustimmung des Bundesrates ergangenes Gesetz ändert, ist allein aus diesem Grund zustimmungsbedürftig.

b) Wenn ein mit Zustimmung des Bundesrates ergangenes Gesetz durch ein Gesetz geändert wird, das selbst neue Vorschriften enthält, die ihrerseits die Zustimmungsbedürftigkeit auslösen, so ist das Änderungsgesetz zustimmungsbedürftig.

c) Ändert das Änderungsgesetz Regelungen, die die Zustimmungsbedürftigkeit ausgelöst haben, so bedarf es ebenfalls der Zustimmung des Bundesrates.

d) Enthält ein Zustimmungsgesetz sowohl materiellrechtliche Regelungen als auch Vorschriften für das Verwaltungsverfahren der Landesverwaltung gemäß Art. 84 Abs. 1 GG, so ist ein dieses Gesetz änderndes Gesetz zustimmungsbedürftig, wenn durch die Änderung materiellrechtlicher Normen die nicht ausdrücklich geänderten Vorschriften über das Verwaltungsverfahren bei sinnorientierter Auslegung ihrerseits eine wesentlich andere Bedeutung und Tragweite erfahren.

Diese Maßstäbe kann man wohl mehr oder weniger auf den Fall der Bundesauftragsverwaltung übertragen (gegen eine schematische Übertragung: Papier, NVwZ 2010, 1113, 1115). So kann man hier vor allem im Hinblick auf den letzten Leitsatz argumentieren, dass die Laufzeitverlängerung lediglich eine materiellrechtliche Frage darstellt, die nicht die Vorschriften des AtomG zum Verwaltungsverfahren tangiert. Andererseits sind diese natürlich, wenn auch nicht ausdrücklich, so doch auch implizit betroffen.

Nach Papier, aaO würde sogar eine nicht unwesentliche Änderung der Sachregelungen genügen, um die Zustimmungsbedürftigkeit auszulösen, denn dadurch würde das Kräftegefüge zischen Bund und Ländern derart verschoben, dass die ursprüngliche Zustimmung nicht mehr ausreichen würde, um die “Unterwerfung” der Länder unter die Sachkompetenz des Bundes im Rahmen der Bundesauftragverwaltung zu rechtfertigen.

Bewertung

Die Problematik der Laufzeitverlängerung ist sicherlich ein schwieriger Grenzfall. Eine ausführliche Darstellung soll hier daher nicht erfolgen und den zahlreichen Beiträgen in Fachzeitschriften und Gutachten überlassen bleiben. Falls man mit dieser Frage im Rahmen einer Klausur oder bei der mündlichen Prüfung konfrontiert wird, ist es sicherlich ausreichend, wenn man die Thematik richtig im GG verorten kann und dann gute Argumente findet, warum nun die Laufzeitverlängerung wesentlich genug ist oder eben nicht, um die Zustimmungsbedürftigkeit im Hinblick auf das Änderungsgesetz auszulösen.

Beck-Aktuell berichtet heute:

Das Bezirksamt Treptow-Köpenick von Berlin muss ein Bürgerbegehren zum Erhalt einer bezirklichen Sportanlage zulassen. Das hat das Verwaltungsgericht Berlin mit Urteil vom 14.02.2011 entschieden.

Ein guter Grund, sich noch einmal mit den Grundzügen des Bürgerbegehrens und der direkten Demokratie auseinanderzusetzen (siehe erst kürzlich wegen eines anderen Falls hier).

Der Dioxin-Skandal: Eine öffentlich-rechtliche Einordnung

Dieser Beitrag wirft einen Blick auf die öffentlich-rechtliche Seite des Dioxinskandals und beschäftigt sich mit der Zulässigkeit von Betriebsschließungen in Folge des Dioxinverdachts oder im Falle einer vorgefundenden Belastung. Auch hier gilt: Es geht um einen ersten Blick auf die Rechtslage und darum Denkanstöße zu geben, nicht aber um die Abfassung eines erschöpfenden Gutachtens. Verbesserungsvorschläge sind willkommen.

A. Primärebene – Betriebsschließungen

Auch hier besteht ein nebeneinander von europäischen und nationalen Rechtsvorschriften. Auf der europäischen Ebene existiert eine EU-Lebensmittel-Rahmenverordnung (VO (EG) 178/2002), die die Grundsätze des Lebensmittelrechts enthält, so etwa in Art. 14 Abs. 1 das grundlegende Verbot, unsichere Lebensmittel in Verkehr zu bringen:

Art. 14 Anforderungen an die Lebensmittelsicherheit

(1) Lebensmittel, die nicht sicher sind, dürfen nicht in Verkehr gebracht werden.

[...]

Art. 15 Anforderungen an die Futtermittelsicherheit

(1) Futtermittel, die nicht sicher sind, dürfen nicht in Verkehr gebracht oder an der Lebensmittelgewinnung dienende Tiere verfüttert werden.

Diese VO wird durch weitere Verordnungen auf europäischer Ebene konkretisiert. Hier interessiert insbesondere die  VO (EG) 882/2004 E(G-Lebens-/FuttermittelR-KontrollVO), dazu sogleich mehr. Ferner existiert auf der nationalen Ebene das deutsches Lebens- und Futtermittelgesetzbuch (LFGB), das die Rahmenverordnung konkretisiert und teilweise erweitert.

Eine Erweiterung besteht darin, dass das deutsche Recht nicht nur das Inverkehrbringen von gesundheitsschädlichen Lebensmitteln verbietet, sondern auch ihre Herstellung:

§ 5 Verbote zum Schutz der Gesundheit

(1) ¹Es ist verboten, Lebensmittel für andere derart herzustellen oder zu behandeln, dass ihr Verzehr gesundheitsschädlich im Sinne des Artikels 14 Absatz 2 Buchstabe a der Verordnung (EG) Nr. 178/2002 ist.

[...]

I. EGL

1. Europarecht?

Wegen des Anwendungsvorrangs des Gemeinschaftsrechts ist zunächst hier nach einer Ermächtigungsgrundlage zu suchen. Sie könnte sich aus aus  Art. 54 der VO (EG) 882/2004 EG-Lebens-/FuttermittelR-KontrollVO ergeben.

Art. 54 VO (EG) 882/2004 Maßnahmen im Fall eines Verstoßes

(1) ¹Stellt die zuständige Behörde einen Verstoß fest, so trifft sie die erforderlichen Maßnahmen, um sicherzustellen, dass der Unternehmer Abhilfe schafft. ²Sie berücksichtigt dabei die Art des Verstoßes und das bisherige Verhalten des betreffenden Unternehmers mit Blick auf Verstöße.

(2) Dazu können gegebenenfalls folgende Maßnahmen gehören:

• a)Verhängung von Gesundheitsschutz- oder anderen Maßnahmen, die als notwendig erachtet werden, um die Sicherheit von Futtermitteln oder Lebensmitteln oder die Einhaltung des Futtermittel- oder Lebensmittelrechts sowie der Bestimmungen über Tiergesundheit und Tierschutz zu gewährleisten;
• b)Einschränkung oder Untersagung des Inverkehrbringens und der Ein- oder Ausfuhr von Futtermitteln, Lebensmitteln oder Tieren;
• c)Überwachung und, falls erforderlich, Anordnung der Rücknahme, des Rückrufs und/oder der Vernichtung der Futtermittel oder Lebensmittel;
• d)Genehmigung zur Verwendung des Futtermittels oder Lebensmittels für andere als die ursprünglich vorgesehenen Zwecke;
• e)Betriebsaussetzung oder Schließung des ganzen oder eines Teils des betreffenden Unternehmens für einen angemessenen Zeitraum;
• f)Aussetzung oder Entzug der Zulassung des Betriebs;
• g)Maßnahmen gemäß Artikel 19 in Bezug auf Sendungen aus Drittländern;
• h)sonstige Maßnahmen, die von der zuständigen Behörde für angemessen erachtet werden.

(3) Die zuständige Behörde unterrichtet den betreffenden Unternehmer oder einen Vertreter

• a)schriftlich über ihre Entscheidung über Maßnahmen nach Absatz 1 und die Gründe hierfür;
• b)über sein Widerspruchsrecht gegen derartige Entscheidungen sowie über geltende Verfahren und Fristen.

(4) Gegebenenfalls teilt die zuständige Behörde ihre Entscheidung auch der zuständigen Behörde des versendenden Mitgliedstaats mit.

(5) Alle infolge der Durchführung dieses Artikels anfallenden Kosten sind von dem betreffenden Futtermittel- und Lebensmittelunternehmer zu tragen.

Zunächst ist allerdings zu klären, ob Art. 54 Abs. 1 S. 1 VO (EG) 882/2004 überhaupt eine Ermächtigungsgrundlage darstellt. Als Teil einer europäischen Verordnung ist sie unmittelbar anwendbar und damit geeignet, der Behörde Rechte einzuräumen, vgl. Art. 288 Abs. 2 AEUV und die Schlussformel der VO. Allerdings könnte sie als Ermächtigungsgrundlage zu wenig konkret sein. Diese Bedenken verfangen jedoch nicht. Sie lässt, insbesondere durch den Maßnahmenkatalog in Abs. 2 konkretisierter, Weise erkennen, welche Maßnahmen die Behörden ergreifen können und vor allem an welchem Zweck der Eingriff zu messen ist. Deshalb totz ihres Charakters als Generalklausel hinreichend bestimmt, um unmittelbar als Ermächtigungsgrundlage herangezogen zu werden.

Allerdings ist ihre Reichweite nicht klar. Dem bloßen Wortlaut des Art. 54 folgend, kann man ihn als Ermächtigungsgrundlage dafür lesen, gegen sämtliche Verstöße gegen das europäische Recht vorzugehen, etwa gegen das in Art. 14 der EU-Lebensmittel-Rahmenverordnung (VO (EG) 178/2002) normierte Verbot, unsichere Lebensmittel in Verkehr zu bringen. Aus dem systematischen Zusammenhang folgt jedoch, dass sich Art. 54 der VO (EG) 882/2004 nur auf Verstöße gegen diese Verordnung bezieht. Da die VO nur die Durchführungen von Kontrollen regelt, ist damit nicht jeder Verstoß gegen die materiellen Verbote der Rahmen-VO auch einer gegen die Kontroll-VO. Demnach sind Maßnahmen nach Art. 54 VO (EG) 882/2004 etwa dann möglich, wenn ein Bauer entgegen den Vorgaben der VO nicht ordnungsgemäß mit den Behörden zusammenarbeitet. Hat er dagegen seine Kontrollverpflichtungen eingehalten – davon gehen wir hier aus – dann hat er nicht gegen die Kontroll-VO verstoßen und entsprechend kann Art. 54 nicht als EGL herangezogen werden.

Ein Indiz für den begrenzten Anwendungsbereich der Kontroll-VO ergibt sich aus Art. 17 Abs. 2 der Rahmen-VO, den sie konkretisiert , Meyer/Streinz, LFBG – BasisVO, 1. Auflage 2007, VO 178/2002/EG Art. 17  Rn. 47f. Angesichts ihres begrenzten Anwendungsbereichs bezieht sie sich nicht auf den gesamten Abs. 2, sondern nur auf Abs. 2 UAbs. 2. Die allgemeine Vorgehen gegen Verstöße gegen die Rahmen-VO ist den Mitgliedsstaaten überlassen, Art. 17 Abs. 2 UAbs. 1.

Art. 17 Zuständigkeiten

[...]

(2) Die Mitgliedstaaten setzen das Lebensmittelrecht durch und überwachen und überprüfen, dass die entsprechenden Anforderungen des Lebensmittelrechts von den Lebensmittel und Futtermittelunternehmern in allen Produktions-, Verarbeitungs- und Vertriebsstufen eingehalten werden.

Hierzu betreiben sie ein System amtlicher Kontrollen und führen andere den Umständen angemessene Maßnahmen durch, einschließlich der öffentlichen Bekanntgabe von Informationen über die Sicherheit und Risiken von Lebensmitteln und Futtermitteln, der Überwachung der Lebensmittel- und Futtermittelsicherheit und anderer Aufsichtsmaßnahmen auf allen Produktions-, Verarbeitungs- und Vertriebsstufen.

¹Außerdem legen sie Vorschriften für Maßnahmen und Sanktionen bei Verstößen gegen das Lebensmittel- und Futtermittelrecht fest. ²Diese Maßnahmen und Sanktionen müssen wirksam, verhältnismäßig und abschreckend sein.

Damit ist Art. 54 Abs. 1 der VO (EG) 882/2004 E(G-Lebens-/FuttermittelR-KontrollVO)vorliegend nicht als Ermächtigungsgrundlage einschlägig. [Anmerkung: Das ist die Ansicht des Verfassers, eine andere ist ebenfalls vertretbar. In der Literatur wurde, soweit ersichtlich, das Thema bisher nicht behandelt, vgl. Zipfke/Rathke, Lebensmittelrecht, 141. Ergänzungslieferung 2010, § 39 LFGB Rn. 53a. Meine Ansicht beruht entscheidend darauf, dass der Anwendungsbereich der Kontroll-VO im obigen Sinne eingeschränkt ist. Da ich kein Experte im Lebens- und Futtermittelrecht bin, lasse ich mich diesbezüglich jedoch gerne eines besseren Belehren.]

2. Deutsches Recht

Somit ist eine Ermächtigungsgrundlage im deutschen Recht zu suchen. In Betracht kommt hier vor allem § 39 Abs. 2 S. 1 Lebens- und Futtermittelgesetzbuch (LFGB):

39 Aufgabe und Maßnahmen der zuständigen Behörden

(1) ¹Die Überwachung der Einhaltung der Vorschriften dieses Gesetzes, der auf Grund dieses Gesetzes erlassenen Rechtsverordnungen und der unmittelbar geltenden Rechtsakte der Europäischen Gemeinschaft oder der Europäischen Union im Anwendungsbereich dieses Gesetzes über Erzeugnisse und lebende Tiere im Sinne des § 4 Absatz 1 Nummer 1 ist Aufgabe der zuständigen Behörden. ²Dazu haben sie sich durch regelmäßige Überprüfungen und Probennahmen davon zu überzeugen, dass die Vorschriften eingehalten werden.

(2) ¹Die zuständigen Behörden treffen die notwendigen Anordnungen und Maßnahmen, die zur Feststellung oder zur Ausräumung eines hinreichenden Verdachts eines Verstoßes oder zur Beseitigung festgestellter Verstöße oder zur Verhütung künftiger Verstöße sowie zum Schutz vor Gefahren für die Gesundheit oder vor Täuschung erforderlich sind. ²Sie können insbesondere

• 1.anordnen, dass derjenige, der ein Erzeugnis hergestellt, behandelt oder in den Verkehr gebracht hat oder dies beabsichtigt,
  • a)eine Prüfung durchführt oder durchführen lässt und das Ergebnis der Prüfung mitteilt,
  • b)ihr den Eingang eines Erzeugnisses anzeigt,

  wenn Grund zu der Annahme besteht, dass das Erzeugnis den Vorschriften dieses Gesetzes, der auf Grund dieses Gesetzes erlassenen Rechtsverordnungen oder der unmittelbar geltenden Rechtsakte der Europäischen Gemeinschaft oder der Europäischen Union im Anwendungsbereich dieses Gesetzes nicht entspricht,

• 2.vorübergehend verbieten, dass ein Erzeugnis in den Verkehr gebracht wird, bis das Ergebnis einer entnommenen Probe oder einer nach Nummer 1 angeordneten Prüfung vorliegt,
• 3.das Herstellen, Behandeln oder das Inverkehrbringen von Erzeugnissen verbieten oder beschränken,
• 4.eine Maßnahme überwachen oder, falls erforderlich, anordnen, mit der verhindert werden soll, dass ein Erzeugnis, das den Verbraucher noch nicht erreicht hat, auch durch andere Wirtschaftsbeteiligte weiter in den Verkehr gebracht wird (Rücknahme), oder die auf die Rückgabe eines in den Verkehr gebrachten Erzeugnisses abzielt, das den Verbraucher oder den Verwender bereits erreicht hat oder erreicht haben könnte (Rückruf),
• 5.Erzeugnisse, auch vorläufig, sicherstellen und, soweit dies zum Erreichen der in § 1 Absatz 1 Nummer 1 oder 4 Buchstabe a Doppelbuchstabe aa oder Absatz 2, stets jeweils auch in Verbindung mit Absatz 3, genannten Zwecke erforderlich ist, die unschädliche Beseitigung der Erzeugnisse veranlassen,
• 6.das Verbringen von Erzeugnissen, einschließlich lebender Tiere im Sinne des § 4 Absatz 1 Nummer 1, in das Inland im Einzelfall vorübergehend verbieten oder beschränken, wenn
  • a)die Bundesrepublik Deutschland von der Kommission hierzu ermächtigt worden ist und dies das Bundesministerium im Bundesanzeiger bekannt gemacht hat oder
  • b)Tatsachen vorliegen, die darauf schließen lassen, dass die Erzeugnisse oder lebenden Tiere ein Risiko für die Gesundheit von Mensch oder Tier mit sich bringen,
• 7.anordnen, dass diejenigen, die einer von einem in Verkehr gebrachten Erzeugnis ausgehenden Gefahr ausgesetzt sein können, rechtzeitig in geeigneter Form auf diese Gefahr hingewiesen werden,
• 8.Anordnungen zur Durchsetzung der Pflicht des Lebensmittelunternehmers zur Unterrichtung der Verbraucher nach Artikel 19 der Verordnung (EG) Nr. 178/2002 und der Pflicht des Futtermittelunternehmers zur Unterrichtung der Verwender nach Artikel 20 der Verordnung (EG) Nr. 178/2002 treffen und
• 9.die Öffentlichkeit nach Maßgabe von § 40 informieren.

³Artikel 54 Absatz 1 und 2 der Verordnung (EG) Nr. 882/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. April 2004 über amtliche Kontrollen zur Überprüfung der Einhaltung des Lebensmittel- und Futtermittelrechts sowie der Bestimmungen über Tiergesundheit und Tierschutz (ABl. L 165 vom 30.4.2004, S. 1, L 191 vom 28.5.2004, S. 1, L 204 vom 4.8.2007, S. 29), die zuletzt durch die Verordnung (EG) Nr. 1029/2008 (ABl. L 278 vom 21.10.2008, S. 6) geändert worden ist, über Maßnahmen im Fall eines Verstoßes bleibt unberührt.

(3) Eine Anordnung nach

• 1.Absatz 2 Satz 2 Nummer 3 und 5 kann auch in Bezug auf das Verwenden eines zugelassenen Erzeugnisses ergehen, soweit dies erforderlich ist, um eine unmittelbare drohende Gefahr für die Gesundheit des Menschen abzuwehren; die Anordnung ist zu befristen, bis über die weitere Zulassung des betroffenen Erzeugnisses von der zuständigen Stelle entschieden ist,
• 2.Absatz 2 Satz 2 Nummer 1 bis 3 und 5 kann auch in Bezug auf das Verfüttern eines Futtermittels ergehen.

(4) Die Absätze 1 bis 3 Satz 1 und 2 sowie § 40 gelten für mit Lebensmitteln verwechselbare Produkte entsprechend.

[...]

(7) Widerspruch und Anfechtungsklage gegen Anordnungen, die der Durchführung von Verboten nach

• 1.Artikel 14 Absatz 1 in Verbindung mit Absatz 2 Buchstabe a der Verordnung (EG) Nr. 178/2002,
• 2.Artikel 15 Absatz 1 in Verbindung mit Absatz 2 erster Anstrich der Verordnung (EG) Nr. 178/2002 oder
• 3.§ 5, § 17 Absatz 1 Satz 1 Nummer 1, § 26 oder § 30

dienen, haben keine aufschiebende Wirkung.

(7a) Soweit im Einzelfall eine notwendige Anordnung oder eine sonstige notwendige Maßnahme nicht auf Grund der Absätze 2 bis 4 getroffen werden kann, bleiben weitergehende Regelungen der Länder, einschließlich der Regelungen auf dem Gebiet des Polizeirechts, auf Grund derer eine solche Anordnung oder Maßnahme getroffen werden kann, anwendbar.

II. Formelle Rechtmäßigkeit

• Zuständigkeit: § 38 Abs. 1 LFGB: Richtet sich nach Landesrecht, dort suchen. In NRW grundsätlich Kreisordnungsbehörde, § 1 Abs. 1 Nr. 1 Zuständigkeitsverordnung Verbraucherschutz NRW – ZustVOVS NRW.
• Verfahren: Anhörung häufig entbehrlich nach § 28 Abs. 2 Nr. 1 VwvfG
• Form: § 37 Abs. 2 S. 1 VwvfG

III. Materielle Rechtmäßigkeit

Die zuständigen Behörden treffen die notwendigen Anordnungen und Maßnahmen, die zur Feststellung oder zur Ausräumung eines hinreichenden Verdachts eines Verstoßes oder zur Beseitigung festgestellter Verstöße oder zur Verhütung künftiger Verstöße sowie zum Schutz vor Gefahren für die Gesundheit oder vor Täuschung erforderlich sind. Letzter Var. ist freilich überflüssig, da durch die vorherigen bereits abgedeckt, s. auch Zipfel/Rathke, Lebensmittelrecht, 141. Erg.-Lfg 2010, § 39 LFGB Rn. 23.

1. Materielle Voraussetzungen der EGL

a) Vorliegen eines Verstoßes (Var. 2)

“Verstoß” bedeutet im Zusammenhang mit § 39 Abs. 1 LFGB Verstoß gegen die Vorschriften dieses Gesetzes, gegen die der auf Grund dieses Gesetzes erlassenen Rechtsverordnungen und gegen die unmittelbar geltenden Rechtsakte  der Europäischen Union im Anwendungsbereich dieses Gesetzes. Man subsumiert also die Verbote die oben bereits kurz angerissen wurden:

• Art. 14 Abs. 1 VO (EG) 178/2002: Verbot, unsichere Lebensmittel in den Verkehr zu bringen
• Art. 15 Abs. 1 Alt. 2 VO (EG) 178/2002: Verbot, unsichere Futtermittel zu verfüttern
• § 5 LFGB: Verbot, unsichere Lebensmittel herzustellen

Immer ist die Subsumtion gefordert. Die Verbote erfordern kein Verschulden, ein objektiver Verstoß reicht aus. Umfangreiche Definitionen sowohl am Anfang der VO wie auch am Anfang des LFGB.

Man beachte: Wenn man die Anscheinsgefahr nicht unter die Var. 1 (dazu sogleich) fast, wird man sie hier zulassen müssen, analog zum allgemeinen Ordnugnsrecht (vgl. § 14 Abs. 1 OBG). Bei so wichtigen Gütern muss man auch bei einem ernsthaften Verdacht sofort handeln können.

b) Hinreichender Verdacht auf einen Verstoß (Var. 1)

Fraglich wie auszulegen, da der Begriff des hinreichenden Verdachts aus dem Strafrecht stammt (hinreichender Tatverdacht = wenn Verurteilung wahrscheinlich). Man kann dies entsprechend eng auslegen. Damit wären nur dann Eingriffe zulässig, wenn es sehr wahrscheinlich ist, dass tatsächlich ein Verdachte vorliegt. Gefahrerforschungseingriffe wäre damit eher nicht zulassen, Zipfel/Rathke, Lebensmittelrecht, 141. Erg.-Lfg 2010, § 39 LFGB Rn. 20.

Damit hätte die Variante praktisch keine eigene Bedeutung. M.E. ist es sinnvoller, hier mit den üblichen ordnungsrechtlichen Begriffen zu hantieren und hinreichenden Verdacht als Anscheinsgefahr zu verstehen. Dann Abgrenzung zur Scheingefahr. Ferner darauf achten, dass, obwohl eine “Gefahr” vorliegt, erstmal Gefahrerforschungseingriffe vorzunehmen sind.

c) Gefahr künftiger Verstöße (Var. 3)

Gefahr im ordnungsrechtlichen Sinne? Jedenfalls nicht allzu engherzig auslegen, das Rechtsgut ist ja von überragender Bedeutung.

2. Störerverantwortlichkeit?

Ist nicht ausdrücklich erwähnt, könnte sich aber aus § 12 Abs. 2 OBG NRW i.V.m. §§ 17ff. OBG ergeben. Daher die Frage: Lässt das LFGB dafür Raum? Eher nicht, eigene Regelung z.B. in § 39 Abs. 2 S. 2 Nr. 1 “derjenige”. Die §§ 17ff. OBG würden aber vor allem zu einer zu engen Bindung führen. Letztlich kann man hier aber offen diskutieren.

IV. Rechtsfolge: Ermessen

Formulierung des § 39 Abs. 2 S. 1 LFGB ist insofern nicht ganz klar, s. aber  § 39 Abs. 2 S. 2 “kann”. Hier kann man dann recht frei argumentieren. Folgende Leitlinien sind zu beachten:

- Anbindung an den Katalog des § 39 Abs. 2 S. 2 LFGB.

- Gesundheit der Bevölkerung ist ein überragend wichtiges Rechtsgut und kann daher sehr einschneidende Maßnahmen rechtfertigen.

- Bei der Verhältnismäßigkeit ist die wirtschaftliche Schädigung zu beachten, insofern aber auch Ausgleichsansprüche (soweit werthaltig) usw.

- Die Bauern sind je schutzwürdiger desto “unverschuldeter” sie in die Lage gekommen sind.

- Differenzierung zwischen Gefahrbeseitigungs- und erforschungseingriffen

B. Sekundärrechtliche Ebene – Ausgleichsansprüche für Inanspruchnahme?

Hier nur ein paar Stichworte. M.E. dürften, so lange die Behörden nach pflichtgemäßem Ermessen gehandelt habe, leer ausgehen.

I. Aus enteignendem/enteignungsgleichen Eingriff

§ 39 Abs. 1 OBG NRW i.V.M. § 12 OBG NRW?

§ 39 Zur Entschädigung verpflichtende Maßnahmen

(1) Ein Schaden, den jemand durch Maßnahmen der Ordnungsbehörden erleidet, ist zu ersetzen, wenn er

• a)infolge einer Inanspruchnahme nach § 19 oder
• b)durch rechtswidrige Maßnahmen, gleichgültig, ob die Ordnungsbehörden ein Verschulden trifft oder nicht,

entstanden ist.

[...]

(-) weil 1. Nicht Inanspruchnahme nach § 19 OBG (entweder eigene Regelung oder Bauer Handlungs-/Zustandsstörer nach §§ 17f. OBG).und 2. nicht rechtswidrig.

II. § 839 BGB i.V.m. Art. 34 GG?

(-) bei rechtmäßiger Maßnahme

Für die Studenten in NRW gilt es nun seit Beginn diesen Jahres sich an neue “Hausnummern” im Verwaltungsrecht zu gewöhnen. Das JustizG NRW ist in Kraft getreten und ersetzt u.a. das AGVwGO NRW.

Eine wichtige Neuerung ist die Abschaffung des Behördenprinzips. Zu ausführlicheren Informationen verweisen wir auf unseren älteren Artikel zum JustizG NRW.

Das Sozialgericht Berlin hat entschieden (Aktenzeichen: S 163 U 562/09), dass ein auf einer Weihnachtsfeier erlittener Beinbruch einen Arbeitsunfall im Sinne des SGB VII darstellen kann. Nach § 8 Abs. 1 SGB VII sind Arbeitsunfälle “Unfälle von Versicherten infolge einer den Versicherungsschutz nach den §§ 2, 3 oder 6 begründenden Tätigkeit (versicherte Tätigkeit). Unfälle sind zeitlich begrenzte, von außen auf den Körper einwirkende Ereignisse, die zu einem Gesundheitsschaden oder zum Tod führen.”

Entscheidende Frage war hier daher, ob die Weihnachtsfeier zur versicherten Tätigkeit gehört, also hier zur Beschäftigung i.S.v. § 2 Nr. 1 SGB VII. Nach Rspr. und hL muss der Unfall mit der versicherten Tätigkeit in einem inneren Zusammenhang stehen, die Beschäftigung muss zumindest eine wesentliche Teilursache für den Eintritt des Unfalls darstellen (BSG v. 26. 10. 2004, BSGE 93, 279, 280; ErfK/Rolfs, § 8 SGB VII Rn. 1). An diesem fehlt es vor allem bei sog. eigenwirtschaftlichen Tätigkeiten des Versicherten.

Auf die Weihnachtsfeier übertragen bedeutet dies, dass ein Betriebsfest nur dann zur versicherten Tätigkeit zählt, wenn es sich nicht um eine private (eigenwirtschaftliche) Spaßveranstaltung handelt. Wenn eine Betriebsfeier hingegen die Verbundenheit zwischen Kollegen und leitenden Mitarbeitern fördern soll, sie von der Unternehmensführung organisiert wurde und allen Mitarbeitern offen steht, dann ist idR von einer versicherten Tätigkeit auszugehen. Die Weihnachtsfeier soll dann gerade auch das Betriebsklima fördern und ist daher eben nicht nur reines Privatvergnügen.

Im vom SG Berlin entschiedenen Fall  traf sich ein Team von Mitarbeitern der Eingangszone des Jobcenters Lichtenberg zur Weihnachtsfeier im Bowlingcenter “Big Bowl”. 17 von 20 Kollegen machten mit. Auf dem Weg in ein Restaurant stolperte die Klägerin über eine Stufe und brach sich das linke Bein (vgl. zum Sachverhalt die Meldung bei juris, http://juris.de/jportal/portal/t/1tkj/page/homerl.psml?nid=jnachr-JUNA101203723&cmsuri=/juris/de/nachrichten/zeigenachricht.jsp) . Dies stellte nach Ansicht des Gerichts einen Arbeitsunfall dar, da die o.g. Kriterien des BSG vorlägen.

Es schneit immer weiter, die Flughäfen sind dicht, die Züge sind überfüllt oder kommen mehrere Stunden zu spät. Da bleibt als letzte Hoffnung nur noch das eigene Auto. Doch auf der Autofahrt sind die Verkehrszeichen alle zugeschneit. Sind diese zugeschneiten Verkehrszeichen rechtsverbindlich? Kann ich beispielsweise einen Bußgeldbescheid wegen Geschwindigkeitsüberschreitung bekommen, obwohl ich als Ortsunkundiger nicht wusste, dass sich hinter dem mit Schnee bedeckten Verkehrsschild eine Schild mit Geschwindigkeitsbegrenzung verbarg?

Zur Rechtsnatur eines Verkehrszeichens
Bei Verkehrszeichen handelt es sich seit dem BVerwG Urteil vom 13.12.1979 (7 C 46/78) mittlerweile unstreitig um Verwaltungsakte in der Form von Allgemeinverfügungen gem. § 35 S. 2 VwVfG, die auch mit der Anfechtungsklage angegriffen werden können. Jedoch hat das Einlegen einer Anfechtungsklage keine aufschiebende Wirkung. Das Verkehrszeichen wird der Anordnung eines Polizeibeamten gleichgesetzt und ist ein Fall des § 80 II Nr. 2 VwGO. Verkehrszeichen sind also sofort vollziehbar.

Wirksamkeit von Verkehrszeichen
Mit der Wirksamkeit von nicht ausreichend wahrnehmbaren Verkehrszeichen hat sich das OLG Hamm in einem Beschluss vom 30.09.2010 – III-3 RBs 336/09 auseinandergesetzt. In dem zugrunde liegenden Fall ging es um einen ortsunkundigen Taxi-Fahrer, der auf einer Ortsstraße mit einem “Tempo 30″-Schild (Verkehrszeichen 274.1) mit 73 km/h geblitzt worden war. Er erhielt einen Bußgeldbescheid wegen Geschwindigkeitsübertretung von 40 km/h. Dagegen klagte der Autofahrer und wies gleichzeitig nach, dass das Schild für ihn nicht zu erkennen war. Während das Gericht in der ersten Instanz den Bußgeldbescheid vollumfänglich bestätigte, argumentierte das OLG, dass das Verkehrszeichen für den Taxifahrer durch Baum- und Buschbewuchs nicht erkannt werden konnte.

Es gilt der Sichtbarkeitsgrundsatz
Das OLG Hamm in seinem Beschluss dazu:

Für die Wirksamkeit von Verkehrszeichen gilt der Sichtbarkeitsgrundsatz. Nach diesem Grundsatz sind Verkehrszeichen so aufzustellen oder anzubringen, dass sie ein durchschnittlicher Kraftfahrer bei Einhalten der nach § 1 StVO erforderlichen Sorgfalt schon mit einem raschen und beiläufigen Blick erfassen kann. Unter diesen Voraussetzungen äußern sie Rechtswirkung gegen jeden von der Regelung betroffenen Verkehrsteilnehmer, gleichgültig, ob er das Verkehrszeichen tatsächlich wahrnimmt oder nicht (vgl. BVerwG, Urteil vom 13.03.2008 – 3 C 18.07 -). Der Verkehrsteilnehmer muss die Anordnung des Verkehrszeichens ohne weitere Überlegung eindeutig erfassen können (vgl. OVG Münster, NJW 2005, 1142, BGH NJW 1966, 1456). Dieses Erfordernis gilt nicht nur bei der erstmaligen Anbringung, sondern damit die Gebote und Verbote fortdauernd die ihnen zugedachte Wirkung haben, muss ihre ausreichende Erkennbarkeit gewahrt und erhalten werden. Werden Verkehrsregelungen aufgrund von Abnutzung oder Witterungsbedingungen derart unkenntlich, dass die Erkennbarkeit im o.g. Sinne nicht mehr vorhanden ist, so verlieren sie ihre Wirksamkeit (vgl. OVG Münster a.a.O.; BayObLG NJW 1984, 2110; König in Jagusch/ Hentschel, Straßenverkehrsrecht, 40. Aufl., § 39 Rdnr. 32 m.w.N.; Heß in Burmann/ Heß/Jahnke/Janker, Straßenverkehrsrecht, 21. Aufl., § 39 StVO Rdnr. 18 a m.w.N.). Dies gilt gleichermaßen, etwa wenn eine Markierung abgenutzt ist oder ein Schild völlig verschneit ist (vgl. BayObLG a.a.O.) oder wenn aufgrund von Zweigen bzw. Gebüsch in der Nähe des Verkehrszeichens eine Wahrnehmbarkeit im o.g. Sinne nicht mehr gegeben ist (vgl. OLG Stuttgart VRS 95, 441). (Quelle: burhoff.de)

Verkehrsschild zwar nicht erkennbar, das Tempolimit von 50 km / h in der Ortschaft gilt trotzdem
Da hier zum Tatzeitpunkt durch Baum- und Buschbewuchs für den Betroffenen nicht erkennbar war, ist das Schild mit der Geschwindigkeitsbegrenzung dem Betroffenen gegenüber nicht wirksam geworden. Dass der Taxifahrer ortsunkundig war, kommt noch hinzu. Jedoch wurde ihm angekreidet, dass auch er als ortsunkundiger Autofahrer wissen müsse, dass innerhalb der Ortschaften ein Tempolimit von 50 km/h gelt. Vor diesem Hintergrund musste sich der Autofahrer am Ende eine Geschwindigkeitsübertretung von 20 km/h vorwerfen lassen.

Einschränkung des Sichtbarkeitsgrundsatzes bei bekannten Verkehrsschildern
Bei Schildern, bei denen man allein schon aufgrund ihrer einmaligen und charakteristischen Form erkennen kann, um welches Verkehrszeichen es sich handelt, wie beispielsweise bei dem bei dem auf der Spitze stehenden dreieckigen Vorfahrt-beachten-Schild oder dem achteckigen Stoppzeichen, wird der Sichtbarkeitsgrundsatz eingeschränkt. Hier kann der Betroffene sich nicht darauf berufen, dass das Schild nicht zu erkennen gewesen ist. Es ist also bei den Verkehrsschildern zu differenzieren. Verschneite Verkehrsschilder sind somit im Ergebnis doch wieder eine etwas andere Fallkonstellation als Schilder, die durch Baum- und Buschbewuchs überhaupt nicht erkennbar sind.

Bildquelle für Verkehrszeichen 274.1: Wikimedia

Es ist der perfekte Fall fürs Examen, insbesondere für die mündliche Prüfung – bunter Hintergrund, Anbindung an die Lebenswelt der (zumindest Kölner) Examenskandidaten, im Mittelpunkt des öffentlichen Interesses und mit (guten) Grundkenntnissen zu lösen: Das OVG Münster hat – wiedermal – auf Beschwerde (§ 146 VwGO) eine einstweilige Anordnung des VG Köln (v. 3.2.2010 – 20 L 88/10) aufgehoben, in der das VG Köln die aufschiebende Wirkung eines Widerspruchs gegen das Verbot des Mitführens und Benutzens von Glasbehältnissen im Kölner Karneval angeordnet hatte (Beschluss v. 9.11.2010, Az. 5 B 1475/10). Für den Examensfall eignet sich das Ausgangsvorfahren vor dem VG Köln besser, so dass hier der Fall in der Einkleidung des Antrags auf aufschiebende Wirkung (§ 80 Abs. 5 VwGO) dargestellt wird.

Sachverhalt

Die Stadt Köln hat ein “Verbot des Mitführens und Benutzens von Glasbehältnissen im Kölner Karneval” im Amtsblatt der Stadt Köln, Nr. 2, vom 13.01.2010, veröffentlicht. Das “Verbot” ist mit Rechtsmittelbelehrung, Anordnung der sofortigen Vollziehung und Androhung von Zwangsmitteln verbunden. (Details dazu VG Urteil Rn. 3,8f.)

Gegen dieses “Verbot” hat der Antragssteller Klage erhoben. Nun stellt er einen Antrag auf einstweiligen Rechtsschutz, weil er am 11.11.2010 unbeschwert Karneval feiern und dabei Bier aus Flaschen trinken möchte. Wird das Gericht dem Antrag stattgeben?

Lösung

A. Zulässigkeit

I. Verwaltungsrechtsweg, § 40 Abs. 1 VwGO

(+) Begründung: Subordinationstheorie / § 14 Abs. 1 OBG als streitentscheidende Norm / Vorgehen gegen VA in Form von Allgemeinverfügung (§ 35 S. 2 VwVfG NW)

II. Statthafte Antragsart

Abgrenzung einstweiliger Rechtsschutz gem. § 123 Abs. 5 VwGO:

§ 80 Abs. 5 VwGO für Herstellung der aufschiebende Wirkung  einer Anfechtungsklage

§ 123 Abs. 1 VwGO für alles andere

Vorliegend stellt das “Verbot” einen Verwaltungsakt in Form der Allgemeinverfügung dar. Argumente: Äußere Form, insbesondere Rechtsschutbelehrung. Auch materiell Voraussetzungen des § 35 S. 2 VwVfG erfüllt. Es geht um die Regelung des Einzelfalls Karneval in der Kölner Innenstadt. Wegen dieser Ereignisbezogenheit und weil sich das Verbot nur an eine begrenzte, zum fraglichen Zeitpunkt in Köln anwesende Personengruppe richtet, ist es eine Allgemeinverfügung.  Vgl. dazu das VG Köln (Rn. 8):

Dabei geht die Kammer davon aus, dass es sich bei dieser Maßnahme entsprechend der dort gewählten Bezeichnung um eine personenbezogene Allgemeinverfügung handelt, nämlich um einen Verwaltungsakt, der sich an einen nach allgemeinen Merkmalen bestimmten oder bestimmbaren Personenkreis richtet (§ 35 Satz 2 1. Alternative VwVfG) und nicht um eine ordnungsbehördliche Verordnung, welche Rechtsnormcharakter aufweist. Denn die angefochtene Maßnahme ist von ihrer Form her als Allgemeinverfügung erlassen worden (entsprechende Rechtsmittelbelehrung, Anordnung der sofortigen Vollziehung, Androhung von Zwangsmitteln) und soll auch in Bezug auf den jeweiligen Adressaten einen Einzelfall regeln (Benutzung und Mitführen von Glasbehältnissen durch Personen, die sich in bestimmten Bereichen zu bestimmten Zeiten aufhalten).

Deshalb kann der Antragssteller sein Rechtschutzziel erreichen, indem er die aufschiebende Wirkung der Anfechtungsklage anordnen lässt. Die aufschiebende Wirkung der Anfechtungsklage ist nicht eingetreten, weil nach § 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 VwGO die sofortige Vollziehung angeordnet wurde. Dann ist die Verfügung unwirksam bzw. nicht vollziehbar und er kann trinken. Somit ist hier Rechtsschutz nach § 80 Abs. 5 statthaft. (Alternativ: In der Hauptsache Anfechtungsklage usw.)

Ferner könnte der Antragssteller auch gegen die “Androhung von Zwangsmitteln” vorgehen. Dagegen könnte zunächst sprechen, dass es dem Antragssteller ersichtlich in erster Linie darum geht, die Wirkungen des Verbotes für sich zu beseitigen. Andererseits jedoch ist anzunehmen, dass er möglichst umfänglich gegen alles vorgehen möchte, was sein Rechtschutzbegehren stützt. Dazu gehört auch die Androhung von Zwangsmitteln. Somit ist zu kären, welche Antragsart insofern statthaft ist. Die Rechtsprechung nimmt an, dass es sich um einen Verwaltungsakt handelt. Eine Meinung in der Literatur hält die Androhung dagegen lediglich für eine Wissenserklärung der Verwaltung. Für die Rechtsprechung spricht die Regelung des § 8 AG VwGO NRW. Auf dieser Grundlage ist hier ebenfalls ein Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO statthaft, weil die Anfechtungsklage auch hier keine aufschiebende Wirkung hat,  § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO i.V.m. § 8 AG VwGO NRW (Vgl. VG Köln Rn. 5).

III. Antragsbefugnis, § 42 Abs. 2 VwGO analog

Der Antragssteller ist auch antragsbefugt. Er hat unwidersprochen vorgetragen, zur fraglichen Zeit in Köln Bier aus Glasbehältnissen zu sich nehmen zu wollen. Dies wird ihm durch die Allgemeinverfügung verwehrt. Damit schränkt sie ihn zumindest in seiner allgemeinen Handlungsfreiheit (Art. 2 Abs. 1 GG) ein. Sie umfasst schlechthin das Recht zu tun und zu lassen, was man möchte, also auch die Wahl des Behältnisses umfasst, aus dem man sein Bier zu sich nimmt.

Auch die Androhung von Zwangsmitteln ist die Vorstufe für einen möglichen Eingriff in die Rechte des Antragsstellers und damit ist er auch insofern antragsbefugt. Durch die Androhung wird die konkrete Möglichkeit geschaffen, gegen ihn Zwang auszuüben. Ferner lässt sie sich auch selbst als Eingriff im engeren Sinne betrachten, da ihm eine verfahrensmäßige Absicherung seiner Rechte genommen wird.

IV. Sonstiges

Antragsgegner ist der Oberbürgermeister der Stadt Köln § 78 Abs. 1 Nr. 2 VwGO analog i.V.m. § 5 Abs. 2 S. 1 AG VwGO. Ein Rechtschutzbedürfnis besteht. Die Sache ist in der Hauptsache bereits anhängig, sie hat aber keine aufschiebende Wirkung gem. § 80 Abs. 1 VwGO.

B. Objektive Antragshäufung § 44 VwGO analog

Es sind zwei Anträge: Der gegen das Verbot und der gegen die Androhung von Zwangsmitteln.

C. Begründetheit

Der Antrag gegen das Glasverbot könnte schon insofern begründet sein, als die Anordnung der sofortigen Vollziehung  rechtswidrig sein könnte. Dafür bestehen jedoch keine Anhaltspunkte. Ferner sind die Anträge begründet, wenn das öffentliche Vollziehungs- und das private Aussetzungsinteresse überwiegt. Das private Aussetzungsinteresse überwiegt das öffentliche Vollziehungsinteresse, wenn eine summarische Prüfung der Hauptsache ergibt, dass die sofort vollziehbare Verfügung offensichtlich rechtswidrig ist. An der Vollziehung eines offensichtlich rechtswidrigen Verwaltungaktes besteht kein öffentliches Interesse (vgl. VG Köln Rn. 6).

[Hinweis: Auch die Anordnung der sofortigen Vollziehung kann für sich genommen rechtswidrig sein. Selbst wenn der VA in der Hauptsache offensichtlich rechtmäßig ist, kann deshalb die Anordnung aufgehoben werden. Trotzdem ist dann der vorliegende Antrag nach h.M. nicht begründet: Ist nur die Anordnung gem. § 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 4, Abs. 3 VwGO unwirksam, ordnet das Gericht  nicht die aufschiebende Wirkung an, sondern hebt nur die Anordnung auf. Dann ist es möglich, dass die Behörde eine weitere Anordnung erlässt. Dem Bürger ist also nur bedingt geholfen.)

I.Aussichten in der Hauptsache: Rechtmäßigkeit des Glasverbotes

1) EGL

§ 14 Abs. 1 OBG NW

2) Formelle Rechtmäßigkeit

VG Köln (Rn. 9):

Formelle Bedenken gegen die Rechtmäßigkeit der Allgemeinverfügung bestehen allerdings nicht. Insbesondere ist sie durch die Veröffentlichung im Amtsblatt der Stadt Köln, Nr. 2, vom 13.01.2010 gemäß § 41 Abs. 3 und 4 VwVfG ordnungsgemäß bekanntgegeben worden. Soweit in der Inhaltsangabe der Veröffentlichung von "öffentlicher Zustellung" anstatt Bekanntmachung die Rede ist, ist dies unschädlich, da sich aus Ziffer 6 der Verfügung mit hinreichender Deutlichkeit der Bekanntgabewille nach § 41 Abs. 3 und 4 VwVfG ergibt und die Voraussetzungen einer öffentlichen Zustellung nach § 10 Abs. 1 LZG NRW zudem offenkundig nicht vorliegen.

3) Materielle Rechtmäßigkeit

a) Vorliegen einer konkreten Gefahr (§ 14 Abs. 1 OBG)

Allgemein: Gefahr ist eine Lage, die bei ungehindertem Ablauf des Geschehens mit hinreichender Wahrscheinlichkeit zu einem Schaden für die Schutzgüter der öffentlichen Sicherheit oder Ordnung führen wird. Hat sich die Gefahr bereits zu einem Schaden entwickelt, so ist es Aufgabe der Gefahrenabwehr, die Fortdauer der eingetretenen Störung zu unterbinden und weitere Störungen abzuwehren. (VG Köln Rn. 11)

Im Ergebnis vom VG Köln verneint (Rn. 12ff, Hervorhebungen vom Verfasser):

"Der klassische Gefahrenbegriff ist dadurch gekennzeichnet, dass "aus gewissen gegenwärtigen Zuständen nach dem Gesetz der Kausalität gewisse andere Schaden bringende Zustände und Ereignisse erwachsen werden". Schadensmöglichkeiten, die sich deshalb nicht ausschließen lassen, weil nach dem derzeitigen Wissensstand bestimmte Ursachenzusammenhänge weder bejaht noch verneint werden können, begründen keine Gefahr, sondern lediglich einen Gefahrenverdacht oder ein "Besorgnispotenzial". Das allgemeine Gefahrenabwehrrecht bietet keine Handhabe, derartigen Schadensmöglichkeiten im Wege der Vorsorge zu begegnen, [...]

Maßgebliches Kriterium zur Feststellung einer Gefahr ist die hinreichende Wahrscheinlichkeit des Schadenseintritts. Das trifft sowohl für die “konkrete” Gefahr zu, die zu Abwehrmaßnahmen im Einzelfall berechtigt, als auch für die ordnungsbehördlichen Verordnungen zugrunde liegende “abstrakte” Gefahr. Die abstrakte Gefahr unterscheidet sich von der konkreten Gefahr nicht durch den Grad der Wahrscheinlichkeit des Schadenseintritts, sondern durch den Bezugspunkt der Gefahrenprognose bzw. durch die Betrachtungsweise: Eine konkrete Gefahr liegt vor, wenn in dem zu beurteilenden konkreten Einzelfall in überschaubarer Zukunft mit dem Schadenseintritt hinreichend wahrscheinlich gerechnet werden kann; eine abstrakte Gefahr ist gegeben, wenn eine generell-abstrakte Betrachtung für bestimmte Arten von Verhaltensweisen oder Zuständen zu dem Ergebnis führt, dass mit hinreichender Wahrscheinlichkeit ein Schaden im Einzelfall einzutreten pflegt und daher Anlass besteht, diese Gefahr mit generell-abstrakten Mitteln, also einem Rechtssatz zu bekämpfen, was wiederum zur Folge hat, dass auf den Nachweis der Gefahr eines Schadenseintritts im Einzelfall – anders als bei der konkreten Gefahr – verzichtet werden kann. Hinsichtlich des Grades der Wahrscheinlichkeit muss differenziert werden je nachdem, welches Schutzgut auf dem Spiel steht. Ist der möglicherweise eintretende Schaden sehr groß, dann können an die Wahrscheinlichkeit des Schadenseintritts nur entsprechend geringe Anforderungen gestellt werden. Ist die Behörde mangels genügender Erkenntnisse über die Einzelheiten der zu regelnden Sachverhalte und/oder über die maßgeblichen Kausalverläufe zu einer hinreichend abgesicherten Gefahrenprognose nicht im Stande, so liegt keine Gefahr, sondern – allenfalls – eine mögliche Gefahr oder ein Gefahrenverdacht vor. Zwar kann auch in derartigen Situationen ein Bedürfnis bestehen, zum Schutz der etwa gefährdeten Rechtsgüter, namentlich höchstrangiger Rechtsgüter wie Leben und körperlicher Unversehrtheit von Menschen, Freiheitseinschränkungen anzuordnen. Doch beruht ein solches Einschreiten nicht auf der Feststellung einer Gefahr; vielmehr werden dann Risiken bekämpft, die jenseits des Bereichs feststellbarer Gefahren verbleiben, vgl. BVerwG, Urteil vom 26.06.1970 – IV C 99.67 – DÖV 1070, 713, 715; Urteile vom 28.06.2004 – 6 C 21/03 – Juris, vom 03.07.2002 – 6 CN 8/01 – BverwGE 116, 358 sowie Urteil vom 19. Dezember 1985 – 7 C 65.82 – BVerwGE 72, 300; VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 28.07.2009 – 1 S 2200/08 Juris.

Auf der Grundlage des vorstehend dargelegten Gefahrenbegriffs kann die Kammer gegenwärtig nicht feststellen, dass allein durch das durch die Allgemeinverfügung untersagte Mitführen und die Benutzung von Glasbehältnissen in den räumlich und zeitlich definierten Grenzen die Gefahrenschwelle bereits überschritten wird. Dabei verkennt die Kammer nicht, dass es in der Vergangenheit im Kölner Straßenkarneval zu den in der Allgemeinverfügung beschriebenen Störungen der öffentlichen Sicherheit und Ordnung dadurch gekommen ist, dass Glasbehältnisse entgegen § 5 Abs. 1 der Kölner Straßenordnung vom 01.04.2005 (KStO) nicht ordnungsgemäß entsorgt wurden bzw. es in Verbindung mit Alkoholkonsum zu Störungen im Sinne des § 12 lit. c) KStO gekommen ist. Ebenso wenig verkennt die Kammer, dass nicht ordnungsgemäß entsorgte Glasbehältnisse und entstehender Glasbruch zu Stolperfallen werden, Verletzungen verursachen, bei körperlichen Auseinandersetzungen als gefährliche Waffe eingesetzt und zu einer Behinderung von Einsatzkräften etwa durch Reifenschäden führen können.

Es liegt aber offen zu Tage und ist zwischen den Beteiligten auch nicht streitig, dass das Mitführen und die Benutzung von Glasbehältnissen für sich genommen noch keine Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung darstellt. Eine Gefahr entsteht nur dann und soweit zusätzliche Verursachungsbeiträge hinzukommen. So muss als weiterer Verursachungsbeitrag stets mindestens hinzukommen, dass die mitgeführten Glasbehältnisse ordnungswidrig entsorgt werden. Selbst eine ordnungswidrige Entsorgung, die im Übrigen in der Kölner Straßenordnung bereits bußgeldbewehrt ist, führt aber ohne das Hinzutreten weiterer Umstände noch nicht zu einer konkreten Verletzungsgefahr oder Behinderung von Einsatzkräften. Erforderlich ist zusätzlich in der Regel der Eintritt von Glasbruch oder sogar – im Falle der missbräuchlichen Verwendung als Schlagwaffe oder Wurfgeschoss – ein bewusster Willensentschluss eines Einzelnen zur Begehung von Straftaten. Angesichts der Vielschichtigkeit der denkbaren maßgeblichen Kausalzusammenhänge verbietet es sich nach Auffassung der Kammer, ordnungsrechtliche Maßnahmen bereits an ein objektiv noch nicht gefahrbegründendes Handeln anzuknüpfen. [Anmerkung: Hier also Theorie der

[In Rn. 17 folgt dann eine genaue Schilderung der Umstände im Kölner Karneval. Für jeden, der es nicht selbst miterlebt hat, durchaus lesenswert.]

Das OVG Münster (Rn. 7ff.) bejaht dagegen eine Gefahr:

Zwar wird im Allgemeinen durch das Mitführen und Benutzen von Glasbehältnissen die Schwelle zur konkreten Gefahr im Sinne von § 14 OBG NRW nicht überschritten. Eine konkrete Gefahr liegt vor, wenn in dem zu beurteilenden konkreten Einzelfall in überschaubarer Zukunft mit dem Schadenseintritt hinreichend wahrscheinlich gerechnet werden kann.

Nach den vom Antragsgegner umfangreich dargestellten Erfahrungen anlässlich des Straßenkarnevals in den vergangenen Jahren dürfte jedoch seine Annahme nicht zu beanstanden sein, Glasbehältnisse, die von Feiernden mitgeführt würden, führten mit hinreichender Wahrscheinlichkeit auch zu Beginn der aktuellen Karnevalssession am 11. November 2010 zu einer Störung der öffentlichen Sicherheit.

Eine ordnungsrechtlich relevante Störung tritt bereits durch die ordnungswidrige Entsorgung von Glasflaschen im öffentlichen Straßenraum ein und nicht erst durch hiervon ausgehende Verletzungen Dritter oder die Verwendung von Flaschen als Waffen im Rahmen gewaltsamer Auseinandersetzungen. Die in früheren Jahren jeweils im Straßenraum festzustellenden unüberschaubaren Mengen von ordnungswidrig entsorgten Glasflaschen und Scherben, die der Antragsgegner anschaulich als “Scherbenmeer” bezeichnet und fotografisch dokumentiert hat, können unter den besonderen Umständen des L.      Karnevals bei der gebotenen wertenden Betrachtung bereits als unmittelbare Folge des Mitführens von Getränkeflaschen aus Glas angesehen werden. Von einem bloßen Gefahrenverdacht kann keine Rede sein. Zur Annahme einer hinreichenden Wahrscheinlichkeit des Schadenseintritts ist jedenfalls nicht die Feststellung erforderlich, dass nahezu jedes Glasbehältnis im räumlichen und zeitlichen Geltungsbereich der Verbotsverfügung ordnungswidrig entsorgt wird. Auch kommt es nicht darauf an, ob die Berge von Glasflaschen und -scherben in den vergangenen Jahren kontinuierlich gewachsen sind. Die Fülle des teilweise knöchelhoch in den Straßenraum gelangenden Glases lässt sich nur noch schwer als Ergebnis zusätzlicher Verursachungsbeiträge einzelner Verhaltensstörer begreifen. Näher liegt die Annahme einer hinreichenden Wahrscheinlichkeit, nach der Getränkeflaschen, die von Feiernden im L.      Straßenkarneval mitgeführt werden, letztlich das Scherbenmeer entstehen lassen und damit zum Eintritt eines Schadens für die öffentliche Sicherheit beitragen. Gründe für die Berechtigung einer derartigen besonderen Beurteilung der Verhältnisse im L.      Straßenkarneval sind die große Zahl von mehreren zehntausend Feiernden auf relativ engem Raum, der überaus verbreitete Einfluss von Alkohol und die ausgelassene Stimmung der Narren. Diese Umstände führen erfahrungsgemäß verbreitet zu einem achtlosen Umgang mit Glasflaschen.

Im Ergebnis beruht das unterschiedliche Ergebnis auf der allgemeinen Frage, wie früh eine Gefahr i.S.d. § 14 Abs. 1 OBG entsteht. Während das VG Köln eher im Sinne der Theorie der unmittelbaren Verursachung erst die Handlungen als ordnungsrechtlich fassbar sieht, die das Umschlagen einer Situation in eine Gefahr bewirken, ist das OVG Münster großzügiger. Es stellt im Rahmen einer wertenden Betrachtung darauf ab, dass die Situation, auch wenn das Tragen von Flaschen selbst keine Gefahr ist, zwangsläufig zu einer solchen führt. Da das Wegwerfen von Flaschen selbst nicht verhindert werden kann, darf das Ordnungsrecht früher eingreifen – nämlich dort, wo es noch etwas bewirken kann und bereits die Mitnahme verbieten.

b) Störerverantwortlichkeit (§§ 17ff. OBG)

VG Köln hat auch hier Bedenken. Es stellt auf die Heranziehung der Feiernden als Nichtstörer nach § 19 OBG ab und sieht dessen Voraussetzungen als nicht erfüllt an:

In der Allgemeinverfügung selbst heißt es hierzu: “Es gilt eine gegenwärtige erhebliche Gefahr abzuwenden. Maßnahmen gegen die Verantwortlichen, die durch das Fallen- oder Stehenlassen bzw. Einsatz ihrer Flaschen und Gläser als Wurf- oder Schlagwerkzeug in einer Auseinandersetzung Verletzungsgefahren verursachen, sind nicht wirksam möglich. Maßnahmen gegen andere als die sich in den bezeichneten Arealen aufhältigen Personen versprechen keinen gleich wirksamen Erfolg. Ein Vorgehen lediglich gegen einzelne Störer bietet keinen ausreichenden Schutz bei der Masse an feiernden Karnevalisten.” Nach diesen Ausführungen handelt es sich offenbar um eine Heranziehung der von der Allgemeinverfügung betroffenen Personen als Nichtstörer nach § 19 OBG NRW. Die dort genannten engen Voraussetzungen liegen allerdings zur Überzeugung der Kammer nicht vor. Fehlt es nach den obigen Darlegungen bereits an einer konkreten Gefahr durch das untersagte Tun, so fehlt es erst recht an der in § 19 OBG geforderten gegenwärtigen erheblichen Gefahr. Zudem fehlen aber sowohl in der Allgemeinverfügung als auch in der Beschlussvorlage des Rates vom 27.11.2009 nebst Anlagen tragfähige Aussagen dazu, aus welchen Gründen Maßnahmen gegen die nach §§ 17 oder 18 OBG NRW vorrangig heranzuziehenden Verhaltens- bzw. Zustandsstörer nicht rechtzeitig möglich sind oder keinen Erfolg versprechen. So fehlen etwa jegliche Angaben dazu, ob überhaupt und gegebenenfalls in welchem Umfang in der Vergangenheit versucht wurde, Verstöße gegen §§ 5 bzw. 12 KStO zu ahnden. Es ist zwar naheliegend, dass die Überwachung und Ahndung von Verstößen gegen §§ 5 und 12 KStO im Rahmen einer Massenveranstaltung wie dem Kölner Karneval mit größeren Schwierigkeiten verbunden ist als die Überwachung des durch die Allgemeinverfügung angeordneten Verbots. Es ist jedoch ein allgemeiner Grundsatz des Polizei- und Ordnungsrechts, dass Verfügungen nicht lediglich zur Erleichterung polizeilicher bzw. ordnungsrechtlicher Aufsicht dienen dürfen,

Das OVG Münster hat auch insofern weniger Bedenken. Es stellt auf § 18 Abs. 1 OBG (Zustandsstörer) ab.

Bei dieser Ausgangslage dürfte der Antragsgegner berechtigt sein, schon das Einbringen von Glasbehältnissen in bestimmte Bereiche der L.      Innenstadt, die sich zum Sessionsauftakt am 11. November als Hauptanziehungspunkte erwiesen haben, während der Feierlichkeiten mit ordnungsrechtlichen Mitteln zu unterbinden. Bei summarischer Prüfung spricht auch viel dafür, dass der Antragsgegner all diejenigen als Störer in Anspruch nehmen darf, die die tatsächliche Verfügungsgewalt über gefahrbringende Glasbehältnisse innehaben. Schließlich bestätigen die Erfahrungen des Antragsgegners mit einem vergleichbaren Glasverbot anlässlich der letzten Karnevalssession, dass die von Glasflaschen ausgehende Gefahrenlage auf diese Weise hinreichend wirksam bekämpft werden kann. Ausweislich des Erfahrungsberichts des Antragsgegners zur Umsetzung des Konzepts an den Karnevalstagen im Winter 2009/10 waren die vom Glasverbot erfassten Innenstadtbereiche insgesamt so glas- und scherbenfrei wie schon lange nicht mehr. Diese Erkenntnis wird nicht dadurch in Frage gestellt, dass die L1. im letzten Winter nur eine geringe Reduzierung des spezifischen Abfallgewichts festgestellt hat. Der Antragsgegner hat dies plausibel dahingehend erläutert, dass die an den Kontrollstellen separat eingesammelten Glasflaschen anschließend versehentlich gemeinsam mit dem übrigen Müll verwogen und entsorgt worden sind.

4. Rechtsfolge: Ermessen

Keine Anhaltspunkt für Unverhältnismäßigkeit der Maßnahme. Im Hinblick auf die möglichen Biertrinker geht es nur um eine Änderung des Behältnisses, was ein relativ kleiner Eingriff ist.

II. Die Androhung der Zwangsvollstreckung

VG Köln:

“Der Zwangsmittelandrohung in Ziffer 4 der Allgemeinverfügung ist aus den vorgenannten Gründen die Grundlage entzogen. Lediglich ergänzend weist die Kammer darauf hin, dass insoweit auch unabhängig von der Frage der Rechtswidrigkeit der Ziffern 1 bis 3 der Verfügung Bedenken gegen die Wirksamkeit bestehen, da es an der gemäß § 63 Abs. 6 Satz 1 VwVG NRW erforderlichen Zustellung fehlt”

Das OVG Münster hat sich dazu nicht geäußert.  Das Problem der Zustellung bleibt allerdings. Hier könnte man evtl. auf § 63 Abs. 1 S. 5 VwVG NW verweisen (offengelassen von OVG Münster NVwZ-RR 2008, 294). Selbst dann ist das Vorliegen dessen Voraussetzungen problematisch; laut OVG Münster (NVwZ-RR 2008, 294)  gilt § 63 Abs. 1 S. 5 VwVG NW in beiden Alternativen nur für Eilfälle und nicht für sonstige Umstände, die sich etwa aus der vorgeschriebenen Anwendung des Verwaltungszustellungsgesetzes NW ergeben.  Auch ein öffentliche Bekanntgabe ändert daran nichts; anders als für eine Allgemeinverfügung ist für die Androhung die öffentliche Bekanntgabe gerade nicht vorgesehen. Im Ergebnis würde auch das OVG Münster die Zustellung wohl für nicht ordnungsgemäß halten,  vgl. abermals NVwZ-RR 2008, 294. Dann ist der Verwaltungsakt wegen gänzlich fehlender Bekanntgabe wohl unwirksam (§ 41 Abs. 1 VwVfG), zumindest aber formell rechtswidrig.

III. Ergänzende Folgenabwägung?

[Kommt in der Klausur nicht vor, in der Wirklichkeit meistens, weil Unklarheiten im tatsächlichen Bereich bestehen. Vgl. OVG Münster Rn. 12: Wegen der rechtlichen Unsicherheiten, die nach der summarischen Rechtmäßigkeitsprüfung verbleiben, ist ergänzend eine allgemeine Folgenabwägung durchzuführen. Auch danach besteht ein überwiegendes öffentliches Interesse an der sofortigen Durchsetzung des mit der streitigen Allgemeinverfügung angeordneten Glasverbots. Nach dem Erfahrungsbericht des Antragsgegners ist das die Verfügung flankierende Kontrollkonzept nicht von vornherein untauglich zur Bekämpfung des verbreiteten Glasbruchs beim L.      Straßenkarneval. Gegenüber den zu bekämpfenden Gefahren wiegt die mit dem Verbot einhergehende Belastung für die Karnevalisten, Glasbehältnisse in abgegrenzten Bereichen der L.      Innenstadt zu Zeiten besonderen Besucherandrangs weder mitführen noch benutzen zu dürfen, weniger schwer. Dies gilt vor allem mit Blick auf die vom Antragsgegner hervorgehobenen Alternativen, die auf dem Markt erhältlich sind (v. a. Plastikflaschen, Dosen, Pappbecher u. a.).]

Im Folgenden eine Zusammenstellung von zehn Links zu examensrelevanten Artikeln der vergangenen Woche aus allen drei Rechtsgebieten von anderen Jura-Blogs:

ZIVILRECHT

@ Rechtslupe:
Vorvertragliche Aufklärungspflichten vs. Gewährleistung

@ Juracity Blog:
Arbeitsrecht: Überstundenpauschale im Arbeitsvertrag: Bundesarbeitsgericht kippt Klausel

@ CMS Hasche Sigle bloggt:
ZPO: Kehrtwende des BGH bei der Drittwiderklage
BGH Entscheidung vom 30. September 2010, Xa ARZ 191/10

ÖFFENTLICHES RECHT

@ Rechtslupe:
Verwaltungsrecht: Ist ein Widerspruch gegen den ablehnenden Bescheid wegen Fehlens einer Rechtsbehelfsbelehrung entbehrlich?

@ Rechtslupe:
NPD hat einen Anspruch auf Gleichbehandlung bei der Überlassung kommunaler Einrichtungen

STRAFRECHT

@ Strafrecht-Online Blog:
Der Griff an den Hals muss nicht eine lebensgefährdene Behandlung sein

@ Anwalt bloggt:
Der beschuhte Fuß, ein gefährliches Werkzeug

@ Lawblog:
Wo liegt die Geringwertigkeitsgrenze beim Diebstahl?

@ Strafverteidigerbüro:
Rücktritt von der versuchten räuberischen Erpressung

@ Ferner Alsdorf:
Das berühmte „Schwarzfahren

Allen ein schönes Wochenende!

Das Bundesverwaltungsgericht hat in einer Grundsatzentscheidung vom 23.9.2010 (3 C 32/09 und 3 C 37/09) zur Rechtmäßigkeit von Überholverboten auf Autobahnen Stellung genommen und dabei nun insbesondere entschieden, wann die Frist für die Anfechtung von Verkehrszeichen zu laufen beginnt.

Sachverhalt
Ein selbständiger Fuhrunternehmer, der bundesweit Segel- und Motoryachten transportiert, klagte gegen die kilometerlangen Lkw-Überholverbote auf den Autobahnen A7, A 45 in Hessen und A 8 (Ost) in Bayern. Vor dem Hessischen Verwaltungsgerichtshof hatte er in zweiter Instanz teilweise Erfolg; einige Überholverbote wurden aufgehoben. Der Bayerische Verwaltungsgerichtshof dagegen hielt die Streckenverbote auf der A 8 in vollem Umfang für rechtmäßig.

Beide Gerichte waren bei ihrer Entscheidung zugunsten des Klägers davon ausgegangen, dass die Klagen nicht verfristet, d. h. zu spät erhoben worden waren. Sie waren der Auffassung, dass eine Klagefrist nicht schon mit der Aufstellung des Verkehrszeichens anläuft, sondern erst, wenn ein Verkehrsteilnehmer auf sie trifft. Mit seiner Revision vor dem Bundesverwaltungsgericht (BVerwG) wollte der Kläger grundsätzlich geklärt haben, welche Voraussetzungen für die Anordnung von Streckenverboten, wie ein Überholverbot eines ist, denn überhaupt gelten.

Zur Rechtsnatur eines Verkehrszeichens
Bei Verkehrszeichen handelt es sich seit dem BVerwG Urteil vom 13.12.1979 (7 C 46/78) mittlerweile unstreitig um Verwaltungsakte in der Form von Allgemeinverfügungen gem. § 35 S. 2 VwVfG, die auch mit der Anfechtungsklage angegriffen werden können. Jedoch hat das Einlegen einer Anfechtungsklage keine aufschiebende Wirkung. Das Verkehrszeichen wird der Anordnung eines Polizeibeamten gleichgesetzt und ist ein Fall des § 80 II Nr. 2 VwGO. Verkehrszeichen sind also sofort vollziehbar.

Zur Rechtmäßigkeit von Überholverboten
Rechtsgrundlage für das Überholverbot ist § 45 StVO. Die Straßenverkehrsbehörden können die Benutzung bestimmter Straßen oder Straßenstrecken aus Gründen der Sicherheit oder Ordnung des Verkehrs beschränken oder verbieten und den Verkehr umleiten. Für “Verbote und Beschränkungen des fließenden Verkehrs” legt § 45 Abs. 9 Satz 2 StVO weitere zusätzliche Voraussetzungen fest: solche Verkehrszeichen dürfen nur dort angeordnet werden, wo aufgrund der besonderen örtlichen Verhältnisse eine Gefahrenlage besteht, die das allgemeine Risiko einer Beeinträchtigung der durch die StVO geschützten Rechtsgüter (Leben, Gesundheit, Eigentum) erheblich übersteigt. In beiden Fällen erfüllten die LKW-Überholverbote die erforderlichen Voraussetzungen und waren somit rechtmäßig.

Wann beginnt bei einem Verkehrszeichen die Anfechtungsfrist zu laufen?
Das Examensrelevante dieser Entscheidung ist jedoch, dass das Bundesverwaltungsgericht neu darüber entschieden hat, wann bei einem Verkehrszeichen die Anfechtungsfrist zu laufen beginnt. Denn bis dato war unklar, wie lange Verkehrszeichen angefochten werden können. Im Jahre 1996 entschied das BVerwG, das Verkehrszeichen würden im Wege der öffentlichen Bekanntmachung erlassen. Mit der Bekanntgabe werde das Verkehrszeichen gegenüber sämtlichen Verkehrsteilnehmern gleichermaßen wirksam (§ 43 VwVfG), selbst denjenigen gegenüber, die zur tatsächlichen Kenntnisnahme keine faktische Gelegenheit hatten (BVerwG in JZ 1997, 780; VGH Kassel in NJW 1999, 2057; OVG Hamburg in NordÖR 2004, 399). Es komme nicht (mehr) auf den Zeitpunkt, in dem der Verkehrsteilnehmer das Verkehrszeichen erstmals zur Kenntnis nehme oder in den Sichtbereich des Verkehrszeichens gelange.

Wegen rechtsstatlicher Bedenken hatte aber das BVerfG im September 2009 nach Rücksprache mit dem BVerwG festgestellt, dass die Frage der Anfechtungsfrist noch keineswegs als geklärt anzusehen war. Denn eine Klagefrist kann für einen Einzelnen nur dann zu laufen beginnen, wenn ihm gegenüber das Verkehrszeichen auch individuell bekannt gegeben worden ist.

Mit dieser Entscheidung hat das BVerwG nun seine Rechtsprechung geändert. Die Anfechtungsfrist beginnt also nicht bereits mit dem Aufstellen des Verkehrszeichens zu laufen, sondern erst dann, wenn der Verkehrsteilnehmer individuell das Schild zu sehen bekommt.

Wir hatten bereits über das Spickmich-Urteil des BGH berichtet und auch darüber, dass das Bundesverfassungsgericht die Verfassungsbeschwerde nicht angenommen hatte. Nun veröffentlichte der Bayerische Verwaltungsgerichthof vor kurzem ein Urteil (7 B 09.1906), das neue Fragen aufwirft. Der BayVGH entschied, dass einem Schüler, der im Internet ein Forum eröffnet, in dem anonym Beiträge über einen Lehrer eingestellt werden können, von seinem Schulleiter ein verschärfter Verweis erteilt werden kann. Das Urteil des VGH Bayern zeigt sehr schön auf, wie man auch im Öffentlichen Recht zum Thema „Meinungsumfrage über Lehrer im Internet“ einen Fall mit Problemen aus dem Verwaltungs- und Verfassungsrecht kreieren kann.

Sachverhalt
In einem vom Bayerischen Verwaltungsgerichtshof im März entschiedenen Fall hat ein Schüler eines Dachauer Gymnasiums außerhalb der Schule in einem von ihm eingerichteten Internetforum eine „Meinungsumfrage“ über das dienstliche Verhalten eines namentlich genannten Lehrers seiner Schule gestartet. Zu dem Internetforum hatte jedermann Zugang und war aufgefordert, seine Zu- oder Abneigung über den Lehrer zu äußern. Die Besucher des Internetforums konnten ihre Beiträge über den Lehrer anonym einstellen. Zudem war mit der Überschrift des Forums „wer mag denn bitteschön herrn …??“ und dem ersten Wortbeitrag des initiierenden Schülers „alsoichnich! Der mit seinem Fenstertick *omg*“ von vornherein eine negative Tendenz des Internetforums vorgegeben.

Schüler schafft durch Forum „Internet-Pranger“
Der vom Schulleiter hierfür dem Schüler erteilte verschärfte Verweis wurde vom Gericht in zweiter Instanz bestätigt. Zwar dürfen Schüler ihre Meinung über das schulische Verhalten ihrer Lehrer auch im außerschulischen Rahmen äußern. Hierbei ist auch scharf formulierte Kritik erlaubt, solange die Grenze zur Strafbarkeit oder zur Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts des Lehrers nicht überschritten wird. Jedoch besteht in dem jetzt entschiedenen Fall die Besonderheit, dass der Schüler mit der Eröffnung des Forums über den einzelnen Lehrer nicht lediglich seine eigene Meinung über dessen Unterricht kundgetan hat. Denn der Schüler hat zugleich die spezifisch gerade von Internetforen ausgehende Gefahr („Internet-Pranger“) geschaffen.

Anonyme Beleidigungen führen zur Zerstörung des Vertrauensverhältnisses zwischen Lehrer und Schülern
Dadurch werde der betroffene Lehrer anonymen Beleidigungen und Beschimpfungen von Mitschülern ausgesetzt und das für den Schulunterricht notwendige Vertrauensverhältnis zwischen Schülern und dem betroffenen Lehrer könne hierdurch zerstört werden.

Vergleich mit “Spick-mich”-Forum hier nicht möglich
Zwar hat der Bundesgerichtshof in seinem Urteil vom 23. Juni 2009 das Internetportal „spickmich“, in dem Schüler ebenfalls anonym ihre Lehrer anhand fest vorgegebener Kriterien bewerten können, für zulässig gehalten. Allerdings konnte im Unterschied zur „spickmich“-Entscheidung im vom Bayerischen Verwaltungsgerichtshof entschiedenen Fall jeder Besucher des Internetforums frei seine gegebenenfalls auch beleidigenden Beiträge einstellen.

Im Folgenden die amtlichen Leitsätze des Urteils:
1. Zwar dürfte ein verschärfter Verweis (Art. 86 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 BayEUG) wegen des damit implizierten Vorwurfs eines erheblichen schuldhaften Fehlverhaltens unmittelbare Außenrechtswirkung entfalten, jedoch fehlt ihm jedenfalls wegen der Beschränkung auf die bloße pädagogische Missbilligung die für einen Verwaltungsakt notwendige Regelungswirkung.

2. Die Rechtmäßigkeit eines verschärften Verweises als schlicht-hoheitliche Maßnahme kann im Wege der Feststellungsklage (§ 43 Abs. 1 VwGO) überprüft werden. Eine weiterhin fortdauernde diskriminierende Wirkung ist keine zwingende Voraussetzung des Feststellungsinteresses, weil dem Betroffenen wegen des Eingriffs in sein allgemeines Persönlichkeitsrecht, der unmittelbar durch den Zugang des den verschärften Verweis aussprechenden Schreibens bewirkt wird, im Regelfall keine Möglichkeit einstweiligen oder vorbeugenden Rechtsschutzes verbleibt. Das Gebot effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 GG) ermöglicht ein nachträgliches Klageverfahren.

3. Das Begründungsgebot des Art. 39 BayVwVfG gilt nicht unmittelbar für den verschärften Verweis. Eine Begründung dieser Ordnungsmaßnahme ist zumindest dann entbehrlich, wenn dem Betroffenen die Auffassung der Schule über die Sach- und Rechtslage bereits bekannt war (vgl. Art. 39 Abs. 2 Nr. 2 BayVwVfG); ebenso kann ein etwaiger Begründungsmangel bis zum Abschluss der letzten Tatsacheninstanz eines verwaltungsgerichtlichen Verfahrens geheilt werden (Art. 45 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 BayVwVfG).

4. Wenn ein Schüler außerhalb der Schule in einem allgemein zugänglichen Internetforum Mitschüler und andere Besucher auffordert, ihre Zu- oder Abneigung über das dienstliche Verhalten eines namentlich genannten Lehrers seiner Schule zu äußern („Meinungsumfrage“) und damit den Lehrer der Gefahr von anonymen Beleidigungen und Beschimpfungen durch Mitschüler, die das für den Schulunterricht unabdingbare Vertrauensverhältnis zerstören können, aussetzt, kann eine Störung des Schulfriedens angenommen und als Ordnungsmaßnahme ein verschärfter Verweis ausgesprochen werden.

5. Die „spickmich“-Entscheidung des BGH (BGHZ 181, 328) ist nicht auf Fälle übertragbar, in denen – anders als bei „spickmich“ – der Besucher eines Internetforums eigene Textbeiträge verfassen kann und somit anonyme Beleidigungen eines Lehrers nicht durch den Aufbau des Portals von vornherein technisch ausgeschlossen sind.

Schwerpunkte dieses Urteils sind:
- Rechtsnatur schulrechtlicher Ordnungsmaßnahmen
- Fehlender Regelungscharakter eines verschärften Verweises
- Feststellungsinteresse bei nicht mehr nachwirkendem Realakt
- Pflichtverstoß eines Schülers durch außerschulisches Verhalten
- Gefährdung des schulischen Bildungsauftrags
- Grenzen der Meinungsfreiheit von Schülern
- Abgrenzung zur „spickmich“-Entscheidung des Bundesgerichtshofs

Weiterführende Artikel:

• Das Urteil des BayVGH im Volltext findet Ihr hier
• Besprechung und kritische Auseinandersetzung: hier

“Frankreich droht formales Verfahren der EU” (FAZ v. 27.9.2010, S. 1) – das Thema der Abschiebung von Roma ist weiterhin in der Presse. Entsprechend steigt die Examensrelevanz, das Thema eignet sich besonders für die mündliche Püfung.

In einem Aufsatz “Darf Frankreich Roma ausweisen?” wurde bereits die Rechtslage aus Sicht des europäischen Primärrechts erläutert. Angesichts der steigenden Examensrelevanz noch einz Ergänzung zu den möglichen Beschränkungen im Sekundär- und nationalem Recht.

Anknüpfungspunkt für diese ist Art. 21 Abs. 1 AEUV, der  das Aufenthaltsrecht vorbehaltlich der in den “Durchführungsvorschriften vorgesehenen Beschränkungen und Bedingungen” gewährt.  Diese Bestimmung müssen von bestimmter Qualität sein, damit das Aufenthaltsrecht nicht unterlaufen werden kann. Gemeint sind in erster Linie – wie bei Art. 45,49 AEUV – Gründe der öffentlichen Ordnung, Sicherheit oder Gesundheit (vgl. Art. 39 Abs. 3, 52 AEUV).

Diese Vorbehalte nimmt das Sekundärrecht auf. Die Richtlinie 2004/38/EG und ihre nationalen Umsetzungsakte (in Deutschland das Freizügigkeitsgesetz/EU) sind die “Durchführungsvorschriften” auf die Art. 21 AEUV anspielt.

Die Richtlinie wiederholt in Art. 27 Abs. 1 S. 1 zunächst nur den Vorbehalt für die Trias aus öffentlicher Ordnung, Sicherheit oder Gesundheit. Immerhin stellt sich jedoch klar, dass eine Beschränkung des Aufenthaltsrechts aus wirtschaftlichen Gründen unzulässig ist und enthältin Art. 31 Verfahrensgarantien.

In dem deutschen Umsetzungsakt werden die mögliche Beschränkungen des Aufenthaltsrechts weiter konkretisiert. In § 6 FreizügG/EU sind die Fälle geregelt, in denen das Recht auf Aufenthalt verloren geht. In § 6 Abs. 1 FreizügG/EU wird zunächst die Formulierung des Art. 27 Abs. 1 S. 1 der Richtlinie wiederholt.

Im Zusammenhang mit den Romaabschiebungen interessiert vor allem § 6 Abs. 2 FreizügG/EU, der die Verlust des Aufenthaltsrechts wegen Straftaten genauer regelt:

Die Tatsache einer strafrechtlichen Verurteilung genügt für sich allein nicht, um die in Absatz 1 genannten Entscheidungen oder Maßnahmen zu begründen. Es dürfen nur im Bundeszentralregister noch nicht getilgte strafrechtliche Verurteilungen und diese nur insoweit berücksichtigt werden, als die ihnen zu Grunde liegenden Umstände ein persönliches Verhalten erkennen lassen, das eine gegenwärtige Gefährdung der öffentlichen Ordnung darstellt. Es muss eine tatsächliche und hinreichend schwere Gefährdung vorliegen, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt.

Also gilt: Die Begehung einer Straftat kann, muss aber nicht eine Gefährung der öffentlichen Sicherheit bedeuten. Wichtig ist zu erkennen, dass entscheidend nicht ist, ob jemand eine Straftat begangen hat, sondern ob er eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit darstellt. Dies sind zwei benachbarte, aber in ihrer Stoßrichtung unterschiedliche Fragen: Die Ausweisung ist keine Bestrafung für in der Vergangenheit liegendes Unrecht. Es ist vielmehr eine in die Zukunft gerichtete Prognose erforderlich, ob der Unionsbürger gegenwärtig (vgl. § 6 Abs. 2 S. 2 FreizügG/EU) eine Gefährdung für die öffentliche Sicherheit darstellt.

Vergleichbar ist die Frage, ob man z.B. für die Zuverlässigkeit i.S.d. § 4 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 GastG einen Rückschluss aus Straftaten in der Vergangenheit ziehen kann. Auch hier muss man die in der Strafurteil liegende Beurteilung der Vergangenheit darauf abklopfen, inwiefern sie auch eine Prognose erlaubt.

Das VG Köln hat in einem Urteil vom 16.09.2010 (20 K 441/10; 20 K 525/10) entschieden, dass das Glasverbot an Karneval 2010 in der Kölner Innenstadt rechtswidrig war, und damit Klagen eines Anwohners aus dem Zülpicher Viertel und eines Kölner Kiosk-Betreibers stattgegeben.

Sachverhalt
Die Stadt Köln hatte im Januar 2010 mit einer Allgemeinverfügung für bestimmte Zeiten an den Karnevalstagen in der Altstadt, im Zülpicher Viertel und im Bereich der Ringe ein allgemeines Verbot des «Mitführens und Benutzens von Glasbehältnissen» ausgesprochen und mit individuellen Ordnungsverfügungen Kiosk-Besitzern verboten, zu bestimmten Zeiten während des Karnevals Getränke in Glasbehältnissen zu verkaufen.

Entscheidung des VG Köln
Das VG Köln hat nun entschieden, dass diese Verfügungen rechtswidrig waren. Das allgemeine Recht der Gefahrenabwehr lasse rein vorsorgende Maßnahmen wie ein vorbeugendes Verbot grundsätzlich nicht zu. Allein das verbotene Mitführen und Benutzen von Gläsern und Glasflaschen stelle noch keine «Gefahr» im Rechtssinne dar. So sei die Benutzung von Glasbehältern an sich nicht gefährlich. Eine Gefahr entstehe erst dadurch, dass ordnungswidriges oder strafbares Verhalten, etwa die rechtswidrige Beseitigung von Gläsern und Flaschen oder Sachbeschädigungs- beziehungsweise Köperverletzungsdelikte, hinzukämen. Ein vorbeugendes Verbot könne daher nicht auf § 14 OBG NRW gestützt werden. Das Verbot habe zudem auch eine Vielzahl von Personen betroffen, von denen anzunehmen gewesen sei, dass sie sich ordnungsgemäß verhielten, so das Gericht. Das VG Köln hatte in mehreren Eilverfahren bereits im Februar 2010 die sofortige Vollziehung der Verfügungen ausgesetzt.

OVG Münster hatte Glasverbot im Kölner Straßenkarneval bestätigt
Das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen in Münster hatte dann jedoch anders entschieden. Es ließ die Rechtsfragen weitgehend offen und gelangte im Rahmen einer allgemeinen Interessenabwägung zu dem Ergebnis, dass das von der Stadt Köln ausgearbeitete Konzept nicht von vornherein zur Bekämpfung der von Glasbruch beim Karneval ausgehenden Gefahren ungeeignet und deshalb dem «Glasverbot» zunächst Folge zu leisten sei. Die Klageverfahren wurden dann fortgeführt mit dem Ziel, die Rechtsverhältnisse für die Zukunft zu klären. Die Stadt Köln will nach dem VG-Urteil zum Glasverbot nun in Berufung gehen.

Wir hatten bereits in einem Artikel vom 1.3.2010 berichtet, dass die Universität Göttingen einem kommerziellen Jura Repetitorium gerichtlich untersagen wollte, auf dem Unigelände für Ihr Repetitorium Werbung zu machen. Zum Schluss hatte das Verwaltungsgericht Göttingen dem Repetitorium Recht gegeben.

Die Universität hatte gegen den Beschluss Beschwerde eingelegt – was vom OVG Niedersachen (2 ME 167/10) nun zurückgewiesen wurde. Auf Jurakopf findet Ihr das Urteil des OVG im Volltext.

Das Polizeigesetz des Landes Nordrhein-Westfalen (PolG NW) wurde durch das PolGÄndG NW 2010 geändert. Dies bietet Anlass, sich mit den examensrelevanten Änderungen zu beschäftigen:

Datenerhebung

Die Novellierung des PolG zeichnet sich insbesondere durch weniger examensrelevante Änderungen im Bereich der besonderen Mittel der Datenerhebung in den §§ 16ff. PolG NW aus.

Zitiergebot

Das “Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung” ist nunmehr in der Aufzählung der eingeschränkten Grundrechte in § 7 PolG NW genannt; nicht aber die anderen Ausprägungen des allgemeinen Persönlichkeitsrechts i.S.v. Art. 2 I i.V.m. 1 I GG. Auch das neu geschaffene Computergrundrecht wird nicht genannt.

Hierdurch können sich interessante Fragestellungen im Hinblick auf das Zitiergebot nach Art. 19 Abs. 1 S. 2 GG stellen, sofern durch das PolG in die nicht explizit genannten Rechte eingegriffen wird. Dies insbesondere vor dem historischen Hintergrund, dass das PolG NW aufgrund der bis dato ergangenen Rechtsprechung des BVerfG novelliert wurde.

Finaler Rettungsschuss

Examensrelevant ist zudem auch die nunmehr gesetzliche Kodifizierung des polizeilichen Todesschusses (sog. finaler Rettungsschuss) nach § 63 PolG NW. Hierüber brannte früher ein umfassender Meinungsstreit, wobei es zu klären galt, ob der Wortlaut des alten § 63 PolG NW den Rettungsschuss erfasste oder nicht. Diskutiert wurde auch eine analoge Anwendung der strafrechtlichen Rechtfertigungsgründe.

Auch wenn der finale Rettungsschuss nunmehr gesetzlich kodifiziert ist, muss in einer Klausur allerdings erörtert werden, ob diese Regelung nicht gegen höherrangiges Recht verstößt; namentlich Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG, Art. 1 Abs. 1 GG und Art. 102 GG.

Im Ergebnis ist ein Verstoß gegen die vorgenannten Bestimmungen zu verneinen, was sich daraus ergibt, dass der finale Rettungsschuss nur im Ausnahmefall zur Rettung eines anderen Lebens erfolgen darf. Das Recht auf Leben des Störers ist hier als minderwertig im Gegensatz zu dem zu rettenden Leben anzusehen.

Ein Verstoß gegen Art. 102 GG entfällt, da diese Norm nur repressive Maßnahmen in Form von Bestrafungen und keine Gefahrenabwehrmaßnahmen erfasst.

Diskutiert werden kann zudem ein Verstoß gegen Art. 2 EMRK (Recht auf Leben) , der bei sauberer Subsumtion im Ergebnis allerdings auch zu verneinen ist (der völkerrechtliche Vertrag der EMRK ist durch Bundesgesetz in deutsches Recht transformiert und kann damit auch Prüfungsmaßstab für § 63 PolG NW sein).

Öffentliche Ordnung

Neu hinzugekommen ist auch das Schutzgut der öffentlichen Ordnung in der Generalklausel des § 8 Abs. 1 PolG NW. Die Grundsätze, die ihr euch zu § 14 OBG erarbeitet habt, können hier entsprechend angewendet werden. Auch im neuen § 8 PolG NW gilt, dass die öffentliche Ordnung nur subsidiär heranzuziehen ist, wenn die öffentliche Sicherheit nicht betroffen ist. Angesichts § 118 OWiG, der als Teil der Rechtsordnung bereits von der öffentlichen Sicherheit erfasst ist, verbleiben allerdings nur noch wenige Sonderfälle für das Schutzgut der öffentlichen Ordnung.

Vertiefend

Für die, die es interessiert, findet sich ein umfassenderer Überblick über weitere Änderungen sowie eine Prüfung der Verfassungsmäßigkeit der neuen Regelungen im Aufsatz von Sachs/Krings in NwVBl 2010, 165.

Gesetz zur Modernisierung und Bereinigung von Justizgesetzen im Land Nordrhein-Westfalen

Am 08.02.2010 ist das Gesetz zur Modernisierung und Bereinigung von Justizgesetzen im Land Nordrhein-Westfalen vom 26.01.2010 im Gesetz- und Verordnungsblatt für das Land Nordrhein-Westfalen (GV. NW S. 29) verkündet worden. Es tritt nach seinem Artikel 4 am 01.01.2011 in Kraft.

Für verwaltungsgerichtliche Klagen in NRW bedeutet dies, dass ab dem 01.01.2011 das Justizgesetz NRW (JustG NRW) berücksichtigt werden muss. Das AG-VwGO NRW und andere Verfahrensvorschriften werden abgeschafft.

Relevante Neuerungen

§ 110 JustG NRW regelt weiterhin den Grundsatz des Wegfalls des Widerspruchverfahrens (momentan noch § 6 AGVwGO).

§ 112 JustG NRW regelt weiterhin die aufschiebende Wirkung von Rechtsbehelfen in der Verwaltungsvollstreckung (momentan noch § 8 AGVwGO).

Bedeutsam ist insbesondere, dass mit dem JustG NRW ein Wegfall des Behördenprinzips in NRW eingeleitet wird. § 5 Abs. 2 AGVwGO NRW wird aufgehoben, so dass Behörden nicht mehr abweichend von § 78 Abs. 1 Nr. 1 VwGO Klagegegner sein können. Auch die Beteiligtenfähigkeit von Behörden wurde abgeschafft (momentan noch § 5 Abs. 1 AGVwGO), so dass Behörden auch nicht mehr selbstständig als Kläger auftreten können. Es gilt ab dem 01.01.2011 also nur noch das Rechtsträgerprinzip, so dass der jeweilige, die Behörde tragende Rechtsträger zu verklagen ist.

Sollte eine Behörde ausnahmsweise nicht nur Träger von Wahrnehmungszuständigkeiten, sondern losgelöst von den Rechten der sie tragenden Körperschaft eigene Rechte haben, wird sie allerdings wohl trotzdem teilrechtsfähig sein und diese Rechte auch gerichtlich geltend machen können, ohne dass ausdrücklich eine Beteiligungsfähigkeit landesrechtlich geregelt sein muss.

Die Aschewolke zieht durch mündliche Prüfungen

Tagelang hat sie die Nachrichten dominiert: die Aschewolke. Da dürfte es kaum verwundern, wenn hierzu bald Fragen in der mündlichen Prüfung auftauchen. Daher mal ein kleines Brainstorming rund um die Aschewolke. Jeder, der noch eine Idee hat, kann gerne was dazu posten.

Reiserechtliche Probleme

Viele Menschen mussten ihren Urlaub aufgrund der Aschewolke absagen. Was sind die Rechtsfolgen? Meines Erachtens handelt es sich eindeutig um einen Fall höherer Gewalt. Bei höherer Gewalt ist § 651j BGB einschlägig. Danach können beide Parteien den Vertrag kündigen. Wird der Vertrag gekündigt, so verliert der Reiseveranstalter den Anspruch auf den vereinbarten Reisepreis. Er kann jedoch für die bereits erbrachten oder zur Beendigung der Reise noch zu erbringenden Reiseleistungen eine nach § 638 Abs. 3 zu bemessende Entschädigung verlangen. Der Reiseveranstalter ist verpflichtet, die infolge der Aufhebung des Vertrags notwendigen Maßnahmen zu treffen, insbesondere, falls der Vertrag die Rückbeförderung umfasste, den Reisenden zurückzubefördern. Beides ergibt sich aus § 651j Abs. 2 BGB i.V.m. § 651e Abs. 3 Satz 1 und 2, Abs. 4 Satz 1. Wichtig ist, zu erkennen, dass § 651j Abs. 2 BGB nicht auf alle Regelungen des § 651e BGB verweist. Es kommt so zu einer Kostenteilung, zB auch für die Mehrkosten der Rückbeförderung, § 651j Abs. 2 S. 2 BGB. Dies ist wohl gerecht, denn für höhere Gewalt kann keine der Parteien etwas, man wird sie auch nicht einer Risikosphäre zuordnen können.

Den Begriff der “höheren Gewalt” kann man nach MüKo/Tonner, § 651j BGB Rn. 7 in Anlehnung an eine Definition des Reichsgerichts umschreiben: Höhere Gewalt ist ein außerordentliches Ereignis, das unverschuldet von außerhalb des Betriebskreises hereinbricht und unter den gegebenen Umständen auch durch äußerste, nach Lage der Sache vom Betroffenen zu erwartende Sorgfalt nicht verhindert werden kann. Krieg, terroristische Attacken und Naturkatastrophen sind unzweifelhaft Fälle höherer Gewalt – also auch unser Vulkanausbruch.

Arbeitsrechtliche Fragen

Der Arbeitnehmer kommt nicht aus dem Urlaub zurück, weil er am Flughafen festsitzt. Ist eine Kündigung möglich? Hier muss man differenzieren: Wenn es dem Arbeitnehmer zumutbar ist, auf anderem Wege die Rückreise anzutreten, muss er dies tun, ansonsten ist eine verhaltensbedingte Kündigung möglich. Wenn er wirklich unverschuldet festsitzt, dann ist ihm seine Arbeitsleistung eben unmöglich. Eine Kündigung ist dann ausgeschlossen. Bekommt der Arbeitnehmer trotzdem sein Gehalt? Hier könnten §§ 615, 616 BGB zu diskutieren sein. Aber wohl im Ergebnis alles nicht einschlägig.

Öffentliches Recht: Das Flugverbot

Welche Rechtsnatur hat die Sperrung des Luftraumes über Deutschland? Ist der Ramsauer zuständig? Was ist die Rechtsgrundlage? Eine Menge öffentlich-rechtlicher Fragen könnte man sich zur Aschewolke ausdenken. Präzedenzfälle gibt es wohl nicht.  Zur Rechtsnatur würd ich sagen: Allgemeinverfügung. Rechtsgrundlage: Vielleicht einfach aus der Staatsleitungsfunktion der BReg, wie es das BVerfG für staatliche Warungen (Osho-Sekte, Glykolwein) entschieden hat? Man könnte ja auch ans Polizei- und Ordnungsrecht (Gefahr für Piloten und Passagiere) denken, aber da gibt’s wohl keine Zuständigkeit für den Minister.

Das OVG Hamburg entschied (OVG Hamburg, Urteil vom 23.02.2010 – 3 Bf 70/09), dass von Studenten, die sich in der Selbstverwaltung der Hochschule und der Studierendenschaft engagieren, nicht der reguläre Satz an Studiengebühren verlangt werden kann. Es sei eine “unbillige Härte” i.S.d. Hamburgischen Hochschulgesetzes, wenn man auch von diesen Studenten den vollen Beitrag fordere.

Unbedenklich fanden die Hamburger Verwaltungsrichter hingegen, dass der klagende Student aufgrund einer beruflichen Nebentätigkeit nur einen Teil der Vorlesungen besuchen konnte. Insofern sei die Erhebung des vollen Beitrags rechtmäßig, es liege weder ein Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG (Grundsatz der Steuer- und Abngabengerechtigkeit) noch eine unbillige Härte vor.

Studiengebühr = Gebühr?

Die Entscheidung des OVG Hamburg dürfte wohl insgesamt für die schriftliche Examensprüfung nicht sehr relevant sein. Für die mündliche Prüfung sollte man jedoch in etwa wissen, warum Studiengebühren (verfassungs-)rechtlichen Bedenken ausgesetzt sind. Studiengebühren dürfen nicht dazu führen, dass im Hinblick auf das Bildungsangebot der Universitäten eine Sonderung nach Besitzständen stattfindet, vgl. für Schulen Art. 7 GG.

Für die mündliche Prüfung sollte man außerdem wissen, dass es sich abgabenrechtlich bei Studiengebühren gerade nicht um eine Gebühr handelt, sondern um einen “Beitrag”. Dies bedeutet, dass der Studiengebühr keine konkrete Gegenleistung gegenübersteht (wie zum Beispiel bei der Gebühr für die Benutzung einer städtischen Badeanstalt), sondern dass lediglich abstrakt das Vorlesungsangebot etc. bereitgestellt wird, die Zahlungspflicht aber nicht davon abhängt, ob man dieses wahrnimmt oder nicht.

Kino.to, Megavideo & Co

Wir haben bereits mehrfach über die zahlreichen rechtlichen Probleme berichtet, die beim Streamen urheberrechtlich geschützter Inhalte über Plattformen wie kino.to bestehen. Zwar besteht wohl zumindest bei Bagatellfällen idR nicht die Gefahr einer strafrechtlichen Verfolgung, es drohen aber jedem User Abmahnprozesse, die mitunter zu empfindlich hohen Schadensersatzverpflichtungen führen können.

BVerfG-Urteil zur Vorratsdatenspeicherung

Fraglich ist nun, ob sich an dieser heiklen Rechtslage etwas durch das Urteil des Bundesverfassungsgerichts zur Zulässigkeit der Vorratsdatenspeicherung geändert hat. Nach diesem Urteil ist eine ganze Reihe von Vorschriften – §§ 113a, 113b TKG, 100g StPO – zumindest teilweise verfassungswidrig.  § 113b TKG erlaubt dabei die Nutzung der gesammelten Daten für Auskünfte nach § 113 Abs. 1 TKG in Form eines Auskunftsanspruchs gegenüber den Diensteanbietern zur Identifizierung von IP Adressen.

An diesem Auskunftsanspruch, der wesentlich für die Abmahnprozesse ist, wird das Urteil des Bundesverfassungsgerichts jedoch in Bezug auf das unerlaubte Streamen geschützter Inhalte im Ergebnis nichts ändern. Insofern entschied das BVerfG, dass vor einer schlichten Abfrage der IP-Adressen weniger geschützt werden muss als vor einer Auskunft über die Verbindungsdaten selbst. Das BVerfG argumentiert,  dass die Behörden im Rahmen solcher Auskunftsansprüche nicht die vorsorglich anlasslos gespeicherten Daten selbst abrufen, sondern lediglich personenbezogene Auskünfte über den Inhaber eines bestimmten Anschlusses, der von den Diensteanbietern unter Rückgriff auf diese Daten ermittelt wurde, erhalten. Systematische Ausforschungen über einen längeren Zeitraum oder die Erstellung von Persönlichkeits und Bewegungsprofilen könnten sich allein auf Grundlage solcher Auskünfte nicht verwirklichen lassen. Der Gesetzgeber dürfe daher solche Auskünfte auch unabhängig von begrenzenden Straftaten o.ä.  auf der Grundlage der allgemeinen Eingriffsermächtigungen zulassen.

Hinsichtlich der Eingriffsschwellen müsse allerdings sichergestellt werden, dass eine Auskunft nicht “ins Blaue hinein” eingeholt wird, sondern nur aufgrund eines hinreichenden Anfangsverdachts oder einer konkreten Gefahr auf einzelfallbezogener Tatsachenbasis erfolgen dürfe. Ein Richtervorbehalt muss für solche Auskünfte allerdings nicht vorgesehen werden. Einschränkend fordert das BVerfG jedoch, dass die Betroffenen von der Einholung einer solchen Auskunft benachrichtigt werden müssen.

Das bedeutet im Ergebnis durchaus eine gewisse Verschärfung der gesetzlichen Anforderungen für eine Abfrage der IP-Adresse. Eine Ende der Abmahnpraxis ist aber freilich nicht in Sicht.

Vgl. zur Thematik auch http://www.spiegel.de/netzwelt/netzpolitik/0,1518,681255,00.html

BVerfG,  Pressemitteilung Nr. 11/2010 vom 2. März 2010

Ca. 90% aller Jurastudenten besuchen bei Ihrer Examensvorbereitung ein kommerzielles Repetitorium. Das Verwaltungsgericht Göttingen hat nun in einem am 26.2.2010 veröffentlichten Urteil (Az.: 4 B 10/10) entschieden, das ein Werbeverbot für ein privates kommerzielles juristisches Repetitorium und ein Hausverbot für die Mitarbeiter, die zu Werbezwecken die Räumlichkeiten betreten, gerechtfertigt sein kann.

Sachverhalt
Ein Repetitorium hatte in den Räumen der Georg-August-Universität Göttingen, insbesondere im Juridicum durch Aushänge und das Auslegen von Handzetteln fleißig Werbung gemacht. Die Universität Göttingen sah sich hierdurch in der Durchführung ihrer Aufgaben beeinträchtigt. Die Universität berief sich auf ihr Hausrecht und untersagte der Antragstellerin, in den Universitätsräumen für das Repetitorium zu werben. Gleichzeitig erteilte die Universität der Antragstellerin ein Hausverbot. Für diese Maßnahmen ordnete die Universität die sofortige Vollziehung an, da sich sonst bei den Studierenden während eines etwaigen Rechtsmittelverfahrens der Eindruck verfestigen könnte, die Universität sei von der Qualität ihres Angebots nicht überzeugt. Andere, in ähnlicher Weise wie die Antragstellerin tätige Unternehmen blieben allerdings von einer solchen Verfügung verschont.

Werbe- und Hausverbot gerechtfertigt
Als Argument für die Rechtfertigung eines Werbe- und Hausverbots für das kommerzielle Jura Repetitorium führt das Verwaltungsgericht Göttingen an, dass das Angebot eines Repetitoriums in Konkurrenz zum universitären Vorlesungsangebot trete und den Eindruck erwecke, das Lehrangebot der Universität sei unzureichend.

Verstoß gegen Gleichbehandlungsgrundsatz
In dem zu entscheidenden Fall hat das Verwaltungsgericht Göttingen dem Antrag des Repetitoriums auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes jedoch stattgegeben, da nur diesem Repetitorium das Werbe- und Hausverbot erteilt wurde, andere, in ähnlicher Weise wie die Antragstellerin tätige Unternehmen von einem solchen Verbot aber verschont blieben. Dies verstoße gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz des Art. 3 Abs. 1 GG.

Wir hatten am 5.2. darüber berichtet, dass die Stadt Köln das Mitführen und Benutzen von Glasbehältnissen für bestimmte Zeiten an den Karnevalstagen per Allgemeinverfügung verbieten wollte. Dagegen war das VG Köln im Rahmen einer Eilentscheidung vorgegangen.

Das OVG in Münster hat nun das Glasverbot im Kölner Straßenkarneval mit Eilbeschluss vom 10.02.2010 bestätigt und die Entscheidung des Verwaltungsgerichts Köln vom 03.02.2010 auf die Beschwerde des Antragstellers hin aufgehoben. Nach Auffassung des OVG Münster liegen die Voraussetzungen der sofortigen Vollziehbarkeit des Glasverbots vor.

Argumente
Zwar werde im Allgemeinen durch das bloße Mitführen und Benutzen von Glasbehältnissen eine Gefahrenschwelle nicht überschritten. Jedoch gäben die besonderen Verhältnisse des Kölner Straßenkarnevals nach den Erfahrungen der letzten Jahre Anlass zu einer differenzierteren Betrachtung. Es komme alljährlich durch am Boden liegende Glasflaschen und Scherben inmitten dicht gedrängter Menschenmassen zu einer Störung der öffentlichen Sicherheit. Nach Auffassung des Senats sei zwar fraglich, ob diese Gefahrenlage effektiv durch das in Rede stehende Glasverbot bekämpft werden könne, ob unter Verhältnismäßigkeitsgesichtspunkten auch die Inanspruchnahme nicht verantwortlicher Personen gerechtfertigt sei und ob das Vorgehen der Stadt Köln nicht einer besonderen gesetzlichen Ermächtigung bedürfe.

Überwiegendes öffentliches Interesse an sofortiger Durchsetzung
Bei der im vorliegenden Eilverfahren gebotenen allgemeinen Folgenabwägung bestehe jedoch ein überwiegendes öffentliches Interesse an der sofortigen Durchsetzung des Glasverbots. Das von der Stadt Köln ausgearbeitete Kontrollkonzept sei nicht von vornherein ungeeignet zur Bekämpfung der von Glasbruch beim Karneval ausgehenden Gefahren. Es spreche vielmehr vieles dafür, dass dieses Konzept zu einer erheblichen Reduzierung der durch Glasbruch verursachten Schäden führen werde. Diese Annahme rechtfertigen insbesondere die Erfahrungen, welche die Stadt Dortmund anlässlich der Loveparade im Jahre 2008 mit einem ähnlichen Konzept gemacht habe. Danach sei die Zahl der Schnittverletzungen gegenüber einer entsprechenden Vorjahresveranstaltung in Essen ganz erheblich zurückgegangen. Gegenüber diesen Gesichtspunkten wiege die mit dem Verbot einhergehende Belastung für die Karnevalisten, Glasbehältnisse weder mitführen noch benutzen zu dürfen, weniger schwer.

Die Stadt Köln hatte für bestimmte Zeiten an den Karnevalstagen in der Altstadt, im Zülpicher Viertel und im Bereich der Ringe ein allgemeines Verbot des “Mitführens und Benutzens von Glasbehältnissen” ausgesprochen.

Hiergegen ist das VG Köln im Rahmen einer Eilentscheidung vorgegangen (Az.: 20 L 88/10). Das VG wies darauf hin, dass  rein vorsorgliche Maßnahmen wie ein vorbeugendes Verbot nach dem OBG grundsätzlich nicht zulässig sind. Allein das in der Allgemeinverfügung verbotene Mitführen und Benutzen von Gläsern und Glasflaschen stelle noch keine “Gefahr” i.S.d. § 14 I OBG dar. Die Benutzung von Glasbehältern ist an sich nicht gefährlich. Sie wird es im Regelfall erst dadurch, dass  Sachbeschädigungs- bzw. Köperverletzungsdelikte hinzukommen.

Und täglich klagt die NPD…

“Neonazis vor Gericht – eine unendliche Geschichte” hieß bereits einer unserer Beiträge. Dieser Geschichte wird nun ein weiteres Kapitel hinzugefügt. Nachdem vor kurzem der bisherige Vizevorsitzende und einflussreiche Finanzier der NPD, Jürgen Rieger (Rechtsanwalt), gestorben war, plante die NPD für ihn einen Gedenkmarsch in der kleinen Stadt Wunsiedel. Das Landratsamt Wunsiedel wollte jedoch, dass im Fichtelgebirge weiterhin die Farbe grün dominiert und hatte daher die braune Versammlung mit Bescheid vom 09.11.2009 verboten. Dagegen ging die NPD natürlich vor und zwar – wie eigentlich immer bei kurzfristigen Versammlungen – mittels eines Antrags auf einstweiligen Rechtschutz. Das VG Bayreuth lehnte dieses Gesuch ab, in zweiter Instanz (Beschwerde) jedoch erhielt die NPD vor dem BayVGH (VGH München, Beschluss vom 14.11.2009 – 10 CS 09.2811) zumindest teilweise Recht.

VGH München: Vollständiges Verbot hier mit Rücksicht auf BVerfG-Rspr nicht möglich

Die Behörde hatte die Versammlung verboten, da sie befürchtete, dass die Versammlung in Wirklichkeit eine Kundgebung zugunsten von Rudolf Heß sei und der Tod von Jürgen Rieger nur als Tarnung verwendet würde. Diese Annahme, dass es sich um eine Tarnveranstaltung handle, habe die Versammlungsbehörde aber nach Ansicht des BayVGH nicht hinreichend belegen können. Zutreffend sei zwar, dass eine Gedenkkundgebung für Rudolf Heß ein Verbot rechtfertigen würde, da dann eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit bejaht werden könne. Eine Heß-Gedenkveranstaltung sei jedoch nicht angemeldet worden. Maßgebend für die Entscheidung könne nur das von außen wahrnehmbare Gesamterscheinungsbild der geplanten Veranstaltung sein. Um eine Kundgebung zugunsten von Rudolf Heß zu verhindern, genüge es, den Versammlungsteilnehmern entsprechende Auflagen zu erteilen. Jürgen Rieger sei nicht an den Verbrechen der Nazis beteiligt gewesen, sodass ein Gedenkmarsch für seine Person (strafrechtlich wie versammlungsrechtlich) unbedenklich sei.

Restriktive Auslegung des VersG wegen hoher Grundrechtsrelevanz

Der Entscheidung des VGH München ist zuzustimmen. Sie steht im Einklang mit der Rechtsprechung des BVerfG. Die Rechtsgrundlagen des Versammlungsgesetzes (hier das neue bayerische VersG) müssen in Anbetracht der wichtigen Grundrechtspositionen (Art. 5 I GG und vor allem Art. 8 I GG) der Versammlungsteilnehmer restriktiv interpretiert werden. So betonte das BVerfG in einem lang anhaltenden Konflikt mit dem OVG Münster nachdrücklich, bei dem es auch um Neonazi-Demos ging, dass lediglich eine Gefahr für die öffentliche Ordnung nicht ausreicht, um eine Versammlung zu verbieten. Die verfassungsfeindliche Gesinnung kann einer Partei auch nicht einfach unterstellt werden – eine entsprechende Beurteilung ist allein dem BVerfG vorbehalten (Art. 21 Abs. 2 S. 2 GG).

Während die “kleine Eckkneipe” schon verfassungsrechtlich für Furore gesorgt hatte, betritt nun ein neuer Akteur die Bühne des juristischen Dauerbrenners Rauchverbot: die “Gaststätte in Einkaufspassagen mit Lichthofcharakter”.

VG Karlsruhe: Ausnahme für Außengastronomie greift nicht

Das VG Karlsruhe entschied, dass das Rauchverbot auch für solche Gasstätten gelten soll (Urteil vom 29.09.2009 – 11 K 4149/08); die Ausnahme für Stätten der Außengastronomie sei nicht einschlägig. Die Klägerin hatte vorgetragen, dass die Tische im “Lichthof” gelegen seien und dort eine Belüftung sichergestellt sei, sodass die Nichtraucher hinreichend geschützt würden. Das VG folgte dem nicht und betonte, dass angesichts des wichtigen Gesundheitsschutzes eine enge Auslegung vorzunehmen sei. Nur wirklich offene, im freien gelegene Betriebsstätten würden vom Begriff der Außengastronomie erfasst.

Wäre eine a.A. vertretbar?

Je nach Einzelfall und Akzentuierung der Argumentation kann man dies sicherlich auch anders sehen. Wichtig ist es, dass man mit Wortlaut (“Außen”) und Telos (Nichtraucherschutz) argumentiert und so zu einem vertretbaren Ergebnis kommt.

Zur Wiederholung sei auf unseren Beitrag zum Urteil des BVerfG (Rauchverbot Bayern) hingewiesen. Auch das BAG-Urteil zum Anspruch auf einen rauchfreien Arbeitsplatz passt zu diesem Problemkreis.

Wir freuen uns, heute einen Gastbeitrag von Philipp veröffentlichen zu können. Philipp hat vor dem Jurastudium in England (Cambridge) Philosophie studiert. Er war nach dem ersten Examen für die Übergangszeit zum Referendariat wissenschaftlicher Mitarbeiter bei einer Großkanzlei. Nunmehr ist er Rechtsreferendar und verfolgt parallel dazu ein Promotionsvorhaben im Energiewirtschaftsrecht.

Problemaufriss

Entsprechend der Legaldefinition des § 48 Abs. 1 S. 2 VwVfG gewähren begünstigende Verwaltungsakte ihren Adressaten ein Recht oder einen rechtlich erheblichen Vorteil. Geht es um begünstigende Verwaltungsakte in Anfängerklausuren im allgemeinem Verwaltungsrecht, stehen meistens vor allem die Handlungsbefugnisse der Behörde im Blickpunkt des Interesses.

Ein Standardproblem in Anfängerklausuren ist etwa, ob eine Behörde zur Aufhebung eines begünstigenden Verwaltungsakts nach §§ 48, 49 VwVfG befugt gewesen ist. Nur selten wird hingegen auf die Handlungsbefugnisse des Adressaten eingegangen. Der Grund liegt auf der Hand: Warum auch sollte der Adressat eines begünstigenden Verwaltungsakts auf sein Recht oder seinen rechtlich erheblichen Vorteil verzichten? Dennoch sind Konstellationen denkbar, die einen materiellrechtlichen Verzicht seitens des Adressaten auf ein in einem begünstigenden Verwaltungsakt gewährleistes Recht oder einen in einem begünstigenden Verwaltungsakt gewährleisteten rechtlich erheblichen Vorteil nahelegen.

Beispiel:

A ist Eigentümer und Besitzer eines Grundstücks, auf dem ein Hotel steht. A beantragt eine Baugenehmigung, um auf dem Grundstück ein zweites, räumlich getrenntes Hotel zu errichten. Die Baugenehmigungsbehörde erteilt die Baugenehmigung, verbindet sie aber mit der Auflage, dass das gesamte Grundstück mit Wirkung ex nunc nicht mehr gewerblich genutzt werden darf. Baugenehmigung und Auflage sind rechtmäßig. Vor Gericht können weder Baugenehmigung, noch isoliert die Auflage entsprechend § 113 Abs. 1 S. 1 VwGO erfolgreich angefochten werden. Für A ist es besser, er verzichtet auf sein Baurecht und entzieht so der akzessorischen Auflage ihre Grundlage, als auch noch den Betrieb seines bereits errichteten Hotel einstellen zu müssen.

Im Beispiel könnte die Baugenehmigungsbehörde A entgegenkommen und Baugenehmigung samt akzessorischer Auflage aufheben. Was jedoch kann A machen, wenn diese sich weigert?

Rücknahme des Antrags

A könnte seinen Antrag auf Erteilung der Baugenehmigung zunächst einmal zurücknehmen. Unstreitig führt eine Rücknahme des Antrags auf Erlass eines Verwaltungsakts aber nicht zur Erledigung von Verwaltungsakt und akzessorischer Auflage, wenn die Baugenehmigung bereits bestandskräftig geworden ist, also nach dem Ablauf von Widerspruchs- und der Klagefristen.

Sehr umstritten ist hingegen, ob eine Rücknahme des Antrags auf Erlass eines Verwaltungsakts vor Eintritt der Bestandskraft des antragsgemäß erlassenen Verwaltungsakts durch Ablauf von Widerspruchs- und Klagefristen zur Erledigung in sonstiger Weise nach § 43 Abs. 2 a.E. VwVfG von Verwaltungsakt und akzessorischer Auflage führt (Stelkens/Bonk/Sachs-Schmitz, VwVfG, 2008, § 22, Rn. 71, m.w.N.). Obwohl der weite Wortlaut von der Erledigung in sonstiger Weise nach § 43 Abs. 2 a.E. VwVfG auch eine Erledigung durch Antragsrücknahme zu erfassen scheint, ist zu bedenken, dass das VwVfG anders als die ZPO in § 269 Abs. 3 ZPO diese Rechtsfolge so nicht vorsieht (Stelkens/Bonk/Sachs-Schmitz, VwVfG, 2008, § 22, Rn. 71). Wie auch immer dieser Streit akademisch zu entscheiden ist, festzuhalten bleibt, dass A selbst vor dem Eintritt der Bestandskraft von Baugenehmigung und akzessorischer Auflage nicht zu raten ist, es bei einer Rücknahme des Antrags auf Erlass einer Baugenehmnigung zu belassen. Zu groß wäre hier die Rechtsunsicherheit.

Verzicht

Erfolgsversprechender ist in solchen Fällen sehr häufig ein sog. materiellrechtlicher Verzicht. Aus dem Staatsrecht ist bekannt, dass grundsätzlich auf Grundrechte verzichtet werden kann – erwähnt sei als Ausnahme aber der Streitfall zur Möglichkeit eines Menschenwürdeverzichts.

Auch verwaltungsrechtlich muss der Inhaber von subjektiven Rechten grundsätzlich befugt sein, auf subjektive Rechte zu verzichten. Das gebietet die Autonomie eines jeden Rechtssubjekts. Dogmatisch führt der materiellrechtliche Verzicht auf ein in einem Verwaltungsakt gewährtes subjektives Recht unabhängig von dem Zeitpunkt der Verzichtserklärung zur Erledigung des Verwaltungsakts in sonstiger Weise nach § 43 Abs. 2 a.E. VwVfG (Stelkens/Bonk/Sachs-Sachs, VwVfG, 2008, § 43, Rn. 209).

Die Erklärung eines materiellrechtlichen Verzichts erfolgt durch eine einseitige und empfangsbedürftige Willenserklärung gegenüber der erlassenden Behörde (Stelkens/Bonk/Sachs-Sachs, VwVfG, 2008, § 53, Rn. 33 f.). Im Beispiel ist es A deshalb auch grundsätzlich unbenommen, im Wege der Erklärung eines materiellrechtlichen Verzichts auf das Baurecht sowohl Baugenehmigung als auch akzessorische Auflage zu umgehen.

Grenzen des Verzichts

Allerdings ist auch ein materiellrechtlicher Verzicht nicht uneingeschränkt möglich. Denn der Verzichtende muss stets allein dispositionsbefugt sein (Stelkens/Bonk/Sachs-Sachs, VwVfG, 2008, § 53, Rn. 37). Sind öffentliche oder private Interessen von Dritten berührt, scheidet ein materiellrechtlicher Verzicht aus (Stelkens/Bonk/Sachs-Sachs, VwVfG, 2008, § 53, Rn. 37).

Ob öffentliche oder private Interessen von Dritten berührt sind, ist eine oftmals sehr schwierige, einzelfallabhängige Fallfrage. In vielen Fällen kann hier die Schutznormtheorie weiterhelfen. Danach ist entscheidend, ob entsprechend ihrem Sinn und Zweck eine Rechtsnorm auch dem Schutz öffentlicher oder privater Interessen Dritter zu dienen bestimmt ist.

Auch im Beispiel könnten je nach weiterer Fallgestaltung öffentliche Interessen wie etwa der Naturschutz oder aber private Interessen von Nachbarn einem materiellrechtlichem Verzicht entgegenstehen. Wären je nach konkreter Fallgestaltung derartige Interessen berührt, könnte A eine Erledigung des Verwaltungsakts in sonstiger Weise nach § 43 Abs. 2 a.E. VwVfG nicht mehr im Wege eines materiellrechtlichen Verzichts herbeiführen. Er müsste mit der Auflage zu leben lernen.

Das VG Berlin hatte sich im vorliegenden Fall mit der Klage eines 16-jährigen Schülers zu befassen, der von der Schulleiterin seines Gymnasiums verlangt, ihm für seine Gebete in der unterrichtsfreien Zeit, einen separaten Raum im Schulgebäude einzurichten. Diesbezüglich war dem Schüler „nahe gelegt“ worden, das Beten in der Schule zu unterlassen. Der Schüler hatte vor Gericht dargelegt, dass es für ihn, als gläubigen Muslim, nicht möglich sei, während der Zeit in der Schule komplett auf seine Gebete zu verzichten; insbesondere deshalb nicht, da die Gebete in besonderem Maße zu seiner Religionsausübung gehörten. Das Gericht hörte zu diesem Problemkreis der Notwendigkeit von Gebeten einen Islamwissenschaftler als Sachverständigen. Dies ist erfreulich, macht das Gericht doch damit klar, dass es bereit ist, sich ernsthaft und mit wissenschaftlichem Interesse mit der Problematik zu befassen (daran dürfte auch die teils geäußerte politische Kritik abprallen). Die Kammer hält fest, dass auch Anhängern des Islam das Grundrecht der Religionsfreiheit aus Art. 4 I, II GG zukommt, insbesondere hinsichtlich seiner Ausübungsfreiheit, den eigenen Glauben nach außen hin kundzutun. Auch eine Abwägung mit entgegenstehenden Interessen kann im vorliegenden Fall zu keinem anderen Ergebnis führen. Als relevante Interessen benannte die Kammer den Schulfrieden, die Neutralitätspflicht des Staates und die räumlichen Kapazitäten. Die Kammer sah keine der Interessen als vorrangig betroffen an, hinsichtlich des Schulfriedens sei keine aktuelle Bedrohung zu erkennen, auch beschränke sich die Neutralitätspflicht des Staates vorrangig auf eigene Aktivitäten, sodass argumentiert werden kann, dass das bloße „Zur Verfügung stellen“ diese Gebot noch nicht verletzt. Ebenso kann in diesem Zusammenhang kann festgehalten werden, dass der Betroffene nur außerhalb der Unterrichtszeiten (z. B. Pausen, Freistunden) betet und so den Unterrichtsablauf nicht beeinträchtigt (z. B. durch Verlassen des Unterrichtsraumes). Die Berufung zum OVG Berlin-Brandenburg ist zugelassen.

Relevanz: Der vorliegende Fall eignet sich hervorragend für die schriftliche und mündliche Prüfung, kann im Rahmen eines Eilrechtsschutzes, einer Verpflichtungsklage oder einer Verfassungsbeschwerde auf gegriffen werden. Die Problematik um Religionsausübung und Bekundung ist altbekannt durch die Kopftuchfälle bei Lehrerinnen und Referendarinnen. Die neue Einbettung auf Seiten der Schüler macht diese wieder aktuell. Problemkreise sehe ich vor allem in folgenden Bereichen:

• Das Problem des „Sonderrechtsverhältnisses“, das sich u. a. im Rahmen des Rechtsweges und der Klagebefugnis diskutieren lässt; in den Examensklausuren ist dieses Problem trotz seiner geringen Praxisrelevanz anzusprechen.

• Die ausführliche Diskussion im Rahmen des Schutzbereiches, sowohl auf persönlicher, als auch auf sachlicher Ebene. Dabei sollte klar sein, dass der Schutzbereich im Grunde als selbstverständlich eröffnet anzusehen ist, eine genaue Begründung ist vorrangig wichtig.

• Eine genaue und detaillierte Abwägung ist im Rahmen des Art. 4 GG immer wichtig. Auch wenn die Kammer im konkreten Fall keine vorrangigen Konflikte feststellen konnte, sind diese zumindest denkbar und detailliert gegeneinander abzuwägen. Den Schulfrieden könnte man als bedroht ansehen, wenn im Einzelfall die Interessen verschiedener religiöser Gruppen aufeinanderprallen und zu unlösbaren Konflikten führen würden (z.B. jüdische und iranische Schüler). Kapazitätsprobleme würden relevant, wenn die Einrichtung eines Gebetsraums dazu führen würde, dass der Unterrichtsablauf gestört oder immens beeinträchtigt würde (Schüler müssen in anderen Räumen stehen o. ä.). Ebenso würden Gebetspausen während des Unterrichts zu einer Beeinträchtigung des Unterrichtsablaufs führen (Verlassen des Raumes und Diskussionen mit den anwesenden Schülern). Ebenso zu denken ist an die negative Religionsfreiheit der anderen Schüler, die sich eventuell gestört fühlen könnten. Mit der Neutralitätspflicht kann in diesem Zusammenhang nur eingeschränkt argumentiert werden (s. o.). Also: Den Sachverhalt studieren und genau abwägen, hier hat sich bei mir folgendes Schema bewährt: Abstrakter Vergleich der entgegenstehenden Positionen, dann konkreter Vergleich, hier können erwähnt werden: Alternativen, Kernbereich, Übermaßverbot.

Der VGH Mannheim hatte sich in einer Entscheidung vom 28.07.2009 mit sog. Medi Terminals zu befassen. Hintergrund ist die erfolglose erstinstanzliche Klage eine s Apothekers gegen das behördliche Verbot seines Geschäftsmodells. Der sog. Medi Terminal ermöglicht Ausgabe und Verkauf von Medikamenten an einer automatenähnlichen Einrichtung, die den Beratungskontakt zu einem Apotheker aber lediglich über einen Bildschirm und ein Mikrophon herstellt. Die zuständige Behörde sah hierin einen Verstoß gegen apothekenrechtliche Vorschriften.

Der Senat differenzierte in seiner Entscheidung zwischen verschreibungspflichtigen und verschreibungsfreien Medikamenten, erstere können auch weiterhin nicht über den Terminal ausgegeben werden, da es insbesondere nicht mehr möglich sei, die Verschreibung handschriftlich abzuzeichnen, was nach der Apothekenbetriebsordnung erforderlich sei. Überdies stellt der Senat allerdings auch fest, dass das der Terminal hinsichtlich der nicht verschreibungspflichtigen Medikamente ein zulässiges Geschäftsmodell einer Apotheke sein kann. Dies insbesondere auch im Hinblick auf sog. Online Apotheken und den Sinn und Zweck der apothekenrechtlichen Vorschriften und die ausreichende Information der Verbraucher.

Interessant: Das OVG Koblenz hatte sich am 07.07.2009   im Rahmen eines Urteils gegen jegliche Abgabe von Medikamenten an Verkaufsterminals gewendet. Die Revision zum BverwG ist zugelassen und bereits eingelegt.

Examensrelevanz: Der vorliegende Fall eignet sich gut für eine Klausur oder ein Mündliches Prüfungsgespräch. Denkbar ist ein Eilrechtsschutz vor dem VG und eine Subsumtion in den (unbekannten) apothekenrechtlichen Vorschriften, die erstmal herauszusuchen sind, evtl. auch abgedruckt werden. Denkbar ist aber auch eine Verfassungsbeschwerde unter Berücksichtigung von Art. 12, 14, 2 I GG. Natürlich kommt einem beim Wort „Apotheke“ und „Alternative Geschäftsmodelle“ sofort die Doc Morris Entscheidung des EuGH in den Sinn, auf die der VGH auch anspielt und wie der EuGH zwischen verschreibungsfreien- und pflichtigen Medikamenten unterscheidet. Auch die neue „Fortsetzung“ Doc Morris II kann man in diesem Zusammenhang kurz wiederholen.

Computer als “neuartiges Rundfunkempfangsgerät”

In einem Urteil vom 02.07.2009 (Az 14 A 243/08) entschied das VG Schleswig, dass ein gewerblich genutzter und internetfähiger Computer nicht generell der Rundfunkgebührenpflicht unterfällt. Grundsätzlich stellt ein internetfähiger PC ein sog. “neuartiges Rundfunkempfangsgerät” dar, welches gebührenpflichtig ist. Natürlich muss der Computer auch konkret zum Empfang von Rundfunkinhalten (Internetradio, Internet-TV etc.) geeignet sein.

Abstrakte Nutzungsmöglichkeit genügt nicht

Das VG entschied zudem, dass allein aus der abstrakten Nutzungsmöglichkeit noch nicht gefolgert werden könne, dass der Computer auch zum Rundfunkempfang bereitgehalten werde, da dies wegen der vielfältigen Einsatzmöglichkeiten nicht typischerweise der Fall sei.

Vorliegend stand bei dem gewerblichen Kläger vielmehr die Nutzung als Arbeitsgerät im Vordergrund. Den Mitarbeitern war die private Nutzung des Computers zu “Entertainment”-Zwecken sogar untersagt.

Exkurs: Steuern, Gebühren, Beiträge & Co. – Die Rundfunkgebühr ist ein Beitrag!

In der mündlichen Prüfung ist die Frage beliebt, was eigentlich genau der Unterschied zwischen Gebühren, Steuern, Abgaben, Beiträgen etc. ist. Der Terminus “Abgaben” ist der Oberbegriff für alle Steuern und Sonderabgaben. Steuern dienen der Beschaffung allgemeiner Geldmittel für allgemeine Ausgaben, sie dienen also gerade nicht einem bestimmten Zweck (deshalb darf man die “Öko-Steuer” auch für Rentenlöcher verwenden), vgl. zum Steuerbegriff § 3 AO: “Steuern sind Geldleistungen, die nicht eine Gegenleistung für eine besondere Leistung darstellen und von einem öffentlich-rechtlichen Gemeinwesen zur Erzielung von Einnahmen allen auferlegt werden, bei denen der Tatbestand zutrifft, an den das Gesetz die Leistungspflicht knüpft.”

In § 2 II KAG NRW werden die Gebühren legaldefiniert: “Gebühren sind Geldleistungen, die als Gegenleistung für eine besondere Leistung – Amtshandlung oder sonstige Tätigkeit – der Verwaltung (Verwaltungsgebühren) oder für die Inanspruchnahme öffentlicher Einrichtungen und Anlagen (Benutzungsgebühren) erhoben werden.”

Sie sind vor allem abzugrenzen von den Beiträgen. Diese werden in § 8 II KAG NRW definiert: “Beiträge sind Geldleistungen, die dem Ersatz des Aufwandes für die Herstellung, Anschaffung und Erweiterung öffentlicher Einrichtungen oder Anlagen im Sinne des § 4 Abs. 2, bei Straßen, Wegen und Plätzen auch für deren Verbesserung, jedoch ohne die laufende Unterhaltung und Instandsetzung, dienen. Sie werden von den Grundstückseigentümern als Gegenleistung dafür erhoben, dass ihnen durch die Möglichkeit der Inanspruchnahme der Einrichtungen und Anlagen wirtschaftliche Vorteile geboten werden.”

Damit ist der wesentliche Unterschied, dass bei Gebühren eine konkrete (Gegen-)Leistung seitens des Staates vorliegt, während bei Beiträgen die abstrakte Nutzungsmöglichkeit ausreicht. Da man sein Radio oder seinen Fernseher aber gerade nicht nutzen muss und dennoch “Gebühren” an die Freunde von der GEZ überweisen muss, handelt es sich abgabenrechtlich gar nicht um eine Gebühr, sondern um einen Beitrag!

Mit diesem netten juristischen Detailwissen könnt ihr ja mal Euer nächstes Date beeindrucken…

Heftige Kritik im Web 2.0

In vielen Internet-Communities, Foren und Blogs gibt es seit Monaten kein wichtigeres politisches Thema als die durch das Gesetz zur Bekämpfung der Kinderpornographie in Kommunikationsnetzen ermöglichten Internetsperren (“Stoppschilder”). Ministerin von der Leyen wird als Zensursula verhöhnt und es gibt Sticker, Shirts usw. mit dem Konterfei Wolfgang Schäubles und der Aufschrift “Stasi 2.0″.

Das Gesetzes zur Bekämpfung der Kinderpornographie – Ein Dammbruch?

Allgemein wird befürchtet, dass hier ein nur allzu verständlicher Anlass zum Vorwand genommen wird, um einen Dammbruch zu ermöglichen, der zu einer kontinuierlichen Aufweichung der Persönlichkeitsrechte und des Datenschutzes führen könne. Ob dies wirklich die Intention der beteiligten Ministerien war (häufig wird das Wirtschaftsministerium hier bei den Schimpfkanonaden verschont), sei hier einmal dahingestellt.

Hoffmann-Riem: Bedenken bzgl. der Gesetzgebungskompetenz

Jedenfalls äußert nun auch ein prominenter Jurist Zweifel an der Verfassungskonformität des Gesetzes: der ehemalige Bundesverfassungsrichter Wolfgang Hoffmann-Riem kritisierte die Regelung im ZDF-Magazin aspekte (31.7.2009). Interessanterweise ging er dabei in erster Linie auf kompetenzrechtliche Probleme ein. Thematisch ginge es bei dem Gesetz um Straftatverhütung und um die Einwirkung auf die Inhalte von Medienangeboten. Dies sind aber beides Problemkomplexe, die in den Kompetenzbereich der Länder (nach der Grundregel des Art. 70 GG) fallen.

Naja, dass der Bund keine Gesetzgebungskompetenz hatte, haben wir von Juraexamen.info schon um EINIGES früher gerochen (siehe dazu unseren Artikel, der damals zeitgleich mit der Beschlussfassung online ging). Derzeit liegt das Gesetz aber erstmal bei Bundespräsident Horst Köhler und wartet auf seine Unterschrift…

Hintergrund: Die Stadt Freiburg hat für ein bestimmtes Viertel der  Innenstadt eine Verordnung erlassen, nach der es (auf zwei Jahre befristet) verboten ist, alkoholische Getränke auf den öffentlich zugänglichen Flächen außerhalb konzessionierter Freisitzflächen zu konsumieren oder mit sich zu führen, wenn aufgrund der konkreten Umstände die Absicht erkennbar ist, diese dort zu konsumieren. Zeitliche Geltung hatte das Alkoholverbot  in den Nächten von Freitag bis Montag, jeweils von 22.00 Uhr bis 6.00 Uhr und für die Nacht vor einem gesetzlichen Feiertag. Ein Verstoß ist bußgeldbewehrt. Begründet wurde die Maßnahme mit der Bekämpfung der Gewaltdelikte, deren zahlenmäßiger Anstieg auf den Alkoholkonsum zurückzuführen sei. Der VHG hatte sich mit der Verordnung im Rahmen einer Normenkontrolle (eines Jurastudenten) auseinanderzusetzen.

VGH Mannheim: Nach Ansicht des Gerichts ist die Verordnung vom Polizeigesetz nicht gedeckt. Insbesondere stellt das Gericht auf den unbedingt erforderlichen Gefahrbegriff ab. Mit Gefahr wird ein Sachverhalt bezeichnet, in der bei ungehindertem Weiterlauf,  mit hinreichender Wahrscheinlichkeit zu einem Schaden für die Schutzgüter der öffentlichen Sicherheit und Ordnung führen wird. Dies erfordere jedenfalls eine “abgesicherte Prognose”. Tatsächlich weise aber die allgemeine Lebenserfahrung nicht auf solche Umstände hin. Dies könne auch nicht mit der enthemmenden Wirkung von Alkohol begründet werden, da diese nicht typischerweise zu Gewaltbereitschaft führe.

Der VGH macht überdies aber klar, dass der Stadt Freiburg durchaus die üblichen Mittel des Polizei-Ordnungsrecht zur Verfügung stünden, ua. der Platzverweise oder Aufenthaltsverbote für Störer im Einzelfall.

Examensrelevanz: Das Polizeirecht gehört als Teil des Besonderen Verwaltungsrechts zwar oft nicht zum Lieblingsstoff, eignet sich meiner Meinung nach aber gut für (Examens) Klausuren, da hier nah am Gesetz und sehr systematisch vorgegangen werden muss, gerade, wenn noch andere Spezialgesetze, wie zum zB. das Versammlungsgesetz  relevant werden. Der vorliegende Fall beschäftigt sich unter anderem mit der ganz klassischen Gefahrenproblematik. Deren Facetten müssen bekannt sein, sie gehören zum absoluten Pflichtstoff im Öffentlichen Recht. Anders mag das mit dem Prüfungsschema zur Polizeiverordnung aussehen. Dieses sollte aber zumindest in Grundzügen (Vorschriften und Grobstruktur kennen) bekannt sein, denn in der Klausur oder mündlichen Prüfung bleibt kaum die Zeit oder Möglichkeit, sich durch Lesen und Nutzung des Inhaltsverzeichnisses ein “eigenes” Schema zu erstellen. Auch sollte man sich (auch je nach Landesrecht) mit der verwaltungsrechtlichen Normenkontrolle befassen.

Das OVG Koblenz urteilte am 14.7.2009 (Az 10 B 10601/09.OVG), dass die Landwirte, die Agrarsubventionen erhalten, die Veröffentlichung der ihm gewährten Mittel hinnehmen müssen. Die Entscheidung liegt auf einer Linie mit einem Beschluss des hessischen VGH (09.06.2009, Az 10 B 1503/09 u. a.).

Öffentliches Interesse wiegt hier schwerer als Persönlichkeitsrechte des Landwirts

Das Persönlichkeitsrecht des Landwirtes sei zwar nicht unerheblich tangiert, aber im Ergebnis würden die öffentlichen Interessen hier Vorrang genießen. Es könne offen bleiben, ob der Antragsteller bei der Beantragung der Agrarförderung für das Jahr 2007 (konkludent) auf den Schutz seiner persönlichen Daten verzichtet habe.

Die Veröffentlichung der Subvention sei jedenfalls durch überwiegende öffentliche Interessen gerechtfertigt. Die einschlägige nationale Regelung dient der Umsetzung europäischer Vorgaben. Durch diese Regelung soll die Transparenz der Subverntionsvergabe erhöht werden. Die Verwendung der EU-Gelder, die gerade im Bereich der Landwirtschaft beträchtlich sind, soll besser durch die Öffentlichkeit kontrolliert werden können.

Examensrelevanz

Dieser Fall eignet sich gut als Verwaltungsrechtsklausur kombiniert mit verfassungsrechtlichen Wertungsfragen sowie europarechtlichen Gesichtspunkten. Idelaerweise würde sich ein Verfahren des einstweiligen Rechtschutzes anbieten, mithilfe dessen der betroffene Landwirt versuchen würde, die Veröffentlichung der Daten zu verhindern.