Der rheinlandpfälzische Verfassungsgerichtshof hatte mit Beschluss vom 20.05.2011 (Az. VGH B 4/11) über die wahlrechtliche Zulässigkeit des Einsatzes von computergesteuerten Zählsystemen zu entscheiden. Die Entscheidung behandelte naturgemäß nur landesspezifisches Verfassungsrecht. Gleichwohl sind die vom Gericht angestellten Erwägungen mutatis mutandis auf Bundeswahlen übertragbar. Da die Entscheidung in der aktuellen Ausgabe der NVWZ abgedruckt war und eine bislang noch nicht vom BVerfG entschiedene Problematik behandelt, erscheint es gut denkbar, dass sich ein Klausurersteller für das erste Staatsexamen sich dieser landesverfassungsrechtlichen Entscheidung inspirieren lässt.

Sachverhalt (verkürzt)

Es fand am 07.06.2009 eine Stadtratswahl in Frankenthal statt, bei der zur Abgabe der Stimmen Stimmzettel in Papierform und Wahlurnen verwendet wurden. Zur Erfassung und Zählung der abgegebenen Stimmen verlas ein Wahlhelfer nach Entnahme der Stimmzettel aus der Wahlurne am Ende des Wahltags unter Aufsicht die auf dem jeweiligen Stimmzettel abgegebenen Stimmen, während ein anderer Wahlhelfer unter Aufsicht die verlesene Stimmenzahl in einen Computer eingab, in dem ein Stimmzählrogramm installiert war. Das Programm ordnete die Wählerstimmen entsprechend der manuellen Eingabe jeweils dem Wahlvorschlag und dem Bewerber zu. Darüber hinaus sollte es auch sicherstellen, dass entsprechend der gesetzlichen landesrechtlichen Regelungen nicht mehr als drei Stimmen pro Bewerber berücksichtigt werden. Hierbei zeigte das Programm die auf einem Stimmzettel für einen Bewerber abgegebenen Stimmen und die für diesen Bewerber berücksichtigten Stimmen in unterschiedlichen Farben auf dem Bildschirm des Computers an.

Ein wahlberechtigter Gemeindebürger erhob nach der öffentlichen Bekanntgabe des Wahlergebnisses Einspruch gegen die Gültigkeit der Wahl. Er bezweifelte die Richtigkeit der Stimmenauszählung und hielt sie auch insoweit für rechtswidrig, als sie nicht für jedermann überprüfbar gewesen sei.

Grundsatz der Öffentlichkeit der Wahl

Nach Urteil des BVerfG vom 3. März 2009 (Az. 2 BvC 3/07, 2 BvC 4/07) gebietet der Grundsatz der Öffentlichkeit der Wahl aus Art. 38 i.V.m. 20 Abs. 1 und Abs. 2 GG, dass alle wesentlichen Schritte der Wahl öffentlicher Überprüfbarkeit unterliegen, soweit nicht andere verfassungsrechtliche Belange eine Ausnahme rechtfertigen (sog. Grundsatz der Öffentlichkeit der Wahl).

Der Grundsatz der Öffentlichkeit der Wahl gibt somit vor, dass alle wesentlichen Schritte der Wahl öffentlicher Überprüfbarkeit unterliegen, soweit nicht andere bedeutende Belange eine Ausnahme rechtfertigen. Jeder Bürger muss die zentralen Schritte der Wahl ohne besondere technische Vorkenntnisse zuverlässig nachvollziehen können. Ein Wahlverfahren, in dem der Wähler nicht zuverlässig nachvollziehen kann, ob seine Stimme unverfälscht erfasst und in die Ermittlung des Wahlergebnisses einbezogen wird und wie die insgesamt abgegebenen Stimmen zugeordnet und gezählt werden, schließt zentrale Verfahrensbestandteile der Wahl von der öffentlichen Kontrolle aus und genügt daher nicht den verfassungsrechtlichen Anforderungen (vgl. BVerfGE 123, 39)

Das Gericht kam zu dem Ergebnis, dass der Einsatz der o.g. Software nicht gegen den Grundsatz der Öffentlichkeit der Wahl verstößt. Bei „echten“ rechnergesteuerten Wahlgeräten erfolgen die Abgabe und Zählung der Stimmen im Gegensatz zum hier skizzierten Fall ohne Stimmzettel und Wahlurnen. Die Stimmen der Wähler werden in solch einem Fall elektronisch erfasst und das Wahlergebnis elektronisch ermittelt. Solche Wahlgeräte sind nach der Rechtsprechung des BVerfG vor allem im Hinblick auf ihre Manipulierbarkeit und Fehleranfälligkeit nur unter sehr engen Voraussetzungen verfassungsrechtlich zulässig.

Manipulierbarkeit und Fehleranfälligkeit bestehen nach Auffassung des rheinlandpfälzischen Gerichts bei dem Einsatz von Computern, die allein zur Zählung der Stimmen bei der Verwendung von Stimmzetteln und Wahlurnen zur Abgabe der Stimme eingesetzt werden, nicht in gleichem Maße wie bei den vorgenannten „echten“ Wahlgeräten. Dem eingesetzten Computer und dem Stimmzettelerfassungsprogramm komme vielmehr nur die Bedeutung eines Taschenrechners zu, der lediglich über die Sonderfunktion verfügt, entsprechende landesrechtliche gesetzliche Zählvorgaben zu berücksichtigen. Als Kernargument brachte das Gericht hierzu noch vor, dass die Verwendung von Stimmzetteln und Wahlurnen gegenüber „echten“ Wahlgeräten einen deutlich höheren Schutz gegen Manipulationen und Fehlern des Computerprogramms biete, da die Zählung der Stimmen durch den Rechner sowohl durch Stichproben als auch beim Auftreten von Zweifeln durch eine manuelle Nachzählung aller Stimmen kontrolliert werden könne.

Verstoß gegen den Vorbehalt des Gesetzes

Neben einer Verletzung des Grundsatzes der Öffentlichkeit der Wahl diskutierte das Gericht auch noch, ob durch den Einsatz eines Zählprogramms ein Verstoß gegen die im Rechtsstaatsprinzip verankerte Wesentlichkeitstheorie vorliege (auf Bundesebene ergibt sich das Rechtsstaatsprinzip i.ü. aus Art. 20 Abs. 1, Abs. 3 GG). Dies wäre dann der Fall, wenn der Einsatz der Zählsoftware eine wesentliche grundrechtsrelevante Entscheidung darstellt und dennoch ohne entsprechendes Parlamentsgesetz umgesetzt würde.

Vorliegend wurden das Zählverfahren und entsprechende Vorgaben nämlich lediglich in einer Rechtsverordnung geregelt. Das Gericht führte hierzu aus, dass der im Rechtsstaatsprinzip und im Demokratiegebot wurzelnde Parlamentsvorbehalt gebietet, dass in grundlegenden normativen Bereichen die wesentlichen Entscheidungen vom Gesetzgeber getroffen werden.

Im Hinblick auf die Frage, ob der Einsatz der Zählgeräte eine solche wesentliche Entscheidung darstellt, wurde die o.g. Argumentation erneut fruchtbar gemacht. Es wurde also auch in diesem Kontext festgestellt, dass der Einsatz einer Zählsoftware nicht wesensgleich mit der Einführung einer kompletten elektronischen Wahl ist. Der Einsatz der Software war damit noch nicht so grundrechtsintensiv, dass hierdurch der Parlamentsvorbehalt ausgelöst würde. Demnach verstoß eine bloß untergesetzliche Kodifikation des Zählverfahrens auch nicht gegen die aus dem Rechtsstaatsprinzip wurzelnde Wesentlichkeitstheorie.

Weiterführende Literatur zum Thema

Zur verfassungsrechtlichen Problematik des Einsatzes von elektronischen Wahlgeräten vgl. Will, CR 2008, 540; ders., NVwZ 2009, 700; Sachs, JuS 2009,746.

Der BayVerfGH konnte sich erneut zum Thema Rauchverbot äußern. So lautete der zweite Leitsatz der Entscheidung

Es ist verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden, dass das gesetzliche Rauchverbot in Gaststätten und Vereinsräumlichkeiten auch für Rauchervereine und Raucherclubs gilt, soweit nicht Einlass im Rahmen einer geschlossenen Gesellschaft gewährt wird.

Den Volltext der wenig überraschenden Entscheidung findet Ihr hier.

Das Thema Rauchverbot geistert nun bereits seit einigen Jahren durch Examensklausuren und mündliche Prüfungen. Entscheidungen wie diese hier heizen das Thema stets erneut an und sorgen für Diskussionsbedarf. Aus diesem Grund sei an dieser Stelle auf unsere bereits erfolgte Berichterstattung zu diesem Thema hingewiesen. Es zeigt sich dadurch, dass das Rauchverbot nicht bloß auf verfassungsrechtlicher Ebene, sondern auch im allgemeinen Verwaltungsrecht oder sogar im Zivilrecht auftauchen kann. Ein Überblick über die Grundproblematik sollte bei Examenskandidaten deshalb auf jeden Fall vorhanden sein.

Hohe Examensrelevanz

Entscheidungen zur Meinungsfreiheit sind besonders examensrelevant, weil bei diesem Grundrecht nicht nur eine Reihe von Standardproblemen, sondern auch einzelfallabhängige Auslegungsfragen und damit grundlegende juristische Kompetenz im Bereich der Methodik abgeprüft werden können. Die Meinungsfreiheit ist – neben Grundrechten wie Presse-, Rundfunk-, Versammlungs- und Kunstfreiheit – eines der sog. Kommunikationsgrundrechte. Diese sind im besonderen Maße auf Wirkung in der Öffentlichkeit angelegt.

Klassische Klausrprobleme

Daraus folgen einige wichtige Aspekte:

• Viele Kommunikationsgrundrechte sind dual angelegt, d.h. es wird jeweils ein innerer und ein äußerer Bereich geschützt. Bei der Kunstfreiheit spricht das BVerfG prägnant von Werk- und Wirkbereich. Bei der Meinungsfreiheit ist nicht nur das Haben einer Meinung, sondern auch und gerade ihre Verbreitung geschützt.
• Die Kommunikationsgrundrechte genießen in der freiheitlich-demokratischen Grundordnung des Grundgesetzes einen besonders hohen Rang. Dies kommt bereits darin zum Ausdruck, dass sie “schrankenlos” gewährleistet werden (z.B. Kunst) oder einer qualifizierten Schranke unterliegen (zB Art. 5 Abs. 2 GG).
• Angesichts der Tatsache, dass die Kommunikationsgrundrechte in besonderem Maße auf Außenwirkung in der Gesellschaft abzielen, sind sie auch besonders konfliktträchtig. Es kommt also häufig zu Kollisionen mit anderen Verfassungswerten, vor allem auch mit anderen Grundrechten. Bekannte Konfliktfelder sind etwa Rundfunk- und Pressefreiheit vs. APR; Kunst vs. öffentliche Sicherheit, Kunst vs. Ehre, Versammlungsfreiheit vs. öffentliche Sicherheit, etc.
• Im Rahmen von Urteilsverfassungsbeschwerden ist der Prüfmaßstab des BVerfG grundsätzlich sehr zurückhaltend, es wird nur die Verletzung spezifischen Verfassungsrechts kontrolliert, nicht aber, ob die Instanzgerichte das einfache Recht richtig angewendet und ausgelegt haben. Bei Kommunikationsgrundrechten gibt es jedoch eine gewisse Verschärfung des Prüfungsmaßstabs. Das BVerfG kontrolliert auch, ob bei der Auslegung werkgerechte Maßstäbe (zB bei Kunstformen wie Satire) bzw. bei Zweifelsfällen stets die grundrechtsfreundliche Interpretation des Sachverhalts gewählt wurde. Beispiele: Bei der Auslegung von Straftatbeständen wie der Beleidigung muss ein Strafrichter beachten, dass Satire eben grundsätzlich bissig ist, bei Exhibitionismus könnte Kunst vorliegen, beim Abdrucken von durchgestrichenen Hakenkreuzen liegt keine Strafbarkeit nach § 86 StGB vor, etc.

BVerfG: Restriktive Auslegung bei vermeintlicher Strafbarkeit wegen Verunglimpfung des Staates (§ 90a Abs. 1 Nr. 1 StGB)

In einer aktiellen Entscheidung ( 1 BvR 917/09 vom 28.11.2011) urteilte nun das BVerfG, dass bei der Auslegung von § 90a Abs. 1 Nr. 1 StGB (Verunglimpfung des Staates) auf die besonderen Anforderungen der Meinungsfreiheit geachtet werden müsse. Der Entscheidung lag folgender Sachverhalt zugrunde (Auszug aus dem BVerfG-Urteil):

Am 08.11.1939 explodierte seine durch einen Zeitzünder ausgelöste Bombe im Münchener Bürgerbräukeller. Sie riss acht unschuldige Menschen in den Tod. Weitere 63 Menschen wurden verletzt, 16 davon schwer. Unter den Opfern befanden sich auch Mütter und Familienväter, wodurch ihre Kinder zu Waisen wurden.

Wie sehr ist dieses BRD-System schon verkommen, daß es für seinen „K(r)ampf gegen Rechts“ (und damit alles Deutsche!) eines solchen Vorbildes bedarf? Ihn in Filmen und Theaterstücken bejubelt, Schüler zwingt, ihn zu verehren und sogar Briefmarken für den Kommunisten Elser herausgibt?

Werden bald die kommunistischen RAF-Terroristen ebenso geehrt und ihre Opfer verhöhnt?

Mörder unschuldiger Menschen können keine Vorbilder sein!

In der rechten Spalte des Flugblattes waren auf Todesanzeigen ähnliche Art und Weise die Namen der acht im Bürgerbräukeller ums Leben gekommenen Personen nebst Geburtsdatum aufgeführt. Darunter befand sich noch folgender Text:

Kurz vor Weihnachten hat das Bundesverfassungsgericht (1 BvR 2007/10) ein Urteil zur Zulässigkeit einer Altersbeschränkung in Solarien getroffen, die in § 4 NiSG aufgeführt ist. Das Urteil ist verhältnismäßig kurz und einfach formuliert, eignet sich aber zum Besipiel auch für eine zweistündige Klausur im Grundstudium. Aber auch im Examen kann ein kurzer Blick hierauf hilfreich sein.

Problematisiert werden Verstöße gegen Art. 2 GG, gegen Art. 6 GG und gegen Art. 12 GG.

I. Verstoß gegen allgemeine Handlungsfreiheit aus Art 2 Abs. 1 GG

Am ausführlichsten geprüft wird ein Verstoß gegen die allgemeine Handlungsfreiheit aus Art. 2 Abs. 1 GG. Hier nimmt das BVerfG eine lehrbuchhafte Prüfung vor. Der weite Schutzbereich dieser Regelung ist eröffnet. Hierin wird auch eingegriffen.

Der Schutzbereich von Art. 2 Abs. 1 GG ist gegenständlich nicht beschränkt, er umfasst jedes menschliche Verhalten ohne Rücksicht darauf, welches Gewicht ihm für die Persönlichkeitsentfaltung zukommt (vgl. BVerfGE 80, 137 <152>; 90, 145 <171>; 91, 335 <338>). So umschließt die allgemeine Handlungsfreiheit die prinzipielle Befugnis, sein Äußeres nach eigenem Gutdünken zu gestalten (vgl. BVerfGE 47, 239 <248 f.>). Auch ein Verhalten, das Risiken für die eigene Gesundheit oder gar deren Beschädigung in Kauf nimmt, ist vom Grundrecht auf allgemeine Handlungsfreiheit geschützt (vgl. BVerfGE 59, 275 <278> - Schutzhelmpflicht -; 90, 145 <171> - Cannabiskonsum -; BVerfG, Beschluss der 3. Kammer des Ersten Senats vom 24. Juli 1986 – 1 BvR 331/85 u.a. -, NJW 1987, S. 180 <180> – Gurtanlegepflicht -; Beschluss der 1. Kammer des Ersten Senats vom 11. August 1999 – 1 BvR 2181/98 u.a. -, NJW 1999, S. 3399 <3402> – Organentnahme -)

Der Eingriff ist aber gerechtfertigt, verfolgt die Regelung doch ein legitimes Ziel und ist verhältnismäßig.

Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts ist es grundsätzlich ein legitimes Gemeinwohlanliegen, Menschen davor zu bewahren, sich selbst leichtfertig einen größeren persönlichen Schaden zuzufügen (vgl. BVerfGE 60, 123 <132>; BVerfG, Beschluss der 1. Kammer des Ersten Senats vom 11. August 1999 – 1 BvR 2181/98 u.a. -, NJW 1999, S. 3399 <3401>). Insbesondere der Schutz der Jugend ist nach einer vom Grundgesetz selbst getroffenen Wertung ein Ziel von bedeutsamem Rang und ein wichtiges Gemeinschaftsanliegen (vgl. BVerfGE 83, 130 <139>).

Das Nutzungsverbot ist zur Verfolgung dieses Ziels auch geeignet (1), erforderlich (2) und verhältnismäßig im engeren Sinne.

Im Urteil selbst kann diese musterhafte Verhältnismäßigkeitsprüfung nochmals nachvollzogen werden.

II. Verstoß gegen Art. 6 GG

Auch die Eltern monieren ein Verstoß gegen ihr elterliches Erziehungsrecht. Auch dieser ist aber gerechtfertigt, was aufgrund der geringen Intensität unproblematisch ist.

Der Eingriff in das Elterngrundrecht aus Art. 6 Abs. 2 GG wäre nur geringfügig, da es den Eltern unbenommen bleibt, ihrem Kind im privaten Lebensbereich den Zugang zu einer UV-Bestrahlung zu eröffnen, wenn sie dies für verantwortbar und richtig halten. Der Gesetzgeber war von Verfassungs wegen auch nicht gehalten, aus Verhältnismäßigkeitserwägungen ein bloßes Verbot mit elterlichem Einverständnisvorbehalt vorzusehen. Angesichts der allenfalls geringen Eingriffsintensität durfte er sich auf ein umfassendes, nicht nach Altersgruppen und daran anknüpfende Einverständnispflichten differenzierendes und damit für alle Beteiligten leicht praktikables Verbot entscheiden.

III. Verstoß gegen Art. 12 GG

Abschliend wird noch kurz ein Verstoß gegen die Berufsfreiheit des Solariumbetreibers verneint.

Der Beschwerdeführer zu 4) ist durch das in § 4 NiSG geregelte Nutzungsverbot von Sonnenstudios für Minderjährige nicht in seinem Grundrecht auf freie Berufsausübung aus Art. 12 Abs. 1 GG verletzt. Die darin liegende Regelung der Berufsausübung belastet die Betreiber von öffentlich zugänglichen Sonnenstudios nicht in unzumutbarer Weise.

 

IV. Fazit

Ein eindeutiges Urteil, dass nicht überaschend gekommen ist. Dennoch eignet es sich gut, umd die Grundsätze der Grundrechtsprüfung insbesondere der Rechtfertigung sowie der Verfassungsbeschwerde zu wiederholen.

Der Vertrauensschutz spielt im öffentlichen Recht an zwei wichtigen und vor allem aber äußerst examensrelevanten Stellen eine Rolle. Zunächst wird das Vertrauen des Bürgers auf die Rechtslage bzw. auf Gesetze geschützt. Eine weite Ausprägung dieses Grundsatzes findet sich in §§ 48, 49 VwVfG im Bezug auf die Rücknahme von Verwaltungsakten.

Wieso Vertrauensschutz?
Der Vertauensschutz wird aus dem verfassungsrechtlichen Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 GG) hergeleitet. Der Bürger richtet sein Verhalten an der bestehenden Rechtslage aus. Er hat ein berechtigtes Interesse daran dass sein darauf abgestimmtes Verhalten nicht urplötzlich völlig anders gewertet wird und ihm zum Negativen gereicht. Auf den Punkt gebracht verlangt das Rechtsstaatsprinzip Rechtssicherheit und Beständigkeit.

Vertrauensschutz im Staatsrecht

Art. 103 II GG
Analog zu obiger Ausführung müssen dem Bürger in Stein gemeißelte Grenzen seiner Handlungsfreiheit, Art. 2 GG, aufgezeigt werden. Die Strafbarkeit einer Handlung muss im Zeitpunkt der Ausführung bereits feststehen. Art. 103 II GG statuiert daher ein Verbot rückwirkender Strafe. Diese darf rückwirkend weder festgesetzt noch erhöht werden. Was dabei genau unter Strafe zu verstehen ist und vor allem was nicht, lässt sich eingehend den folgenden Urteilen entnehmen: BVerfGE 109, 133, 167 ff & EGMR, Urteil vom 17.12.2009.

Das Rückwirkungsverbot
Wichtiger für die Klausur und oft Gegenstand von Examensklausuren ist jedoch das rechtsstaatliche Rückwirkungsverbot. Zu prüfen ist, ob Gesetze ihre Wirkung auch für den Zeitraum vor ihrem Inkrafttreten entfalten können.  Der Prüfungsort ist die materielle Rechtmäßigkeit – am besten als Unterpunkt bei ¨Verstoß gegen das Rechtsstaatsprinzip¨.

Zu unterscheiden ist die echte und die unechte Rückwirkung

echte Rückwirkung
Eine echte Rückwirkung liegt vor, wenn der Gesetzgeber rückwirkend in einen bereits abgeschlossenen Sachverhalt eingreift, die Rechtsfolgen des Gesetzes also für einen vor der Verkündung beendeten Tatbestand gelten sollen. Beispiel Steuern: Der Steuertatbestand ist immer am Ende eines Veranlagungszeitraumes abgeschlossen, also am Ende eines Jahres. Ein Gesetz aus 2011 was für 2011 wirken soll entfaltet demnach keine echte Rückwirkung, weil der Tatbestand erst Ende 2011 abgeschlossen ist.

Die echte Rückwirkung ist grundsätzlich ausgeschlossen und nur in streng umrissenen Ausnahmefällen zulässig. Dazu haben sich folgende Fallgruppen herauskristallisiert:

1. Für den Rückwirkungszeitraum war mit der getroffenen Regelung zu rechnen und daher ist kein schützenswerter Vertrauenstatbestand entstanden (z.B. Kodifizierung einer bis dahin verbreiteten Rechtsprechung). Gesetztesinitiativen sind an dieser Stelle übrigens nicht ausreichend, da das Gesetzgebungsverfahren wie wir zu genüge lernen müssen mit etlichen möglichen Hindernissen versehen sein kann. Daher ist erst der Beschluss vertrauenzerstörend.

2. Die bisherige Regelung ist unklar und verworren oder eine Änderung der Rechtsprechung wird durch den Gesetzgeber korrigiert.

3. Eine Rechtsnorm erweist sich als ungültig und wir korrigiert (hier ist sogar eine Verschärfung möglich).

4. Wohl am wichtigsten: Zwingende Gründe des Allgemeinwohls. Hier hat der Bearbeiter einen großen Argumentationsspielraum.

unechte Rückwirkung
Von unechter Rückwirkung spricht man, wenn eine Norm auf gegenwärtige noch nicht abgeschlossene Sachverhalte rückwirkend (der Tatbestand hat also schon begonnen) eingreift und damit die Rechtsposition nachträglich entwertet wird.
Diese Art der Gesetzgebung ist grundsätzlich zulässig und nur in Ausnahmefällen unzulässig, weil es keinen generellen Vertrauensschutz auf den Fortbestand von Gesetzen gibt und der Staat durch Änderungen die Möglichkeit haben muss auf das aktuelle Geschehen und weitere Bedürfnisse zu reagieren. Unzulässigkeit kann jedoch vorliegen wenn:

1. das Gesetz einen Eingriff vornimmt, mit dem der Betroffene nicht rechnen musste und demzufolge auch in seinem Verhalten nicht einplanen musste. Ein Beschluss im Bundestag oder eine öffentliche Diskussion über Reformen werden als ausrechend erachtet um das Vertrauen des Bürgers zu zerstören. In diesem Fall musste der Betroffene mit der Änderung rechen.

sowie kumulativ

2. das Vertrauen des Bürgers schutzwürdiger ist als das mit dem Gesetz verfolgte Anliegen. Das lässt sich am besten mit einer Verhältnismäßigkeitsprüfung im engeren Sinne (Angemessenheit) überprüfen. Auf der einen Seite steht demnach der Vorteil, den sich der Staat durch das Gesetz verschafft und auf der anderen Seite die Entwertung der Rechtsposition.

Zum Teil kann es wegen des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit notwendig sein, dass der Gesetzgeber eine Übergangsregelung schafft. Dies ist in der Verhältnismäßigkeitsprüfung zu klären. Ein Beispiel wäre hier die Änderung des Rentenrechts, welches derart massive Auswirkungen haben kann, dass Jahrgänge welche alsbald von der Regelung betroffen sein werden und keine dem entgegenwirkenden Dispositionen treffen können geschützt werden.

Nicht vorenthalten möchte ich zuletzt, dass die unterschiedlichen Senate des BVerfG unterschiedliche Terminologie nutzen und teils auch unterschiedlich prüfen. Wer sich dafür interessiert, kann sich gerne in einem guten Lehrbuch informieren. Das hier aufgeführte Handwerkszeug sollte aber den Nebel über jeder Klausur zu diesem Thema vertreiben können.

Das kann er, wenn er einen Anspruch auf Unterlassung hat. Insofern kommen § 1004 BGB oder möglicherweise öffentlich-rechtliche Rechtsinstitute wie der öffentlich-rechtliche Unterlassungsanspruch (§ 1004 BGB analog) in Betracht.

Öffentlich- oder privatrechtlich?

Zunächst stellt sich die Frage, ob es sich um ein öffentlich-rechtliches oder privatrechtliches Rechtsverhältnis handelt. Für ein privatrechtliches Verhältnis spricht, dass es um die Unterlassung einer Handlung der BILD-Zeitung, die als Private handelt, geht. Für eine öffentlich-rechtliche Einordnung könnte der Bezug zum Amt des Bundespräsidenten sprechen.

Letztlich dürfte das aber nicht den Ausschlag geben. Es geht ihm darum, als Person sein allgemeines Persönlichkeitsrecht zu schützen. Der Bundespräsident möchte die Veröffentlichung also aus persönlichem Interesse, nicht aber in amtlicher Eigenschaft verhindern. Hierin liegt der Unterschied zu den Fällen, in denen eine Behörde ein Hausverbot erteilt, das dazu dient, ihre Funktionsfähigkeit zu sichern, und das öffentlich-rechtlich eingeordnet wird. Öffentlich-rechtliches Handeln kommt nach der Sonderrechtslehre auch deshalb kaum in Betracht, weil in diesem Bereich M.E. keine öffentlich-rechtliche Rechtsnorm gibt, die einer Veröffentlichung aus den genannten Gründen entgegenstehen könnte. Gegenüber der BILD-Zeitung, die selbst Private ist, gilt der Vorbehalt des Gesetzes, so dass es einer Regelung, auf die sich ein Veröffentlichungsverbot stützen kann, bedürfte.

Besteht ein zivilrechtlicher Unterlassungsanspruch aus § 1004 Abs. 1 BGB?

Dieser setzt voraus, dass die Verletzung eines absolutes Rechts (allgemein anerkannt, dass § 1004 BGB auf alle absoluten Rechte zu erweitern ist) des Anspruchsstellers droht. Vorliegend kommt einzig das allgemeine Persönlichkeitsrecht (APR) des Herrn Wulff in Betracht. Dieses ist zwar im öffentlichen Recht entwickelt worden, aber auch zivilrechtlich geschützt und kann daher Gegenstand von Unterlassungsansprüchen sein. Eine Handlung hat zu unterbleiben, wenn sie den Anspruchssteller in seinem APR verletzt.

Fraglich ist jedoch, ob die Veröffentlichung der Nachricht eine Verletzung desselben darstellte. Grundsätzlich ist anerkannt, dass eine der Schutzdimensionen des APR auch das Recht am gesprochenen und geschriebenen Wort umfasst. Gemeint ist damit die Freiheit, zu bestimmen, ob der Kommunikationsinhalt einzig dem Gesprächspartner, einem bestimmten Personenkreis oder der Öffentlichkeit zugänglich sein soll (vgl. BGH NJW 2003, 1727; Palandt/Sprau, 67. Aufl. 2008, § 823 Rn. 114). Damit stellt auch die Veröffentlichung der Mailbox-Nachricht einen Eingriff in das APR des Herrn Wulff dar.

Dieser ist aber nicht notwendigerweise rechtswidrig; vielmehr ist die Rechtswidrigkeit erst durch eine Abwägung der widerstreitenden Interessen zu ermitteln. Vorliegend kann die BILD-Zeitung für die Veröffentlichung nicht nur ihre Pressefreiheit aus Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG, deren Ausstrahlungswirkungen auch im Zivilrecht beachtlich sind, anführen, sondern vor allem auch ein überragendes Informationsinteresse der Öffentlichkeit.

Schon prima facie erscheint es gut vertretbar, eine Veröffentlichung für rechtmäßig zu halten. Dabei ist zunächst zu beachten, dass Herr Wulff auf Grund seiner Rolle als Bundespräsident – ein Amt, das er freiwillig übernommen hat – erhöhte Duldungspflichten hinsichtlich der Ausforschung seines Privatlebens durch die Presse unterliegt. Diese sind nicht grenzenlos, erlauben aber doch eine wesentlich weitergehende Untersuchung und Veröffentlichung als bei Privatpersonen.

Ferner ist auch das Verhalten des Herrn Wulff in der Angelegenheit selbst in Rechnung zu stellen. Durch seine öffentlichen Einlassungen in der Sache hat er nicht nur den Inhalt der Mailbox-Nachricht zu einer der zentralen Fragen nach seiner persönlichen Glaubwürdigkeit gemacht, sondern durch seine Aussagen auch erst ihren genauen Inhalt in Frage gestellt. Letztlich muss er zumindest deswegen, weil er zu der Debatte über den genauen Inhalt beigetragen hat, auch die Klärung der Frage hinnehmen. (Dieses Argument trifft allerdings dann nicht zu, wenn der Inhalt genau dem von Wulff beschriebenen entspricht. Denn es kann nicht zu seinen Lasten berücksichtigt werden, dass er unrichtig Vorwürfe bestreitet. Die BILD-Zeitung, die ja den Inhalt der Nachricht kennt, wird dies ggf. berücksichtigen müssen.)

Hinzu kommt noch, dass er selbst in der Öffentlichkeit wiederholt Transparenz gelobte und seine Aufrichtigkeit zu der entscheidenden Frage erhob, ob er weiterhin im Amt verbleiben könnte. Dadurch ist das öffentliche Interesse daran, die Richtigkeit seiner Aussagen auch in Hinblick auf die Mailbox-Nachricht zu überprüfen, noch maßgeblich gesteigert. Deshalb müsste in einer Abwägung sein APR gegenüber dem Informationsinteresse der Öffentlichkeit bzw. der Pressefreiheit der BILD-Zeitung zurückstehen. Die Veröffentlichung wäre also nicht rechtswidrig.

Gegen diese Abwägungsergebnis spricht auch nicht die Rechtsprechung der Gerichte zu heimlichen Aufnahmen des gesprochenen Wortes (vgl. etwa BGH NJW 2003, 1727). Hier handelt es sich nicht um einen heimliche Aufnahme, sondern um eine Mailbox-Nachricht, die der Absender willentlich in dauerhaft gespeicherter Form in den Machtbereich des Empfängers gelangen ließ. Damit ist sie einem Brief vergleichbar. Dass die Briefwechsel zwischen BILD-Zeitung und Herrn Wulff ohnehin veröffentlicht werden, spricht daher sogar noch für die Zulässigkeit der Veröffentlichung auch der Mailbox-Nachricht (dagegen allerdings: Die Situation ist jetzt eine andere als zum Zeitpunkt, an dem die Mailbox-Nachricht einging.).

Fazit

Der Bundespräsident könnte die Veröffentlichung auch ohne seine Zustimmung wohl nicht verhindern. Sie stellte keinen Verstoß gegen sein APR dar und wäre daher rechtmäßig.

In einer kürzlich ergangenen Entscheidung (Beschluss vom 7. Dezember 2011 – 2 BvR 2500/09, 2 BvR 1857/10) hat sich das Bundesverfassungsgericht unter anderem mit der Frage beschäftigt, ob eine polizeilich-präventive Maßnahme (akustische Wohnraumüberwachung) im Strafprozess verwertet werden kann, obwohl die dazugehörige Ermächtigungsgrundlage zu diesem Zeitpunkt nicht den verfassungsrechtlichen Anforderungen des BVerfG entsprach. Der materiell-strafrechtliche Aspekt der verfassungswidrigen (Art. 103 Abs.2 GG) Verurteilung des BGH wegen Eingehungsbetrugs wird im Folgenden jedoch außen vor gelassen und in einem späteren Beitrag näher behandelt.

Sachverhalt (verkürzt)
A, B und C sind Mitglieder einer bekannten Terrorgruppe. Um sich finanzielle Mittel für ihre Operationen zu beschaffen, beschließen sie, Lebensversicherungen abzuschließen. Sodann wollen sie den Tod des C fingieren und die Versicherungssume einstreichen.

Im Juni 2004 wird die Polizei des Landes L auf A, B und C aufmerksam und lässt  über mehrere Monate deren Wohnraum akustisch überwachen. Die richterliche Anordnung dieser Überwachungsmaßnahmen erging auf Grundlage des § 29 des Rheinland-Pfälzischen Polizei- und Ordnungsbehördengesetzes (POG RP). Noch im selben Jahr, am 3. März 2004, hatte das Bundesverfassungsgericht die Verfassungswidrigkeit der parallelen Regelungen in der StPO zur akustischen Wohnraumüberwachung festgestellt, da ein ausreichender Schutz des Kernbereichs privater Lebensgestaltung nicht gesichert sei. Eine entsprechende Anpassung der polizeilich-präventiven Regelung des § 29 POG RP tritt erst 2005 in Kraft.

In dem gegen A, B und C laufenden Strafverfahren werden gleichwohl die aus der Überwachung erlangten Erkenntnisse verwertet, sodass es letztinstanzlich zu einer Verurteilung kommt. A, B und C erheben Verfassungsbeschwerde gegen die Entscheidung. § 29 POG RP sei immerhin nicht verfassungskonform gewesen, da er inhaltlich nicht den Vorgaben des BVerfG (Urteil vom 3. März 2004 – 1 BvR 2378/98 und 1 BvR 1084/99) entsprochen habe, sodass es zu einer Beweisverwertung nicht hätte kommen dürfen. Dies verletze ihr Recht auf eine faires Strafverfahren sowie ihr allgemeines Persönlichkeitsrecht.

Ist die Verfassungsbeschwerde begründet?

 Kollision des § 29 POG RP mit BVerfG-Rechtssprechung führt nicht automatisch zu Beweisverwertungsverbot
Das BVerfG stellt klar, dass allein aus der (sehr wahrscheinlichen) Verfassungswidrigkeit einer Ermächtigungsgrundlage (hier: Ermächtigung zur akustischen Wohnraumüberwachung) noch kein Beweisverwertungsverbot (BVV) in einem Strafverfahren geschlossen werden kann. Ein BVV ist (jedenfalls bei selbständigen BVV) erst anhand einer Abwägungsentscheidung durch das Gericht zu bestimmen, nämlich ob im konkreten Fall der Kernbereich privater Lebensgestaltung ausreichend Berücksichtigung gefunden hat. Vorliegend argumentiert das BVerG in diesem Zusammenhang anhand des Rechts auf ein faires Verfahren (“fair trial”) und lehnt eine BVV ab. Darüber hinaus hatten die Beschwerdeführer schon nicht ausreichend dargelegt, worin genau die Eingriffe in den Kernbereich bestanden haben

Das Recht auf ein faires Verfahren hat seine Wurzeln im Rechtsstaatsprinzip in Verbindung mit den Freiheitsrechten und Art. 1 Abs. 1 GG und gehört zu den wesentlichen Grundsätzen eines rechtsstaatlichen Verfahrens. Am Recht auf ein faires Verfahren ist die Ausgestaltung des Strafprozesses zu messen, wenn und soweit keine spezielle verfassungsrechtliche Gewährleistung existiert. Das Recht auf ein faires Verfahren enthält keine in allen Einzelheiten bestimmten Ge- oder Verbote; vielmehr bedarf es der Konkretisierung je nach den sachlichen Gegebenheiten. Eine Verletzung des Rechts auf ein faires Verfahren liegt erst vor, wenn eine Gesamtschau auf das Verfahrensrecht auch in seiner Auslegung und Anwendung durch die Fachgerichte ergibt, dass rechtsstaatlich zwingende Folgerungen nicht gezogen worden sind oder rechtsstaatlich Unverzichtbares preisgegeben worden ist.

Im Rahmen dieser Gesamtschau sind nicht nur die Rechte des Beschuldigten, insbesondere prozessuale Rechte und Möglichkeiten mit der erforderlichen Sachkunde wahrnehmen und Übergriffe der staatlichen Stellen oder anderer Verfahrensbeteiligter angemessen abwehren zu können, sondern auch die Erfordernisse einer funktionstüchtigen Strafrechtspflege in den Blick zu nehmen. Das Rechtsstaatsprinzip gestattet und verlangt die Berücksichtigung der Belange einer funktionstüchtigen Strafrechtspflege, ohne die der Gerechtigkeit nicht zum Durchbruch verholfen werden kann. Es besteht daher die verfassungsrechtliche Pflicht des Staates, eine funktionstüchtige Strafrechtspflege zu gewährleisten. Diese muss dem Schuldgrundsatz Rechnung tragen, der sich aus der Garantie der Würde und Eigenverantwortlichkeit des Menschen (Art. 1 Abs. 1 und Art. 2 Abs. 1 GG) sowie aus dem Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 3 GG) ergibt. Danach ist jede strafende Ahndung einer Tat ohne Schuld des Täters ausgeschlossen. [...]

 Die Verwertbarkeit rechtswidrig erhobener oder erlangter Informationen ist am Recht auf ein faires Verfahren zu messen.

 Es existiert keine andere verfassungsrechtliche Gewährleistung, aus der sich ein vollständiger Maßstab für die Verwertbarkeit von rechtswidrig erhobenen oder verwendeten Informationen ergibt. Soweit es um die Verwertung personenbezogener Informationen geht, ist zwar auch das allgemeine Persönlichkeitsrecht berührt. Die Frage eines Verwertungsverbots kann sich aber auch in Bezug auf Informationen stellen, deren Gewinnung oder Verwertung nicht oder nicht nur das allgemeine Persönlichkeitsrecht des Angeklagten berührt. Insbesondere müssen dem Angeklagten – unabhängig von der Frage, ob die Verwertung einer Information sein allgemeines Persönlichkeitsrecht berührt – hinreichende Möglichkeiten verbleiben, auf Gang und Ergebnis des Verfahrens Einfluss zu nehmen. Außerdem sind Mindesterfordernisse an eine zuverlässige Wahrheitserforschung zu wahren. Wegen der umfassenderen Schutzwirkung des Rechts auf ein faires Verfahren sind die Auswirkungen eines Rechtsverstoßes bei der Informationserhebung oder -verwendung daher in erster Linie an dieser Gewährleistung zu messen.

 Ein Beweisverwertungsverbot stellt von Verfassungs wegen eine begründungsbedürftige Ausnahme dar, weil es die Beweismöglichkeiten der Strafverfolgungsbehörden zur Erhärtung oder Widerlegung des Verdachts strafbarer Handlungen einschränkt und so die Findung einer materiell richtigen und gerechten Entscheidung beeinträchtigt. Grundrechtsverletzungen, zu denen es außerhalb der Hauptverhandlung gekommen ist, führen daher nicht zwingend dazu, dass auch das auf dem Inbegriff der Hauptverhandlung beruhende Strafurteil gegen Verfassungsrecht verstößt. Aus verfassungsrechtlicher Sicht ist ein Beweisverwertungsverbot geboten, wenn die Auswirkungen des Rechtsverstoßes dazu führen, dass dem Angeklagten keine hinreichenden Möglichkeiten zur Einflussnahme auf Gang und Ergebnis des Verfahrens verbleiben, die Mindestanforderungen an eine zuverlässige Wahrheitserforschung nicht mehr gewahrt sind oder die Informationsverwertung zu einem unverhältnismäßigen Eingriff in das allgemeine Persönlichkeitsrecht führen würde. Zudem darf eine Verwertbarkeit von Informationen, die unter Verstoß gegen Rechtsvorschriften gewonnen würden, nicht bejaht werden, wo dies zu einer Begünstigung rechtswidriger Beweiserhebungen führen würde. Ein Beweisverwertungsverbot kann daher insbesondere nach schwerwiegenden, bewussten oder objektiv willkürlichen Rechtsverstößen, bei denen grundrechtliche Sicherungen planmäßig oder systematisch außer Acht gelassen worden sind, geboten sein.

 Vorliegend wurde durch das Urteil des BGH diesen Grundsätzen nicht widersprochen.

 Rechtsgrundlage für die Beweisverwertung in einem strafgerichtlichen Urteil ist § 261 StPO. Dem Wortlaut dieser Vorschrift lassen sich keine Anhaltspunkte dafür entnehmen, dass die Verwertung rechtswidrig erhobener oder erlangter Informationen nicht oder nur eingeschränkt zulässig ist. Die Strafprozessordnung enthält keine allgemeinen Regelungen zu der Frage, welche Rechtsfolgen eine rechtswidrige Erhebung oder Verwendung von Informationen nach sich zieht; dies ist nur ausnahmsweise geregelt (vgl. § 136a Abs. 3 Satz 2 StPO). Auch Verwendungs- und Verwertungsverbote, die nicht an eine rechtswidrige Informationserhebung oder -verwendung anknüpfen, sind jeweils nur für Einzelfälle ausdrücklich angeordnet (vgl. etwa § 100a Abs. 4 Satz 2, § 100c Abs. 5 Satz 3, Abs. 6 Satz 2, § 100d Abs. 5 Nr. 1, § 100i Abs. 2 Satz 2, [...]).

Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs führt ein Rechtsverstoß bei der Beweiserhebung nicht ohne Weiteres zur Unverwertbarkeit der dadurch erlangten Erkenntnisse. Es bedarf in jedem Einzelfall einer Abwägung der für und gegen die Verwertung sprechenden Gesichtspunkte. Für die Verwertbarkeit spricht stets das staatliche Aufklärungsinteresse, dessen Gewicht im konkreten Fall vor allem unter Berücksichtigung der Verfügbarkeit weiterer Beweismittel, der Intensität des Tatverdachts und der Schwere der Straftat bestimmt wird. Auf der anderen Seite muss berücksichtigt werden, welches Gewicht der Rechtsverstoß hat. Dieses wird im konkreten Fall vor allem dadurch bestimmt, ob der Rechtsverstoß gutgläubig, fahrlässig oder vorsätzlich begangen wurde, welchen Schutzzweck die verletzte Vorschrift hat, ob der Beweiswert beeinträchtigt wird, ob die Beweiserhebung hätte rechtmäßig durchgeführt werden können und wie schutzbedürftig der Betroffene ist. Verwertungsverbote hat der Bundesgerichtshof insbesondere bei grober Verkennung oder bewusster Missachtung der Rechtslage angenommen.[...]

 Dies deckt sich auch mit den Anforderungen der Europäischen Menschenrechtskonvention. Danach ist die Verwertbarkeit rechtswidrig erlangter Beweise an den Maßstäben des fairen Verfahrens nach Art. 6 Abs. 1 Satz 1 EMRK zu messen. Ob ein Verfahren fair war, ist nach Prüfung der Gesamtumstände zu entscheiden (vgl. [...] EGMR, Urteil vom 1. Juni 2010 – 22978/05 -, Gäfgen/Deutschland, NJW 2010, S. 3145 <3148 ff.>). [...]

Das BVerfG sieht die sog. Abwägungslösung des BGH als verfassungskonformes Instrument an, mit dem ein BVV bestimmt werden kann.

Die Abwägungslösung des Bundesgerichtshofs und die von ihm herangezogenen Kriterien entsprechen den verfassungsrechtlichen Anforderungen, die sich aus dem Recht auf ein faires Verfahren ergeben.[...] Das Bundesverfassungsgericht prüft die von den Fachgerichten vorgenommene Abwägung nicht im Einzelnen nach. Die Beurteilung der Frage, welche Folgen ein möglicher Rechtsverstoß hat und ob er zu einem Beweisverwertungsverbot führt, obliegt in erster Linie den zuständigen Fachgerichten. Das Bundesverfassungsgericht beschränkt sich auf die Kontrolle, ob die Fachgerichte in verfassungsrechtlich erheblicher Weise den Schutzbereich einer verletzten Norm und eines betroffenen Grundrechts verkannt, die weiteren Anforderungen für die Annahme eines Verwertungsverbots nach einem Rechtsverstoß bei der Informationserhebung oder -verwendung überspannt und rechtsstaatliche Mindeststandards gewahrt haben.

 Hier hat der BGH alle entscheidenden Gesichtspunkte bei der Abwägung berücksichtigt, denn

 [d]ie Ermächtigungsgrundlage des § 29 Abs. 1 POG RP 2004 ist hinreichend bestimmt. Ihre Tatbestandsvoraussetzung „zur Abwehr einer dringenden Gefahr für die öffentliche Sicherheit“ entspricht dem Wortlaut des Art. 13 Abs. 4 Satz 1 GG; daraus ergibt sich eine ausreichende Beschreibung der Eingriffsvoraussetzungen und Einschränkung der Eingriffsbefugnisse. Insbesondere ermöglicht die Vorschrift keine allgemeine Vorsorge für die Verhütung oder Verfolgung künftiger Straftaten, da die Begrenzung des Eingriffs auf die Abwehr „dringender“ Gefahren neben dem Ausmaß auch die Wahrscheinlichkeit des Schadens in Bezug nimmt.

 Die Fachgerichte sind in verfassungsrechtlich nicht zu beanstandender Weise davon ausgegangen, dass die Voraussetzungen des § 29 Abs. 1 POG RP 2004 vorlagen. Insbesondere beruht die Annahme, dass die Maßnahme zur Abwehr einer dringenden Gefahr für die öffentliche Sicherheit erfolgte, auf einer tragfähigen Tatsachengrundlage und einem zutreffenden Prüfungsmaßstab.[...]

Keine Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts nach Art.2 Abs.1 i.V.m. Art.1 Abs.1 GG
Das BVerfG bejaht zwar einen Eingriff in das APR, sieht diesen aber vor dem Hintergrund des (insgesamt verfassungsgemäßen)
§ 261 StPO gerechtfertigt. Im Folgenden führt das Gericht aus, warum Art.2 Abs.1 i.V.m. Art.1 Abs.1 GG durch § 261 StPO beschränkt werden darf.

Die Beschränkung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts ist zum Schutz überwiegender Allgemeininteressen zulässig durch ein Gesetz oder auf Grundlage eines Gesetzes, das Voraussetzungen und Umfang der Beschränkung hinreichend klar umschreibt und dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit genügt.[...]

Das Gewicht des in der Verwertung liegenden Eingriffs hängt maßgeblich davon ab, welchen Grad an Persönlichkeitsrelevanz die betroffenen Informationen haben und auf welchem Weg sie erlangt wurden. Die Eingriffsintensität ist insbesondere dann gesteigert, wenn die ursprüngliche Erhebung der verwerteten Informationen mit einem Eingriff in Art. 10 oder Art. 13 GG verbunden war. Demgegenüber hat das mit der Beschränkung verfolgte Ziel besonderes Gewicht, wenn ihm Verfassungsrang zukommt.[...]

Als Rechtsgrundlage für die Verwertung personenbezogener Informationen entspricht § 261 StPO dem Gebot der Normenbestimmtheit und Normenklarheit. Nach §§ 155, 264 StPO erfolgt die Informationsverwertung allein zur Sachverhaltsaufklärung und -feststellung, soweit dies im Rahmen der angeklagten prozessualen Tat für die richterliche Entscheidungsfindung erforderlich ist. Eine größere Regelungsdichte ist nicht erforderlich 

§ 261 StPO entspricht bei verfassungskonformer Anwendung, die in Ausnahmefällen ein Verwertungsverbot anerkennt, dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Unverhältnismäßige Eingriffe sind bereits durch die Verfahrensstruktur regelmäßig ausgeschlossen; verbleibenden Ausnahmefällen kann durch ein Verwertungsverbot begegnet werden.

Die Verwertung personenbezogener Informationen in strafgerichtlichen Urteilen dient Zwecken, die Verfassungsrang haben. Sie erfüllt die verfassungsrechtliche Pflicht des Staates, eine funktionstüchtige Strafrechtspflege zu gewährleisten; zentrales Anliegen des Strafprozesses ist die vollständige Ermittlung des wahren Sachverhalts. Abschließendes und notwendiges Element dieser Sachverhaltsaufklärung ist die nach der Beweiserhebung erfolgende tatrichterliche Überzeugungsbildung auf Grundlage der zur Verfügung stehenden – gerade auch personenbezogenen – Informationen.

In Strafverfahren wird, soweit es um die Verwertung rechtmäßig erhobener Daten geht, die Verhältnismäßigkeit der Informationsverwertung im Urteil in aller Regel bereits durch Beschränkungen der vorangehenden Informationserhebung gewährleistet, da zahlreiche Ermittlungsmaßnahmen und Beweiserhebungen nur unter einschränkenden Voraussetzungen zulässig sind. Dies ist insbesondere der Fall, wenn diese in Grundrechte mit qualifiziertem Schrankenvorbehalt eingreifen. Außerdem muss bei jeder strafprozessualen Eingriffsmaßnahme im Einzelfall der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit gewahrt sein.

Die Informationsverwertung ist in aller Regel auch dann verhältnismäßig, wenn – wie im vorliegenden Ausgangsverfahren – die Informationen ursprünglich zu einem anderen Zweck erhoben wurden und somit der weiteren Verwendung im Strafverfahren eine Zweckänderung vorangegangen ist. Eine solche Zweckänderung unterliegt materiellen Beschränkungen. Der Verwendungszweck, zu dem die Erhebung erfolgt ist, und der veränderte Verwendungszweck dürfen nicht miteinander unvereinbar sein. Eine solche Unvereinbarkeit läge vor, wenn mit der Zweckänderung grundrechtsbezogene Beschränkungen des Einsatzes bestimmter Erhebungsmethoden umgangen würden, die Informationen also für den geänderten Zweck nicht oder nicht in dieser Art und Weise hätten erhoben werden dürfen (“hypothetischer Ersatzeingriff”;[...]

§ 261 StPO verstößt auch nicht gegen das Zitiergebot Art. Art. 19 Abs. 1 Satz 2 GG, da letzteres auf § 261 StPO keine Anwendung finde.

Fazit
Der Beschluss beschäftigt sich mit der sehr examensrelevanten Frage, wann ein Beweisverwertungsverbot gegeben ist. Das BVerfG bekennt sich in seiner Entscheidung recht instruktiv zur Abwägungslösung des BGH, selbst wenn die angewendete Ermächtigungsvorschrift, aus der die im Prozess verwerteten Informationen stammen, zum Zeitpunkt der Maßnahme sehr wahrscheinlich verfassungswidrig war. Auch hier kommt es auf eine verfassungskonforme Auslegung der Norm an und auf die Frage, ob im konkreten Fall der Kernbereich privater Lebensgestaltung bei der Rechtsanwendung ausreichend geschützt worden war.

Der BGH hat sich vor kurzem in einer wichtigen Entscheidung ebenfalls zu der Verwertung abgehörter Selbstgespräche geäußert. Daneben war Blutentnahme nach einer Trunkenheitsfahrt ohne Richtervorbehalt (und anschließender Verwertung der Ergebnisse im Strafverfahren) bereits Gegenstand einer Examensklausur im Strafrecht (1. Examen, Oktober 2011, NRW), sowie eines Aktenvortrags (2. Examen, Oktober 2011, NRW). Sehr gut dargestellt auch in der August-Ausgabe (2011) bei FAMOS (“Fall des Monats”). Ein guter Zeitpunkt also, den Stoff rund um Beweiserhebungs- und Beweisverwertungsverboten nochmal zu wiederholen.

Wir haben in letzter Zeit bereits mehrfach auf die examensrelevanten Neuerungen im Wahlrecht hingewiesen (s. hier, hier, hier und hier).

Bisherige Regelungen verfassungswidrig

Die §§ 7 III 2 i.V. mit 6 IV und V des Bundeswahlgesetzes sind verfassungswidrig, denn sie können zum Effekt des sog. negativen Stimmgewichts führen. Dies hatte das BVerfG bereits mit einem Urteil vom 3. 7. 2008 (2 BvC 1/07 und 2 BvC 7/07) festgestellt (s. hierzu unseren Beitrag).

Der Effekt des negativen Stimmgewichts, der durch die genannten Regelungen bewirkt wird, bedeutet, dass der Gewinn von Zweitstimmen einer Partei zu einem Mandatsverlust bei genau dieser Partei führen kann. Umgekehrt kann eine Partei auch durch mehr Zweitstimmen ein Überhangmandat verlieren und somit in der Gesamtszahl schlechter stehen. Bei einer Nachwahl zur Bundestagswahl 2005 in Dresden konnten die Wähler – sofern sie denn das Wahlsystem verstanden hatten – das Ergebnis positiv für die CDU beeinflussen, wenn sie die CDU nicht mit der Zweitstimme wählten.

Dieses Problem soll nun durch die anvisierte Reform des Wahlrechts behoben werden. Ob dies gelungen ist, wird von Seiten der Opposition bereits bezweifelt. Eine Entscheidung des BVerfG steht noch aus.

Neue Medienberichte: Kippt Karlsruhe das neue Wahlrecht?

In den Medien wurde in letzter Zeit verstärkt das Gerücht kolportiert, dass BVerfG werde voraussichtlich das neue Wahlrecht ebenfalls für verfassungswidrig erklären (s. zB den Bericht in der Süddeutschen zeitung hier und bei n-tv hier). Dies wäre sicherlich eine bittere Schlappe für die Regierung, denn nachdem man zunächst ewig lang gebraucht hat, um endlich eine Reform zu verabschieden, würden dann zur nächsten Bundestagswahl schon wieder Klagen drohen.

Aus aktuellem Anlass wirft dieser Artikel einen kurzen Blick auf die Frage, inwieweit es nach dem niedersächsischen Ministergesetz sowie nach dem GG für Ministerpräsident bzw. Bundespräsident zulässig ist, geldwerte Vorteile anzunehmen. Dabei liefert dieser Artikel keine definitve Antwort (schon angesichts im Detail immer noch unklaren Sachverhaltes), sondern Denkanstöße.

I. Ministergesetz: § 5 Abs. 4 S. 1 Nds-MinG

Die Annahme von Vorteilen durch Mitglieder der Landesregierung wird durch § 5 Abs. 4 des Niedersächsischen Ministergesetzes geregelt. Dieses findet auf alle Mitglieder der Landesregierung und damit auch auf den Ministerpräsidenten Anwendung, §§ 1f. Nds-MinG. Der Wortlaut ist:

  (4) ¹Die Mitglieder der Landesregierung dürfen, auch nach Beendigung ihres Amtsverhältnisses, keine Belohnungen und Geschenke in Bezug auf ihr Amt annehmen. ²Die Landesregierung kann Ausnahmen zulassen. ³Sie kann diese Befugnis auf die Staatskanzlei übertragen.

Der Wortlaut orientiert sich damit an den entsprechenden beamtenrechtlichen Regelungen (s. §§ 42 Abs. 1 BeamtStG, 71 Abs. 1 BBG), unterscheidet sich aber insofern als dort neben Belohnungen und Geschenken auch von “sonstigen Vorteilen” gesprochen wird. Ein sachlicher Unterschied ist damit aber nicht verbunden, der Zusatz “und sonstige Vorteile” ist neuerer Provenienz und in dem älteren  § 5 Nds-MinG nicht enthalten. Man ist sich aber weitgehend einig , dass die Maßstäbe sich auch in den §§ 42 BeamtStG, 71 BBG nicht verschoben haben, sondern die Aufnahme des Zusatzes nur klarstellender Natur war (vgl. etwa Battis, BBG, 4. Aufl. 2009, § 71 Rn. 4).  Daher kann man sich für die Auslegung des § 5 Abs. 4 Nds-MinG auch an der Rechtsprechung zu den §§ 42 Abs. 1 BeamtStG, 71 Abs. 1 BBG orientieren – dazu sogleich.

Demnach ist klar, dass der Ministerpräsidenten in Bezug auf sein Amt keine Leistungen annehmen darf, für die er keine volle Gegenleistung erbringt. Auch soweit das schenkende Elemente “nur” in einem vergünstigten Zinssatz liegt, ist § 5 Abs. 4 S. 1 Nds-MinG verletzt.

Da der ursprüngliche Kredit diesen Anforderungen wohl nicht genügte, stellt sich dann die Frage, ob diese Kreditvergabe auch “in Bezug auf das Amt” erfolgte. Die Verteidigung des Bundespräsidenten stellt auf dieses Tatbestandsmerkmal ab: Nicht wegen des Amtes, sondern nur aus persönlicher Verbundenheit sei der Vorteil gewährt worden. Sollte dies den Tatsachen entsprechen, läge tatsächlich kein Verstoß gegen § 5 Abs. 4 S. 1 Nds-MinG vor.

Freilich ist fragwürdig, ob der Bundespräsident ein Gericht hiervon überzeugen könnte. Zunächst folgt aus der Formulierung: “Geschenke in Bezug auf ihr Amt”, dass das Geschenk in Bezug auf das Amt gewährt worden sein muss. Es kommt also nicht auf das subjektive Empfinden des Empfängers, sondern auf die Absichten des Gewährenden an.

Das führt zu dem Schluss, dass, wie auch der weite Anwendungsbereich des § 5 Abs. 4 S. 1 Nds-MinG, der auch Geschenke nach Beendigung des Amtsverhältnisses erfasst, nahelegt, durch die Norm auch jeder Anschein der Bestechlichkeit vermieden werden soll. Dies muss auch bei der Auslegung des “Amtsbezuges” berücksichtigt werden. Daher ist darauf abzustellen, ob der Geber sich nach den objektiv erkennbaren Umständen bei der Gewährung der Zuwendung davon leiten lässt, dass der Empfänger – wenn auch nicht in Bezug auf ihn – dienstlich tätig wird oder werden wird.

Dies entspricht der Rechtssprechung des BVerwG zu § 71 Abs. 1 BBG. Das, was für die einfachen Beamten gilt, muss für die Minister, welche die  Spitze der Verwaltungsorganisation bilden, erst Recht gelten. Das BVerwG (NJW 1996, 2319) führt aus:

Eine Zuwendung wird in bezug auf die dienstliche Tätigkeit gewährt, wenn nach den Umständen des Einzelfalles sich der Geber davon leiten läßt, daß der Bedienstete dienstlich tätig wird oder geworden ist. Dabei ist es ausreichend, wenn nach den erkennbaren Vorstellungen und Motiven des Gebers der Gesichtspunkt der Anstellung oder dienstlichen Tätigkeit des Empfängers zumindest mitkausal ist, um jeden Anschein durch Gefälligkeiten beeinflußbarer dienstlicher Tätigkeit zu vermeiden.

Es genügt ein mittelbarer Amtsbezug. Auch nachgewiesene freundschaftliche Beziehungen genügen nicht, um einen Amtsbezug auszuschließen, wenn dieser an Hand der objektiven Kriterien vorliegt (vgl. BVerwG v. 25.3.1982 – 1 D 80/80, juris Rn. 69).

Fazit: Nach dem, was man in der Presse über das Verhältnis von Herrn Wulff und Herrn Geerkens erfahren hat, liegt es nach diesen Kriterien sehr nahe, eine amtsbezogene Zuwendung anzunehmen. Denn zwischen den beiden bestanden nicht nur freundschaftliche , sondern auch in vielerlei Hinsicht amtliche Beziehungen. Eine klare Trennung erscheint kaum plausibel. Es genügt ja bereits, wenn die Amtseigenschaft auch kausal war. Das ist etwa bei der Erwägung, es wäre auch gut für die “Landschaftspflege” bei dem Ministerpräsidenten (und aus damaliger Sicht vielleicht zukünfigten Kanzler oder Bundesminister), wenn man “sich die Freundschaft” erhält, der Fall.

Abwegig dürfte es sein, sich die Frage zu stellen, ob sich der Ministerpräsident selbst die Annahme des Vorteils genehmigen darf, selbst wenn ihm diese Befugnis durch die Landesregierung übertragen sein sollte (§ 5 Abs. 4 S. 3 i.V.m. S 2 Nds-MinG). Diese Genehmigung müsste zumindest in irgendeiner Form nach außen gedrungen sein.

II. Annahme von Vorteilen durch den Bundespräsidenten

Klar dürfte sein, dass der Bundespräsident nicht durch Vorteile bei der Führung seiner Amtsgeschäfts beeinflussen lassen darf. Das folgt aus seinen Amtspflichten und wird einfachgesetzlich durch §§ 331f. StGB bestätigt  (dazu noch sogleich). Hiervon zu trennen ist jedoch die Frage, ob er derartige Vorteile mitnehmen darf, soweit sie seine Amtsführung in keiner Weise beeinflussen.

Für den Bundespräsidenten fehlt eine dem § 5 Abs. 4 Nds-MinG entsprechende Regelung, in der die Annahme von Vorteilen ausdrücklich geregelt wird. Am sachnächsten ist insofern Art. 55 GG, nach dessen Absatz 2 gilt:

  (2) Der Bundespräsident darf kein anderes besoldetes Amt, kein Gewerbe und keinen Beruf ausüben und weder der Leitung noch dem Aufsichtsrate eines auf Erwerb gerichteten Unternehmens angehören.

1. Folgt aus Art. 55 Abs. 2 GG ein Verbot, Vorteile anzunehmen?

Möglicherweise ist aus dieser Norm unmittelbar ein Verbot, Vorteile anzunehmen, abzuleiten. Der Frage kann man sich mit den klassichen Auslegungsmethoden nähren:

- Wortlaut: Dem Wortlaut nach enthält Art. 55 Abs. 2 GG ein solches Verbot nicht. Der Wortlaut legt es nahe, dass Interessenkonflikte durch weitere rechtliche Bindungen des Bundespräsidenten vermieden werden sollen. Direkt sagt er nichts darüber aus, ob er einen Vorteil annehmen darf.

- Systematik: Das Grundgestz kennt mit Art. 66 GG eine vergleichbare Norm für die Mitglieder der Bundesregierung. Zur Konkretisierung dieser wurde das Bundesministergesetz geschaffen. Dessen § 5 Abs. 3 verbietet aber die Annahme von Geschenken nicht per se, sondern überlässt die Entscheidung, wie mit ihnen zu verfahren ist, der Bundesregierung. Sollte man diese Regelung als einfachrechtliche Ausformung des Gehalts von Art. 66 GG begreifen, legt auch dies den Schluss nahe, dass die Annahme von Geschenken nicht per se unzulässig ist.

In eine andere Richtung deutet freilich, dass der Bundespräsident die Bundesbeamten ernennt und entläßt (Art. 60 Abs. 1 GG). Es ist daher naheliegend, dass auch er – im Erst-Recht-Schluß – die Anforderungen erfüllen muss, die für die Beamten gelten. Zu den Grundsätzen des Berufsbeamtentums gehört es, auch einen Anschein der Bestechlichkeit zu vermeiden:

BVerwG v. 19.2.2003 – 1 D 14/02, juris Rn. 57: “Die selbstlose, uneigennützige, auf keinen Vorteil bedachte Führung der Dienstgeschäfte ist eine der wesentlichen Grundlagen des Berufsbeamtentums. Das Vertrauen der Öffentlichkeit in seine Integrität trägt entscheidend zur Funktionsfähigkeit des Gemeinwesens bei. Ein Beamter, der in Bezug auf sein Amt Belohnungen oder Geschenke annimmt, setzt das Ansehen der Beamtenschaft herab und gefährdet das Vertrauen seiner Behörde und der Allgemeinheit in seine Zuverlässigkeit. Er erweckt hierdurch zugleich den Verdacht, für Amtshandlungen allgemein käuflich zu sein und sich bei seinen Dienstgeschäften nicht allein an sachlichen Erwägungen zu orientieren, sondern sich auch von dem Blick auf den ihm zugesagten, gewährten oder gar geforderten Vorteil leiten zu lassen. Dies kann im Interesse einer geordneten und sachlich orientierten Verwaltung und im Interesse eines allgemeinen Vertrauens in den Rechtsstaat, die beide für das demokratische Gemeinwesen grundlegend sind, nicht hingenommen werden.”

Gegen die Orientierung an den Maßstäben für Beamten spricht andererseits, dass der Bundespräsident nicht ihr Dienstherr ist, sondern die Erennungen lediglich zu vollziehen hat.

- Zweck: Sehr deutlich dafür, Art. 55 Abs. 2 GG aber auch dahingehend auszulegen, dass die Annahme jeden Vorteils ausgeschlossen ist, spricht jedoch der Zweck der Norm. Sie soll erkennbar die Neutralität des Bundespräsidenten wahren und sein Amt, das in besonderem Maße von der Redlichkeit des Amtsinhabers zehrt (Maunz/Dürig-Herzog, Art. 55 Rn. 4: “Flair der Redlichkeit”), schützen. Letztlich folgt aus der Stellung des Bundespräsidenten als neutralem Staatsoberhaupt, das seine gesamte Kraft in den Dienst des Gemeinwohls stellen soll und muss, dass jeder Aschein der Käuflichkeit vermieden werden muss – bei dem Bundespräsidenten in noch stärkerem Maß als bei den Beamten. Denn der Bundespräsident ist in noch viel höherem Maße Repräsentant des Staates.

2. Verbot der Annahme von Vorteilen als ungeschriebener Grundsatz?

Fraglich ist jedoch, ob dieses Ergebnis mit dem Wortlaut des Art. 55 Abs. 2 GG noch zu vereinbaren ist, es um eine analoge Anwendung oder einen ungeschriebenen Grundsatz geht. Letzteren könnte der Grundsatz des Vorbehalts des Gesetzes (Art. 20 Abs. 2 GG) entgegenstehen, denn auch der Bundespräsident hat Grundrechte (Stichwort: Kein besonderes Gewaltverhältnis); zumindest in Art. 2 Abs. 1 GG wird durch ein Verbot der Annahme von Vorteilen eingegriffen.

Wegen des klaren Wortlauts halte ich es für nur weniger vertretbar, das Verbot unmittelbar aus Art. 55 Abs. 2 GG herzuleiten. Im Ergebnis ist wohl überzeugend, mit dem Rechtsgedanken des Art. 55 Abs. 2 GG einen ungeschriebenen Grundsatz zu entwicklen. Dies dürfte auch mit dem Vorbehalt des Gesetzes zu vereinbaren sein, da ja immerhin das Amtsverhältnis des Bundespräsidenten insgesamt im GG geregelt ist. Für Grundrechtseingriff gelten nicht die strengen Anforderungen des nulla poena sine lege Grundsatzes wie im Strafrecht. Eine bloße Analogie des Art. 55 Abs. 2 GG ist dagegen eher prolbematisch im Hinblick auf den Vorbehalt des Gesetzes. Es ist etwas anderes ob eine Frage “ungeschrieben geregelt” ist oder ob durch Analogie erst eine Regelung geschaffen wird, die in Grundrechte eingreift.

3. Jedenfalls: Grenze der §§ 331f. StGB

Auf den Bundespräsidenten als sonstigen in einem öffentlich-rechtlichen Amtsverhältnis stehenden Amtsträger (§ 11 Abs. 1 Nr. 2 lit b) StGB) sind zumindest die §§ 331f. StGB anwendbar (hM, vgl. MüKoStGB-Ratke, 1. Aufl. 2003, § 11 Rn. 28). Eine Verletzung dieser erfordert freilich, dass sich der Bundespräsident den Vorteil “für die Dienstausübung” gewähren lässt. Das erfordert einen Unrechtsvereinbarung, es muss die zumindest stillschweigende Übereinkunft zwischen Amtsträger und Zuwendendem bestehen, dass der Vorteil ein Äquivalent für die Dienstausübung bzw Diensthandlung darstellt. Das ist sehr viel enger als § 5 Abs. 4 Nds-MinG, wonach nur ein Bezug zur Amtseigenschaft der Person hergestellt werden muss.

M.E. sind für die notwendige Unrechtsvereinbarung in der bisherigen Presseberichterstattung noch nicht einmal Ansatzpunkte aufgetaucht.

Nach Art. 60 Abs. 4, 46 Abs. 2 GG genießt er während seiner Amtszeit Immunität, danach kann der Strafanspruch aber durchgesetzt werden.

Beck-aktuell berichtet über ein vom BVerfG zurückgewiesenes Organstreitverfahren (BVerfG, 2 BvE 3/08 vom 22.11.2011). In der Sache ging es um die Auslegung von Art. 87e GG, sowie Probleme der Fristberechnung nach § 64 Abs. 3 BVerfGG und noch um fehlendes Rechtsschutzbedürfnis.

Die Kenntnis von Art. 87e GG gehört sicherlich nicht zum Standardrepertoire eines Jurastudenten. Gleichwohl werden neuerdings auch im Staatsorganisationsrecht gerne etwas abgelegenere Normen geprüft (in der zweiten Klausur im öffentlichen Recht im September in NRW wurde etwa eine historische Auslegung von Art. 146 GG erwartet). Die Begründung des BVerfG lässt sich im hier entschiedenen Fall allerdings anhand der Lektüre des Wortlauts in den Griff bekommen. Auch die Kenntnisse zum Parlamentsvorbehalt bei Einsätzen der Bundeswehr können im Rahmen einer solchen argumentativen Auseinandersetzung fruchtbar gemacht werden.

Aufgrund der Aktualität ist der Fall für mündliche Prüfungen natürlich besonders heiß. Wer sich also gerade für diesen Abschnitt vorbereitet, sollte neben der Lektüre des verlinkten Kurzbeitrags bei Beck-aktuell auch einen Blick auf die ausführlicheren Entscheidungsgründe riskieren.

Das BVerfG entschied mit Beschluss v. 12.10.2011 (Az. 2 BvR 236/08, 2 BvR 237/08, 2 BvR 422/08), dass die Neuregelung der Telekommunikationsüberwachung in der StPO  mit dem Grundgesetz im Einklang steht. Durch das Gesetz wurde u.a. die Regelungen des § 101a StPO reformiert. Des Weiteren wurde der neue § 160a StPO eingefügt, wonach bestimmte Ermittlungsmaßnahmen unzulässig sind und Beweisverwertungsverbote nach sich ziehen können. Das BVerfG stellte insbesondere fest, dass die letztgenannte Vorschrift des § 160a StPO  weder gegen Art. 3 Abs. 1 GG, noch gegen das Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung oder Art. 12 Abs. 1 GG (Berufsfreiheit) verstoße.

Verfassungsmäßigkeit der Eingriffsnormen

Die Ausführungen des BVerfG zur Verfassungsmäßigkeit strafprozessualer Ermächtigungsgrundlagen sind ein alter Hut. Letztlich gilt es lediglich die einschlägigen Schutzbereiche zu definieren und im Rahmen der Verhältnismäßigkeit einen schonenden Ausgleich zwischen dem Strafverfolgungsinteresse des Staates und der Allgemeinheit einerseits mit den einzelnen Rechtspositionen des Individuums zu erzielen. Da ersteres im Falle besonders schwerer Straftaten besonders hoch ist, sind im Regelfall auch intensivere Maßnahmen zulässig. Da sich im Hinblick auf eine solche Prüfung keine großen Besonderheiten ergeben, eignet sich das Urteil des BVerfG in dieser Hinsicht nicht besonders für Klausuren. Für die mündliche Prüfung erscheint es hingegen ratsam, sich den Volltext des Urteils zumindest kurz zu Gemüte zu führen.

Der neue § 160a StPO

Im Hinblick auf § 160a StPO galt es insbesondere den Gleichheitssatz des Art 3 Abs. 1 GG zu diskutieren. Es konnte im vorliegenden Fall nämlich eine Ungleichbehandlung der in § 160a Abs. 1 StPO und Abs. 2 genannten Personengruppen vorliegen, da nur für erstere besondere Ermittlungsverbote etc. gelten. Im Ergebnis stellte das BVerfG jedoch fest, dass der Gesetzgeber nicht verpflichtet sei, den Anwendungsbereich des absoluten Beweiserhebungs- und Verwendungsverbotes des § 160a Abs. 1 StPO auch auf die in Abs. 2 StPO genannten Personengruppen zu erstrecken. Eine Begrenzung des absoluten Verbots auf eine begrenzte Zahl an Ausnahmefällen trage dem Gebot der effektiven Strafverfolgung ausreichend Rechnung.

Ansonsten sei an dieser Stelle angemerkt, dass die Vorschrift des § 160a Abs. 1 StPO sich vielleicht nicht zwingend als erste Wahl für verfassungsrechtliche Klausuren aufdrängt. Als Zusatzproblem in einer strafrechtlichen Klausur kann die neue Norm jedoch optimal abgeprüft werden.

Zitiergebot

Für die Klausuren interessanter sind die Ausführungen des BVerfG zum Zitiergebot nach Art. 19 Abs. 1 Satz 2 GG. Das Gericht führt aus, dass die infrage stehenden Vorschriften der StPO in Art. 10 GG und Art. 13 GG eingreifen, so dass das Zitiergebot grundsätzlich zu befolgen sei. In diesem Fall war es allerdings so, dass die Neuregelung gegenüber der Vorgängerregelung lediglich eine unerhebliche Gesetzesänderung darstellte. In einem solchen Fall bestehe keine Zitierpflicht.

Derartiges Inselwissen wird oftmals in Klausuren für das erste Staatsexamen eingebaut, um der Klausur noch ein Extraproblem zu bescheren. Da das Zitiergebot mit dieser Entscheidung wieder an Aktualität gewonnen hat, sei euch für einen ausführlicheren Überblick über die Problemkreise zudem unser einschlägiger Beitrag zu diesem Thema ans Herz gelegt.

Beck-aktuell berichtet über den letzten SPD-Parteitag. In diesem Rahmen wurde u.a. auch die Einführung von Volksentscheiden auf Bundesebene gefordert.  Wieder einmal ein guter Aufhänger, um sich vertieft mit der Zulässigkeit von plebiszitären Elementen zu beschäftigen. Ich darf an dieser Stelle also erneut auf unseren einschlägigen Beitrag verweisen.

Die Welt-Online berichtet über ein Interview mit dem früheren Präsidenten des Bundesverfassungsgerichts, Hans-Jürgen Papier. Der Bericht fasst die Historie rund um die Problematik eines Verbots der NPD anschaulich zusammen. Examensrelevant ist in diesem Kontext insbesondere die folgende Aussage von Papier:

Die NPD – und nicht nur einer ihrer Funktionäre – müsste in diese mörderischen Anschläge in irgendeiner Form verwickelt sein.“ Dieser Nachweis werde nicht einfach zu erbringen sein, so Papier. „Da müssten die Ermittlungen noch mehr ergeben.“

Wortlaut des Art. 21 Abs. 2 S. 1 GG

Papier verdeutlicht an dieser Stelle, dass ein Parteiverbot i.S.d. Art. 21 Abs. 2 GG nur in besonderen Einzelfällen zulässig ist. Gleichwohl ist die o.g. Äußerung im Lichte des Wortlauts des Art. 21 Abs. 2 GG zunächst nicht ganz korrekt. Ein Parteiverbot kann dem Wortlaut der Norm nach entweder auf die Ziele einer Partei oder aber auf das Verhalten ihrer Anhänger gestützt werden.

Letztere Alternative ist allerdings nur dann einschlägig, wenn das Verhalten der Anhäger der Partei als solcher auch zugerechnet werden kann. So können nach Auffassung des BVerfG Entgleisungen einzelner Mitglieder oder Funktionäre durchaus zu vernachlässigen sein (vgl. BVerfGE 5, 85, 143). Hiermit wäre die oben zitierte Aussage von Papier wieder in ein rechtes Licht gerückt. Die Feststellung, dass sich nur bestimmte Anhänger der NPD “Grundgesetzfeindlich” verhalten haben, kann somit noch kein Verbot i.S.d. Art. 21 Abs. 2 GG begründen. Letztlich ist aufgrund der restriktiven Auslegung des BVerfG, die sich aus der besonderen Bedeutung politischer Parteien ergibt, somit doch auf die Partei als Gesamtheit abzustellen.

Probleme in der Praxis

Die Problematik, die sich in der Praxis stellt, ist weniger eine Unterscheidung zwischen den zwei diskutierten Tatbestandsalternativen. Eine Bedrohung der freiheitlich demokratischen Grundordnung durch die NPD ließe sich im Prinzip u.U. schon in einem Parteiverbotsverfahren nachweisen.

Das Problem liegt eher auf verfahrensrechtlicher Ebene. Die NPD wird nämlich vom Verfassungsschutz beobachtet (insbesondere durch sog. V-Leute; s. dazu hier). Wenn nun aber Funktionäre der für verfassungswidrig zu erklärenden Partei zugleich als Informanten des Verfassungsschutzes tätig sind, ergibt sich ein Spannungsverhältnis, ähnlich wie es bei Beweisverwertungsverboten nach der StPO der Fall ist (vgl. etwa BVerfGE 104, 370). Aus genau diesem Grund hat das BVerfG bereits das damalige Verbotsverfahren eingestellt (vgl. BVerfGE 107, 339).

Das Problem, das sich stellt, ist somit das Folgende: Einerseits werden die V-Leute benötigt, um interne Äußerungen und Zielsetzungen der NPD nachzuweisen. Andererseits können aber genau diese Beweismittel nicht verwertet werden bzw. die Überwachung führt bereits zu einem unheilbaren Verfahrensverstoß per se. Sofern nur auf öffentlich zugängliche Äußerungen, Publikationen und sonstige frei verfügbare Beweismittel abgestellt wird, fehlt es wohl indes am notwendigen Nachweis der Voraussetzungen des Art. 21 Abs. 2 S. 1 GG.

Fraglich ist, wie in einem neuen Verfahren zu urteilen wäre. Hierfür  kommt es erneut darauf an, wie viele der Beweismittel letztlich durch Kontaktpersonen des Verfassungsschutz eingebracht werden bzw. auch, wie intensiv die Überwachung ist. Die Ansicht von Papier, dass das BVerfG abermals ein erhebliches verfahrensrechtliches Problem aufdecken wird, ist hier nicht von der Hand zu weisen. Es bleibt also abzuwarten, ob tatsächlich ein neues Verbotsverfahren eingeleitet wird.

Im Examen

Wer also im Rahmen einer Klausur oder mündlichen Prüfung mit der Parteiverbotsproblematik konfrontiert wird, sollte nicht voreingenommen an die Sache herangehen und die Möglichkeit eines Verbots auf Tatbestandsebene direkt verneinen. Es sollte vielmehr entsprechend des Wortlauts der Norm genau differenziert und definiert werden.  Anschließend erst folgt die Subsumtion, die freilich anhand des vorliegenden (verwertbaren) Beweismaterials in beide Richtungen gehen kann.

Zugleich gilt es als Prüfling stets zu betonen, dass ein Verbot nur durch das BVerfG erklärt werden kann, vgl. Art. 21 Abs. 2 S. 2 GG. Insbesondere wenn Behörden sich entgegen der Monopolstellung des BVerfG anmaßen, eine Partei vertrete eine kämpferische Haltung gegenüber der freiheitlich demokratische Grundordnung des GG, wird meist eine rechtsfehlerhafte Entscheidung ergangen sein (s. vertieft zu diesen Problemkreisen hier).

Beck-aktuell berichtet darüber, dass der deutsche Bundestag die Aufhebung des Zugangserschwerungsgesetzes und damit das endgültige Aus für Netzsperren als Mittel zur Bekämpfung von Kinderpornographie im Internet beschlossen hat.

Wir haben bereits öfters über die examensrelevanten Problemkreise im Zusammenhang mit diesem Gesetzesvorhaben berichtet, so dass an dieser Stelle ein Verweis auf die verwandten Artikel (s.u.) genügt.

Auf Anregung des Bundestages wird derzeit in der Politik ein Wildtierverbot in Zirkussen diskutiert. Erfasst werden  sollen vor allem große Wildtiere wie Affen, Elefanten, Großbären, Giraffen, Nashörner und Flusspferde, bei denen eine artgerechte Haltung besonders schwierig ist.

Verfassungsrechtliche Implikationen

• Eine solche Maßnahme würde einen Eingriff in die Berufsfreiheit (Art. 12 I GG) darstellen. Dabei ist jedoch zu berücksichtigen, dass die Eingriffsintensität recht niedrig wäre, da lediglich ein Eingriff in die Freiheit der Berufsausübung vorläge. Eine (objektive oder subjektive) Zulassungsschranke wäre demgegenüber eine einschneidendere Maßnahme. Zur sog. Drei-Stufen-Theorie s. bereits unsere Besprechung des Apothekenurteils als Leitentscheidung zu Art. 12 GG.
• Zur Rechtfertigung könnte jedoch auf den Tierschutz als legitimen Eingriffszweck verwiesen werden. Dieser genießt gem. Art. 20a GG sogar Verfassungsrang. S. hierzu unseren ausführlichen Beitrag zu examensrelevanten Problemen der Staatszielbestimmung des Art. 20a GG.

Der beck-Ticker berichtete gestern, dass Bundespräsident Wulff das Gesetz zur Änderung des Bundeswahlrechts unterzeichnet hat.

Damit bestehen jetzt keine Hindernisse mehr zur Wirksamkeit des Gesetzes. Das Gesetz wurde damit gemäß Art. 82 Abs. 1 GG wirksam vom Bundespräsidenten gegengezeichnet. Damit muss das Gesetz nur noch im Bundesgesetzblatt verkündet werden und tritt damit nach Art. 82 Abs. 2 GG mit dem dort bezeichneten Tag oder 14 Tage nach Veröffentlichung im Bundesgesetzblatt in Kraft.

Siehe zur Wahlrechtsänderung auch unsere Artikel:

Reform des Wahlrechts passiert Bundesrat

Reform des Wahlrechts überfällig

und allgemein zu Überhangmandaten

Das BVerwG hat mit Urteil vom 30.11.2011 einen langjährigen Rechtsstreit zu einem vorläufigen Ende gebracht. Wir hatten bereits über die erstinstanzliche Klage vor dem VG-Berlin berichtet. In der Sache ging es um die Frage, ob einem muslimischen Schüler das öffentliche Beten in der Schule untersagt werden kann.

Nun hat das BVerwG die Revision des Schülers zurückgewiesen. Der Senat betont allerdings, dass hier eine Abwägung unter Berücksichtigung aller Aspekte des Einzelfalls stattzufinden habe. Man habe keinesfalls über ein allgemeines “Gebetsverbot” entschieden. Von Bedeutung sei vorliegend besonders, dass durch das öffentliche Beten der ohnehin schon fragile Schulfrieden weiter gefährdet wäre. Siehe dazu bereits unseren Artikel aus 2009.

Der Fall sollte bekannt sein und eignet sich bestens für das mündliche und schriftliche Examen. Man darf gespannt sein, ob hier nicht noch der Weg nach Karlsruhe oder eben nach Straßburg eingeschlagen wird. Insoweit sollte man die Thematik also im Auge behalten.

Das Hamburger Abendblatt fasst den derzeitigen Stand und die Probleme, die im Hinblick auf die Verfassungsmäßigkeit des Sondergremiums zur parlamentarischen Kontrolle des Euro-Rettungsschirms bestehen, sehr gut zusammen:

Das Gericht verhandelte über eine Organklage der beiden SPD-Bundestagsabgeordneten Swen Schulz und Peter Danckert. Sie wehren sich dagegen, dass vertrauliche und eilige Entscheidungen über Finanzhilfen für notleidende Euro-Staaten von einem aus nur neun Bundestagsabgeordneten bestehenden Gremium beschlossen werden können. Durch den Sonderausschuss werde eklatant in seine Rechte als Abgeordneter eingegriffen, sagte Schulz.

Das Bundesverfassungsgericht zweifelt an der Rechtmäßigkeit des geheim tagenden Sondergremiums zur parlamentarischen Kontrolle des Euro-Rettungsschirms EFSF. Es berge einige Gefahren, wenn nur neun Bundestagsabgeordnete exklusiv wichtige Informationen im Zuge der Euro-Rettung erhielten und dann eine Entscheidung treffen müssten, gab Verfassungsrichter Udo di Fabio gestern in Karlsruhe zu bedenken.

Das Thema eignet sich derzeit, gerade weil noch keine Entscheidung des BVerfG gefällt wurde, hervorragend für mündliche Prüfungen. Insbesondere eine Rechtsverletzung von Art. 38 Abs. 1 S. 2 GG, also dem Recht auf das freie Mandat, kann ausführlich diskutiert werden. Als Ergebnis ist aufgrund der Vielschichtigkeit des Sachverhalts einiges vertretbar. In einer Prüfung würde es darauf ankommen, die gegenläufigen Interessen darzustellen und einem gerechten Ausgleich zuzuführen.

Als Argument werden laut dem o.g. Bericht des Hamburger Abendblatts bisweilen die folgenden Überlegungen ins Feld geführt:

Präsident des BVerfG Andreas Voßkuhle etwa habe Zweifel, ob es richtig sei, die übrigen 611 Abgeordneten mit der Schaffung eines “Kleinst-Gremiums” aus der Verantwortung zu entlassen. Wenn man dem Plenum die budgetrechtliche Verantwortung entziehe, müsse es dafür gute Gründe geben, sagte Verfassungsrichter Peter Huber. Berichterstatter di Fabio kritisierte, dass der Ausschuss mit seiner Entscheidungsbefugnis in die Nähe der Exekutive rücke. Die Situation in der europäischen Staatsschuldenkrise sei außergewöhnlich schwierig, warnte dagegen Schäuble: “Wenn Märkte reagieren, reagieren sie überzogen. Dann kommt Panik.” Der EFSF müsse handlungsfähig bleiben.

Zu beachten ist, dass es sich in der Sache um ein Organstreitverfahren handelt. Es kann demnach nicht jedweder Verfassungsverstoß gerügt werden. Eine “allgemeine” Verletzung des Demokratieprinzips aus Art. 20 Abs. 1, Abs. 3 GG reicht demnach nicht für die Begründetheit des Verfahrens aus. Im Organstreit wird nämlich neben dem Verfassungsverstoß auch eine Rechtsverletzung des Antragstellers, also in diesem Fall des Abgeordneten, gefordert, vgl. Art 93 Abs. 1 Nr. 1 GG.

Das Bundesverfassungsgericht hatte über eine konkrete Normenkontrolle nach Art. 100 Abs. 1 GG zu entscheiden (Beschluss v. 04.10.2011, Az. 1 BvL 3/08), wobei es in der Sache um ein Gesetz ging, welches Europarecht in Form einer Richtlinie umsetzte. Hierbei verblieb dem deutschen Gesetzgeber allerdings in vielerlei Hinsicht kein Spielraum. Die Entscheidung ist im Kontext des Kooperationsverhältnisses zwischen BVerfG und EuGH zu sehen, weshalb zunächst auf den einschlägigen Beitrag zu diesem Thema verwiesen werden soll.

Die wichtigste Aussage der Entscheidung lautet indes folgendermaßen:

Auch eine innerstaatliche Rechtsvorschrift, die eine Richtlinie oder einen Beschluss in deutsches Recht umsetzt, wird nicht an den Grundrechten des Grundgesetzes gemessen, wenn das Unionsrecht dem deutschen Gesetzgeber keinen Umsetzungsspielraum belässt, sondern zwingende Vorgaben macht.

Im Ergebnis war der Antrag auf konkrete Normenkontrolle beim BVerfG damit (wie erwartet) unzulässig. Sofern Grundrechte eine Rolle spielen kann höchstens im Wege eines Vorabentscheidungsverfahrens nach Art. 267 AEUV geprüft werden, ob die infrage stehende Richtlinie gegen europäisches Primärrecht – also insbesondere die europäische Grundrechtscharta – verstößt.

Wer an den weiteren Fakten und am konkreten Sachverhalt interessiert ist, kann sich noch die Pressemitteilung des BVerfG durchlesen.

Tagesschau.de berichtet instruktiv über die Problematik der V-Leute innerhalb der NPD.

Die rechtsextreme Partei schützt sich durch ihre Radikalität gegen ein Verbot, Neonazis bezeichnen die V-Leute als “Schutzschirm” gegen ein Verbot. Denn die Befürworter der V-Mann-Praxis argumentieren, die NPD sei so gefährlich, dass die Spitzel nicht abgezogen werden könnten. Dadurch wird ein Verbotsverfahren aber unmöglich. Eine paradoxe Situation, die die Strategie der NPD, mit der militanten Neonazi-Szene zu kooperieren, noch honoriert.

Für die mündliche Prüfung bedeutet das, dass die engen Voraussetzungen für das Parteiverbot nach Art. 21 Abs. 2 GG nochmals genauer betrachtet werden sollten. Zudem kann es nicht schaden, sich nochmals mit Standardkonstellationen zu beschäftigen, bei denen rechte Parteien eine Rolle spielen (beispielsweise die Klassiker zu Ansprüchen auf Nutzung gemeindlicher Einrichtungen).

Wie den aktuellen Nachrichten zu entnehmen ist, wird der deutsche Energieversorger EON als erstes Unternehmen gegen das „Atommoratorium“ der Bundesregierung „klagen“. Mit der rechtlichen Analyse dieses heiklen Themas haben wir uns schon damals ausführlich befasst (zum Bezug zu Art. 20 Abs. 3 GG, zu § 19 AtomG).

Wo? Einerseits könnte man hier gegen die Anordnung der Stilllegung vorgehen. Anzurufen wären dann die zuständigen VG bzw. OVG. Hier will aber EON explizit gegen die Novelle des Atomgesetzes vorgehen, sodass eine Verfasssungsbeschwerde gegen dieses Gesetz statthaft ist gem. Art. 93 Abs. 1 Nr. 4a GG. Wissen muss man hier natürlich, dass auch gegen formelle Gesetze (oder deren Änderung) eine Verfassungsbeschwerde statthaft ist. Hintergrund der Verfassungsbeschwerde ist vor allem ein Schadensersatzanspruch gegen die BRD, wenn sich in Karlsruhe die Verfassungswidrigkeit des der Novellierung des AtomG herausstellen sollte.

Schon jetzt? Im Rahmen der Zulässigkeit muss gefragt werden, ob die Verfassungsbeschwerde gegen ein Gesetz überhaupt möglich ist, da der Bürger (bzw. das Unternehmen) sich ja erst gegen die behördlichen Anordnungen wehren könnte. Die Verfassungsbeschwerde ist also grundsätzlich subsidiär. In diesem Zusammenhang kann auch festgehalten werden, dass der Rechtsweg erschöpft werden muss, was streng genommen eher unter den Punkt der „Rechtswegerschöpfung“ fällt. Das BverfGG trifft diese Einschränkungen explizit in § 90 Abs. 2 Satz 1 BverfGG. Der Bürger muss also im Vorfeld alle zumutbaren Möglichkeiten ergreifen, um eine Rechtsverletzung zu verhindern. Die Ausnahme sieht aber § 90 Abs. 2 Satz 2 BverfGG vor: die Sache müsste eine allgemeine Bedeutung haben oder schwere und unabwendbare Nachteile für den Betroffenen bewirken. Hinsichtlich der allgemeinen Bedeutung muss festgehalten werden, dass der Kreis der betroffenen Energieunternehmen und damit der  Kreis an Adressaten eher klein ist. Allerdings hat die Frage auch einen gesellschaftlichen, politischen und wirtschaftlichen Hintergrund, nicht zuletzt, da es um die Zukunft der Energieversorgung und auch um Fragen der öffentlichen Sicherheit geht.  Hinsichtlich der zu erwartenden Nachteile für die betroffenen Unternehmen ist zu konstatieren, dass die Abschaltung der AKW zweifelsohne hohe wirtschaftliche Einbußen zur Folge hat. Diese ist ebenso nicht wieder rückgängig zu machen. Die Verweisung auf den zum Teil langwierigen Verwaltungsrechtsweg ist daher nicht zumutbar. Die Verfassungsbeschwerde ist damit zulässig.

Wann? Im Rahmen der Zulässigkeit muss insbesondere beachtet werden, dass die Verfassungsbeschwerde gegen Gesetz einer Frist unterliegt. Hier gilt gem. § 93 Abs. 3 BverfGG die Jahresfrist. Unbedingt beachten!

Schutzbereich und Eingriff Art. 12 GG: Nach den Meldungen stützt sich die Verfassungsbeschwerde ua. auf Art. 12 GG, also die Berufs- Gewerbefreiheit. Den Schutzbereich kann man in jedem Fall als berührt ansehen. Da EON auf vielen Feldern der Energieversorgung tätig ist, handelt es sich auf um eine Eingrenzung der Berufsausübung. Wäre hier ein Unternehmen betroffen, das nur AKW betreibt, läge die Sache anders. Die 3-Stufen Theorie zu Art. 12 GG muss also hier bekannt sein, sollte aber erst im Rahmen der Rechtfertigung zur „Anwendung“ kommen.

Schutzbereich und Eingriff Art. 14 GG: Ebenso beruft sich EON auf die Eigentumsfreiheit gem. Art. 14 GG. Interessant wäre hier die Frage, ob es sich um eine Enteignung handelt oder eine Inhalts- und Schrankenbestimmung. Vorliegend geht es in erster Linie nicht darum, die AKW zu verstaatlichen oder den Eigentumstitel aufzuheben. Es geht „nur“ darum, dass die Anlagen nicht mehr ihrer Bestimmung nach genutzt werden dürfen, also grundsätzlich um eine (vollkommene) Einschränkung der Nutzung. Einerseits kann man also der Ansicht sein, dass es sich lediglich um eine leere Hülle handelt, die für den Eigentümer nur Belastungen beinhaltet. Hier kann sich am Sachverhalt orientiert werden. Im Hinblick auf die AKW muss festgehalten werden, dass diese dann auch in Zukunft verpflichtend abgebaut werden müssen. Im Ergebnis sind die Unternehmen also verpflichtet, erstens die Nutzung ihrer Anlagen zu unterlassen und zweitens diese verpflichtend und im Ergebnis auf eigene Kosten in Zukunft zurückzubauen. Hier kann man mMn durchaus von einer Enteignung sprechen. Ansonsten ist jedenfalls eine Inhalts- und Schrankenbestimmung zu bejahen.

Rechtfertigung? Fraglich bleibe damit, ob die Eingriffe in Art. 12 bzw. 14 GG zu rechtfertigen sind. Hier sollen beiden Grundrechte zusammen geprüft werden, wobei zu beachten ist, dass im Rahmen von Art. 12 GG aufgrund der Einschränkung der Berufsausübung geringere Schranken gelten. Die Novellierung des Atomgesetzes und insbesondere die Nutzungsuntersagung verfolgt hier Zwecke der öffentlichen Sicherheit. Die Gefahr, die unzweifelhaft von AKW ausgeht, soll auf ein Minimum reduziert werden. Weiterhin kann der Zweck der Förderung der erneuerbaren Energien genannt werden. Gerade aber die öffentliche Sicherheit stellt den überragenden Zweck dar. Im Rahmen der Geeignetheit müsste auf den Sachverhalt geachtet werden. Eine absolute Ungeeignetheit kann jedenfalls nicht ausgemacht werden, sodass hier in jedem Fall die Einschätzungsprärogative des Gesetzgebers greift. Fraglich bleibt, ob die Novellierung erforderlich war, also um Hinblick auf alle gleich geeigneten Mittel das mildeste darstellt. Im Hinblick darauf, dass nur die älteren AKW abgeschaltet worden sind, mag man eine Erforderlichkeit noch bejahen. Andere Maßnahmen wie verschärfte Kontrollen oder sonstige Sicherheitsvorkehrungen müssten als nicht gleich geeignet verworfen werden. Hier kann uU (!) das Beispiel  Japan/Fukushima genannt werden. Fraglich ist dann letzen Endes, ob die Novellierung des AtomG auch verhältnismäßig im engeren Sinne ist. Im Hinblick auf den Wendekurs der Bundesregierung einerseits und die Bedeutung der öffentlichen Sicherheit andererseits sind in der Klausur sicher eine Bejahung oder Verneinung denkbar. Wichtig sind die Argumente und die Abwägung. Handelt es sich um eine besondere Härte für EON? Öffentliche Sicherheit vs. Eigentum oder Nutzungsmöglichkeiten? Im Ergebnis ist auch zu beachten, dass die Frage nach der Atomkraft sehr politisch beeinflusst ist und die Fragen nach einer zukunftssicheren und effizienten Energieversorgung va. dem politischen Diskurs unterliegt, was die jeweiligen Programme der jetzigen und der vorangegangenen Bundesregierungen zeigen. Das BverfG wird sich hier womöglich, wie beim „Rettungsschirm“ etwas zurückhalten.

Mitnehmen sollte man aus dem Fall vor allem das Schema für die Verfassungsbeschwerde gegen Gesetz und die grundsätzlichen Argumente im „AKW Streit“, die sich aber auch aus dem Sachverhalt ergeben. Zur denkbaren Verletzung von Art. 20 Abs. 3 GG auch unser Artikel von Sommer 2011.

Das Bundesverfassungsgericht hat in seinem heutigen Urteil (vom 9.11.2011 – Az. 2 BvC 4/10, 2 BvC 6/10, 2 BvC 8/10) entschieden, dass die Fünfprozentklausel für die Europarechtswahlen (basierend auf § 2 Abs. 7 EuWG) für verfassungswidrig erklärt.

Die Entscheidung fiel mit 5:3 Stimmen denkbar knapp aus; zudem gaben die Richter Mellinghoff und di Fabio ein ergänzenden Sondervotum ab. Gerade diese Uneinigkeit zeigt schon, dass das Urteil nicht unumstritten ist und beide Ansichten – sowohl die Verfassungswidrigkeit der Bestimmung, als auch die Verfassungsmäßigkeit – vertretbar wären. Allein auf eine gute Argumentation kommt es bei der Lösung an.

Nachfolgend soll die Lösung des Bundesverfassungsgerichts dargestellt werden.

I. Schutz der Europawahl nach dem GG

1. Wahlrechtsgleichheit

Zuerst ist zu fragen, ob durch die Fünfprozentklausel überhaupt der Anwendungsbereich des GG eröffnet sein kann, das heißt, ob Wahlgrundsätze überhaupt für die Europawahl gelten. Grundsätzlich handelt es sich bei dem EuWG um ein nationales und nicht um ein europäisches Gesetz, sodass es den Anforderungen des GG genügen muss.

Zunächst fällt hierbei der Blick auf Art. 38 GG- Allerdings gilt diese Norm allein für die Wahl der Abgeordneten des deutschen Bundestags, nicht aber des Europaparlaments. Nur hierfür ist eine allgemeine, unmittelbare, freie, gleiche und geheime Wahl gewährleistet.

Zu denken wäre an eine analoge Anwendung, sofern tatsächlich eine planwidrige Regelungslücke bestehen würde. Eine solche wird durch das BVerfG verneint, welches die Gleichheit der Wahl für die Europawahl aus Art. 3 GG herleitet. Aus dieser Norm ergeben sich dann die gleichen Anforderungen wie aus Art. 38 GG – insbesondere ist die Gleichheit hinsichtlich des Erfolgs- und des Zählwerts einzuhalten. Das BVerfG legt dies wie folgt dar:

„Der Grundsatz der Gleichheit der Wahl, der sich für die Wahl der deutschen Abgeordneten des Europäischen Parlaments aus Art. 3 Abs. 1 GG in seiner Ausprägung als Gebot formaler Wahlgleichheit ergibt (vgl. BVerfGE 51, 222 <234 f.>), sichert die vom Demokratieprinzip vorausgesetzte Egalität der Bürger  und ist eine der wesentlichen Grundlagen der Staatsordnung.. Er gebietet, dass alle Wahlberechtigten das aktive und passive Wahlrecht möglichst in formal gleicher Weise ausüben können und ist im Sinne einer strengen und formalen Gleichheit zu verstehen. Aus dem Grundsatz der Wahlgleichheit folgt für das Wahlgesetz, dass die Stimme eines jeden Wahlberechtigten grundsätzlich den gleichen Zählwert und die gleiche rechtliche Erfolgschance haben muss. Alle Wähler sollen mit der Stimme, die sie abgeben, den gleichen Einfluss auf das Wahlergebnis haben.“

Durch die Fünfprozentklausel werden diese Grundsätze verletzt – die Stimmen zählen zwar gleich viel, ihr Erfolgswert ist aber unterschiedlich – je nachdem ob eine Partei über oder unter der Fünfprozenthürde gewählt wurde.

Damit liegt eine Verletzung der Erfolgsgleichheit vor.

2. Chancengleichheit der Parteien

Verletzt ist nach Ansicht des BVerfG auch die Chancengleichheit der Parteien.

„Der aus Art. 21 Abs. 1, Art. 3 Abs. 1 GG abzuleitende Grundsatz der Chancengleichheit der Parteien […] verlangen, dass jeder Partei, jeder Wählergruppe und ihren Wahlbewerbern grundsätzlich die gleichen Möglichkeiten im gesamten Wahlverfahren und damit gleiche Chancen bei der Verteilung der Sitze eingeräumt werden. Das Recht der politischen Parteien auf Chancengleichheit hängt eng mit den Grundsätzen der Allgemeinheit und Gleichheit der Wahl zusammen, die ihre Prägung durch das Demokratieprinzip erfahren. Deshalb ist in diesem Bereich - ebenso wie bei der durch die Grundsätze der Allgemeinheit und Gleichheit der Wahl verbürgten gleichen Behandlung der Wähler - Gleichheit in einem strikten und formalen Sinn zu fordern.“

Eine Verletzung dieser verfassungsrechtlich verbürgten Grundsätze liegt damit vor.

II. Rechtfertigung

Möglich ist aber eine Rechtfertigung der Verletzungen dieser Grundsätze. nach Ansicht des BVerfG folgt die verfassungsrechtliche Rechtfertigung von Einschränkungen den gleichen Maßstäben.

Hier ist eine dreistufige Prüfung erforderlich: Ein sachlicher Grund für den Eingriff muss vorliegen, Und der Eingriff muss geeignet und erforderlich sein, diesen sachlichen Grund zu erfüllen.

„Differenzierungen bedürfen zu ihrer Rechtfertigung stets eines besonderen, sachlich legitimierten, „zwingenden“ Grundes (vgl. BVerfGE 6, 84 <92>;).“

„Hierzu zählen insbesondere die mit der Wahl verfolgten Ziele. Dazu gehört die Sicherung des Charakters der Wahl als eines Integrationsvorgangs bei der politischen Willensbildung des Volkes (BVerfGE 95, 408 <418>) und, damit zusammenhängend, die Sicherung der Funktionsfähigkeit der zu wählenden Volksvertretung. Eine große Zahl kleiner Parteien und Wählervereinigungen in einer Volksvertretung kann zu ernsthaften Beeinträchtigungen ihrer Handlungsfähigkeit führen.“

„Differenzierende Regelungen müssen zur Verfolgung ihrer Zwecke geeignet und erforderlich sein. Ihr erlaubtes Ausmaß richtet sich daher auch danach, mit welcher Intensität in das - gleiche - Wahlrecht eingegriffen wird.“

1. Sachlicher Grund

Ziel der Sperrklausel ist die Verhinderung des Einzugs einer Vielzahl von Splitterparteien in das Parlament. Damit verbunden sein muss aber eine zu erwartende schwerwiegende Funktionsstörung des Parlaments.

a) Keine plausible Geltendmachung

Nach Ansicht des BVerfG liegt eine solche drohende Funktionsbeeinträchtigung des Europaparlaments durch den Wegfall der Fünfprozentklausel nicht vor. Es stützt sich diesbezüglich auf mehrere Gründe:

„Es ist nicht erkennbar, dass durch die Zunahme von Parteien mit einem oder zwei Abgeordneten im Europäischen Parlament dessen Funktionsfähigkeit mit der erforderlichen Wahrscheinlichkeit beeinträchtigt würde. Die im Europäischen Parlament gebildeten Fraktionen verfügen über eine erhebliche Integrationskraft, die durch den Einzug weiterer Parteien ebenso wenig grundsätzlich in Frage gestellt werden dürfte wie ihre Absprachefähigkeit . Das Risiko einer zu erwartenden Erschwerung der Mehrheitsbildung ist mit der Gefahr einer Funktionsbeeinträchtigung nicht gleichzusetzen.“

Insbesondere besteht bereits durch die beiden großen Fraktionen eine Mehrheit von 60% – der Einzug kleinerer Parteien ändert hieran nichts. Die kleinen Parteien wären bereits quantitativ nicht in der Lage, dies zu untergraben. Zudem widerspräche das auch der Wirklichkeit.

„Soweit es sich nicht um politische Grundsatzfragen handelt, ist die Parlamentswirklichkeit ohnehin dadurch gekennzeichnet, dass sich - mangels dauerhafter Koalitionen - bei den unterschiedlichen Abstimmungsgegenständen immer wieder neue Mehrheiten bilden. Die „etablierten“ Fraktionen im Europäischen Parlament haben sich kooperationsbereit gezeigt und sind in der Lage, die erforderlichen Abstimmungsmehrheiten zu organisieren. Es ist von keiner Seite vorgetragen worden oder sonst ersichtlich, dass mit Abgeordneten kleiner Parteien, sofern sie sich nicht überhaupt einer parlamentarischen Mitwirkung entziehen, in einer Größenordnung zu rechnen wäre, die es den vorhandenen politischen Gruppierungen im Europäischen Parlament unmöglich machen würde, in einem geordneten parlamentarischen Prozess zu Entscheidungen zu kommen.“

Es fehlt damit eine glaubhafte und plausible Darlegung, dass eine schwerwiegende Beeinträchtigung bei Wegfall der Klausel eintreten würde.

b) Keine Regierung wird gewählt

Zudem ist die Situation auch nicht mit der zur Wahl des Bundestags vergleichbar, bei der die Fünfprozentklausel weiterhin zulässig ist. Hintergrund dieser Regelung ist die Gewährleistung einer stabilen Regierung – eine solche Regierung wird durch das Europaparlament nicht gewählt.

„Die Fünf-Prozent-Sperrklausel findet bei der Wahl zum Deutschen Bundestag ihre Rechtfertigung im Wesentlichen darin, dass die Bildung einer stabilen Mehrheit für die Wahl einer handlungsfähigen Regierung und deren fortlaufende Unterstützung nötig ist und dieses Ziel durch eine Zersplitterung des Parlaments in viele kleine Gruppen gefährdet wird. Der Gesetzgeber darf daher das mit der Verhältniswahl verfolgte Anliegen, dass die politischen Meinungen in der Wählerschaft im Parlament weitestgehend repräsentiert werden, in gewissem Umfang zurückstellen (vgl. BVerfGE 120, 82 <111> m.w.N.). Eine vergleichbare Interessenlage besteht auf europäischer Ebene nach den europäischen Verträgen nicht. Das Europäische Parlament wählt keine Unionsregierung, die auf seine fortlaufende Unterstützung angewiesen wäre. Ebenso wenig ist die Gesetzgebung der Union von einer gleichbleibenden Mehrheit im Europäischen Parlament abhängig, die von einer stabilen Koalition bestimmter Fraktionen gebildet würde und der eine Opposition gegenüberstünde.“

c. Zwischenergebnis

Ein sachlicher Grund für die Differenzierung hinsichtlich des Erfolgswertes besteht damit nicht. Das Europaparlament weißt zentrale Unterschiede zum Bundestag auf, sodass eine parallele Behandlung nicht erfolgen kann.

• „Hinweis: Ähnliche Argumente wurden auch zur Verneinung der Fünfprozentklausel bei Kommunalwahlen angeführt – BVerfG, Urteil vom 13.02.2008,2 BvK 1/07„

2. Zwischenergebnis

Der Eingriff in den Grundsatz der Gleichheit der Wahl kann damit nicht gerechtfertigt werden.

III. Sondervoten

Kurz hingewiesen werden soll an dieser Stelle auf die abweichenden Sondervoten der Richter Mellinghoff und di Fabio.

Diese lehnen die Verfassungswidrigkeit der Fünfprozentklausel ab.

Auch diese Prüfung setzt bei der Rechtfertigung an. Grundsätzlich wird die Ansicht geteilt, dass ein Eingriff in die Gleichheit der Wahl rechtfertigungsbedürftig ist.

Allerdings wird hier zunächst als Vorprüfung die Intensität des Eingriffs geprüft. Der Eingriff wird hier als weniger intensiv angesehen, als bspw. das Mehrheitswahlrecht.

„Zur Anwendung des Maßstabes bedarf es somit in jedem Fall einer vorangehenden Bewertung der Art und Wirkung von Differenzierungen.“

„Das Verhältniswahlsystem mit der Annexbedingung einer Fünf-Prozent-Sperrklausel ist aus Sicht der Erfolgswertgleichheit weitaus weniger einschneidend als ein Mehrheitswahlsystem, also jenes Wahlsystem, dessen Einführung dem Wahlgesetzgeber vom Bundesverfassungsgericht jedenfalls für die Hälfte der zu vergebenden Bundestagsmandate noch im Jahr 2008 als Möglichkeit nahegelegt wurde.“

Auf Grund dieser geringeren Intensität des Eingriffs ist die Rechtfertigungsmöglichkeit stärker ausgebildet. Diese Ansicht hält damit eine drohende Funktionsbeeinträchtigung des Parlaments nicht für erforderlich.

„Ein sachlicher Grund für die Rechtfertigung der Fünf-Prozent-Sperrklausel besteht hier bereits in der Verringerung möglicher Funktionsbeeinträchtigungen. Dass der Senat eine Funktionsbeeinträchtigung des Europäischen Parlaments „allenfalls“ dann in Betracht ziehen möchte, „wenn bei realistischer Einschätzung die Zahl der grundsätzlich kooperationsunwilligen Abgeordneten so hoch wäre, dass qualifizierte Mehrheiten in aller Regel praktisch nicht mehr erreichbar wären“, legt den Differenzierungsgrund in einer Weise aus, dass er keine rechtfertigende Wirkung mehr zu entfalten vermag: Der Begriff der Funktionsbeeinträchtigung wird letztlich verengt auf Funktionsunfähigkeit. Dafür gibt es in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts keine Grundlage.“

Widersprochen wird auch dem Argument, dass eine Zersplitterung des Parlaments nicht drohe, da bisher stets Mehrheiten vorlagen:

„Für das Parlament kommt es im institutionellen Zusammenspiel mit Kommission und Rat darauf an, eine mehrheitsfähige Willensbildung in den eigenen Reihen herbeizuführen. Wenn dies auch unter Bedingungen großer Heterogenität bislang gelungen ist, so kann dieser Umstand kein Argument dafür sein, dass die Verhinderung einer zusätzlichen Zergliederung die Sperrklausel nicht rechtfertigen könne.“

IV. Fazit

Wichtigster Punkt ist damit die Prüfung des sachlichen Grundes. Während die Senatsmehrheit einen solchen verneint und auf die Unterschiede zum Bundestag hinweist, sowie keine schwerwiegenden Zersplitterungen befürchtet, teilt die Gegenansicht diese Sichtweise nicht und lässt damit auch vielfältigere Gründe genügen.

Ein wichtiges staatsrechtliches Urteil, das auf jeden Fall Examensrelevanz hat – sowohl für die mündliche Prüfung als auch als Klausurfall. Der Fall eignet sich auch deshalb so gut, weil die eigene Argumentation entscheidend sein wird – Argumente für bedien Seiten wurden durch das Urteil von beiden Seiten ausgetauscht.

V. Weitere wichtige Urteile zu Fünfprozentklausel

Abschließend ein Hinweis auf weitere wichtige Urteile zur Fünfprozentklausel:

BVerfG, Urteil vom 29.09.1990, 2 BvE 4/90, 2 BvE 3/90, 2 BvE 1/90, 2 BvR 2471/90 – BVerfGE 82, 322 (für BT-Wahl)

BVerfG, Urteil vom 05.04.1952, BVerfGE 1, 208 (für LT-Wahl)

BVerfG, Urteil vom 13.02.2008, BVerfGE 120, 82 (für Kommunalwahl)

Für diejenigen, die sich mit einem weniger examensrelevanten Artikel des GG auseinandersetzen möchten, bietet Jurakopf eine nette Darstellung zu Art. 15 GG.

Als Vorwarnung: Wissen im Bereich des Art. 15 GG könnte theoretisch im Rahmen einer mündlichen Prüfung abgefragt werden. Ob dies der Fall sein wird, ergibt sich regelmäßig allerdings aus den Protokollen, so dass der verlinkte Beitrag wirklich nur bei tatsächlichem Interesse konsumiert werden sollte… Für die Klausuren eignet sich diese Vorschrift weniger, so dass diese im Rahmen der Examensvorbereitung ausgeblendet werden kann.

Die Sicherungsverwahrung: Eine unendliche Geschichte

Nachdem die (nachträgliche) Sicherungsverwahrung vom EGMR (Urteil vom 17.12.2009, Az.:19359/04) für menschenrechtswidrig erklärt wurde (s. hier), hatte sich der Gesetzgeber für eine Reform entschieden, die zum 1.1.2011 in Kraft getreten ist. Diese Reform sah  eine Streichung der nachträglichen Sicherungsverwahrung (§ 66b StGB), eine Ausweitung der vorbehaltenen Sicherungsverwahrung (§ 66a StGB) und eine Beschränkung der normalen Sicherungsverwahrung (§ 66 StGB) auf schwere Gewalt- und Sexualdelikte vor. Auch diese Regelung ist jedoch grundrechtswidrig, wie schließlich auch das BVerfG (Urteil vom 4. Mai 2011 – 2 BvR 2365/09, NJW 2011, 1931) bestätigte. Die Verfassungsrichter gaben damit ihre ursprüngliche Haltung (s. hier) auf und schlossen sich der Interpretation des EGMR an.

Übergangslösung des BVerfG

Bis nun also endlich eine verfassungskonforme Regelung geschaffen wird, hat das BVerfG eine Übergangslösung geschaffen. Die Karlsruher Richter enthschieden:

1. In den sog. Altfällen, in denen die Unterbringung der Sicherungsverwahrten über die frühere Zehnjahresfrist hinaus fortdauert, sowie in den Fällen der nachträglichen Sicherungsverwahrung darf die Unterbringung in der Sicherungsverwahrung bzw. deren Fortdauer nur noch angeordnet werden, wenn eine hochgradige Gefahr schwerster Gewalt- oder Sexualstraftaten aus konkreten Umständen in der Person oder dem Verhalten des Untergebrachten abzuleiten ist und dieser an einer psychischen Störung im Sinne von § 1 Absatz 1 Nr. 1 des Therapieunterbringungsgesetzes (ThUG) leidet. Die Vollstreckungsgerichte haben unverzüglich das Vorliegen dieser Voraussetzungen der Fortdauer der Sicherungsverwahrung zu prüfen und anderenfalls die Freilassung der betroffenen Sicherungsverwahrten spätestens zum 31. Dezember 2011 anzuordnen.

2. Die übrigen Vorschriften über die Anordnung und Dauer der Sicherungsverwahrung dürfen während der Übergangszeit nur nach Maßgabe einer strikten Prüfung der Verhältnismäßigkeit angewandt werden, die in der Regel nur gewahrt ist, wenn die Gefahr künftiger schwerer Gewalt- oder Sexualstraftaten des Betroffenen besteht.

Das neue Urteil des BGHSt

Daran anknüpfend hat nun der BGHSt (Urteil vom 19. Oktober 2011 – 2 StR 305/11) entschieden, dass diese strengen Vorgaben bei einem Serien-Bankräuber nicht erfüllt sind. Für die Beurteilung komme es nicht auf die Bezeichnung des gesetzlichen Tatbestandes als “schwerer Raub” an, sondern darauf, ob konkrete Gefahren einer Verletzung der Rechtsgüter Leib, Leben oder sexuelle Selbstbestimmung gegeben seien. Gefahren für Vermögen oder Eigentum würden hingegen nicht ausreichen; ebenso wenig bloße Beeinträchtigungen der psychischen Befindlichkeit oder der Freiheit der Willensbetätigung. Eine Drohung mit Gewalt gegen Leib oder Leben sei nach diesem für die vorübergehende Fortgeltung der verfassungswidrigen Norm besonders strengen Maßstab nur dann als “schwere Gewalttat” anzusehen, wenn objektiv die Gefahr körperlicher Gewalteinwirkung bestehe oder der Täter diese Möglichkeit einkalkuliere (so der BGHSt in der Pressemitteilung Nr. 166/2011).

Das zum Teil verfassungswidrige Wahlrecht wird nun endlich reformiert.  Wie beck-aktuell heute gemeldet hat, wurde der entsprechende Reformvorschlag nun vom Bundesrat bestätigt.

Effekts des negativen Stimmgewichts soll beseitigt werden

Die §§ 7 III 2 i.V. mit 6 IV und V des Bundeswahlgesetzes sind verfassungswidrig, denn sie können zum Effekt des sog. negativen Stimmgewichts führen. Dies hatte das BVerfG bereits mit einem Urteil vom 3. 7. 2008 (2 BvC 1/07und 2 BvC 7/07) festgestellt (s. hierzu unseren Beitrag).

Der Effekt des negativen Stimmgewichts, der durch die genannten Regelungen bewirkt wird, bedeutet, dass der Gewinn von Zweitstimmen einer Partei zu einem Mandatsverlust bei genau dieser Partei führen kann. Umgekehrt kann eine Partei auch durch mehr Zweitstimmen ein Überhangmandat verlieren und somit in der Gesamtszahl schlechter stehen. Bei einer Nachwahl zur Bundestagswahl 2005 in Dresden konnten die Wähler – sofern sie denn das Wahlsystem verstanden hatten – das Ergebnis positiv für die CDU beeinflussen, wenn sie die CDU nicht mit der Zweitstimme wählten.

Dieses Problem soll nun durch die anvisierte Reform des Wahlrechts behoben werden. Ob dies gelungen ist, wird von Seiten der Opposition bereits bezweifelt. Die SPD will das neue Gesetz daher auf seine Verfassungsmäßigkeit hin überprüfen lassen.

Regelung überfällig

Diese Reform ist dringend erforderlich, denn das BVerfG hatte dem Gesetzgeber eigentlich nur eine Frist bis zum 30.6. diesen Jahres eingeräumt, um eine verfassungskonforme Regelung zu schaffen (vgl. hier).

Focus-online berichtet über zunehmende Proteste gegen Großbanken. Der stellvertretender Vorsitzende der Partei DIE LINKE Klaus Ernst äußerte etwa sich dahingehend, dass er sich vorstellen können, dass überall Initiativen entstehen und jeden Montag vor der örtlichen Filiale der Deutschen Bank oder der Commerzbank dafür demonstriert werde, dass die Banken an die Kette gelegt werden. Der Protest müsse im ganzen Land spürbar werden. Durch die Macht der Banken werde die Demokratie ausgehebelt.

Solche Kundgebungen bieten für den Jurastudenten genügend Anlass, sich mit den Standardproblemen des Versammlungsrechts zu beschäftigen. Derartige Äußerungen von Politikern sorgen insbesondere im mündlichen Prüfungsgespräch für Anregungen der Prüfer. Neben den gängigen Problemen ist im Zuge neuer Technologien und sozialer Netzwerke fraglich, inwiefern die Versammlungsfreiheit des Art. 8 Abs. 1 GG auch bei virtuellen Aufmärschen Anwendung finden kann. Zwei der Autoren von Juraexamen.info haben sich bereits im Rahmen eines Beitrags für die kostenfreie Online-Fachzeitschrift ZJS mit dieser Thematik beschäftigt. Es sei deshalb insbesondere auf die Ausführungen auf S. 226 des verlinkten Beitrags verwiesen.

Der Chaos Computer Club (CCC) beschuldigt staatliche Stellen aus Deutschland, eine Spionagesoftware (“Bundestrojaner”) eingesetzt zu haben, die mit den Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts in der Entscheidung zur Online-Durchsuchung (Urt. v. 27.2.2008 – 1 BvR 370/07 u.a.) unvereinbar sei. Insbesondere ermögliche es der Bundestrojaner, Software auf infizierte Rechner aufzuspielen, Daten von diesen herunterzuladen und Rechner fernzusteuern. Der CCC ist demnach der Ansicht, dies verletze das Grundrecht auf Gewährleistung der Vertraulichkeit und Integrität informationstechnischer Systeme (Art. 1 Abs. 1 GG i.V.m. Art. 2 Abs. 1 GG).

Inzwischen liegen erste Stellungnahmen der Bundesregierung vor: Bundesjustizministerin Leutheusser-Schnarrenberger hält den CCC für sachkundig und nimmt die Vorwürfe ernst. Das Bundesinnenministerium des Innern hat eine Stellungnahme für den Abend angekündigt. Schon jetzt hat es Medienberichten zufolge bekanntgegeben, das BKA habe die Software nicht eingesetzt. Was andere Behörden getan hätten, sei noch unbekannt.

Der CCC kritisiert ferner, dass der Server, an den die Daten übermittelt werden, in den USA steht. Sollte dies richtig sein, könnte ein Verstoß gegen die §§ 4, 4b Abs. 2  S. 2 BDSG i.V.m. Art. 25 Abs. 1 EG-Datenschutzrichtlinie vorliegen, wenn nicht eine spezialgesetzliche Ausnahme hiervon eingreift. Denn die USA sind von der EU-Kommission nicht als Drittstaat mit angemessenem Datenschutzniveau anerkannt. Allenfalls könnten die sog. Safe Harbor Principles eingreifen.

Eine vertiefende rechtliche Stellungnahme zu den Vorfällen werden wir Euch präsentieren, wenn die Faktenlage geklärt ist.

Nachtrag: Weitere Informationen gibt es hier (Dank an unseren Facebook-Nutzer Dennis Says), hier, hier und hier.

Wir haben bereits mehrfach über Fälle berichtet, die sich mit der Ausübung der Religionsfreiheit im schulischen Raum befassen. Es gibt unzählige Entscheidungen des BVerfG, des EGMR und anderer Gerichte zu Fragen wie Ethikunterricht, Kopftuchverboten, Sexualkundeunterricht, dem Kruzifix im Klassenraum usw. (s. etwa hier, hier und hier). Die Abwägungsprobleme sind dabei im säkularen Rechtsstaat grundsätzlich ähnlich. Viele der Leitlinien können auf andere Fälle übertragen werden. So ist eine häufig wiederholte Anforderung an schulische Pflichtfächer, dass diese politisch und weltanschaulich neutral ausgestaltet sein müssen. Es darf also beispielsweise im Ethikunterricht keine religiöse Indoktrinierung stattfinden. Im Sexualkundeunterricht muss der Unterrichtsinhalt so gestaltet sein, dass schlicht über die biologischen Aspekte oder etwaige Gesundheitsrisiken aufgeklärt wird,  nicht aber eine offene Sexualisierung o.ä. befürwortet wird.

Involvierte Grund- und Menschenrechte

Neben der (negativen) Religionsfreiheit (Art. 4 GG, Art. 9 EMRK) der betroffenen Kinder ist insbesondere auch an das elterliche Erziehungsrecht zu denken (Artt. 6 Abs. 2, 7 Abs. 2 GG, Art. 2 des Protokolls Nr. 1 der EMRK). Auf der anderen Seite steht die Schulpflicht.

Neuer EGMR-Fall zum Sexualkundeunterricht

In einem aktuellen Fall (Dojan u.a. gegen Germany, Az: Nr. 319/08,2455/08, 7908/10, 8152/10 und8155/10) hat der EGMR nun erneut die Zulässigkeit eines (neutral gestalteten) staatlichen Sexualkundeunterrichts als Pflichtfach bestätigt (s. hierzu die Pressemitteilung des EGMR sowie den Bericht bei Spiegel Online). Die Kläger waren strenggläubige Baptisten, die ihre Kinder nicht zum Sexualkundeunterricht gehen ließen und daraufhin mehrfach mit Bußgeldern und Gefängnisstrafen wegen Verletzung der Schulpflicht belegt worden waren. Sie hielten die Inhalte des verwendeten Schulbuchs für “pornografisch” und lehnten es auch ab, dass ihre Kinder an einem Theaterprojekt mit dem Titel “Mein Körper gehört mir” teilnehmen sollten.

Durch alle Instanzen

Bevor die Eltern erfolglos den EGMR anriefen, hatten sie bereits hierzulande sich an alle Instanzen und auch das BVerfG gewendet. Das BverfG (1 BvR 1358/09, Beschluss vom 21.7.2009, s. hierzu Hufen, JuS 2010, 369) hatte die Verfassungsbeschwerde nicht zur Entscheidung angenommen. Bereits früher hatten nämlich die Karlsruher Richter einmal die Zulässigkeit eines staatlichen Sexualkundeunterrichts geklärt (Beschluss v. 21.12.1977 – 1 BvL 1/75, 1 BvR 147/75, BVerfGE 47, 461). Die Leitsätze dieser klassischen Entscheidung sollen hier abschließend noch einmal in Erinnerung gerufen werden:

1. Die individuelle Sexualerziehung gehört in erster Linie zu dem natürlichen Erziehungsrecht der Eltern im Sinne des Art. 6 Abs. 2 GG; der Staat ist jedoch aufgrund seines Erziehungsauftrages und Bildungsauftrages (Art. 7 Abs. 1 GG) berechtigt, Sexualerziehung in der Schule durchzuführen.

2. Die Sexualerziehung in der Schule muß für die verschiedenen Wertvorstellungen auf diesem Gebiet offen sein und allgemein Rücksicht nehmen auf das natürliche Erziehungsrecht der Eltern und auf deren religiöse oder weltanschauliche Überzeugungen, soweit diese für das Gebiet der Sexualität von Bedeutung sind. Die Schule muß insbes. jeden Versuch einer Indoktrinierung der Jugendlichen unterlassen.

3. Bei Wahrung dieser Grundsätze ist Sexualerziehung als fächerübergreifender Unterricht nicht von der Zustimmung der Eltern abhängig.

4. Die Eltern haben jedoch einen Anspruch auf rechtzeitige Information über den Inhalt und den methodisch-didaktischen Weg der Sexualerziehung in der Schule.

5. Der Vorbehalt des Gesetzes verpflichtet den Gesetzgeber, die Entscheidung über die Einführung einer Sexualerziehung in den Schulen selbst zu treffen.

Das gilt nicht, soweit lediglich Kenntnisse über biologische und andere Fakten vermittelt werden.

Wie der Spiegel berichtet, hat sich Verfassungsrichter Peter Michael Huber zur Euro-Schuldenkrise geäußert.

Verfassungsrichter Huber warnt nun in der “SZ” vor einer mangelnden Legitimation dieser Wirtschaftsregierung. Durch das Urteil zum Vertrag von Lissabon von 2009 seien die Grundsätze des Grundgesetzes durch dessen “Ewigkeitsgarantie” geschützt und damit “europafest”. Das gelte auch für zentrale wirtschaftspolitische Zuständigkeiten wie die Sozialversicherungssysteme und die Besteuerung. Wollte man dies auf EU-Ebene harmonisieren, müsste zuvor das Grundgesetz geöffnet werden – und zwar durch eine Abstimmung des gesamten Volkes.

Die Äußerungen konkretisieren das Urteil des Gerichts von Anfang September. Damals hatten die Verfassungsrichter drei Klagen gegen die Hilfskredite für hochverschuldete Euro-Länder abgewiesen. Dabei mahnte das Gericht zugleich aber mehr Mitspracherecht für den Bundestag an. Künftig sollen die Abgeordneten bei Rettungsaktionen mehr Möglichkeiten für Kontrolle und Widerspruch haben .

Die Äußerungen von Verfassungsrichter Huber lassen sich aufgrund der national- und europarechtlichen Dimension bestens in der mündlichen Prüfung anbringen, um bekanntes Grundlagenwissen abzuprüfen. Aus diesem Grund sollte sich der Prüfling – sofern bald eine mündliche Prüfung ansteht – kritisch mit den im Folgenden genannten Problempunkten auseinandersetzen.

Eine Frage der Kompetenzen

Der Richter am Bundesverfassungsgericht an dieser Stelle wohl darauf ein, dass die weitreichenden Harmoniserungsbestrebungen der Europäischen Union in Bezug auf zentrale wirtschaftspolitische Fragen einer  zusätzlichen nationalen demokratischen Legitimation bedürfen. M.E. sollte man sich an dieser Stelle in dogmatischer Hinsicht allerdings nicht die Frage stellen, ob es hierzu eines Volksentscheides Bedarf. Die Frage und dessen Lösung ist eher in einer Auslegung der auf die EU übertragenen Kompetenzen nach den Verträgen des EUV und des AEUV zu suchen. Mithin geht es darum, ob zu weitgehende EU-Finanz- und Wirtschaftspolitik einer ultra-vires-Kontrolle durch den EuGH standhalten würde bzw. ob eine Übertragung solcher Kompetenzen noch von der nationalen Ermächtigung in Art. 23 GG gedeckt ist, wobei letzteres vom BVerfG zu entscheiden wäre. Für den Moment jedenfalls wurden diese Grenzen der Mitwirkung an einer europäischen Fiskalpolitik durch das BVerfG mittels des  Urteils zum Euro-Rettungsschirm weitgehend definiert. An einer klaren Aussage zu den Grenzen der Kompetenztitel durch den EuGH fehlt es hingegen.

Diskussion über Volksabstimmungen geht fehl

Über die Zulässigkeit von Volksentscheiden auf Bundesebene hingegen hatten wir bereits ausführlich berichtet. Die Analyse zeigt, dass die Systematik des GG solche nur in besonders gelagerten Fällen zulässt. Nur dann, wenn das GG geändert würde, könnten erweiterte Befugnisse in Form von direkter Demokratie durch das Volk, etwa in Form von Volksentscheiden, zulässig sein. Die Forderungen von Verfassungsrichter Huber, wie sie im Spiegel-Artikel geschildert werden, gehen an dieser Stelle also fehl. Nur, wenn sich das verfassungsmäßige Grundgerüst ändern würde, wären die Überlegungen mit Blick auf direkte Volksabstimmungen legitim.

Da das BVerfG vor kurzem darüber entschieden hat, dass die Vorgabe des Art. 19 Abs. 3 GG im Falle einer EU-ausländischen juristischen Person auch auf EU-Ausländer anzuwenden ist, besteht der Anlass, die allgemeinen Grundsätze zur Grundrechtsbindung der Bundesrepublik Deutschland gegenüber Ausländern zu diskutieren und traditionelle Auffassungen infrage zu stellen. Die folgenden Ausführungen bieten sich äußerst gut für Klausuren sowie die mündliche Prüfung an, da zum einen Grundkenntnisse zum Europarecht abgefragt werden können. Zum anderen eignet sich die folgende Problematik bestens zum Abprüfen, da bereits fertige Sachverhalte einfach dadurch verkompliziert werden können, indem ein (EU-)Ausländer in den Fall eingebaut wird.

I. Schutz für natürliche Personen über die “Menschenrechte”

Zunächst einmal stellt sich die Frage, wie es mit Grundrechtsschutz im Hinblick auf ausländische natürliche Personen aussieht. Der Wortlaut des Art. 2 Abs. 1 GG stellt hierbei die Ausgangsposition dar. Als allgemein schützendes Recht gilt die allgemeine Handlungsfreiheit dem Wortlaut nach nämlich für jedermann. Dieser weitreichende Wortlaut ist nach h.M. dahingehend zu verstehen, dass es sich bei Art. 2 Abs. 1 GG um ein sog. Menschenrecht und nicht bloß ein Freiheitsrecht handelt (vgl. Maunz-Dürig/Di Fabio, 61. EGL, Art. 2 Abs. 1 GG, Rn. 18). Dieser Charakter lasse darauf schließen, dass Art. 2 Abs. 1 GG nicht nur für Staatsbürger, also deutsche, gilt, sondern auch für Ausländer und sogar Staatenlose. Art. 2 Abs. 1 GG knüpft somit lediglich an das Menschsein und nicht die Nationalität an. Das gleiche gilt für die anderen Menschenrechte, die nach dem GG keinerlei Beschränkung auf Nationalität oder Herkunft erkennen lassen (z.B. Art. 14 Abs. 1 GG).

II. Art. 2 Abs. 1 GG zugunsten nicht-EU-ausländischer juristischer Personen?

Das BVerfG hat neuerdings festgestellt, dass der zunächst restriktiv anmutende Wortlaut des Art. 19 Abs. 3 GG eine Grundrechtsbindung im Hinblick auf EU-ausländische juristische Personen nicht ausschließt. Über die Bindungswirkung  europarechtlicher Vorgaben (insbesondere dem allgemeinen Diskriminierungsverbot nach Art. 18 AEUV)  kam das BVerfG im Ergebnis somit zu einer Grundrechtsbindung und damit zu einer Ausweitung der in Art. 19 Abs. 3 GG angelegten Beschränkung des Grundrechtsschutzes auf deutsche juristische Personen. Eine Regelung für ausländische juristische Personen sei nur deshalb unterlassen worden, weil sie der historische Verfassungsgeber – aus damaliger Sicht – für unnötig hielt. Im so entschiedenen Fall konnte sich eine EU-ausländische juristische Person damit auf den Grundrechtsschutz des Art. 14 Abs. 1 GG (Eigentumsfreiheit) berufen.

Kombiniert man nun die beiden erwähnten Argumentationsstränge, erscheint es durchaus denkbar, auch ausländischen juristischen Personen, die nicht aus dem EU-Ausland stammen, einen Grundrechtsschutz etwa über Art. 2 Abs. 1 GG zuzubilligen. Zum einen schließt Art. 19 Abs. 3 GG eine solche Möglichkeit jedenfalls nicht per se aus. Zum anderen erscheint es willkürlich, einem einzelnen Ausländer den Schutz zuzubilligen, einem Kollektiv Mehrerer natürlicher Personen allerdings nicht. Es ließe sich argumentieren, dass der Anknüpfungspunkt des Menschsein nach Art. 2 Abs. 1 GG etwa bei einer US-amerikanischen juristischen Person zumindest im Kollektiv ebenso verwirklicht ist.

Diese Erwägungen sind bis dato allerdings noch nicht höchstrichterlich geklärt. Die Linie des BVerfG ist in diesem Kontext nicht auszumachen. Die neue Linie im Hinblick auf EU-ausländische juristische Personen gibt jedenfalls zumindest neue Impulse, weitreichendere Überlegungen anzustellen. Immerhin wurde bereits der Grundrechtsschutz nicht-EU-ausländischer juristischer Personen im Hinblick auf die Prozessgrundrechte nach Art. 101 Abs. 1 S. 2 und Art. 103 Abs. 1 GG bejaht (vgl. etwa BVerfGE 12, 6, 8 und BVerfGE 21, 362, 373). Argumentativ wurde in diesen Fällen allerdings gerade darauf abgestellt, dass die Prozessgrundrechte allgemeine Richtlinien für einen fairen Prozess darstellen und deshalb auch für jedermann – also auch juristische Personen – gelten müssen.

III. EU-Ausländer und Deutschengrundrechte?

Im Hinblick auf natürliche Personen aus dem Ausland wurde erörtert, dass diesen in jedem Fall Grundrechtsschutz über Art. 2 Abs. 1 GG und andere Menschenrechte zugebilligt wird. Wie es aber mit den Deutschengrundrechten aussieht, ist eine andere Frage. Deutschengrundrechte meint solche Rechtspositionen nach dem GG, die explizit an die deutsche Staatsbürgerschaft anknüpfen. Hintergrund dieser Rechtspositionen ist ein besonderer Bezug zur demokratischen Willensbildung und damit zum deutschen Staatsvolk. Zu den Deutschengrundrechten zählen  etwa die Berufsfreiheit (Art. 12 GG), die Versammlungsfreiheit (Art. 8 GG), die Vereinigungsfreiheit (Art. 9 GG) oder die Freizügigkeit (Art. 11 GG).

Zu damaliger Zeit wurde diskutiert, ob etwa ein geschütztes Verhalten eines Ausländers, dass in den Schutzbereich eines Deutschengrundrechts fällt, grundsätzlich vom Grundrechtsschutz, also auch nach Art. 2 Abs. 1 GG ausgeschlossen sein soll. Dies wurde damit begründet, dass der spezielle Schutzbereich eines Grundrechts eröffnet sei, andererseits aber das Kriterium der Staatsbürgerschaft nicht erfüllt werde. Eine solche Auffassung wird dem Charakter von Art. 2 Abs. 1 GG als Auffanggrundrecht allerdings nicht gerecht. Nur, weil ein Ausländer etwa wirtschaftlich tätig wird und damit potentiell Art. 12 Abs. 1 GG unterfallen würde, kann sein Schutz nicht geringer sein. Auch das BVerfG stellte fest, dass die Unanwendbarkeit eines Deutschenrechts nicht bedeute, dass die Verfassung Ausländer schutzlos lasse (vgl. etwa BVerfGE 78, 179, 196).

Der Wortlaut der Deutschengrundrechte setzt hinreichend klar fest, dass die deutsche Staatsbürgerschaft notwendig ist, um deren Schutzbereich zu eröffnen. Die Ausführungen des BVerfG zur Grundrechtsfähigkeit von EU-ausländischen juristischen Personen könnten allerdings eine andere Marschroute vorgeben. Bereits das OVG Münster ging davon aus, dass das allgemeine Diskriminierungsverbot nach Art. 18 AEUV unmittelbaren Vorrag vor deutschem Verfassungsrecht genieße. Der Schutzbereich des Art. 12 Abs. 1 GG und die entsprechende Kasuistik inklusive Drei-Stufen-Test nach dem Apotheken-Urteil bei der Verhältnismäßigkeit müsse demnach bei EU-Ausländern Anwendung finden (vgl. OVG Münster NWVBl 1995, 18). Andere Vertreter der Literatur betonen hingegen den klaren Wortlaut des Art 12 Abs 1 GG und verweisen ausländische Berufstätige auf die Grundfreiheiten nach dem AEUV. Wieder andere betonen, dass ein Schutz zumindest über Art. 2 Abs. 1 GG bestehe, wobei von manchen Vertretern ein besonders strenger Verhältnismäßigkeitsstandard zu wahren ist. Letztere Ansicht liest damit den Schutzbereich des Deutschengrundrechts in die Prüfung des Art. 2 Abs. 1 GG als Auffanggrundrecht hinein.

Angesichts der Ausführungen des BVerfG zum allgemeinen Diskriminierungsverbot erscheint eine Übertragung des Schutzniveaus zwingend. Damit EU-Ausländer gegenüber deutschen nicht diskriminiert werden, muss ihnen deshalb ein vergleichbarer Grundrechtsschutz zustehen. Wie eine solche Übertragung des Schutzstandards auf EU-Ausländer erreicht wird, kann freilich dahingestellt bleiben. Für die Klausur erscheint es am elegantesten, den Weg über Art. 2 Abs. 1 GG zu gehen, da so bei Art. 12 Abs. 1 GG beim Merkmal “Deutscher” eine ausgiebige Diskussion erfolgen kann.

In den Fällen, bei denen Europarecht durch deutsche Staatsgewalt “durchgeführt” wird (etwa der Fall bei der Anwendung einer europäischen Rechtsverordnung durch eine deutsche Behörde), halte ich eine Übertragung der Schutzstandards der Deutschengrundrechte im Übrigen für noch zwingender. Dies gilt nicht bloß aufgrund des allgemeinen Diskriminierungsverbots nach Art. 18 AEUV. Wenn die deutsche Staatsgewalt im Anwendungsbereich des Europarechts agiert, ist sie nämlich gemäß Art. 51 Abs. 1 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union auch an die europäischen Grundrechte gebunden. Die Charta enthält ebenso eine Versammlungsfreiheit (Art. 12) oder auch ein Grundrecht auf Berufsfreiheit (Art. 15). Um dieser Vorgabe gerecht zu werden, muss also ebenso der Grundrechtsschutz der klassischen Deutschengrundrechte auf EU-Ausländer ausgedehnt werden.

IV. Deutschengrundrechte für nicht-EU-Ausländer?

Eine ähnliche Diskussion bei nicht-EU-Ausländern zu führen geht hingegen fehl. Hier fehlt es an den supranationalen europarechtlichen Regelungen, um die Übertragung der Schutzstandards der Deutschengrundrechte über den Wortlaut hinaus zu rechtfertigen. Sofern entsprechende völkerrechtliche Verträge vorliegen, nach denen ein ähnlicher Schutzstandard auch für nicht-EU-Ausländer zu gewähren ist, so müssen diese aber als einfaches Bundesrecht (vgl. Art. 59 Abs. 2 GG) Berücksichtigung finden. Eine solche Berücksichtigung kann allerdings nicht deutsches Verfassungsrecht aushebeln, so wie es mit Europarecht durchaus der Fall zu sein scheint, sondern es muss auf anderem Wege eine Lösung gefunden werden. Aus diesem Grund ist der Weg wie gewohnt über Art. 2 Abs. 1 GG bzw. ein primär einschlägiges Menschenrecht zu suchen. Im Rahmen der Verhältnismäßigkeitserwägungen ist sodann auf das entsprechende völkerrechtliche Abkommen abzustellen und als Gesichtspunkt zugunsten des Ausländers heranzuziehen. Ähnlich verhält es mitunter auch bei Grundrechten nach der EMRK, die ebenfalls nur einen völkerrechtlichen Vertrag ohne supranationale Elemente darstellt. Auch die EMRK weitet die Definitionen der klassischen Grundrechte des GG nicht aus, sondern drängt das BVerfG nur im Wege einer völkerrechtsfreundlichen Auslegung des GG, die Erwägungen des EGMR im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung der jeweiligen Grundrechte zu berücksichtigen.

Art. 19 Abs. 1 GG lautet:

Soweit nach diesem Grundgesetz ein Grundrecht durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes eingeschränkt werden kann, muß das Gesetz allgemein und nicht nur für den Einzelfall gelten. Außerdem muß das Gesetz das Grundrecht unter Angabe des Artikels nennen.

Das Zitiergebot des Art. 19 Abs. 1 S. 2 GG sieht demnach vor, dass soweit ein Grundrecht durch Gesetz oder aufgrund Gesetzes eingeschränkt werden kann, auch das jeweilige Grundrecht im Gesetz unter Angabe des Artikels genannt werden muss. In der verfassungsrechtlichen Klausur, aber auch im Verwaltungsrecht (im Rahmen einer inzidenten Kontrolle) kann das Zitiergebot Bedeutung erlangen. Aus diesem Grund sollen die examensrelevanten Standardprobleme, die in diesem Kontext vorkommen können, kurz erläutert werden.

I. Funktion des Zitiergebots

Das Zitiergebot hat für den Gesetzgeber zum einen eine Hinweisfunktion. Darüber hinaus steht im Vordergrund eine Warn- und Besinnungsfunktion, die vor Erlass eines Gesetzes beachtet werden muss. Es wird somit für den Gesetzgeber eine Art psychologische Barriere errichtet, die es vor jeder gesetzgeberischen Tätigkeit zu überwinden gilt. Es sollen hierdurch ungewollte Eingriffe in Grundrechte vermieden werden. Zudem soll sich der Gesetzgeber „über die Auswirkungen seiner Regelungen für die betroffenen Grundrechte Rechenschaft geben“ (BVerfGE 64, 72, 79).

Sofern das Zitiergebot beachtet werden muss, findet sich ein entsprechender Verweis auf die mögliche Beeinträchtigung eines Grundrechts entweder direkt bei der jeweiligen Eingriffsnorm oder (was häufiger der Fall ist) in einer Sammelnorm am Ende eines Gesetzes bzw. der Präambel.

II. Prüfungsstandort

Im Rahmen einer Verfassungsbeschwerde kann das Zitiergebot als Schranken-Schranke bei der Prüfung einer Grundrechtsverletzung in die Prüfung eingebaut werden. Das bedeutet, dass zunächst Schutzbereich, Eingriff und Schranke der Rechtfertigung geprüft werden. Im Rahmen der Schranken-Schranken kann dann neben dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit ein Verstoß gegen das Zitiergebot erörtert werden.

Bei einer abstrakten Normenkontrolle kann ein Verstoß gegen Art. 19 Abs. 1 S. 2 GG indes separat als eigener Prüfungspunkt im Rahmen der formellen Verfassungsmäßigkeit (Zuständigkeit, Verfahren, Form) bei der Form anzusprechen sein. Dies deshalb, da es sich streng genommen um eine formale Anforderung handelt (so Maunz/Dürig/Remmert, Art. 19 Abs. 1 GG, 2011, Rn. 33). Sofern das Zitiergebot im Rahmen der materiellen Verfassungsmäßigkeit erörtert wird (wenn man das Zitieren als inhaltliches Erfordernis einordnet), dürfte dies auch noch vertretbar sein. In der Klausur gilt, da es sich um eine Aufbaufrage handelt, dass man keinerlei Erläuterungen hierzu abzugeben braucht.

Bei einer verwaltungsrechtlichen Klausur kann es (sofern dies vom Sachverhalt angedeutet wird) erforderlich sein, inzident die Verfassungsmäßigkeit einer Ermächtigungsgrundlage zu überprüfen. Vom Aufbau her wird dies nicht bereits bei dem Prüfungspunkt „Ermächtigungsgrundlage“ im Rahmen der Begründetheit einer verwaltungsrechtlichen Klage (oder eines Antrags auf einstweiligen Rechtsschutz) zu erörtern sein, sondern erst als vorgeschobener erster Prüfungspunkt bei der materiellen Rechtmäßigkeit der Maßnahme. Sofern das Ergebnis dann lautet, dass das Gesetz wegen Verstoß gegen das Zitiergebot verfassungswidrig und damit nichtig ist, brauchen dessen Tatbestandsmerkmale nicht mehr zu subsumiert werden.

III. Anwendungsbereich – Gesetz

Der Begriff des „Gesetzes“ i.S.d. Art. 19 Abs. 1 S. 2 GG meint jedes Bundes- oder Landesgesetz im formellen Sinne. Somit sind nur Gesetze, die von einem Parlament erlassen wurden, erfasst. Rechtsverordnungen und Satzungen, die Gesetze im nur materiellen Sinne darstellen, brauchen hingegen nicht dem Zitiergebot zu genügen. Das Zitiergebot gilt es hingegen notwendig bei der vom Parlamentsgesetzgeber erlassenen Ermächtigungsgrundlage zu beachten, wenn hierdurch die Exekutive zu grundrechtseinschränkenden gesetzgeberischem Handeln ermächtigt wird.

IV. Reichweite des Zitiergebots

Nach der Rechtsprechung des BVerfG ist der Anwendungsbereich durchweg geringfügiger, als es der Gesetzeswortlaut des Art. 19 Abs. 1 S. 2 GG bei unvoreingenommenen Lesen zunächst vermuten lässt.

Unumstritten und dem Wortlaut des Art. 19 Abs. 1 S. 2 GG nach eindeutig ist, dass das Zitiergebot Anwendung findet, sobald durch Gesetz in Grundrechte eingegriffen werden kann, die einem ausdrücklich formulierten Einschränkungsvorbehalt unterliegen. Erfasst sind demnach alle Grundrechte, bei denen eine Einschränkung „durch oder aufgrund eines Gesetzes“ möglich ist. Hierzu zählen insbesondere die Folgenden Schranken und deren korrespondierende Grundrechte:  Art. 2 Abs. 2 S. 3, Art. 6 Abs. 3, Art. 8 Abs. 2, Art. 10 Abs. 2S. 1 1, Art. 11 Abs. 2, Art. 13 Abs. 2, Abs.3 und Art. 16 Abs. 1 S. 2 GG (vgl. Maunz/Dürig/Remmert, Art. 19 Abs. 1 GG, 2011, Rn. 43 f.).

Anderes gilt nach dem BVerfG für alle übrigen Grundrechte, also insbesondere solche, die grundsätzlich vorbehaltlos gewährleistet werden und solche mit qualifiziertem Gesetzesvorbehalt. Für die Folgenden Grundrechte muss das Zitiergebot deshalb nicht beachtet werden: Art. 2 Abs. 1, Art. 5 Abs. 1, Art. 12 Abs. 1, Art. 14 Abs. 1 und Abs. 3 und alle übrigen vorbehaltslos gewährleisteten Grundrechte (vgl. Maunz/Dürig/Remmert, Art. 19 Abs. 1 GG, 2011, Rn. 43 f.).

Als Argumente für diese Auslegung wird vom BVerfG zum einen eine restriktive Auslegung des Wortlauts des Art. 19 Abs. 1 S. 2 GG vorgebracht. Des Weiteren solle der Gesetzgeber durch überzogene Formanforderungen nicht in seiner Arbeit unnötig behindert werden. In der Literatur ist diese Argumentation auf Kritik gestoßen. Für die Klausur bietet es sich gleichwohl an, der Meinung des BVerfG mittels der o.g. Aspekte zu folgen. Sofern das Zitiergebot bei einem der unstreitigen Fälle in Frage steht, kann der Streit dahingestellt bleiben.

V. Reflexwirkungen

Nach dem BVerfG ist das Zitiergebot zudem grundsätzlich nur dann zu beachten, wenn die von einem Gesetz ausgehenden Grundrechtsbeschränkungen auf finale Eingriffe abstellen. Bloße Rechtsreflexe, die sich auf unbestimmte Dritte auswirken, sind dementsprechend nicht für die Betrachtung nach Art. 19 Abs. 1 S. 2 GG relevant. Nur dann, wenn bei objektiver ex-ante-Sicht mit einer gesetzlichen Regelung notwendig Grundrechtseinschränkungen bei Dritten verbunden sind, müssen deren Grundrechte ebenfalls mit dem Zitiergebot berücksichtigt werden.

Als Beispiel lässt sich der Folgende Fall (nach BVerfG NJW 1999, 3399) heranziehen: Ein an Organspender gerichtetes Verbot, Körperorgane an Personen außerhalb eines besonderen Näheverhältnisses zur Verfügung zu stellen, tangiert neben der allgemeinen Handlungsfreiheit des Spenders mittelbar natürlich auch das Grundrecht auf Gesundheit (und u.U. sogar auf Leben) des potentiellen Empfängers einer solchen Spende. Trotzdem muss das Zitiergebot im Hinblick auf Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG nicht beachtet werden, da die Folge für den potentiellen Empfänger nur einen mittelbaren Rechtsreflex darstellt. Final und unmittelbar richtet sich das hier besprochene Gesetz nur an den willigen Organspender.

VI. Verfassungsändernde Gesetze

Von der Beachtung des Zitiergebots nach Art. 19 Abs. 1 S. 2 GG befreit sind allerdings solche grundrechtseinschränkende Gesetze, die die Verfassung ändern. Art. 79 Abs. 1 S. 1 GG überlagert insofern die Vorgabe des Art. 19 Abs. 1 S. 2 GG. Dies ist aufgrund der besonderen Anforderungen, die an die Verfassungsänderung zu stellen sind, gerechtfertigt.

VII. Zweifaches Zitieren

Das BVerfG geht weiter davon aus, dass das Zitiergebot nicht anzuwenden ist, wenn gesetzliche Neuregelungen „bereits geltende Grundrechtsbeschränkungen unverändert oder mit geringen Abweichungen wiederholen“ (vgl. etwa BVerfGE 5, 13, 16). Sofern also bereits eine Eingriffsnorm besteht, wobei das Zitiergebot auch beachtet wurde, kann durchaus in einem neuen zusätzlichen Gesetz der gleiche Eingriff mit den gleichen Voraussetzungen wiederholt werden, ohne dass erneut Art. 19 Abs. 1 S. 2 GG entsprochen werden muss.

Zur Verdeutlichung kann das folgende Beispiel zum Recht des Untersuchungsausschusses dienen: Nach Art 43 Abs. 2 GG i.V.m. § 70 Abs. 1 StPO kann im Falle einer grundlosen Zeugnisverweigerung Haft angedroht werden. Dies stellt eine Beschränkung der Freiheit der Person (Art. 2 Abs. 2 S. 2 GG) dar, so dass Art. 19 Abs. 1 S. 2 GG zu wahren ist. Die gleiche (in Nuancen etwas abgeschwächte Regelung) findet sich auch in § 27 Abs. 2 PUAG. Da für die StPO bereits das Zitiergebot gewahrt wurde, muss Art. 19 Abs. 1 S. 2 GG bei der Regelung des PUAG nicht erneut beachtet werden, obwohl diese Regelung auch die Freiheit der Person beschränkt. Die Funktion des Zitiergebots, nämlich die Warnung des Gesetzgebers vor Grundrechtsbeeinträchtigungen, bleibt gewahrt, da mit der zweiten Regelung keine zusätzlichen Eingriffe verbunden sind.

Bei der Änderung eines bestehenden Gesetzes, das das Zitiergebot wahrt, gilt es Folgendes zu beachten: Das Zitiergebot ist hier nur dann anzuwenden, wenn eine gesetzliche Regelung Eingriffsvoraussetzungen der Norm verändert oder wenn neue Grundrechtseinschränkungen hinzukommen. Bei einer Änderung einer Norm, wobei das Zitiergebot zu beachten ist, bedarf es darüber hinaus eines ausdrücklichen Hinweises auf das einzuschränkende Gesetz im entsprechenden Änderungsgesetz selbst (so etwa BVerfGE 113, 348).

VIII. Nur nachkonstitutionelle Gesetze

Keine Anwendung findet das Zitiergebot nach dem BVerfG auch auf vorkonstitutionelle Gesetze (vgl. BVerfGE 5, 13, 16), also solche, die vor Inkrafttreten der Verfassung des GG in Kraft waren. Sofern ein solches Gesetz aber in dem Sinne geändert wird, dass die Eingriffsvoraussetzungen bzw. die Eingriffsreichweite modifiziert wird, gilt wie oben beschrieben das Zitiergebot.

IX. Zitiergebot beim allgemeinen Persönlichkeitsrecht

Zu guter Letzt ist insbesondere auch umstritten und bislang nicht vom BVerfG geklärt, ob das Zitiergebot bei möglichen Eingriffen in das allgemeine Persönlichkeitsrecht gewahrt werden muss (dafür etwa Sachs/Sachs, Art. 19 GG, Rn. 29; offengelassen von BVerfGE 120, 274, 340). Aufgrund dieser Besonderheit und aufgrund der sonstigen Examensrelevanz von Problemkreisen rund um das APR bietet sich eine solche Konstellation gut für eine Klausur oder die mündliche Prüfung an.

Zum einen kann man hier mit der grundsätzlich restriktiven Haltung des BVerfG zum Zitiergebot argumentieren. Des Weiteren steckt im APR neben Art. 2 Abs. 1 GG auch der Gedanke des Art. 1 Abs. 1 GG. Eingriffe in die Menschenwürde sind ohnehin nicht zu rechtfertigen, so dass das Zitiergebot im Hinblick auf Art. 1 Abs. 1 GG nie beachtet werden muss. Dies spricht somit auch gegen die Beachtung des Zitiergebots bei möglichen Eingriffen in das APR. Bis dahin gilt es eine Entscheidung des BVerfG allerdings noch abzuwarten.

Der strittige Sachverhalt

Wie vergangene Woche die taz berichtete (s. hier), droht in der Streitfrage um den Einsatz deutscher Soldaten im Libyen-Konflikt der Abgeordnete der Grünen Christian Ströbele mit Verfassungsklage.  Ströbele hält diesen Einsatz für verfassungswidrig, da es an einem entsprechenden Mandat des Bundestages fehle. Das zuständige Bundesverteidigungsministerium ist naturgemäß anderer Ansicht und bezeichnet die Position Ströbeles als “rechtsirrig”. Wie die taz berichtet, war am vorherigen Tage durch eine Antwort des Verteidigungsministeriums auf eine kleine Anfrage des Ströbeles erstmals bekannt geworden, dass elf Bundeswehrsoldaten unter anderem an der Auswahl von Bombenzielen der Nato in Libyen beteiligt sind. Sie koordinierten im Verband  mit anderen Nato-Soldaten über 9.000 Luftangriffe.

Verfassungsrechtliche Leitlinien für Auslandseinsätze deutscher Soldaten

Völlig von der Hand zu weisen ist die Kritik Ströbeles nicht. Dem Berliner Grünen-Abgeordneten ist insofern zuzustimmen, als ein Einsatz von Bundeswehrsoldaten im Ausland grundsätzlich der Zustimmung des Bundestages bedarf. Die Bundeswehr ist ein “Parlamentsheer“. Leitentscheidung ist hier das sog. Out-of-area-Urteil des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG vom 12.07.1994 – 2 BvE 3/92 u.a., BVerfGE 90, 286 = NJW 1994, 2207).

In diesem Verdikt billigte das BVerfG zwar grundsätzlich die Beteiligung Deutschlands in der NATO und an etwaigen Kampfeinsätzen im Rahmen dieses Bündnisses. Die Ermächtigung des Art. 24 Abs. 2 GG berechtige den Bund nicht nur zum Eintritt in ein System gegenseitiger kollektiver Sicherheit und zur Einwilligung in damit verbundene Beschränkungen seiner Hoheitsrechte. Sie biete vielmehr auch die verfassungsrechtliche Grundlage für die Übernahme der mit der Zugehörigkeit zu einem solchen System typischerweise verbundenen Aufgaben und damit auch für eine Verwendung der Bundeswehr zu Einsätzen, die im Rahmen und nach den Regeln dieses Systems stattfinden. Auch Art. 87a GG stehe dem Einsatz bewaffneter Streitkräfte im Rahmen eines Systems gegenseitiger kollektiver Sicherheit nicht entgegen.

Jedoch fordert das BVerfG von der Bundesregierung, “für einen hohen Einsatz bewaffneter Streitkräfte die – grundsätzlich vorherige – konstitutive Zustimmung des Deutschen Bundestages einzuholen. Es ist Sache des Gesetzgebers, jenseits der im Urteil dargelegten Mindestanforderungen und Grenzen des Parlamentsvorbehalts für den Einsatz bewaffneter Streitkräfte die Form und das Ausmaß der parlamentarischen Mitwirkung näher auszugestalten.”

Dieser Parlamentsvorbehalt folgt aus dem Gesamtzusammenhang wehrverfassungsrechtlicher Vorschriften des Grundgesetzes und vor dem Hintergrund der deutschen Verfassungstradition seit 1918 (BVerfG vom 12.07.1994 – 2 BvE 3/92 u.a., BVerfGE 90, 286, 381 f.). Die auf die Streitkräfte bezogenen Regelungen des Grundgesetzes seien stets darauf angelegt, die Bundeswehr nicht als Machtpotential allein der Exekutive zu überlassen, sondern als “Parlamentsheer” in die demokratisch rechtsstaatliche Verfassungsordnung einzufügen, d.h. dem Parlament einen rechtserheblichen Einfluß auf Aufbau und Verwendung der Streitkräfte zu sichern.

Einfachgesetzliche Umsetzung der Vorgaben des BVerfG

Die Leitlinien der verfassungsgerichtlichen Rechtsprechung sind vom deutschen Gesetzgeber mittlerweile gesetzlich festgehalten worden. Der Bundestag hat 2005 das Parlamentsbeteiligungsgesetz beschlossen. Dieses entspricht den Vorgaben des Streitkräfteurteils weitgehend (s. Depenheuer, in: Maunz/Dürig, GG, 61. EGL 2011, Art. 87a Rn. 148). Wichtige Vorschriften des Gesetzes sind:

• Zustimmungsbedürftigkeit für Auslandseinsätze der Bundeswehr gem. § 1 Abs. 2 Parlamentsbeteiligungsgesetz
• Begriffsbestimmung des Auslandseinsatzes gem. § 2 Parlamentsbeteiligungsgesetz
• Ausnahme bei Gefahr im Verzug gem. § 5 Abs. 1 des Parlamentsbeteiligungsgesetz
• Rückholrecht des Bundestages gem. § 8 Parlamentsbeteiligungsgesetz

Übertragung der Vorgaben auf den Libyen-Konflikt

Legt man die Definition des § 2 Abs. 1 Parlamentsbeteiligungsgesetz zugrunde, so wird man durchaus von einem Auslandseinsatz sprechen können (“Ein Einsatz bewaffneter Streitkräfte liegt vor, wenn Soldatinnen oder Soldaten der Bundeswehr in bewaffnete Unternehmungen einbezogen sind oder eine Einbeziehung in eine bewaffnete Unternehmung zu erwarten ist.”). Gerade auch im Umkehrschluss zu den in § 2 Abs. 2 Parlamentsbeteiligungsgesetz genannten Ausnahmen (“vorbereitende Maßnahmen und Planungen” oder “humanitäre Hilfsdienste”) dürfte bei einer länger andauernden und wiederholten Koordination von Luftangriffen durchaus von einem Auslandseinsatz die Rede sein – auch wenn nur sehr wenige deutsche Soldaten beteiligt waren. Ob damit auch ein “Einsatz bewaffneter Streitkräfte” i.S.d. Rechtsprehung de BVerfG vorliegt und so der Parlamentsvorbehalt ausgelöst wird, ist nicht eindeutig. Das BVerfG hatte gerade auch betont, dass eine Beteiligung im Rahmen der Nato grdsl. von Art. 24 Abs. 2 GG gedeckt ist.

Andererseits ist zu Bedenken, dass die Schwelle zur Zustimmungsbedürftigkeit auch nach der Rechtsprechung des BVerfG nicht sehr hoch ist. So bedurfte etwa der Einsatz deutscher Soldaten in AWACS-Flugzeugen über der Türkei der Zustimmung des Bundestages. Hier entschied das BVerfG, dass ein die Zustimmungspflichtigkeit auslösender Einsatz immer dann vorliegt, wenn deutsche Soldaten in bewaffnete Unternehmungen einbezogen sind. Hierfür genüge zwar nicht die “bloße Möglichkeit, dass es bei einem Einsatz zu bewaffneten Auseinandersetzungen kommt”, eine “qualifizierte Erwartung einer Einbeziehung in bewaffnete Auseinandersetzungen” reiche aber aus.

Prozessuale Fragen

Sollte es wirklich zu einem verfassungsrechtlichen Verfahren kommen, so wird Ströbele voraussichtlich ein Organstreitverfahren gegen die Bundesregierung anstrengen. Der Organstreit ist in Art. 93 Abs. 1 Nr. 1 GG geregelt und wird durch §§ 13 Nr. 5, 63 ff. BVerfGG konkretisiert.

Vertiefende Literaturhinweise:

• Eine interessante Zusammenfassung zum Stichwort “Parlamentsheer” bietet der wissenschaftliche Dienst des Bundestages unter http://www.bundestag.de/dokumente/analysen/2008/parlamentsheer.pdf
• S. ausführlich Wiefelspütz, Das Parlamentsheer, 2005
• Zum Parlamentsbeteiligungsgesetz s. Depenheuer, in: Maunz/Dürig, GG, 61. EGL 2011, Art. 87a Rn. 148
• Zum AWACS-Einsatz s. die Pressemitteilung Nr. 52/2008 des BVerfG (erhältlich unter http://www.bundesverfassungsgericht.de/pressemitteilungen/bvg08-052.html)

Leitentscheidungen des BVerfG: Osho und Glykol

Die Ehec-Epidemie stellt einen aktuellen Anlass dar, um sich mit der verfassungsrechtlichen Problematik staatlichen Informationshandelns auseinanderzusetzen. Zur Zulässigkeit staatlicher Warnungen gibt es wichtige und stark umstrittene Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts. Allen voran sind hier die Fälle “Osho” (BVerfG v. 26.06.2002 – 1 BvR 670/91, BVerfGE 105, 279) und “Glykol” (BVerfG v. 26.06.2002 – 1 BvR 558, 1428/91, BVerfGE 105, 252) zu nennen.  Bei dem ersten Fall ging es um negative Äußerungen von Bundes- und Landesregierungen zur sog. Osho-Bewegung, der letztere betrifft eine Warnung vor glykolhaltigem Wein.  Grade die Glykol-Entscheidung passt quasi 1:1 auf die Warnungen im Zusammenhang mit der Ehec-Epidemie. In beiden Fällen geht es um den Schutz von Verbrauchern vor gesundheitsschädlichen Lebensmitteln.

Leitlinien der Rechtsprechung

Das Bundesverfassungsgericht ist im Hinblick auf staatliches Informationshandeln großzügig. In der Regel wird bei sachgemäßer Information bereits ein Eingriff in Art. 12 Abs. 1 GG verneint, obwohl in der Regel nicht unerhebliche Konsequenzen für die Ausübung mancher Berufe bestehen – man denke etwa nur an einen Gurkenbauern oder Sprossenimporteur im Hinblick auf die Ehec-Krise oder an einen Weinbauern im Glykol-Fall. Nach der Glykol-Rechtsprechung beeinträchtigen “marktbezogene Informationen des Staates [...] den grundrechtlichen Gewährleistungsbereich der betroffenen Wettbewerber aus Art. 12 Abs. 1 GG nicht, sofern der Einfluss auf wettbewerbserhebliche Faktoren ohne Verzerrung der Marktverhältnisse nach Maßgabe der rechtlichen Vorgaben für staatliches Informationshandeln erfolgt. Verfassungsrechtlich von Bedeutung sind dabei das Vorliegen einer staatlichen Aufgabe und die Einhaltung der Zuständigkeitsordnung sowie die Beachtung der Anforderungen an die Richtigkeit und Sachlichkeit von Informationen.”

Auch was das Vorliegen einer staatlichen Ermächtigungsgrundlage betrifft, sind die Leitlinien in Osho und Glykol großzügig: “Die Bundesregierung ist auf Grund ihrer Aufgabe der Staatsleitung überall dort zur Informationsarbeit berechtigt, wo ihr eine gesamtstaatliche Verantwortung zukommt, die mit Hilfe von Informationen wahrgenommen werden kann. Für das Informationshandeln der Bundesregierung im Rahmen der Staatsleitung bedarf es über die Zuweisung der Aufgabe der Staatsleitung hinaus auch dann keiner besonderen gesetzlichen Ermächtigung, wenn es zu mittelbar-faktischen Grundrechtsbeeinträchtigungen führt.”

Kritik seitens der Literatur

Von Seiten der Literatur wird diese Rechtsprechung überwiegend stark kritisiert (s. etwa jüngst Schoch, NVwZ 2011, 193).  So wird nicht zu Unrecht bemängelt, dass diese Urteile sich nicht stimmig in die übliche Eingriffsdogmatik einfügen. Der weite Eingriffsbegriff/ die Lehre vom funktionalen Schutzbereich würde in solchen Fällen eigentlich das Vorliegen eines (mittelbaren) Eingriffs bejahen.  Auch ist es einmalig, dass Aufgabennormen (hier: Aufgabe der Staatsleitung) für eine Beschränkung grundrechtlich geschützten Handelns ausreichen.  Ein Schluss von der Aufgabe auf die Befugnis ist idR gerade nicht möglich. Dies stellt eine Ausnahme vom Grundsatz des Vorbehalts des Gesetzes dar (kritisch hierzu Lepsius, JZ 2004, 350, 351).

Literaturhinweise zur Vertiefung:
- lesenswerter, kritischer Beitrag: Schoch, NVwZ 2011, 193
- s. ferner Möller, NJW 2005, 1973; Murswiek, NVwZ 2003, 1; Lepsius, JZ 2004, 350, 351
- klausurmäßige Bearbeitung der Problematik bei Degenhart, Klausurenkurs im Staatsrecht I, Fall 3, S. 58-69

Wie aus einer Pressemitteilung vom 1.6.2011 hervorgeht, hat das OVG Münster per Eilbeschluss vom 20.4.2011 (4 B 1703/10) entschieden, dass ein Gastwirt den Eingangsraum einer Gaststätte nicht zum Raucherraum machen darf. Gastwirte dürften das Rauchen nur in Räumen erlauben, die funktional eigenständig und vom übrigen Gaststättenbetrieb so abtrennbar seien, dass sie von Nichtrauchern nicht genutzt werden müssten.

Sachverhalt
Ein Kölner Gastwirt hatte einen zur Straße gelegenen Eingangsraum seiner Gaststätte zum Raucherraum erklärt und darauf verwiesen, dass nichtrauchende Gäste einen anderen Eingang benutzen könnten. Dieser zweite Eingang liegt an der Rheinuferseite und ist nur über einen längeren Fußweg sowie einen langen und steilen Treppenaufgang zu erreichen. Die Stadt Köln untersagte die Einrichtung dieses Raucherraums. Das Verwaltungsgericht Köln lehnte den dagegen gerichteten Eilantrag des Gastwirts ab. Die dagegen gerichtete Beschwerde wies das Oberverwaltungsgericht mit dem eingangs genannten Beschluss (vom 20. April 2011) zurück.

Nichtraucherschutzgesetz NRW: Grundsätzliches Rauchverbot in Gaststätten, aber Rauchen in abgeschlossenen Räumen erlaubt
Das Nichtraucherschutzgesetz NRW bestimmt, dass in Gaststätten Rauchverbot gilt. Gastwirte dürfen allerdings abgeschlossene Räume einrichten, in denen das Rauchen gestattet ist. Als Raucherraum eigneten sich jedoch nur Räume, die nach Bauart und Funktion die Beeinträchtigung nichtrauchender Gäste ausschlössen.

Schutz des Einzelnen vor Gesundheitsgefahren durch Rauchen in der Öffentlichkeit
Nach dem Willen des Gesetzgebers solle der Einzelne vor den erheblichen Gesundheitsgefahren durch Rauchen in der Öffentlichkeit geschützt werden und frei entscheiden dürfen, ob er sich den Gefahren des Passivrauchens in Gaststätten aussetzen wolle. Damit sei es nicht zu vereinbaren, Raucherräume so einzurichten, dass Nichtraucher gezwungen seien, sich zumindest gelegentlich und gleichzeitig mit Rauchern in ihnen aufzuhalten. Nichtraucher würden den Gefahren des Passivrauchens auch dann ausgesetzt, wenn sie etwa beim Betreten der Gaststätte, bei Toilettengängen oder für Bestellungen sich vorübergehend in einem Raucherraum aufhalten oder ihn durchqueren müssten. Hier führe der zur Straße gelegene Eingang auch nichtrauchende Besucher unmittelbar in den als Raucherraum vorgesehen Gastraum. Dieser Eingang müsse von bestimmten Personengruppen, etwa Rollstuhlfahrern, gehbehinderten Personen und Eltern mit kleinen Kindern, zwangsläufig genutzt werden.

Auch bei zwei gleichwertigen Eingängen darf Eingangsraum nicht als Raucherraum benutzt werden
Selbst bei zwei gleichwertigen Eingängen dürfe der Gastwirt den Eingangsraum aber nicht zum Raucherraum machen, weil er über weitere abtrennbare Räume verfüge. Das Nichtraucherschutzgesetz verlange in solchen Fällen, eine die Nichtraucher weniger belastende Möglichkeit zu wählen und einen der reinen Gasträume als Raucherraum einzurichten.

Zum examensrelevanten Thema „Rauchverbot“ siehe auch die anderen Artikel von juraexamen.info

Quelle: Pressemitteilung des OVG Nordrhein-Westfalen vom 01.06.2011

Das Bundesverwaltungsgericht hat in einer aktuellen Entscheidung (Az. 8 C 5.10. – Urteil vom 01.06.2011) bestätigt, dass die Regelungen im derzeit noch geltenden Glücksspielstaatsvertrag bezüglich des generellen Verbots von Sportwetten im Internet wirksam sind. Die Thematik staatlichen Monopols für Sportwetten war bereits Gegenstand einer Examensklausur im Europarecht im April 2011 in Berlin-Brandenburg. Es handelt sich dabei aber um einen „Dauerbrenner“, mit dem sich typische Fragen des Verfassungs- und Europarechts abprüfen lassen. Zum Beispiel als guter Einstieg in einer mündliche Examensprüfung. Im Folgenden sollen die wesentlichen Gesichtspunkte der Problematik skizziert werden.

Ausgangslage
In seinem sog. Sportwetten-Urteil vom 28.03.2006 (1 BvR 1054/01) hatte das BVerfG die damalige Rechtslage (im Fall: Bayern) dahingehend kritisiert, dass ein staatliches Wettmonopol für Sportwetten gegen die Berufsfreiheit nach Art. 12 Abs.1 GG verstoße, wenn nicht genau festgelegt sei, auf welchem Wege die Erreichung der verfolgten legitimen Zweck (u.a. Prävention und Bekämpfung von Wettsucht durch staatliche Kontrollmechanismen, Jugendschutz) im Detail gewährleistet werde. Auch hatte das staatliche Lotto-Unternehmen ODDSET in seiner Werbung das Wetten als zu positiv und sozialadäquat dargestellt, sodass den genannten Schutzzwecken nicht entsprochen worden wäre.

Vor allem aber ist der Vertrieb von ODDSET nicht aktiv an einer Bekämpfung von Spielsucht und problematischem Spielverhalten ausgerichtet. Das tatsächliche Erscheinungsbild entspricht vielmehr dem der wirtschaftlich effektiven Vermarktung einer grundsätzlich unbedenklichen Freizeitbeschäftigung.

(a) Dies zeigt sich beispielhaft in der offiziellen Begleitinformation “Hintergrund, Perspektiven, Chancen” der Staatlichen Lotterieverwaltung im Zusammenhang mit der Einführung von ODDSET. Danach ist die Eröffnung des Wettangebots maßgeblich von dem Ziel der Markterschließung getragen und hat insbesondere die Erschließung der Zielgruppe der 18 bis 40 Jährigen im Blick. Es ist dabei die Rede von einem “umfangreichen Maßnahmen- und Medienpaket, das die Zielgruppen mehrstufig anspricht und kontinuierlich Lust aufs Mitwetten weckt”.

Dem entspricht eine breit angelegte Werbung, in der das Wetten als sozialadäquate, wenn nicht sogar positiv bewertete Unterhaltung dargestellt wird. Die Werbung im Rahmen der über den Deutschen Lotto- und Totoblock bundesweit koordinierten Veranstaltung von ODDSET ist überall auffallend und präsent. Anders als vom Bundesverwaltungsgericht angedeutet kommt es nicht darauf an, ob die Werbung als aggressiv zu bewerten ist. V[...]

(b) Ebenso wenig sind die Vertriebswege für ODDSET auf eine Bekämpfung der Suchtgefahren und auf eine Begrenzung der Wettleidenschaft angelegt.

Die Staatliche Lotterieverwaltung vertreibt ODDSET über ihr breit gefächertes Netz von Lotto-Annahmestellen, dem die offizielle Maxime “weites Land – kurze Wege” zugrunde liegt. Dabei handelt es sich vor allem um Zeitschriften- und Tabakläden oder ähnliche kleine oder mittelständische Gewerbebetriebe, so dass der Vertrieb in bewusster Nähe zum Kunden stattfindet. Dadurch wird die Möglichkeit zum Sportwetten zu einem allerorts verfügbaren “normalen” Gut des täglichen Lebens.[...]

(c) Schließlich ist auch die Präsentation des Wettangebots nicht ausreichend am Ziel der Bekämpfung von Wettsucht und der Begrenzung der Wettleidenschaft ausgerichtet.

Im Rahmen des Wettmonopols beschränkt sich die Staatliche Lotterieverwaltung vorrangig auf eine indirekte und gegenüber den – möglichen – Wettteilnehmern nicht aktiv kommunizierte Prävention. Ein für den Einzelnen und die Allgemeinheit schädliches Übermaß an Wettbeteiligungen soll dadurch vermieden werden, dass ein ausreichend attraktives, wenn auch begrenztes Wettangebot eröffnet und dadurch die Wettleidenschaft in geordnete und sichere Bahnen gelenkt wird. Dieses Konzept stellt zwar auch aus suchtmedizinischer Sicht eine geeignete strukturelle Ausgangsbasis für ein an der Prävention problematischen Spielverhaltens ausgerichtetes Wettangebot dar (vgl. Hayer/Meyer, Die Prävention problematischen Spielverhaltens, J Public Health 2004, S. 293 <302>). Im Rahmen des gegenwärtigen staatlichen Wettangebots findet aber die darüber hinaus wichtige aktive Suchtprävention nicht statt. Die Staatliche Lotterieverwaltung beschränkt sich vielmehr auf die Einhaltung der Verpflichtung nach § 4 Abs. 4 des Lotteriestaatsvertrags, Informationen zu Spielsucht, Prävention und Behandlungsmöglichkeiten bereit zu halten. Auf der Internetseite der Staatlichen Lotterieverwaltung befindet sich an wenig exponierter Stelle ein knapper Hinweis auf die Gefahren übermäßigen Spiels sowie ein Verweis auf eine separat abrufbare Kurzinformation.[...]

Entsprechend ist der Staatsvertrag zum Glücksspielwesen in Deutschland (kurz: Glücksspielstaatsvertrag, kürzer: GlüStV) am 01.01.2008 in Kraft getreten. Darin verpflichteten sich alle 16 Bundesländer, die getroffenen Regelungen in das eigene Landesrecht umzusetzen. Der Vertrag setzt die generelle staatliche Zielsetzung fort, Spielsucht durch angemessene Kontrollmechanismen zu verhindern und einzudämmen. Weitere Kernpunkte sind ein effektiver Jugendschutz, sowie Prävention und Erschwerung krimineller Machenschaften, die typischerweise in diesem Zusammenhang auftreten können. Das Monopol für Sportwetten verbleibt beim Staat. Das Veranstalten und das Vermitteln öffentlicher Glücksspiele im Internet ist generell verboten.

Entscheidung des EuGH im September 2010
Eine Reaktion des Gerichtshofs ließ nicht lange auf sich warten. In C-316/07 (Urteil vom 08.09.2010, siehe auch RÜ 2010 S.719; NJW-aktuell 41/2010, 16 ff.) stellte das Gericht fest, dass der GlüStV in seiner aktuell gültigen Fassung sowohl die Dienstleistungsfreiheit nach Art. 56 AEUV, als auch die Niederlassungsfreiheit nach Art. 46 AEUV privater Wettanbieter verletzt.

Hier haben die vorlegenden Gerichte nach einem Hinweis darauf, dass Pferdewetten und Automatenspiele von privaten Veranstaltern mit einer Erlaubnis betrieben werden könnten, auch festgestellt, dass zum einen der Inhaber des staatlichen Monopols auf Sportwetten in Bezug auf die ebenfalls dem Monopol unterliegenden Lotteriespiele intensive Werbekampagnen durchführe, in denen der Finanzierungsbedarf sozialer, kultureller oder sportlicher Aktivitäten herausgestellt werde, denen die erzielten Gewinne zugute kämen, und so den Anschein erwecke, dass die Maximierung der diesen Aktivitäten zugedachten Gewinne zu einem eigenständigen Ziel der fraglichen restriktiven Maßnahmen werde. Zum anderen haben die genannten Gerichte festgestellt, dass die zuständigen Behörden in Bezug auf Kasino- und Automatenspiele, obwohl diese ein höheres Suchtpotenzial aufwiesen als Sportwetten, eine Politik der Angebotsausweitung betrieben oder duldeten. Das Angebot neuer Kasinospielmöglichkeiten im Internet werde nämlich von diesen Behörden geduldet, während die Bedingungen für den Betrieb von Automatenspielen in anderen Einrichtungen als Spielbanken, etwa in Spielhallen, Schank- und Speisewirtschaften sowie Beherbergungsbetrieben, unlängst erheblich gelockert worden seien.
Insoweit hat der Gerichtshof zwar in Bezug auf das von einem nationalen Gesetzgeber verfolgte Ziel, einer Ausnutzung von Glücksspieltätigkeiten zu kriminellen oder betrügerischen Zwecken vorzubeugen, entschieden, dass eine Politik der kontrollierten Expansion dieser Tätigkeiten mit dem Ziel in Einklang stehen kann, sie in kontrollierbare Bahnen zu lenken, indem Spielern, die verbotenen geheimen Spiel- oder Wetttätigkeiten nachgehen, ein Anreiz gegeben wird, zu erlaubten und geregelten Tätigkeiten überzugehen. Zur Erreichung dieses Ziels ist es nämlich erforderlich, dass die Veranstalter, die über eine Erlaubnis verfügen, eine verlässliche und zugleich attraktive Alternative zur verbotenen Tätigkeit darstellen, was als solches das Angebot einer breiten Palette von Spielen, einen gewissen Werbeumfang und den Einsatz neuer Vertriebstechniken implizieren kann (vgl. Urteil Placanica u. a., Randnr. 55).[...]
Wie der Generalanwalt jedoch in Nr. 61 seiner Schlussanträge weiter dargelegt hat, kommt es insoweit darauf an, dass die vom Inhaber eines staatlichen Monopols eventuell durchgeführte Werbung maßvoll und strikt auf das begrenzt bleibt, was erforderlich ist, um die Verbraucher zu den genehmigten Spielnetzwerken zu lenken. Hingegen darf eine solche Werbung insbesondere nicht darauf abzielen, den natürlichen Spieltrieb der Verbraucher dadurch zu fördern, dass sie zu aktiver Teilnahme am Spiel angeregt werden, etwa indem das Spiel verharmlost oder ihm ein positives Image verliehen wird, das daran anknüpft, dass die Einnahmen für Aktivitäten im Allgemeininteresse verwendet werden, oder indem die Anziehungskraft des Spiels durch zugkräftige Werbebotschaften erhöht wird, die bedeutende Gewinne verführerisch in Aussicht stellen.

Zwar sei ein staatliches Wettmonopol in einem Mitgliedsstaat zulässig, wenn es „im Allgemeininteresse liegende Zielen des Verbraucherschutzes und der Sozialordnung dienen kann“. Der Ausschluss privater Anbieter führe aber zu einer besonderen Beachtlichkeit des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit, insbesondere der Erforderlichkeit der Maßnahme. Diese sei dann nicht gegeben, wenn – wie in Deutschland nachweislich geschehen – intensive Werbekampagnen und Ausweitungen des Spielautomatenangebots stattfinden, die zu den Gesichtspunkten des Verbraucherschutzes und der Suchtprävention im Widerspruch stehen. Die Verwirklichung dieser Ziele müsse aber „in konsequenter und widerspruchsfreier“ Art und Weise erfolgen (zu den Einzelheiten, siehe C-316/07), sodass die von Deutschland getroffenen Regelungen mit dem Gemeinschaftsrecht nicht vereinbar seien und ferner auch nicht anwendbar (zur Anwendbarkeit einzelner Regelungen im GlüStV siehe hier).

Entscheidung des BVerwG im Juni 2011 und geplante Änderung des GlüStV
In der Pressemitteilung des BVerwG vom 01.06.2011 wird ein wesentlicher Punkt des GlüStV bestätigt, nämlich die Unzulässigkeit des Angebots von Sportwetten über das Internet. Geklagt hatte das Unternehmen BWIN, welches aufgrund einer alten DDR-Lizenz seit 1990 ein Wettbüro in Sachsen betreibt und Internet-Wetten in Bayern anbieten wollte. Zumindest in den “neuen Bundesländern” wurden solche Lizenzen nach der “Wende” von den Behörden weitgehend anerkannt (dagegen überwiegend nicht in den westlichen Bundesländern, vgl. BVerwG, 21.06.2006 – 6 C 19.06). Die Durchführung von Online-Sportwetten wurde dem Kläger somit letztinstanzlich untersagt unter Verweis auf das besondere Suchtpotential und den besonderen Gefahren, die sich aus dem Spielen übers Internet ergeben. Kurios: In seiner Entscheidung vom September 2010 (s.o.) hatte sich der EuGH damit auseinandersetzen müssen, ob ggf. eine gültige Wettlizenz aus einem anderen Mitgliedstaat (Österreich) von den deutschen Behörden anerkannt werden müsse. Nach Ansicht des EuGH nein, da es jedem MS überlassen sei, die „Ziele ihrer Politik und das jeweilige Schutzniveau eigenverantwortlich festzulegen“ (so auch schon in C-6/01 “Anomar” v. 11.09.2003). Gewisse Parallelen zu der Problematik der Anerkennung alter DDR-Lizenzen sind wohl nicht von der Hand zu weisen.

Schon vor der Entscheidung des EuGH und trotz Einführung des GlüStV ist der Regelungsbedarf offensichtlich geworden. Deshalb haben sich die Minister der Bundesländer vor kurzem (Quelle: Focus-Online) auf eine Neukonzeptionierung des GlüStV geeinigt, der am 01.01.2012 voraussichtlich in Kraft treten soll. Vorgesehen ist die Vergabe von sieben bundesweiten Konzessionen an private Wettanbieter, die 16,66 Prozent der Einsätze an den Bund abzuführen haben. Neben anderen Regelungen im Bereich der Werbung für die Anbieter, sollen auch Live-Wetten im Internet in eingeschränktem Maße möglich werden.

Fazit
In Anbetracht der Rechtsprechung des EuGH und des BVerwG würde der abgeänderte GlüStV den Umfang der geforderten Änderungen sogar übertreffen. Das staatliche Monopol für Sportwetten wird durch die Konzessionsvergabe nicht nur erheblich abgeschwächt, sondern darüber hinaus auch um die Möglichkeit des Internetvertriebs erweitert. Es bleibt im Übrigen abzuwarten, welche Maßnahmen im Einzelnen getroffen werden, um diesem langwährenden Streit ein Ende zu setzen. BWIN hat bereits kurz nach Veröffentlichung der Entscheidung des BVerwG angekündigt, Verfassungsbeschwerde gegen das Urteil einzulegen.

Gefahr einer schweren Staatskrise nach der nächsten Wahl

Die vom BVerfG gesetzte Frist bis zum 30.06. diesen Jahres zur Reform des Wahlrechts wird bald verstreichen, ohne dass der Gesetzgeber bislang eine Reform des zum Teil verfassungswidrigen aktuellen Rechts angegangen ist. Beck-aktuell meldet nun, dass der ehemalige Verfassungsrichter Papier vor einer möglichen Staatskrise warnt, falls die Reform nicht bald auf die Tagesordnung kommt. Der Bild-Zeitung hatte Papier mitgeteilt, dass er davon ausgehe, dass die nächste Wahl annuliert werden würde, falls sie aufgrund des aktuellen Wahlrechts stattfinden würde, dessen Verfassungswidrigkeit das BVerfG bereits festgestellt hatte (BVerfG, Urteil vom 3. 7. 2008 – 2 BvC 1/07 und 2 BvC 7/07). Papier warnt: “Nach einer annullierten Wahl gäbe es keinen Bundestag, der ein verfassungsmäßiges Wahlgesetz erlassen könnte, so dass man auch keine Neuwahl auf verfassungsmäßiger Grundlage abhalten könnte. Deutschland wäre politisch lahmgelegt.”

Effekt des negativen Stimmgewichts ist verfassungswidrig

Diese Debatte ist Anlass genug, sich noch einmal mit der Entscheidung auseinanderzusetzen. Dem Prüfling sollte bewusst sein, warum der Effekt des negativen Stimmgewichts gegen die Wahlrechtsgrundsätze der Gleichheit und der Unmittelbarkeit verstößt. Insofern sei auf unseren Artikel vom September 2009 verwiesen.

Gestern wurde der Terrorist Bin Laden durch amerikanische Spezialeinheiten getötet. Noch ist unklar, ob es sich um eine gezielte Tötung handelte oder ob die mit der Festnahme beauftragten Soldaten Bin Laden in Notwehr erschossen (s. dazu den Bericht in der FAZ v. 3.5.2011 – ‘War die Kommandoaktion eine „Kill Mission“?’). Dieser Artikel beleuchtet, unter welchen Voraussetzungen eine Tötung nach deutschem Recht rechtmäßig gewesen wäre.

I. Der Rechtsrahmen: Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG und Art. 1 Abs. 1 GG

Die deutschen Grundrechte binden die deutsche Staatsgewalt auch im Ausland (vgl. nur BVerfGE 6, 290, 295; BVerfGE 57, 9, 23; Beck’scherOK-GG/Epping, Art. 87a Rn. 31ff). Die Tötung Bin Ladens durch deutsche Hoheitsträger stellte damit einen Eingriff in das Recht auf Leben (Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG) dar – anders gilt nur dort, wo die deutschen Soldaten keine deutsche Hoheitsgewalt ausüben, weil sie vollständig in eine internationale Armee intergriert sind (vgl. Beck’scherOK-GG/Epping, Art. 87a Rn. 31.1). Ein Eingriff in Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG kann gem. Art. 2 Abs. 2 S. 3  auf Grund eines Gesetzes erfolgen. Ferner ist die Tötung auch an der damit eng verbundenen Menschenwürdegarantie des Art. 1 Abs. 1 GG zu messen. Diese verbietet insbesondere die Objektivierung des Getöten durch die Staatsmacht. Als abwägungsfreier oberster Wert der Verfassung können Eingriffe in diese nicht gerechtfertigt werden. Nicht jede Tötung stellt jedoch auch einen Eingriff in die Menschenwürde dar. Zu den rechtlichen Maßstäben hat sich das BVerfG in der Entscheidung zum Flugsicherheitsgesetz ausführlich geäußert:

“Das durch Artikel 2 II 1 GG gewährleistete Grundrecht auf Leben steht gem. Artikel 2 II 3 GG unter dem Vorbehalt des Gesetzes (vgl. auch o. unter C I). Das einschränkende Gesetz muss aber seinerseits im Lichte dieses Grundrechts und der damit eng verknüpften Menschenwürdegarantie des Artikel 1 I GG gesehen werden. Das menschliche Leben ist die vitale Basis der Menschenwürde als tragendem Konstitutionsprinzip und oberstem Verfassungswert ([Nachweise]). Jeder Mensch besitzt als Person diese Würde, ohne Rücksicht auf seeine Eigenschaften, seinen körperlichen oder geistigen Zustand, seine Leistungen und seinen sozialen Status ([Nachweise]). Sie kann keinem Menschen genommen werden. Verletzbar ist aber der Achtungsanspruch, der sich aus ihr ergibt ([Nachweise]). Das gilt unabhängig auch von der voraussichtlichen Dauer des individuellen menschlichen Lebens ([Nachweise).

Dem Staat ist es im Hinblick auf dieses Verhältnis von Lebensrecht und Menschenwürde einerseits untersagt, durch eigene Maßnahmen unter Verstoß gegen das Verbot der Missachtung der menschlichen Würde in das Grundrecht auf Leben einzugreifen. Andererseits ist er auch gehalten, jedes menschliche Leben zu schützen. Diese Schutzpflicht gebietet es dem Staat und seinen Organen, sich schützend und fördernd vor das Leben jedes Einzelnen zu stellen; das heißt vor allem, es auch vor rechtswidrigen An- und Eingriffen von Seiten Dritter zu bewahren ([Nachweise]). Ihren Grund hat auch diese Schutzpflicht in  Artikel 1 I 2 GG, der den Staat ausdrücklich zur Achtung und zum Schutz der Menschenwürde verpflichtet ([Nachweise]).

Was diese Verpflichtung für das staatliche Handeln konkret bedeutet, lässt sich nicht ein für allemal abschließend bestimmen ([Nachweise]).  Artikel 1 I GG schützt den einzelnen Menschen nicht nur vor Erniedrigung, Brandmarkung, Verfolgung, Ächtung und ähnlichen Handlungen durch Dritte oder durch den Staat selbst ([Nachweise]). Ausgehend von der Vorstellung des Grundgesetzgebers, dass es zum Wesen des Menschen gehört, in Freiheit sich selbst zu bestimmen und sich frei zu entfalten, und dass der Einzelne verlangen kann, in der Gemeinschaft grundsätzlich als gleichberechtigtes Glied mit Eigenwert anerkannt zu werden ([Nachweise]), schließt es die Verpflichtung zur Achtung und zum Schutz der Menschenwürde vielmehr generell aus, den Menschen zum bloßen Objekt des Staates zu machen ([Nachweise]). Schlechthin verboten ist damit jede Behandlung des Menschen durch die öffentliche Gewalt, die dessen Subjektqualität, seinen Status als Rechtssubjekt, grundsätzlich in Frage stellt ([Nachweise]), indem sie die Achtung des Wertes vermissen lässt, der jedem Menschen um seiner selbst willen, kraft seines Personseins, zukommt ([Nachweise]). Wann eine solche Behandlung vorliegt, ist im Einzelfall mit Blick auf die spezifische Situation zu konkretisieren, in der es zum Konfliktfall kommen kann ([Nachweise]).” BVerfG NJW 2006, 751 Rn. 199f. (Flugsicherheitsgesetz).

II. Die Tötung als repressive Maßnahme

In jedem Fall unzulässig wäre die Tötung Bin Ladens als repressive, also bestrafende Maßnahme für in der Vergangenheit begangenes Unrecht. Diese stellt einen Eingriff in Art. 2 Abs. 2 GG dar, für den es keine Rechtsgrundlage gibt. Eine solche kann auch nicht geschaffen werden, denn nach Art. 102 GG ist die Todesstrafe abgeschafft. Eine repressive “Bestrafung” ist also unzulässig. Deshalb ist es – zumindest aus deutscher Sicht – fragwürdig, dass Präsident Obama davon spricht, dass “Gerechtigkeit geschehen ist” (“Justice has been done.” – dazu FAZ v. 2.5.2011 – “Amerikas Hoffnung auf die Wende”). Vergeltung für vergangenes Unrecht kann eine Tötung nach deutschem Recht in keinem Fall rechtfertigen.

III. Die Tötung als Kriegshandlung?

Erwägen kann man ferner, dass die Tötung als Kriegshandlung zulässig sein könnte. Insofern besteht jedoch bereits das Problem, eine entsprechende Ermächtigungsgrundlage zu finden – Art. 2 Abs. 2 S. 3 GG erfordert dass ein Eingriff “auf Grund eines Gesetzes” stattfindet. Der Mandatsbeschluss des Bundestages ist keine Ermächtigungsgrundlage, denn es handelt sich um einen einfachen Beschluss des Bundestages und nicht um ein förmliches Gesetz. Rahmen für dem Beschluss ist das Parlamentsbeteiligungsgesetz (ParlBetG). Dieses ist zwar ein förmliches Gesetz, enthält aber keine Ermächtigungsgrundlage und genügt auch nicht dem Zitiergebot des Art. 19 Abs. 1 S. 2 GG (dazu näher Beck’scherOK-GG/Epping, Art. 87a Rn. 32.3).

Auch § 7 SoldatenG wird von der ganz h.M. als Ermächtigungsgrundlage für unzureichend bestimmt gehalten (vgl. nur Kutscha, NVwZ 2004, 801, 803f.; Wiefelspütz NZWehrr 2008, 89, 99; Dreier/Heun GG Art 87a Rn 21; Sachs/Kokott GG Art 87a Rn 43). Auch das “Gesetz über die Anwendung unmittelbaren Zwangs und die Ausübung besonderer Befugnisse durch Soldaten der Bundeswehr und zivile Wachpersonen” (UZwGBw) ist nicht einschlägig, da es nach § 1 eben nur für militärische Wach- und Sicherheitsaufgaben gilt (Kutscha NVwZ 2004, 801, 803).

§ 7 SoldatenG: Grundpflicht des Soldaten

Der Soldat hat die Pflicht, der Bundesrepublik Deutschland treu zu dienen und das Recht und die Freiheit des deutschen Volkes tapfer zu verteidigen.

§ 1 UZwGBw: Berechtigte Personen

(1) Soldaten der Bundeswehr, denen militärische Wach- oder Sicherheitsaufgaben übertragen sind, sind befugt, in rechtmäßiger Erfüllung dieser Aufgaben nach den Vorschriften dieses Gesetzes Personen anzuhalten, zu überprüfen, vorläufig festzunehmen und zu durchsuchen, Sachen sicherzustellen und zu beschlagnahmen und unmittelbaren Zwang gegen Personen und Sachen anzuwenden. [...]

Die h.L. hält es jedoch für möglich, als Ermächtigungsgrundlage auf kriegsvölkerrechtliche Bestimmungen zurückzugreifen. Dies wird verschieden begründet. E.A. vertritt, aus einer Gesamtschau der Normen des GG, die Führung eines Verteidigungskrieges voraussetzen (Artikel 12a GG, Artikel 65a GG, Artikel 73 Nr. 1 GG, Artikel 87a und b GG, Artikel 115aff. GG) ergebe sich auch die Befugnis, Tötungshandlungen vorzunehmen, die nicht gegen geltendes Kriegsvölkerrecht verstoßen (so etwa Murswiek, in: Sachs, GG, 3. Aufl. (2003), Art. 2 Rdnr. 172). Letzteres hilft hier freilich nicht weiter, da es wohl nicht um einen Verteidigungskrieg geht, auch wenn insofern Versuche gemacht wurden, den Begriff des Verteidigungskrieges deutlich auszudehnen (dazu Kutscha NVwZ 2004, 801, 803f.). Überzeugender ist vielmehr ein anderer Lösungsansatz: Man kann davon ausgehen, dass die Regeln des humanitären Völkerrechts entweder als allgemeine Regel des Völkerrechts iSd Art 25 GG Bundesrecht sind oder durch ein entsprechendes Zustimmungsgesetz nach Art 59 Abs 2 S 1 GG in das nationale Recht transformiert wurden. Entsprechend kann man sie auch als Ermächtigungsgrundlage für Tötung heranziehen (etwa Beck’scherOK-GG/Epping, Art. 87a Rn. 32.4; zu alldem ausfürlich Wiefelspütz ZaöRV 2005, 819).

Demnach wäre hier zu untersuchen, ob der Kampf gegen terroristischen Anschläge einen “bewaffneten Konflikt” im Sinne des humanitären Völkerrechts darstellt. Letzteres ist die Anwendung von Waffengewalt zwischen Staaten oder als ausgedehnte bewaffnete Auseinandersetzungen zwischen der Regierung und organisierten bewaffneten Gruppen oder zwischen solchen Gruppen innerhalb eines Staates (vgl. dazu MüKoStG/Zimmermann-Geiß, § 8 Völkerstrafgesetzbuch Rn. 96). Das ist sehr fragwürdig, da die Terroristen kein Staat sind und auch kein Staat (mehr – in Afghanistan zur Zeit der Taliban war dies anders) die Terroristen unterstüzt (vgl. dazu Frowein ZaöRV 2002, 879, 885ff.; Bausback NVwZ 2005, 418, 419). Die bloße Unfähigkeit, sie im eigenen Territorium aufzuspüren, kann nicht genügen um die Angriffe einem Staat zuzurechnen, zumindest nicht so lange ernsthafte Bemühungen dazu unternommen werden. [Ergänzung dazu: Die Terroristen könnten natürlich auch eine organisierte bewaffnete Gruppe im Sinne der obigen Definition darstellen. Insofern ist jedoch schon fraglich, ob sie ausreichend organisiert sind. In jedem Fall fehlt es bei einzelnen Terrorakten in ganz verschiedenen Weltgegenden an der Gebietsbezogenheit des Konflikts, vgl. Bausback NVwZ 2005, 418, 419] Ferner kann man im Hinblick auf völkerrechtliche Verträge wie den Internationalen Pakt über bürgerliche und politische Rechte, dessen  Art. 6  willkürliche Tötungen verbietet oder die EMRK selbst wenn man ein Selbstverteidigungsrecht bejaht, die Zulässigkeit gezielter Tötungen bestreiten (vgl. dazu Bausback NVwZ 2005, 418, 419).

Schlußendlich ist die Tötung von Terroristen auf dem Gebiet eines Drittstaates auch deshalb problematisch, weil das Selbstverteidigungsrecht aus Art. 51 UN-Charta allenfalls Handlungen auf dem Hoheitsgebiet des unterstützenden Staates, keineswegs aber auf dem Gebiet dritter Staaten rechtfertigen kann (Bausback NVwZ 2005, 418, 419).

Im Ergebnis also wird sich die Tötung von Terroristen wohl schon deshalb nicht als Kriegshandlung rechtfertigen lassen, weil der Kampf gegen Terroristen keinen Krieg im Sinne des humanitären Völkerrechts darstellt. Ferner ist selbst dann die Tötung bestimmter Personen rechtlich fragwürdig, insbesondere wenn es Möglichkeiten gäbe, sie anderweitig, etwa durch Festnahme, auszuschalten.

II. Die Tötung als präventive Maßnahme

Möglich ist jedoch die Tötung des Terroristenführers als präventive Maßnahme – allerdings ist dann Ziel der Maßnahme nicht die Tötung als solche, sondern die Abwehr von Gefahren, die eben die Tötung erfodern. Auch diese stellt einen Eingriff in Art. 2 Abs. 2 GG dar, dieser kann jedoch unter Umständen innerhalb der Schranken des Art. 2 Abs. 2 S. 3 GG gerechtfertigt werden.

1. Konkrete Gefahr

Als Ermächtigungsgrundlage für die Tötung eines Terroristen kommen beim Bestehen einer konkreten Gefahr für Leib oder Leben anderer Menschen die Ermächtigungsgrundlagen aus den Polizeigesetzen in Betracht. Ziel der Maßnahme ist dann die Beseitigung der vom Terroristen ausgehendne unmittelbaren Gefahr. Insofern kann auf die Diskussion um den finalen Rettungsschuss verwiesen werden. In Betracht kommen sowohl Fälle des gestrecken wie auch des Sofortvollzuges (vgl. § 6 Abs. 1 bzw. 2 BPolG / 50 Abs. 1 und 2 PolG NRW). Fraglich ist allenfalls, ob ein Rettungsschuss auch dann zulässig ist, wenn dies nicht – wie in einigen Länderpolizeigesetzen, etwa § 63 Abs. 2 S. 2 PolG NRW, Art. 62 PolG Bay – ausdrücklich im Gesetz zugelassen ist.

Vgl. dazu das BVerfG NJW 2006, 751 Rn. 149ff. (Flugsicherheitsgesetz)

“Die Ermächtigung zur unmittelbaren Einwirkung mit Waffengewalt auf ein Luftfahrzeug, in dem sich nur Menschen befinden, die dieses i.S. des § 14 Absatz III LuftSiG missbrauchen wollen, ist schließlich auch verhältnismäßig im engeren Sinne. Der Abschuss eines solchen Luftfahrzeugs stellt nach dem Ergebnis der Gesamtabwägung zwischen der Schwere des damit verbundenen Grundrechtseingriffs und dem Gewicht der zu schützenden Rechtsgüter ([Nachweise]) eine angemessene, den Betroffenen zumutbare Abwehrmaßnahme dar, wenn Gewissheit über die tatbestandlichen Voraussetzungen besteht.

(a) Der Grundrechtseingriff wiegt allerdings schwer, weil der Vollzug der Einsatzmaßnahme nach § 14 Absatz III LuftSiG mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit zum Tod der Flugzeuginsassen [Anmerkung: Hier ausschließlich "Täter"] führt. Doch sind es diese in der hier angenommenen Fallkonstellation selbst, die als Täter die Notwendigkeit des staatlichen Eingreifens herbeigeführt haben und dieses Eingreifen jederzeit dadurch wieder abwenden können, dass sie von der Verwirklichung ihres verbrecherischen Plans Abstand nehmen. Diejenigen, die das Luftfahrzeug in ihrer Gewalt haben, sind es, die maßgeblich den Geschehensablauf an Bord, aber auch am Boden bestimmen. Zu ihrer Tötung kann es nur kommen, wenn sicher erkennbar ist, dass sie das von ihnen beherrschte Luftfahrzeug zur Tötung von Menschen einsetzen werden, und wenn sie an diesem Vorhaben festhalten, obwohl ihnen die damit für sie selbst verbundene Lebensgefahr bewusst ist. Das mindert das Gewicht des gegen sie gerichteten Grundrechtseingriffs.

[...] Für die Frage, ob die Vorschrift den Anforderungen auch der verfassungsrechtlichen Angemessenheit genügt, reicht die Feststellung aus, dass Fallkonstellationen denkbar sind, in denen die unmittelbare Einwirkung auf ein nur mit Angreifern auf den Luftverkehr besetztes Luftfahrzeug die Gefahr für das Leben derer abwenden kann, gegen die das Luftfahrzeug als Tatwaffe eingesetzt werden soll, ohne dass durch den Abschuss gleichzeitig in das Leben anderer eingegriffen wird. Das ist, wie schon ausgeführt (vgl. o. unter C II 2b cc bbb [2]), der Fall. § 14 Absatz III LuftSiG ist damit, soweit er die unmittelbare Einwirkung mit Waffengewalt auf ein unbemanntes oder nur mit Angreifern besetztes Luftfahrzeug erlaubt, auch verhältnismäßig im engeren Sinne.”

Das BVerfG a.a.O Rn. 141 führte zu der Vereinbarkeit mit der Menschenwürde aus:

“Es entspricht im Gegenteil gerade der Subjektstellung des Angreifers, wenn ihm die Folgen seines selbstbestimmten Verhaltens persönlich zugerechnet werden und er für das von ihm in Gang gesetzte Geschehen in Verantwortung genommen wird. Er wird daher in seinem Recht auf Achtung der auch ihm eigenen menschlichen Würde nicht beeinträchtigt.”

Im einschlägigen Bundesgesetz (VwVG und UZwG) fehlt eine Regelung des finalen Rettungsschusses. Dort heißt es, Schußwaffen dürften nur gebraucht werden, um angriffs- oder fluchtunfähig zu machen (§ 12 Abs. 1 S. 2 UZwG). Das spricht auf den ersten Blick gegen die Zulässigkeit des finalen Rettungsschusses. Andererseits ist das Ziel ja tatsächlich, angriffsunfähig zu machen; über die Wirkung wird nichts gesagt und sie wird daher auch nicht eingeschränkt (vgl. auch die Ländergesetze, nach denen diese Formel und der finale Rettungsschuß kein Gegenteil ist). Hier kann man so und so argumentieren.

§ 63 PolG NRW: Allgemeine Vorschriften für den Schusswaffengebrauch

(2) ¹Schusswaffen dürfen gegen Personen nur gebraucht werden, um angriffs- oder fluchtunfähig zu machen. ²Ein Schuss, der mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit tödlich wirken wird, ist nur zulässig, wenn er das einzige Mittel zur Abwehr einer gegenwärtigen Lebensgefahr oder der gegenwärtigen Gefahr einer schwerwiegenden Verletzung der körperlichen Unversehrtheit ist.  Argument ist hier, dass die Tötung nicht beabsichtig wird in dem Sinne, dass sie eigentliches Handlungsziel ist. Vielmehr geht es um die Rettung der anderen Menschenleben.

2. Abstrakte Gefahr

Eine abstrakte Gefahr reicht nicht aus, um eine polizeiliche Eingriffsbefugnis zu begründen, da schon keine konkrete Gefahr vorliegt. In solchen Fällen wird dann der Rückgriff auf strafrechtlichen Notwehr und Notstandsvorschriften diskutiert, den die Polizeigesetze offen lassen, vgl. dazu etwa § 10 Abs. 3 UZwG oder § 57 Abs. 2 PolG NRW:

§ 57 PolG NRW: Rechtliche Grundlagen

(1) Ist die Polizei nach diesem Gesetz oder anderen Rechtsvorschriften zur Anwendung unmittelbaren Zwanges befugt, gelten für die Art und Weise der Anwendung die §§ 58 bis 66 und, soweit sich aus diesen nichts Abweichendes ergibt, die übrigen Vorschriften dieses Gesetzes.

(2) Die Vorschriften über Notwehr und Notstand bleiben unberührt.

Nach richtiger (und inzwischen wohl herrschender) Ansicht handelt es sich bei den entsprechenden Normen jedoch nicht um taugliche Ermächtigungsgrundlagen für staatliches Handeln, sondern sie betreffen lediglich die persönliche Strafbarkeit des handelnden Beamten (vgl. dazu NK/Paeffgen, StGB, Vor §§ 32ff. Rn. 151, 153).

Ferner werden in conreto ihre Voraussetzungen beim Vorliegen einer bloß abstrakten Gefahr kaum erfüllt sein. Es fehlt in jedem Fall an einem konkreten Angriff nach § 32 Abs. 1 StGB. Diskutieren kann man dagegen das Vorliegen einer gegenwärtigen Gefahr nach § 34 S. 1 StGB. Anders als bei § 32 Abs. 1 StGB kommt es für die Gegenwärtigkeit nicht auf den alsbald zu erwartenden Schadenseintritt, sondern auf die Notwendigkeit sofortigen Handelns zur Abwehr der Gefahr an (vgl. nur NK/Neumann, StGB, § 34 Rn. 56f.). Diese kann gegeben sein, wenn der Terrorist nur zu einem bestimmten Zeitpunkt abgefangen werden kann, ansonsten die Verwirklichung eines Anschlags nicht mehr verhindert werden kann. Solche Fälle werden jedoch selten sein. Ferner kann dies nur in wenigen Fällen die unmittelbare Tötung rechtfertigen, da nach § 32 S. 1 StGB mildere Mittel wie die vorherige Festnahme zu ergreifen wären.

[Ergänzung: Selbst dann ist die Abwägung "Leben gegen Leben" höchst problematisch.]

III. Tötung im Rahmen der Selbverteidigung bei der Festnahme

Zulässig ist jedoch, den Terroristen um Rahmen des Notwehrrechts bei der Festnahme zu töten, soweit dessen Voraussetzungen erfüllt sind. Das ist dann aber keine staatliche Maßnahme mehr, sondern eine Selbstverteidigungshandlung des angegegriffenen Vollzugsbeamten. Schießt der Terrorist auf die sich näherenden Polizisten, handelt es sich um einen gegenwärtigen Angriff auf deren Leben. Der Angriff ist auch rechtswidrig, da zumindest die mit der Vollstreckung konkludent ausgesprochene Duldungsverfügung nach h.M. rechtmäßig ist. [Ergänzung: Hier kann man noch etwas nachlegen. Grundlage für die Festnahme wäre ein Haftbefehl nach § 114 StPO. Ein vorliegender Haftbefehl wird von der Staatsanwaltschaft (vgl. § 36 Abs. 2 S. 1 StPO) vollstreckt, die sich dazu ihrer Ermittlungspersonen (§ 152 GVG) bedient. Für die Anwendung unmittelbaren Zwangs bei der Ergreifung gilt dann das PolG (vgl. § 57 Abs. 1 PolG NW). Selbst wenn man übrigens dazu kommen sollte, dass der Haftbefehl hier rechtswidrig war, kann man darüber diskutieren, welcher "Rechtswidrigkeitsbegriff" - strafrechtlich oder strafprozessual hier gilt. Sehr umfangreich dazu MüKoStGB/Erb, § 32 Rn. 66ff.)]

IV. Ergebnis

Im Ergebnis ist somit eine gezielte Tötung von Terroristen nach deutschem Recht nur zur Abweher einer konkreten, nicht anders abwehrbaren Gefahr möglich. Daneben ist eine Tötung als Selbstverteidigungshandlung von Vollzugsbeamten, die mit der Festnahme beauftragt waren, zulässig. Insofern handelt es sich aber nicht mehr um eine “staatliche” Tötung, sondern lediglich um die private Selbstverteidigung der Betroffenen.

In der NJW 2011, 1182 (Heft 17/2011) kommt NJW-Herausgeber Prof. Dr. Wolfgang Ewer in einer aktuellen Abhandlung zu dem Ergebnis, dass das von der Bundesregierung erklärte Atom-Moratorium verfassungswidrig ist.

RA Gerhard Kaßing aus München fasst die Ausführungen von Prof. Ewer in einem Artikel gut zusammen.

Hier der Artikel als PDF-Version.

Insbesondere für die mündliche Prüfung sollte man sich angesichts der aktuellen Relevanz (25 Jahre Tschernobyl, Atomkatastrophe in Fukushima) die Abhandlung einmal durchlesen.

Kürzlich hat nun auch der Bundesrat der Abschaffung – oder korrekter ausgedrückt “der Aussetzung” – der Wehrpflicht zugestimmt. Die Bundeswehr wird damit ab Juli 2011 zu einer Freiwilligenarmee. Dies soll Anlass genug sein, sich mit rechtlichen Problemen rund um die Reform zu beschäftigen. In der mündlichen Prüfung könnten etwa Fragen zur Verortung der Wehrpflicht im Grundgesetz oder der Problematik der Wehrgerechtigkeit auftauchen.

Aussetzung und keine Abschaffung

Die Reform der Bundeswehr wurde juristisch trickreich durchgeführt, ohne dass eine Änderung des Grundgesetzes notwendig wurde. Die Wehrpflicht wurde nicht endgültig abgeschafft, sondern nur ausgesetzt.

Ein solches Vorgehen ist verfassungskonform, denn  Art. 12a GG sieht lediglich vor, dass Männer vom vollendeten achtzehnten Lebensjahr an zum Dienst in den Streitkräften, im Bundesgrenzschutz oder in einem Zivilschutzverband verpflichtet werden können. Eine Einführung der Wehrpflicht ist also vom GG nur erlaubt, nicht aber geboten.

Die neue Regelung hat auch einen praktischen Vorteil im Hinblick auf eventuelle kurzfristige Wiedereinführungen einer Wehrpflicht. Durch das Beibehalten des Art. 12a GG ist eine Wiedereinführung der Wehrpflicht wiederum durch ein einfaches Gesetz möglich, es bedarf also nicht einer qualifizierten Mehrheit wie sie für ein verfassungsänderndes Gesetz erforderlich ist (s. Art. Art. 79 Abs. 2 GG: 2/3-Mehrheit in BT und BR).

Art. 12a GG als Verfassungswidriges Verfassungsrecht

Die Reform der Wehrpflicht könnte auch zum Anlass genommen werden, allgemeine Fragen rund um die Wehrpflicht zu stellen. Zu denken ist hier etwa an die Problematik, ob Art. 12a GG “verfassungwidriges Verfassungsrecht” darstellt. Dies sind Vorschriften im Grundgesetz, die gegen die im Rahmen der Ewigkeitsgarantie (Art. 79 Abs. 3 GG) normierten Grundsätze verstoßen.

Es ist zumindest nicht unvertretbar, im Hinblick auf Artt. 1, 3 und 12 Abs. 2 und Abs. 3 GG die Wehrpflicht als verfassungswidriges Verfassungsrecht einzuordnen. Überzeugender dürfte allerdings sein, im Verhältnis zu Art. 3  Abs. 2 und 12 Abs. 2 und 3 GG von Spezialität auszugehen und bei Art. 1 GG (Verstoß gegen Verbot der Zwangsarbeit als teil der Menschenwürdegarantie) eine Verletzung der Menschenwürde abzulehnen, s. hierzu BVerfGE 12, 45, 52 f.; 48, 127, 161, 165.

Geschichtlicher Hintergrund der Wehrpflicht

Für die mündliche Prüfung auch immer interessant sind rechtsgeschichtliche Aspekte rund um das Grundgesetz und dessen Evolution. In Bezug auf die hier dargestellte Problematik sollte man insbesondere mit den folgenden Fakten vertraut sein:

Die Bundeswehr wurde ab dem 12. November 1955 aufgestellt und die allgemeine Wehrpflicht mit dem Inkrafttreten des Wehrpflichtgesetzes (WPflG) vom 21. Juli 1956 eingeführt. Die Wiederbewaffnung Westdeutschlands war kontrovers, letztlich aber angesichts des sich abzeichnenden kalten Krieges und der Bedrohung durch die SU wohl unvermeidlich. 1968 wurde dann Art. 12a GG im Grundgesetz neu eingefügt.

Das OVG Münster hat mit Eilbeschluss ein Rauchverbot für eine Gaststätte bestätigt, die nach Angaben der Inhaberin nur den Mitgliedern eines sogenannten Raucherclubs offen steht. Zuvor hatte bereits das Verwaltungsgericht Köln den Eilantrag der Gastwirtin gegen das von der Stadt Köln verhängte Rauchverbot abgelehnt.

Das Nichtraucherschutzgesetz NRW bestimmt, dass in Gaststätten grundsätzlich nicht geraucht werden darf. Ausnahmen macht das Gesetz u.a. für Räume von Vereinen und Gesellschaften, deren ausschließlicher Zweck der gemeinsame Konsum von Tabakwaren ist. Diese Voraussetzungen sah der Senat im Rahmen einer vorläufigen Prüfung hier nicht als erfüllt an. Der Zweck des Gesetzes, die Bürger wirksam vor den erheblichen Gesundheitsgefahren durch Rauchen in der Öffentlichkeit zu schützen, gebiete eine enge Auslegung der Ausnahmevorschrift. Nach der dem Gericht vorliegenden Vereinssatzung bezwecke der Verein die „Förderung“ des gemeinsamen Tabakkonsums. Dies gehe über den gesetzlich zulässigen Zweck – den tatsächlichen gemeinsamen Konsum von Tabakwaren – hinaus und ermögliche auch Nichtrauchern die Vereinsmitgliedschaft. Diese könnten am einzig zulässigen Vereinszweck aber nicht Teil haben. Zudem sei die Inhaberin der Gaststätte auf einen Gewinn durch den Verkauf von Speisen und Getränken angewiesen. Auch dieses gewerbliche Interesse werde vom Verein gefördert. Insgesamt sei es erkennbarer Zweck des Vereins, die Nutzung der Gaststätte in der vor Inkrafttreten des Nichtraucherschutzgesetzes bestehenden Form zu sichern, und nicht nur, gemeinsam zu rauchen. Auf die Regelungen in der Vereinssatzung komme es insoweit nicht allein an. Maßgeblich seien auch die tatsächlichen Umstände. Deshalb sei es regelmäßig als unzulässige Umgehung des gesetzlichen Rauchverbots zu werten, wenn eine Gaststätte im Wesentlichen oder sogar ausschließlich den Mitgliedern eines Rauchervereins zur Verfügung gestellt werde.

Der Beschluss ist für die mündliche Prüfung insofern sehr interessant, da er Gelegenheit gibt, die Grundsätze der Entscheidung des BVerfG zum Nichtraucherschutz abzufragen (s. hier das Leiturteil). Zum anderen können auch die für den Prüfling wohl unbekannten Normen des NichtraucherschutzG zu subsumieren sein, wobei dann auf die vom OVG genannten Auslegungsgrundsätze zurückzugreifen ist.

Im Übrigen bietet der Beschluss die Möglichkeit, in einem weiteren Kontext Sachverhalte mit Bezug zum Nichtraucherschutz abzuprüfen (s. hierzu unsere Artikel zu den relevanten Themen).

Vor kurzem ist eine examensrelevante Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts ergangen, die jetzt veröffentlicht wurde (BVerfG 1 BvR 142/05 – Urteil vom 08.03.2011). Es geht um die Frage, wann die Polizei, trotz erfolgter Identitätsfeststellung vor Ort, Verdächtige einer Straftat zur Anfertigung von Lichtbildern auf die Polizeistation mitnehmen und dort für mehrere Stunden festhalten darf. Konkret geht es um die Verletzung von Art. 2 Abs.2 GG, sowie Art. 104 Abs.2 GG.

Sachverhalt
B ist Mitglied der sog. “Bauwagenszene” in der Stadt H. B und ca. 100 weitere Personen hatten sich am 27. September 2003 dazu entschlossen, ihre Bauwagen auf einem Grundstück ohne entsprechende Erlaubnis oder Billigung des Eigentümers abzustellen und dort dauerhaft zu leben. Die Gruppe hatte bereits mit der Stadt H über das Grundstück als Abstellort verhandelt, was bis zu diesem Zeitpunkt jedoch ergebnislos geblieben war.
Noch gegen Abend des gleichen Tages wurde das Grundstück von der Polizei, die von den Vorgängen Kenntnis erlangt hatte, umstellt und die Gruppe um B am Verlassen des Platzes gehindert. Wegen Verdachts des Hausfriedensbruchs (ein entsprechender Strafantrag seitens des Berechtigten war bereits gestellt worden), wurde die Identität aller anwesenden Personen festgestellt. Alle Personen konnten sich dabei ordnungsgemäß und vollständig ausweisen.
Daraufhin wurde der Gruppe per Megaphon durch die Polizei mitgeteilt, dass alle Personen wegen Verdachts des Hausfriedensbruchs vorläufig festgenommen seien. B berichtet wahrheitsgemäß, dass er im Folgenden – so wie alle anderen Beteiligten – auf eine Polizeiwache gebracht wurde, wo er etwa fünf Stunden in einer Zelle verbrachte. Erst nachdem er gegen 3:00 Uhr zum Polizeipräsidium gebracht worden war, wo er eine weitere Stunde in einer Zelle zubringen musste, wurden zwei Lichtbilder angefertigt. Hiernach ließ man B gehen.

In der Folge klagte B auf Feststellung der Rechtswidrigkeit der polizeilichen Maßnahmen vor dem zuständigen Gericht. Seine Beschwerde wird letztinstanzlich als unbegründet abgewiesen. Es habe sich ersichtlich nicht um eine vorläufige Festnahme nach § 127 Abs.2 StPO gehandelt. Vielmehr habe es die Identitätsfeststellung erfordert, B nach § 163b StPO festzuhalten und gemäß § 81b StPO erkennungsdienstlich zu behandeln. B wendet sich in seiner Verfassungsbeschwerde gegen die Entscheidung des Landgerichts und macht die Verletzung seiner Grundrechte aus Art. 2 Abs.2, und Art. 104 Abs.1 und 2 GG geltend.

Schutzbereich von Art. 2 Abs.2 GG eröffnet
Das BVerfG sieht den Schutzbereich von Art. 2 Abs.2 GG im vorliegenden Fall als eröffnet.

Eine Freiheitsbeschränkung liegt vor, wenn jemand durch die öffentliche Gewalt gegen seinen Willen daran gehindert wird, einen Ort oder Raum aufzusuchen oder sich dort aufzuhalten, der ihm an sich (tatsächlich und rechtlich) zugänglich ist. Eine Freiheitsentziehung als schwerste Form der Freiheitsbeschränkung ist nur dann gegeben, wenn die tatsächlich und rechtlich an sich gegebene körperliche Bewegungsfreiheit durch staatliche Maßnahmen nach jeder Richtung hin aufgehoben wird.

B hat durch das „Einsperren“ durch die Polizei seine körperliche Bewegungsfreiheit in jeder Hinsicht verloren.

Schwierigkeiten der Identitätsfeststellung müssen tatsächlich „erheblich“ sein
Das BVerfG macht deutlich, dass das Merkmal der „erheblichen Schwierigkeiten“ § 163b Abs.1 S.2 StPO restriktiv auszulegen ist. Diese Betrachtung trägt dem Umstand Rechnung, dass es sich bei der Norm um eine Konkretisierung der Verhältnismäßigkeitsgebots handelt und die persönliche Freiheit nur in Ausnahmefällen zugunsten einer staatlichen Maßnahme eingeschränkt werden darf.

Die Vorschrift des § 163b Abs. 1 Satz 2 StPO lässt ein Festhalten zur Identitätsfeststellung nur zu, wenn die Identität sonst nicht oder nur unter erheblichen Schwierigkeiten festgestellt werden kann. Die Vorschrift stellt insofern eine gesetzliche Konkretisierung des verfassungsrechtlichen Verhältnismäßigkeitsgebots dar und soll sicherstellen, dass ein Eingriff in die persönliche Freiheit nur dann erfolgt, wenn er zur Feststellung der Identität unerlässlich ist. Ein solcher Fall lag hier nicht vor. § 163b Abs. 1 Satz 1 StPO ermächtigt Polizeibeamte, gegenüber einem Verdächtigen die notwendigen Maßnahmen zur Identitätsfeststellung zu treffen, also den Betreffenden nach seinen Personalien zu befragen und diesen aufzufordern, mitgeführte Ausweisdokumente auszuhändigen. Nur dann, wenn die Identität des Betreffenden auch unter Ausschöpfung dieser Maßnahmen nicht mit der erforderlichen Sicherheit geklärt werden kann oder dies mit erheblichen Schwierigkeiten verbunden wäre, kommt ein weiteres Festhalten nach Satz 2 in Betracht. Ein weiterer Eingriff in das Freiheitsrecht des Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG darf also nur dann erfolgen, wenn die Polizei auf der Basis der bereits bekannten Daten berechtigte Zweifel an der Identität der Person hat. Hiervon kann im vorliegenden Fall nicht ausgegangen werden. Der Beschwerdeführer hat sich gegenüber der Polizei vor Ort mit einem Reisepass samt Meldebestätigung ausgewiesen. Diese amtlichen Dokumente sind zur Feststellung der Identität geeignet. Anhaltspunkte dafür, dass der Pass des Beschwerdeführers gefälscht war oder seine Person nicht mit dem Passinhaber übereinstimmte, etwa, weil das Foto keine oder nur geringe Ähnlichkeit mit ihm aufwies, sind weder von der Polizei noch vom Landgericht benannt worden noch sind sie ansonsten ersichtlich. Daher ist – insbesondere im Hinblick auf das verfassungsrechtlich fundierte Regel-Ausnahme-Verhältnis zwischen bloßer Identitätsfeststellung und weiterem Festhalten – davon auszugehen, dass es den Polizeibeamten möglich war, die Identität aufgrund des vorgelegten Reisepasses vor Ort hinreichend sicher festzustellen. Ein Festhalten aus reinen Praktikabilitätserwägungen vermag schon die Erforderlichkeit der Maßnahme nicht zu begründen und dürfte im Übrigen auch auf die Abwägung im Rahmen der Prüfung der Verhältnismäßigkeit einer derartigen Maßnahme keinen Einfluss haben.

Zeitraum bis zur Anfertigung der Lichtbilder zu lang
Bezüglich der Frage, ob § 81b Alt.2 StPO hier anwendbar war, stellt sich die Frage, wie lange die angeordnete Maßnahme dauern darf. Ausgangspunkt ist auch hier wieder der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Auch wenn die Anfertigung der Lichtbilder tatsächlich gerechtfertigt war, muss trotzdem die zeitliche Komponente beachtet werden. Es darf nicht auf einem „Umweg“ zu einer Freiheitsentziehung kommen, indem der Betroffene übermäßig lange auf die erkennungsdienstliche Behandlung warten muss.

Auch ein Festhalten des Beschwerdeführers auf der Grundlage des § 81b Alt. 2 StPO war jedenfalls unverhältnismäßig, denn es verkannte die Bedeutung des Freiheitsgrundrechts aus Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG. Insoweit ist zwischen der Anordnung der Maßnahme und der Durchführung zu unterscheiden. Selbst wenn man in Bezug auf die Anordnung der Maßnahme mit dem Landgericht davon ausgeht, dass trotz eindeutig festgestellter Identität des Beschwerdeführers und aller anderen Personen die Erinnerung der einzelnen Polizisten als Zeugen vor Gericht aufgrund der Vielzahl an Personen ohne weitere Fotos möglicherweise nicht hinreichend gewährleistet gewesen wäre und es als Erinnerungsstütze noch ein Bedürfnis an weiteren im Strafprozess zu verwertenden Beweismitteln gab, rechtfertigt dies für die Durchführung jedenfalls nicht ein stundenlanges Festhalten und Einsperren des Beschwerdeführers auf verschiedenen Polizeiwachen. Die Gerichte verkennen die Anforderungen des verfassungsrechtlichen Verhältnismäßigkeitsprinzips, dass in der Formulierung „soweit (…) notwendig“ in § 81b StPO seinen Niederschlag auch in der einfachgesetzlichen Regelung gefunden hat. Sie haben insoweit nicht ausgeführt, dass ein stundenlanges Festhalten des Beschwerdeführers für das Anfertigen der Lichtbilder des Beschwerdeführers notwendig war. Zwar kann die Masse der zu bearbeitenden Fälle eine zeitliche Verzögerung rechtfertigen, jedoch fehlt es an Ausführungen zum Vorliegen von Erschwernissen solchen Ausmaßes. Allerdings ist die Polizei als Strafverfolgungsbehörde – soweit nicht ein genereller entsprechender Bedarf besteht – nicht gezwungen, Personal und Material für erkennungsdienstliche Maßnahmen in solchem Maß vorzuhalten, dass eine Bearbeitung in unmittelbarer zeitlicher und räumlicher Nähe erfolgen kann. Vielmehr kann es durchaus verhältnismäßig sein, derartige spezielle Ressourcen insbesondere räumlich zusammenzufassen. Eine Verbringung an diesen Ort und eine organisatorisch nicht zu vermeidende und gemäßigte Wartefrist können jedenfalls bei hinreichend gewichtigen Straftaten angemessene Eingriffe im Verhältnis zur Bedeutung des staatlichen Strafanspruches sein. Ein solcher Fall liegt aber auf der Basis des festgestellten Sachverhalts nicht vor. Der Beschwerdeführer ist nach mehreren Stunden ausschließlich in der Art erkennungsdienstlich behandelt worden, dass von ihm zwei einfache Fotos angefertigt wurden.[...] Insofern stellt sich die erkennungsdienstliche Behandlung als die Anfertigung von einfachen, alltäglichen Fotoaufnahmen dar. Für die Annahme der Erforderlichkeit in diesem Fall hätte es einer genaueren Auseinandersetzung mit anderen Möglichkeiten bedurft, zeitlich früher Aufnahmen des Beschwerdeführers in der gleichen Qualität und Machart anzufertigen, die den Zweck des § 81b StPO nicht schlechter erfüllt hätten. Hierbei hätten die Gerichte insbesondere prüfen müssen, ob die Beamten entsprechende Aufnahmen nicht mit einer verfügbaren oder kurzfristig herbeizuschaffenden Kamera auch vor Ort, als die Personen einzeln aus dem Kessel zur Identitätsfeststellung herausgeführt wurden, hätten machen können oder sonst spätestens auf den einzelnen Polizeiwachen.

Freiheitsentziehung nur aufgrund richterlicher Anordnung
Durch die erhebliche Dauer des Festhaltens des B sieht das BVerfG eine Verletzung von Art. 104 Abs.2 GG. Im Gegensatz zu einer bloßen vorübergehenden Freiheitsbeschränkung, ist an die Rechtfertigung einer Freiheitsentziehung ein höherer Maßstab anzulegen. Da es sich um eine völlige Beseitigung der Bewegungsfreiheit des Betroffenen handelt und damit ein besonders schwerer Eingriff erfolgt, ist in der Regel eine richterliche Anordnung erforderlich.

Das Einsperren des Beschwerdeführers in eine Gewahrsamszelle auf der Polizeiwache beziehungsweise auf dem Polizeipräsidium sowie als Verbindungsglied zwischen beiden das Verbringen dorthin mittels Polizeifahrzeugen stellen eine Freiheitsentziehung im Sinne von Art. 104 Abs. 2 GG und nicht lediglich eine Freiheitsbeschränkung dar. Während eine Freiheitsbeschränkung schon dann anzunehmen ist, wenn jemand durch die öffentliche Gewalt gegen seinen Willen daran gehindert wird, einen Ort aufzusuchen oder sich dort aufzuhalten, der ihm an sich (tatsächlich und rechtlich) zugänglich ist, liegt eine Freiheitsentziehung erst dann vor, wenn die tatsächlich und rechtlich gegebene körperliche Bewegungsfreiheit nach allen Seiten hin aufgehoben wird. Die Freiheitsentziehung ist der schwerste Fall der Freiheitsbeschränkung. Beide Begriffe sind entsprechend ihrer Intensität abzugrenzen. Jedenfalls muss die Unterbringung einer Person gegen ihren Willen in einem Haftraum als Freiheitsentziehung im Sinne von Art. 104 Abs. 2 GG angesehen werden. Nur kurzfristige Aufhebungen der Bewegungsfreiheit stellen dagegen keine Freiheitsentziehung dar. Nach Art. 104 Abs. 2 Satz 2 und 3 GG ist die Entscheidung über die Zulässigkeit und Fortdauer einer Freiheitsentziehung allein dem Richter vorbehalten, wobei bei nicht vorgelagerter richterlicher Entscheidung diese unverzüglich nach Beginn der Freiheitsentziehung zu bewirken ist.

Eine entsprechende richterliche Entscheidung ist nicht eingeholt worden. Diese wäre im Fall notwendig gewesen, da die Lichtbilder nicht umgehend nach Eintreffen auf der Polizeiwache angefertigt wurden, sondern erst Stunden später.

[...] Das Festhalten des Beschwerdeführers in Gewahrsamszellen auf der Polizeiwache und im Polizeipräsidium sowie die jeweilige Verbringung dahin stellen eine vollständige Aufhebung seiner Bewegungsfreiheit dar. Dabei stellt der Einschluss in Zellen den typischen Fall der hoheitlichen Freiheitsentziehung dar, den das Grundgesetz unter die besonderen Voraussetzungen des Art. 104 Abs. 2 GG stellen wollte. Anders als im Regelfall von § 81b StPO wurde der Beschwerdeführer nicht allein zur Dienststelle verbracht und im Weiteren umgehend erkennungsdienstlich behandelt, sondern über eine Dauer von mehreren Stunden allein verwahrt für eine nachfolgende erkennungsdienstliche Behandlung. […] Insbesondere ist die Gesamtdauer der Freiheitsentziehung nicht nur als kurzfristig anzusehen, denn sie umfasst jedenfalls einen Zeitraum, der nicht mehr unbedeutend ist. Die Gerichte haben damit die Auswirkungen des Festhaltens des Beschwerdeführers in tatsächlicher und in der Folge auch in verfassungsrechtlicher Hinsicht verkannt und sich nicht mit den Anforderungen des Art. 104 Abs. 2 Satz 2 GG auseinandergesetzt.

Fazit
Die Verfassungsbeschwerde des B ist damit begründet. Der Fall lässt sich in einer Klausur mittels sauberer Auslegung der einschlägigen Normen der StPO und der Anwendung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit in den Griff bekommen. Wichtig ist, die verschiedenen Maßnahmen der Polizei getrennt zu betrachten (Identitätsfeststellung vor Ort, Festhalten auf der Polizeiwache zwecks Lichtbildanfertigung). Der Unterschied zwischen Freiheitsbeschränkung und Freiheitsentziehung i.R.v. Art. 104 Abs.2 GG und im Polizeirecht sollte bekannt sein.

Und wieder einmal sind die gesetzlichen Grundlagen zur Sperrung von Internetseiten zur Vermeidung von Kinderpornos aktuell (s. etwa Beck aktuell).

Union und FDP vereinbarten bereits im Herbst 2009 in ihrem Koalitionsvertrag, die Sperren zunächst nicht anzuwenden und ein Jahr lang das Löschen zu testen, um dann über das weitere Vorgehen zu entscheiden. Nun soll das Gesetz endgültig aufgehoben werden.

Über die rechtlichen Probleme, die ein solches Gesetz schafft, haben wir bereits öfters berichtet, so dass an dieser Stelle lediglich auf die einschlägigen Artikel verwiesen sein soll (m.w.N. s. hier).

In einer aktuellen Entscheidung (1 BvR 388/05 – Beschluss vom 7.03.2011) hat sich das BVerfG zur sog. Zweite-Reihe-Rechtsprechung und dem strafrechtlichen Gewaltbegriff geäußert. Außerdem geht es um die Reichweite des Schutzbereichs der Versammlungsfreiheit nach Art. 8 I GG.

Sachverhalt
K hatte zusammen mit 40 weiteren Personen im März 2004 an einer Demonstration gegen den bevorstehenden Irak-Krieg teilgenommen. Mittels einer Sitzblockade auf einer Straße, die zu einem amerikanischen Luftwaffenstützpunkt führte und vorwiegend von amerikanischem Militärpersonal benutzt wurde, sollte der Verkehr erheblich gestört werden. Dies war den Demonstranten auch gelungen. Durch die Blockade waren die ankommenden und auch darauffolgenden Fahrzeuge an der Weiterfahrt gehindert worden, sodass sich ein Stau für einige Stunden gebildet hatte und es zu erheblichen Wartezeiten für die Betroffenen gekommen war. Erst nachdem die Polizei die Demonstranten nach mehrmaliger Aufforderung zum Verlassen der Fahrbahn zwangweise weggetragen hatte, konnte der Verkehr wieder normal fließen. In dem darauffolgenden Strafverfahren gegen die Teilnehmer der Sitzblockade wurde u.a. K wegen gemeinschaftlicher, vorsätzlicher Nötigung nach § 240 Abs.2 StGB in letzter Instanz vom Landgericht L rechtskräftig verurteilt.

Als Begründung wurde vom Gericht u.a. angeführt, die Demonstranten hätten die vor ihnen anhaltenden Fahrzeuge an der Weiterfahrt gehindert und damit Gewalt ausgeübt. Außerdem habe die Blockade darauf abgezielt, Aufmerksamkeit in der Öffentlichkeit für deren politische Ziele zu erregen. Dies sei jedoch dann nicht zulässig, wenn dabei Zwangswirkungen auf Dritte ausgeübt werden. Jedenfalls hätten die Betroffenen (US-amerikanische Staatsbürger und Soldaten) gar keinen Einfluss auf Entscheidungen der politischen Führung gehabt.

K sieht sich in seinen Grundrechten aus Art. 103 Abs.2 GG und Art. 8 Abs.1 GG verletzt. Die Demonstration sei gerade ohne Gewaltanwendung vonstatten gegangen, da K und seine Mitstreiter lediglich auf dem Boden gesessen und gar nichts getan hätten. Zudem habe man gegen eine eventuelle deutsche Beteiligung am Irak-Krieg demonstriert. Dass es bei der Blockade zu Behinderungen bestimmter Personen gekommen sei, sei Sinn der Aktion und damit gewollt gewesen. Gemessen an dem verfolgten Zweck seien die entstandenen Behinderungen aus seiner Sicht völlig unerheblich gewesen. K erhebt deshalb Verfassungsbeschwerde beim BVerfG gegen die Entscheidung des Landgerichts. Von der Zulässigkeit der Klage ist auszugehen.

Kleine Geschichte der sog. Zweite-Reihe-Rechtsprechung des BVerfG
Bei der Frage, ob gegen das Analogieverbot nach Art. 103 GG verstoßen wurde indem die Sitzblockade als eine Anwendung von „Gewalt“ angesehen worden ist, verweist das BVerfG weitgehend auf die Entwicklung des Gewaltbegriffs und der sog. Zweite-Reihe-Rechtsprechung und stellt die wesentlichen Argumente dar. Die Entscheidung ist diesbezüglich zu Wiederholungszwecken sehr lesenswert. Im Folgenden sollen nur die wesentlichen Textstellen hervorgehoben werden.

Nach Art. 103 Abs. 2 GG darf eine Tat nur bestraft werden, wenn die Strafbarkeit gesetzlich bestimmt war, bevor die Tat begangen wurde. Für die Rechtsprechung folgt aus dem Erfordernis gesetzlicher Bestimmtheit ein Verbot analoger oder gewohnheitsrechtlicher Strafbegründung. Dabei ist „Analogie“ nicht im engeren technischen Sinne zu verstehen. Ausgeschlossen ist jede Auslegung einer Strafbestimmung, die den Inhalt der gesetzlichen Sanktionsnorm erweitert und damit Verhaltensweisen in die Strafbarkeit einbezieht, die die Tatbestandsmerkmale der Norm nach deren möglichem Wortsinn nicht erfüllen. Der mögliche Wortsinn des Gesetzes zieht der richterlichen Auslegung eine Grenze, die unübersteigbar ist. Da Art. 103 Abs. 2 GG Erkennbarkeit und Vorhersehbarkeit der Strafandrohung für den Normadressaten verlangt, ist dieser Wortsinn aus der Sicht des Bürgers zu bestimmen Das Bundesverfassungsgericht hatte in der Vergangenheit mehrfach Gelegenheit, die Auslegung des in § 240 Abs. 1 StGB geregelten Gewaltbegriffs durch die Strafgerichte anhand von Art. 103 Abs. 2 GG zu überprüfen. Während das Bundesverfassungsgericht in seinem Urteil vom 11. November 1986 infolge Stimmengleichheit den sogenannten „vergeistigten Gewaltbegriff“ im Ergebnis noch unbeanstandet ließ, gelangte es nach erneuter Überprüfung in seinem Beschluss vom 10. Januar 1995 zu der Auffassung, dass eine auf jegliche physische Zwangswirkung verzichtende Auslegung des § 240 Abs. 1 StGB mit Art. 103 Abs. 2 GG unvereinbar ist. Für die Konstellation einer Sitzblockade auf einer öffentlichen Straße mit Demonstranten auf der einen und einem einzigen Fahrzeugführer auf der anderen Seite stellte es fest, dass eine das Tatbestandsmerkmal der Gewalt bejahende Auslegung die Wortlautgrenze des § 240 Abs. 1 StGB überschreitet, wenn das inkriminierte Verhalten des Demonstranten lediglich in körperlicher Anwesenheit besteht und die Zwangswirkung auf den Genötigten nur psychischer Natur ist.

In der Folge entwickelte der Bundesgerichtshof anlässlich von Sitzblockaden auf öffentlichen Straßen mit Demonstranten auf der einen und einem ersten Fahrzeugführer sowie einer Mehrzahl von sukzessive hinzukommenden Fahrzeugführern auf der anderen Seite die sogenannte Zweite-Reihe-Rechtsprechung. Nach Auffassung des Bundesgerichtshofs benutzt ein Demonstrant bei einer Sitzblockade auf einer öffentlichen Straße den ersten aufgrund von psychischem Zwang anhaltenden Fahrzeugführer und sein Fahrzeug bewusst als Werkzeug zur Errichtung eines physischen Hindernisses für die nachfolgenden Fahrzeugführer. Diese vom zuerst angehaltenen Fahrzeug ausgehende physische Sperrwirkung für die nachfolgenden Fahrzeugführer sei den Demonstranten zurechenbar.

In seinem Beschluss vom 24. Oktober 2001 bekräftigte das Bundesverfassungsgericht seine in dem Beschluss vom 10. Januar 1995 angenommene Rechtsauffassung zu der Wortlautgrenze des Gewaltbegriffs. Dabei erkannte es eine Auslegung des Gewaltbegriffs in § 240 Abs. 1 StGB als mit Art. 103 Abs. 2 GG für vereinbar an, derzufolge das Abstellen von Fahrzeugen auf einer Bundesautobahn als Gewalt zu qualifizieren ist, weil dadurch aufgrund körperlicher Kraftentfaltung ein unüberwindliches Hindernis errichtet wird, das Zwangswirkung entfaltet. […]Die Zweite-Reihe-Rechtsprechung begegnet unter dem Aspekt des Art. 103 Abs. 2 GG jedenfalls mit Rücksicht auf § 25 Abs. 1 Alt. 2 StGB keinen Bedenken. Danach ergibt sich die Tatbestandsmäßigkeit des Verhaltens der Demonstranten gemäß § 240 Abs. 1 StGB im Ergebnis nicht aus deren unmittelbarer Täterschaft durch eigenhändige Gewaltanwendung, sondern aus mittelbarer Täterschaft durch die ihnen zurechenbare Gewaltanwendung des ersten Fahrzeugführers als Tatmittler gegenüber den nachfolgenden Fahrzeugführern. Diese Auslegung der strafbarkeitsbegründenden Tatbestandsmerkmale „Gewalt durch einen anderen“ sprengt nicht die Wortsinngrenze des Analogieverbots.

Auf den vorliegenden Fall bezogen, finden die aufgestellten Kriterien damit Anwendung. Die Sitzblockade hat zwar auf die in der ersten Reihe stehenden Fahrzeuge lediglich psychischen Zwang ausgeübt, indem deren Fahrzeugführer die eventuelle Verletzung der Demonstranten durch die Weiterfahrt nicht gewagt haben. Die darauffolgenden Fahrzeugführer sind dagegen Opfer einer Nötigung in mittelbarer Täterschaft geworden. Dass diejenigen in der ersten Reihe nach § 34 StGB gerechtfertig waren, steht der Annahme einer mittelbaren Täterschaft nach allgemeiner Auffassung nicht entgegen. Damit sei auch in dieser Hinsicht nicht gegen Art. 103 GG verstoßen worden.

Auch Sitzblockaden von Art. 8 I GG geschützt
Mit Blick auf eine jüngere Entscheidung zu „nonverbalem Protest“ (wir berichteten), stellt sich hier die Frage, ob eine Sitzblockade noch als Versammlung im Sinne von Art. 8 I GG einzustufen ist. Das Landgericht hatte dies noch abgelehnt. Das BVerfG hält den Schutzbereich auch bei Sitzblockaden für eröffnet.

Eine Versammlung ist eine örtliche Zusammenkunft mehrerer Personen zur gemeinschaftlichen, auf die Teilhabe an der öffentlichen Meinungsbildung gerichteten Erörterung oder Kundgebung. Dazu gehören auch solche Zusammenkünfte, bei denen die Versammlungsfreiheit zum Zwecke plakativer oder aufsehenerregender Meinungskundgabe in Anspruch genommen wird. Der Schutz ist nicht auf Veranstaltungen beschränkt, auf denen argumentiert und gestritten wird, sondern umfasst vielfältige Formen gemeinsamen Verhaltens bis hin zu nicht verbalen Ausdrucksformen, darunter auch Sitzblockaden. Bei einer Versammlung geht es darum, dass die Teilnehmer nach außen – schon durch die bloße Anwesenheit, die Art des Auftretens und des Umgangs miteinander oder die Wahl des Ortes – im eigentlichen Sinne des Wortes Stellung nehmen und ihren Standpunkt bezeugen. Eine Versammlung verliert den Schutz des Art. 8 GG grundsätzlich bei kollektiver Unfriedlichkeit. Unfriedlich ist danach eine Versammlung, wenn Handlungen von einiger Gefährlichkeit wie etwa aggressive Ausschreitungen gegen Personen oder Sachen oder sonstige Gewalttätigkeiten stattfinden, nicht aber schon, wenn es zu Behinderungen Dritter kommt, seien diese auch gewollt und nicht nur in Kauf genommen. Der Schutz des Art. 8 GG besteht zudem unabhängig davon, ob eine Versammlung anmeldepflichtig und dementsprechend angemeldet ist. Er endet mit der rechtmäßigen Auflösung der Versammlung

Weit auszulegender, sachlicher Bezug
Das BverfG stellt klar, dass die Versammlungsfreiheit nicht deswegen eingeschränkt werden kann, weil die Versammlung nicht unmittelbar an dem Ort stattfindet, der einen engen räumlichen Bezug zu dem gewöhnlichen Aufenthalts- oder Arbeitsort der Entscheidungsträger hat oder sich unmittelbar gegen diese richtet. Es reicht insofern ein „weiter“ Sachbezug.

Schließlich hat das Landgericht mit verfassungsrechtlich nicht tragfähiger Begründung den Sachbezug zwischen dem Protestgegenstand und den in ihrer Fortbewegungsfreiheit beeinträchtigten Personen verneint. Der Argumentation des Landgerichts, dass die unter Umständen betroffenen US-amerikanischen Staatsbürger und Soldaten die Irakpolitik der US-amerikanischen Regierung nicht beeinflussen könnten, so dass die Aktion von ihrem Kommunikationszweck her betrachtet ungeeignet gewesen sei, scheint die Annahme zugrunde zu liegen, dass ein derartiger Sachbezug nur dann besteht, wenn die Versammlung an Orten abgehalten wird, an denen sich die verantwortlichen Entscheidungsträger und Repräsentanten für die den Protest auslösenden Zustände oder Ereignisse aktuell aufhalten oder zumindest institutionell ihren Sitz haben. Eine derartige Begrenzung auf Versammlungen im näheren Umfeld von Entscheidungsträgern und Repräsentanten würde jedoch die Inanspruchnahme des Grundrechts der Versammlungsfreiheit mit unzumutbar hohen Hürden versehen und dem Recht der Veranstalter, grundsätzlich selbst über die ihm als symbolträchtig geeignet erscheinenden Orte zu bestimmen, nicht hinreichend Rechnung tragen. Überdies besteht vorliegend umso weniger Anlass an dem Sachbezug zwischen dem Protestgegenstand der Aktion und den in ihrer Fortbewegungsfreiheit beeinträchtigten Personen zu zweifeln, als sich unter den betroffenen Fahrzeugführern nicht nur US-amerikanische Staatsbürger, sondern auch Mitglieder der US-amerikanischen Streitkräfte befanden, die, wenn nicht in die unmittelbare Durchführung, so doch jedenfalls in die Organisation der kritisierten militärischen Intervention im Irak eingebunden waren.

Fazit
K war damit in seinem Grundrecht aus Art. 8 I GG verletzt. Gemessen an den behandelten Themen könnte die Entscheidung fast 1 zu 1 als Vorlage für eine Klausur dienen. Sowohl allgemeine Kenntnisse zur Prüfung einer Urteilsverfassungsbeschwerde und dem Versammlungsbegriff, als auch vertieftes Wissen bezüglich der klassischen Rechtsprechung zu Sitzblockaden kann so abgeprüft werden.

Da gibts zur Zeit Überstunden bei den Energieabteilungen der Großkanzleien: Wie den aktuellen Nachrichten zu entnehmen ist, will RWE gegen die Stilllegung seiner AKW klagen; EON wohl nicht. Wir hatten über die verwaltungsrechtlichen und verfassungsrechtlichen Umstände des „Moratoriums“ berichtet.

Angeblich enthielten die Bescheide keine Anordnung des Sofortvollzuges. Kommt mir irgendwie komisch vor, gerade bei dem Thema. Jedenfalls die Anfechtungsklage hat also aufschiebende Wirkung.

Ansonsten ist natürlich die politische Brisanz einer gerichtlichen Entscheidung zu beachten. Aber bis das beim VG/OVG//VGH wirklich auf den Tisch kommt (vorliegend kein Eilverfahren), kann ja auch noch Zeit vergehen. Der Bund wird bis zu diesem Zeitpunkt unter Umständen schon eine neue gesetzliche Grundlage geschaffen haben, sodass sich die Anfechtungsklage von RWE erledigt hätte. Hier müsste dann umgestellt werden auf eine Fortsetzungsfeststellungsklage.

Wie aus einer aktuellen Pressemitteilung hervorgeht, hat das VG Neustadt an der Weinstraße mit Beschluss vom 25.03.2011 (5 L 266/11.NW) ein durch die Stadt erlassenes Versammlungsverbot nach § 15 VersG für eine am nächsten Tag geplante Versammlung des NPD-Kreisverbandes Westpfalz bestätigt, welche unter dem Motto „Weiß ist nicht nur eine Trikotfarbe – für eine echte deutsche Nationalmannschaft“ stehen sollte. Die Versammlung sollte am 26.3.2011 zwischen 18.00 und 20.00 Uhr vor dem Hauptbahnhof Kaiserslautern die Versammlung abgehalten werden, also vor dem Länderspiel zwischen Deutschland und Kasachstan stattfinden. Das VG Neustadt lehnte den Eilantrag ab.

Die Stadt hatte geltend gemacht, das Motto rassistisch sei und sich in verächtlich machender Weise gegen deutsche Staatsbürger mit Migrationshintergrund richte, zudem bestehe die unmittelbare Gefahr der Verwirklichung des Straftatbestandes des § 130 Abs. 1 Nr. 1 bzw. Nr.2 StGB (Volksverhetzungsparagraph). Die sofortige Vollziehung wurde angeordnet, Ersatzveranstaltungen anderswo im Stadtgebiet wurden ebenfalls verboten. Der Antragsteller vertrat jedoch die Auffassung, das Motto habe keinen volksverhetzenden Inhalt, so dass die Versammlung nicht wegen Verletzung der Grundrechte aus Art. 8 GG und Art. 5 GG verboten werden könne.

Das VG Neustadt hat sich jedoch der Auffassung der Stadt angeschlossen, dass das Motto nach Wortlaut und Begleitumständen nicht anders verstanden werden könne, als dass der Begriff „weiß“ für Angehörige einer „weißen Rasse“ stehe und – auch in Verbindung mit dem Begriff „echt“ somit Deutsche anderer Hautfarbe bzw. mit Migrationshintergrund in böswilliger und verächtlich machender Weise als nicht zur deutschen Nation gehörend ausgrenzen wolle. Die Grenzen der Meinungsfreiheit seien nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts aber überschritten, wenn in dieser Weise die Würde anderer angetastet werde, auch wenn dies in oder durch eine Versammlung geschehe.

In diesem Zusammenhang sollte man sich auch noch einmal das BVerfG Urteil vom Dezember 2009 zu § 130 IV StGB und die aktuelle BVerfG Entscheidung (1 BvR 1106/08) vom 8.12.2010 zum uneingeschränkten Publikationsverbot bezüglich „rechtsextremistischen oder nationalsozialistischen Gedankenguts“ anschauen.

Quelle: Verwaltungsgericht Neustadt, Beschluss vom 25. März 2011 – 5 L 266/11.NW -

Das VG Köln hat in seiner Entscheidung vom 18.3.2011 zu der Zulässigkeit des “Wahl-O-Mat” der Bundeszentrale für politische Bildung Stellung genommen. Der Landesverband der “deutschen demokratischen partei (ddp) Die Einstein Partei ” (ddp) hatte in einem Eilantrag beantragt, den Wahl-O-Mat von der Internetseite der Bundeszentrale zu nehmen. Er machte u.a. geltend, dass die mit dem „Wahl-O-Mat“ bei den Nutzern abgefragten 38 Thesen zur Landtagswahl in Rheinland-Pfalz am 27.03.2011 einseitig an den Programmen der großen Parteien ausgerichtet seien. Darum verletzten sie die ddp in ihrem Recht auf Chancengleichheit nach Art. 21 Abs. 1 GG i.V.m. Art. 3 Abs. 1 GG. Das VG Köln folgte dieser Argumentation nicht und verwies darauf, dass sämtliche antretende Parteien an der Ausarbeitung der Thesen beteiligt würden.

Im Folgenden wird der Versuch gemacht, den Inhalt der Pressemitteilung des VG Köln v. 18.3.2011 in eine klausmäßigen Aufbau zu bringen. Dazu mussten die Ausführungen an vielen Stellen ergänzt werden, so dass die hier präsentierte Lösung nicht in allen Punkten der Entscheidung des VG entsprechen muss.

A. Zulässigkeit

I. Verwaltungsrechtsweg, § 40 Abs. 1 VwGO

(+), denn streitentscheidende Normen sind solche des öffentlichen Rechts; Art. 21 i.V.m. Art. 3 Abs. 1 GG; ggf. §  5 ParteiG. Es handelt sich auch nicht um eine verfassungsrechtliche Streitigkeit, da es an der doppelten Verfassungsunmittelbarkeit fehlt.

II. Statthafte Antragsart

Abgrenzung nach § 123 Abs. 5 VwGO: § 80 Abs. 5 vorrangig, sonst § 123 Abs. 1 VwGO. Hier eindeutig § 123 Abs. 1 VwGO weil ein Realakt begehrt wird und es daher um eine allgemeine Leistungsklage (in Form der Unterlassungsklage) in der Hauptsache ginge.

III. Antragsbefugnis, § 42 Abs. 2 VwGO analog

Möglichkeitstheorie im Hinblick auf Anordnungsanspruch und Anordnungsgrund.

1. Anordnungsanspruch:

§ 5 ParteiG? Nein, weil der Wahl-O-Mat zumindest keine Einrichtung ist, die den Parteien zur Verfügung gestellt ist. Er richtet sich an die Öffentlichkeit. Also Rückgriff unmittelbar auf die Verfassung: Kurz darlegen, dass aus Art. 21 Abs. 1 GG jedenfalls in Verbindung mit Art. 3 Abs. 1 GG ein Anspruch auf Gleichbehandlung (subjektiv-öffentliches Recht) folgt, der zumindest möglicherweise verletzt sein kann. Hier sollte man in der Klausur/Prüfung ein wenig argumentieren, dass ein solcher Anspruch zur Erfüllung der Aufgabe der Parteien, an der politischen Meinungsbildung mitzuwirken (Art. 21 Abs. 1 GG) erforderlich ist.

Was genau die Grundlage des Anspruchs der Parteien auf Gleichbehandlung ist, ist umstritten. Das BVerfG liest ihn in Art. 21 Abs. 1 GG selbst hinein (BVerfGE 1, 208, 241; BVerfGE 85, 264, 297), andere leiten ihn aus Art. 3 Abs. 1 GG ab während wieder andere eine Ableitung aus Art 3 Abs 1 GG iVm dem Demokratieprinzip und Art 21 Abs 1 GG vertreten (genauer BeckOK-GG/Kluth, Art. 21 Rn. 125).

Die Bundeszentrale für politische Bildung ist eine nicht-rechtsfähige Anstalt des öffentlichen Rechts (vgl. § 1 Abs. 1 des Erlass zur Bundeszentrale) und daher als Teil der öffentlich-rechtlichen Körperschaft “Bund” unmittelbar an die Grundrechte sowie an Art. 21 GG gebunden.

2. Anordnungsgrund:

Unproblematisch, weil die Wahl bis zur Hauptsacheentscheidung durchgeführt ist und daher eine mögliche Verletzung der Rechte der Partei perpetuiert wird. Es handelt sich um eine Regelungsanordnung (§ 123 Abs. S. 2 VwGO), da eine Veränderung des status quo angestrebt wird. In der Praxis wird hier allerdings selten differenziert.

[Ergänzung vom 25.3.2011]

Allerdings könnte einer Anordnung hier entgegenstehen, dass damit möglicherweise die Hauptsacheentscheidung vorweggenommen würde. Ein solche Vorwegnahme der Hauptsache ist grundsätzlich mit dem Sinn und Zweck des einstweiligen Rechtsschutzes, die Entscheidung in der Hauptsach offenzuhalten, unvereinbar. Die “Aussetzung” des Wahl-O-Mat stellt eine Vorwegnahme der Hauptsache dar, weil der Wahl-O-Mat nur zeitlich begrenzt bis zur Wahl an diesem Wochenenden angeboten wird bis dahhin keine Hauptsachentscheidung getroffen werden wird. Durch bloßen Zeitablauf wird daher aus der vorläufigen Regelung zumindest eine endgültige, weil danach jedes Interesse am Rechtsschutz entfällt. Im Hinblick auf die Garantie effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 GG) ist anerkannt, dass eine Vorwegnahme der Hauptsache dann zulässig ist, wenn ein Abwarten der Hauptsacheentscheidung den Antragssteller er schwer und unzumutbar oder irreparabel belasten würde. Letzteres ist hier der Fall: Die gerügte Benachteiligung im Hinblick auf die Wahl wäre nicht mehr auszugleichen. Daher ist im vorliegenden Fall ausnahmsweise sogar eine Vorwegnahme der Hauptsache zulässig.

[Ergänzung Ende]

IV. Antragsgegner

§ 78 Abs. 1 Nr. 1 VwGO: Da die Bundeszentrale eine nichtrechtsfähige Bundesanstalt ist und im Bereich des Bundes das Rechtsträgerprinzip gilt, ist Antragsgegner die Bundesrepublik Deutschland.

V. Beteiligten- und Prozeßfähigkeit, § 61f. VwGO

Eigentlich ist die Partei ein “nichtrechtsfähiger” Verein (§ 54 BGB), so dass die Beteiligten- und Prozeßfähigkeit kurz begründet werden muss. Allgemein verweist man dann entweder auf die verfassungskonforme Auslegung (Art. 9 Abs. 1 GG!) des § 54 BGB, wonach der Verweis als Verweis auf die Vorschriften für den rechtsfähigen Verein zu lesen ist, so lange sie die Eintragung nicht voraussetzen oder begründet die Rechtsfähigkeit mit der Rechtsprechung des BGH zur GbR (§ 705 BGB).  Für die Partei gilt hier jedoch die Sonderregelung des § 3 S. 2 ParteiG (für den Landesverband).

B. Begründetheit

Das Gericht erlässt die einstweilige Anordnung, wenn der Anordnungsanspruch und der Anordnungsgrund glaubhaft gemacht sind, vgl § 123 Abs 3 VwGO iVm § 921 ZPO. Es handelt sich also im Hinblick auf die Tatsachenermittlung nur um eine summarische Prüfung: Eine Tatsache ist grundsätzlich bereits dann glaubhaft gemacht, wenn unter Berücksichtigung aller Umstände mehr dafür als dagegen spricht, dass sie zutrifft (vgl. BeckOK-VwGO/Kuhla, § 123 Rn. 59ff.)

I. Anordnungsgrund

(+), s. oben, hier entscheiden. Prüfung vorgezogen, weil Anordnungsanspruch (-).

II. Anordnungsanspruch

Besteht der Anordnungsanspruch? Das ist zu bejahen, wenn durch den Wahl-O-Mat der Grundsatz der Gleichbehandlung der Parteien aus Art. 21 Abs. 1 GG i.V.m. Art. 3 Abs. 1 GG verletzt ist.

1. Prüfungsmaßstab

Vorliegend kann man entweder nach der Willkürformel des BVerfG für Art. 3 Abs. 1 GG prüfen oder eine strenge Verhältnismäßigkeitsprüfung  (“neue Formel”) vornehmen. Letztere ist hier überzeugender, da das BVerfG die neue Formel bei sensiblen Bereichen wie etwa personenbezogenen Differenzierungen anwendet. Von der Bedeutung ist die Gleichbehandlung der Parteien damit vergleichbar. Wie das BVerfG die Prüfung genau vornimmt, ist aber sehr unklar (ausführlich BeckOK-GG/Kischel, Art. 3 Rn. 24ff.)

2. Vorliegen einer Ungleichbehandlung

Hierüber kann man bereits streiten. Das VG Köln scheint schon dies zu verneinen. In der Pressemitteilung heißt es:

“[Das Gericht] stellte fest, dass die Bundeszentrale für politische Bildung im Zusammenwirken mit der Landeszentrale für politische Bildung in Rheinland-Pfalz mit dem „Wahl-O-Mat“ ihren verfassungsrechtlichen Informationsauftrag erfülle. Eine Verletzung der Chancengleichheit sei nicht erkennbar. Der mehrstufige Prozess der Erarbeitung und Auswahl der Thesen für den „Wahl-O-Mat“ erfolge unter Einbindung aller betroffenen Parteien – auch der ddp -, sodass die geschützten Rechtspositionen der Parteien gewahrt blieben.”

Zur Beurteilung dieser Frage braucht man relativ genaue Sachverhaltsangaben. Worin man z.B. jedoch eine Ungleichbehandlung sehen kann, ist, dass standardmäßig die größeren Parteien für den Abgleich der eigenen Entscheidungen mit dem jeweiligen Parteiprogramm ausgewählt werden. Ferner ist der Wahl-O-Mat wegen der Begrenzung auf bestimmte Thesen dann problematisch, wenn sich das Programm einer Partei so von denen der anderen Parteien unterscheidet, dass es nicht den Thesen subsumiert werden kann bzw. diese es nur unvollständig abdecken.

3. Hilfsweise: Rechtfertigung dieser Ungleichbehandlung

a) Schranke: Verfassungsrechtlicher Informationsauftrag der Regierung. Vgl. dazu das BVerfG kürzlich:

“Hierbei handelt es sich um die der Bundesregierung zukommende Aufgabe der Staatsleitung, die, ohne dass es darüber hinaus einer besonderen gesetzlichen Eingriffsermächtigung bedürfte, staatliches Informationshandeln legitimieren kann. Namentlich gestattet sie es der Bundesregierung, die Bürger mit solchen Informationen zu versorgen, deren diese zur Mitwirkung an der demokratischen Willensbildung bedürfen (vgl. BVerfGE 105, BVERFGE Jahr 105, 279, 302 = NJW 2002, 2626). Angesichts dessen ist es verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden, dass die Bundesregierung eine Bundeszentrale für politische Bildung unterhält, die ihrerseits publizistische Foren für politische Debatten betreibt. Eingebunden in einen Bildungsauftrag ist diese auch nicht von vornherein darauf verwiesen, alle im Rahmen von Art. GG Artikel 5 GG Artikel 5 Absatz I GG geschützten Meinungen formal gleich zu behandeln; vielmehr kann sie insoweit auch wertende Unterscheidungen treffen, hat dabei aber Ausgewogenheit und rechtsstaatliche Distanz zu wahren. Hierbei können insbesondere Kriterien wie Qualität und Repräsentativität eine maßgebliche Rolle spielen; insofern ist es der Bundeszentrale für politische Bildung nicht grundsätzlich verwehrt, Extremmeinungen am Rande des politischen Spektrums und solche, die von der Wissenschaft nicht ernst genommen werden, nicht zu berücksichtigen, sie als solche zu bezeichnen und sich demgegenüber auf die Präsentation von Hauptströmungen zu konzentrieren.” (BVerfG NJW 2011, 511, Rn. 23)

b) Schranken-Schranke: Verhältnismäßigkeitsprüfung

Im Hinblick auf den Informationsauftrag (+). Der Informationsauftrag dient genau wie die Parteien selbst (vgl. Art. 21 Abs. 1 GG) dem Ziel, die politische Willensbildung zu ermöglichen bzw. zu fördern. Daher gehen die Rechte der Parteien ihm keinesfalls per se vor.  Der Wahl-O-Mat ist ein bewährtes und effektives Mittel, politische Aufklärung zu betreiben. Diese Effektivität würde der Wahl-O-Mat einbüßen, wenn etwa alle Programmpunkte sämtlicher Parteien aufgeführt würden: Er würde völlig unübersichtlich und ein Vergleich der Programme wäre nicht mehr möglich, wenn in den Parteiprogrammen der anderen Parteien zu bestimmen Fragen keine Aussagen enthalten sind. Demgegenüber wiegt der Eingriff in die Gleichbehandlung der Parteien allenfalls sehr leicht. Sie werden an der Ausarbeitung des Wahl-O-Mats beteiligt und können so ihre Interessen vertreten. Ferner können Sie durch die entsprechende Gestaltung ihrer Programme zumindest erreichen, dass sie zu allen für den Wahl-O-Mat relevanten Fragestellungen auch Gehör finden.

Hält man sich vor Augen, dass auch die Parteien letztlich im Hinblick auf ihren Beitrag zu politischen Willenssbildung geschützt sind (Art. 21 Abs. 1 S. 1 GG), ist ein geringfügiger Eingriff, der gleichzeitig auf andere Weise ihren Daseinszweck fördert, hinzunehmen.

C. Ergebnis

Der Antrag ist zulässig, aber unbegründet.

Die Bundesregierung verkündete am 14.3.2011: “Bundesregierung setzt Laufzeitverlängerung für drei Monate aus”  (s. auch den Bericht in der FAZ vom 15.3.2011, S. 1; Bericht bei Spiegel-Online v. 14.3.2011). Aus juristischer Sicht stellt sich die Frage, ob die Regierung einfach die “Aussetzung” eines Parlamentsgesetzes beschließen kann oder ob dies gegen den Grundsatz der Gewaltenteilung und der Bindung der Exekutive an Recht und Gesetz (Art. 20 Abs. 3 GG) verstößt. Ferner sind mögliche Entschädigungs- und Schadensersatzansprüche auszuloten.

Rechtlicher Hintergrund: Laufzeitverlängerung durch das Elfte Änderungesetz zum AtG

Der rechtliche Hintergrund dieser Aussetzung ist folgender: Durch das Elfte Änderungsgesetz v. 8.12.2010 gerade erst eingeführte Änderungen im Atomgesetz (§ 7 Abs. 1a – 1e und Anlage 3 AtG) erlauben eine Laufzeitverlängerung. Einerseits wurde die “Reststrommenge” der Atomkraftwerke erheblich erhöht (vgl. § 7 Abs. 1a i.V.m. Anlage 3 AtG) und ferner wurde die Übertragung von Reststrommengen erleichtert. Ohne die Erhöhung der Strommenge/der Übertragung von Reststrommengen hätten die sieben Atomkraftwerke, die jetzt wegen der Katastrophe in Japan abgeschaltet werden sollen, vom Netz gehen müssen.

Verstoß gegen die Bindung an Recht und Gesetz (Art. 20 Abs. 3 GG)?

Ein solche “exekutive Abschaffung” eines Gesetzes ist hochproblematisch. Nach Art. 20 Abs. 3 GG ist die vollziehende Gewalt an Gesetz und Recht gebunden. Daraus folgt nicht nur die Verpflichtung, nicht “aktiv” gegen Gesetze zu verstoßen, sondern auch, sie anzuwenden. Das BVerfG führt aus:

Aus dem Grundsatz der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung (Art. 20 Abs. 3) folgt vielmehr, daß die zuständigen Behörden verpflichtet sind, die nach dem Gesetz entstandenen Leistungsansprüche geltend zu machen, sobald die gesetzlichen Voraussetzungen dafür vorliegen (BVerfGE 25, 216 [228]). Jede Ausnahme von diesem Grundsatz bedarf einer besonderen gesetzlichen Ermächtigung.” (BVerfGE 30, 292, 332; Hervorhebung vom Verfasser)

Die Exekutive kann also nicht einfach ein Gesetz unangewendet lassen, weil es ihr politisch oder aus sonstigen Gründen “nicht mehr in den Kram passt”. Dies folgt auch aus dem Prinzip der Gewaltenteilung, das allerdings insofern neben Art. 20 Abs. 3 GG keine eigene Bedeutung hat.

Rechtfertigung eines Aussetzens?

Andererseits kann natürlich auch keine Pflicht der Exekutive zur blinden Anwendung der Gesetze bestehen. Angesichts der relativ langen parlamentarischen Entscheidungswege können Situationen auftreten, in denen das Gesetz durch die Entwicklung der Sachlage gleichsam überholt wird, etwa wenn – hypothetisch – bei der Nichtabschaltung bestimmter Atomkraftwerke eine Massenpanik in der Bevölkerung drohte. Allerdings ist auch dann nicht das weitere Vorgehen in das Belieben der Exekutive gestellt. Die ausnahmsweise “Aussetzung von Gesetzen” führt richtigerweise nicht zu einer “Durchbrechung” des Art. 20 Abs. 3 GG, sondern zu einer “praktischen Konkordanz” des in konkreten Fall nicht angewandten Gesetzes mit anderen gesetzlichen Regelungen und, nötigenfalls, mit unmittelbar aus der Verfassung abgeleiteten Rechtssätzen (im Beispiel: Allgemeines Ordnungsrecht, notfalls Schutzpflichten aus der Verfassung). Die Regierung bleibt insgesamt an die Rechtsordnung gebunden und darf Gesetze nur unangewendet lassen, wenn andere Rechtsnormen dies fordern. Letztlich bleibt das Gesetz unangewendet, um Widersprüche in der Rechtsordnung aufzulösen. Die Exekutive hat also keinen politischen Spielraum (außer dem, der aus ihrer verfassungsrechtlichen Stellung folgt und wieder rechtlich abgesichert ist), sondern ist rechtlich verpflichtet, das Gesetz unangewendet zu lassen. Damit bleibt die Bindung an Recht und Gesetz nach Art. 20 Abs. 3 GG intakt.

In jedem Fall muss sie, um den Eingriff in die Rechte des Parlaments möglichst gering zu halten, möglichst bald eine Entscheidung des Parlaments einholen und solange nur Maßnahmen treffen, die unmittelbare Gefahren abwehren, im Übrigen aber versuchen die Entscheidungsfreiheit des Parlamentes zu erhalten.

Entsprechend den obigen Ausführungen beruft sich im vorliegenden Kontext auch die Bundesregierung für die zeitweilige Abschaltung der Atommeiler auf § 19 Abs. 3 AtG:

(3) ¹Die Aufsichtsbehörde kann anordnen, daß ein Zustand beseitigt wird, der den Vorschriften dieses Gesetzes oder der auf Grund dieses Gesetzes erlassenen Rechtsverordnungen, den Bestimmungen des Bescheids über die Genehmigung oder allgemeine Zulassung oder einer nachträglich angeordneten Auflage widerspricht oder aus dem sich durch die Wirkung ionisierender Strahlen Gefahren für Leben, Gesundheit oder Sachgüter ergeben können. ²Sie kann insbesondere anordnen,

• 1.daß und welche Schutzmaßnahmen zu treffen sind,
• 2.daß radioaktive Stoffe bei einer von ihr bestimmten Stelle aufbewahrt oder verwahrt werden,
• 3.daß der Umgang mit radioaktiven Stoffen, die Errichtung und der Betrieb von Anlagen der in den §§ 7 und 11 Abs. 1 Nr. 2 bezeichneten Art sowie der Umgang mit Anlagen, Geräten und Vorrichtungen der in § 11 Abs. 1 Nr. 3 bezeichneten Art einstweilen oder, wenn eine erforderliche Genehmigung nicht erteilt oder rechtskräftig widerrufen ist, endgültig eingestellt wird.

Nach § 19 Abs. 3 S. 2 Nr. 3 kann die Aufsichtsbehörde anordnen, dass der Betrieb von Anlagen zur Spaltung von Kernbrennstoffen zur gewerblichen Erzeugung von Elektrizität (§ 7 Abs. 1 S. 2 AtG), auch wenn sie genehmigt sind, einstweilen eingstellt wird. Voraussetzung dafür ist aber nach § 3 Abs. 1 S. 1 AtG – hier werden nur die in Frage kommenden Modalitäten genannt – dass ein Zustand besteht, der dem Gesetz, der Genehmigung der Anlage widerspricht oder aus dem sich durch die Wirkung ionisierender Strahlen Gefahren für Leben, Gesundheit oder Sachgüter ergeben können.

Die ersten Varianten – Verstoß gegen das Gesetz oder die Genehmigung – liegen sicher nicht vor. Fraglich ist also, ob Gefahren für Leben, Gesundheit oder Sachgüter vorliegen. Auch das wird man wohl verneinen müssen, denn gegenüber der Genehmigung, die das allgemeine Restrisiko “legalisiert”, hat sich M.E. keine Änderung der Gefährdungslage ergeben. Die abstrakte Gefährdung atomarer Anlangen durch Erdbeben ist bekannt und wird in Deutschland bei Genehmigungsverfahren nach meinen Informationen auch untersucht. Das japanische Unglück hat die Folgen möglicher Erdbeben besonders drastisch vor Augen geführt, aber wohl nicht die Bewertung derartiger Vorkommnisse durch Fachleute geändert. Ferner bleibt in jedem Fall fraglich, inwieweit man die japanischen Erkenntnisse auf Deutschland übertragen kann. Allerdings kann man hier sicherlich auch in die andere Richtung argumentieren. Zu der Norm ausführlich der sehr lesenswerte Artikel von Simon.

Rechtsfolgen eines unzulässigen Aussetzens

§ 839 BGB?

• Amtspflichtverletzung? Z.B. Falsche Auslegung von Gesetzen, Nichtbeachtung höchstrichterlicher Rechsprechung (vgl. BGHZ 84, 285, 287 = NJW 1983, 222, 223; BGHZ 119, 365, 369 f = NJW 1993, 530; BGH NJW 1994, 3158 f; Bamberger/Roth-Reinert § 839 Rn. 3).
• Drittbezogenheit ist hier kein großes Problem, da die Unternehmen Adressat der Maßnahme sind (vgl. Bamberger/Roth-Reinert § 839 Rn. 56).
• Verschulden – Fahrlässigkeit? Jedenfalls (+) wenn das Aussetzen rechtlich unvertretbar.
• Kausaler Schaden – hier aufpassen: Nicht einfach den Ausfall der Einkünfte ansetzen. Sollte die gesetzliche Regelung in der bisherigen Form bestehen bleiben, so ist der wirtschaftliche Wert der Laufzeitverlängerung in der Reststrommenge “verköpert”. So lange das Kraftwerk vom Netz geht, verbraucht es die Reststrommenge nicht. Sie kann später noch verbraucht werden. Das Stromunternehmen verliert also die Einkünft nicht, sie werden nur verschoben. Dies muss als Vorteil angerechnet werden (oder in der Differenzbetrachtung beachtet werden). Mögliche Schäden sind daher insbesondere die Erhaltung des “kalten Kraftwerks” während des Moratoriums, Verzinsung weil Gewinn später anfällt und Schwankungen im Strompreis (sollte dieser allerdings zu einem späteren Zeitpunkt höher sein müsste auch dies beachtet werden).
• § 839 Abs. 1 S. 2 BGB
• § 839 Abs. 3 BGB

Enteignungsgleicher Eingriff?

• Eingriff in von Art. 14 GG geschützte Rechtsposition? Wohl ja, da Laufzeitverlängerung durch Gesetz bereits in Kraft. Hier kann man kurz diskutieren, weil man argumentieren kann, dass nur eine “zusätzliche Begünstigung” wieder entzogen wird. Halte ich aber für falsch, weil es zumindest im Gesetz steht, also Art. 14 Abs. 1 GG (+). Dieser Aspekt ist eine Frage der Verhältnismäßigkeit, die aber beim enteignungsgleichen Eingriff allenfalls kurz unter dem Aspekt des Sonderopfers aufgegriffen werden sollte und hier auch nicht entscheidend ist, da M.E. der Eingriff schon deshalb rechtswidrig ist, weil er ohne gesetzliche Grundlage erfolgt.
• Hoheitliche Maßnahme? (+) Verfügung
• Unmittelbarkeit (+)
• Sonderopfer? Hier durch Rechtswidrigkeit der Maßnahme indiziert. Keine Widerlegung (s.o., a.A. vertretbar).
• Vorrang des Primärrechtsschutzes

Wie den aktuellen Nachrichten zu entnehmen ist, wird die Bundesregierung sieben alte AKW abschalten lassen. Sie beruft sich dabei auf § 19 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 AtomG, der eine Abschaltung vorsehen kann.

Begeben wir uns in die Situation der mündlichen Prüfung. Niemand wir erwarten, dass man die Tatbestandsmerkmale der Norm auswendig aufsagen kann. Vielmehr ist es wichtig, sich dieser methodisch zu nähern.

• Bei der Untersagung nach § 19 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 AtomG handelt es sich um einen Verwaltungsakt. Das ist problemlos festzustellen.
• Voraussetzung für eine endgültige Einstellung ist allerdings, dass die zu Grunde liegende Genehmigung wirksam widerrufen worden ist. Für eine Rücknahme dürfte im Rahmen eines erst-rech-Schlusses das gleiche gelten.
• Vorliegend handelt es sich soweit man den Ankündigungen Glauben schenken darf, um eine einstweilige Stilllegung (3 Monate), sodass eine Aufhebung der zu Grunde liegenden Genehmigung nicht erforderlich ist.
• In den Nr. 1-3 finden sich Regelbeispiele („insbesondere“); die allgemeinen Voraussetzungen finden sich in Art. 19 Abs. 3 Satz 1 AtomG.
• Erforderlich ist ein Zustand, der dem Gesetz widerspricht oder der Gefahren für Leib oder Leben befürchten lässt.
• Ein AKW ist eine Anlage nach § 7 Abs. 1 AtomG und unterfällt damit der Genehmigungspflicht. Diese wird zur Zeit ebenso „betrieben“ im Sinne des Gesetzes.
• Ein AKW kann also in der Rechtsfolge übergangsweise oder auf Dauer stillgelegt werden.

Fraglich bleibt also, auf welche Voraussetzungen sich die zuständige Behörde stützen will. Vorliegend könnte der Betrieb der angesprochenen AKW gegen geltendes Recht verstoßen. Das könnte allenfalls auf Grund des Alters und der daraus resultierenden fehlenden Sicherheit folgen.

Bei Fragen der Gesundheitsgefährdung wäre zu fragen, ob hier von einer konkreten oder abstrakten Gefahr die Rede ist. Auf Grund des nicht besonders ausgestalteten „Gefahrbegriffs“ und der besonderen Gefährlichkeit könnte man vertraten, dass eine abstrakte Gefahr vorliegend ausreicht. Nichtsdestotrotz müsste sich diese begründen lassen und dürfte nicht „aus der Luft gegriffen sein“. Hier wäre wieder mit dem Alter zu argumentieren. Allein die Tatsache, dass im Fall der Fälle eine besondere Katastrophe wie in Japan droht, kann nicht ausreichend sein. Dann müsste man alle AKW schließen. Zudem ist § 19 AtomG eine Ermessensnorm („kann“). Bei konkreter Gefahr ist davon auszugehen, dass ohnehin eine Ermessensreduzierung auf Null vorliegt, gerade im Hinblick auf die besondere Gefährlichkeit der Strahlung. Die abstrakte Gefahr kann man vorliegend durchaus bejahen, wenn man sich darauf beruft, dass AKW auf Grund ihrer Bauweise und ihres Alters ein übergroßes Risiko darstellen. Das sind aber technische Fragen, die der Sachverhalt hergeben muss.

Im Rahmen des Ermessens kann man noch fragen, ob dieses fehlerfrei ausgeübt worden ist. Denn vorliegend könnte man anbringen, dass den AKW Betreibern auf Grund der neuen Energiestrategie ein Vertrauensschutz zukommt. Denn dort hatte sich der Bund explizit für eine Laufzeitverlängerung auch dieser AKW ausgesprochen. Die Betreiber durften also darauf vertrauen, insbesondere weil sich im Hinblick auf die deutschen AKW durch das Unglück in Japan nichts geändert hat. Dennoch wird man, soweit eine abstrakte Gefahr im obigen Sinne festgehalten worden ist, spätestens im Rahmen der Angemessenheit den Vertrauensschutz und das unternehmerische Interesse (Art. 12, 14 GG) zurücktreten lassen.

Gegen die Entscheidung der zuständigen Behörde ist die Anfechtungsklage statthaft.

Formelle Verfassungswidrigkeit?

Vor einiger Zeit hatten wir ja bereits über die Debatte rund um die Laufzeitverlängerung für deutsche Atomkraftwerke und die entsprechenden verfassungsrechtlichen Probleme berichtet (s. hier). Hierbei haben wir uns bislang auf die Frage der Zustimmungspflichtigkeit beschränkt.

Materielle Verfassungswidrigkeit?

Aufgrund der tragischen Ereignisse in Japan ist es leider auch angebracht, über materiellrechtliche Aspekte nachzudenken. Insofern kommen mehrere Aspekte in Betracht: Aufgrund der Möglichkeit eines Reaktorunfalls mit katastrophalen Schäden und aufgrund der ungelösten Entsorgungsproblematik könnte die Beendigung der Kernenergienutzung zum Schutz von Leben und Gesundheit der Bürger (Art. 2 Abs. 1 GG) , zum Schutz der Volksgesundheit, zum Schutz der natürlichen Lebensgrundlagen (Art. 20a GG) für ein Leben der heutigen und künftigen Generationen ohne atomare Risiken erforderlich sein, vgl. Koch/Roßnagel, NVwZ 2000, 1, 3.

Leitentscheidung: Schneller Brüter

Das BVerfG hat sich insofern bislang stets zurückhaltend geäußert und dem Gesetzgeber einen weiten Spielraum zugebilligt, s. etwa den relativ aktuellen Beschluss vom 12. 11. 2008 – 1 BvR 2456/06, NVwZ 2009, 171. Leitentscheidung ist der Beschluss in der Rechtssache “Schneller Brüter” (Beschluß vom 8. 8. 1978 - 2 BvL 8/77, BVerfGE 49, 89 = NJW 1979, 359).

Zunächst einmal hat das BVerfG hier darauf hingewiesen, dass in einer derart grundrechtswesentlichen Frage wie die Atomkraft natürlich das Parlament als zentrale und unmittelbar legitimierte Institution im demokratischen Rechtsstaat entscheiden muss: “Die normative Grundsatzentscheidung für oder gegen die rechtliche Zulässigkeit der friedlichen Nutzung der Kernenergie im Hoheitsbereich der Bundesrepublik Deutschland ist wegen ihrer weitreichenden Auswirkungen auf die Bürger, insbesondere auf ihren Freiheits- und Gleichheitsbereich, auf die allgemeinen Lebensverhältnisse und wegen der notwendigerweise damit verbundenen Art und Intensität der Regelung eine grundlegende und wesentliche Entscheidung im Sinne des Vorbehalts des Gesetzes. Sie zu treffen ist allein der Gesetzgeber berufen.”

Das BVerfG sieht sich dabei zurecht nicht befugt, eine derart hochpolitische Entscheidung im Detail zu entscheiden: “In einer notwendigerweise mit Ungewißheit belasteten Situation liegt es zuvorderst in der politischen Verantwortung des Gesetzgebers und der Regierung, im Rahmen ihrer jeweiligen Kompetenzen die von ihnen für zweckmäßig erachteten Entscheidungen zu treffen. Bei dieser Sachlage ist es nicht Aufgabe der Gerichte, mit ihrer Einschätzung an die Stelle der dazu berufenen politischen Organe zu treten. Denn insoweit ermangelt es rechtlicher Maßstäbe.”

Schutzpflichtsverletzungen (insb. Art. 2 GG)?

Was die Möglichkeit einer Schutzpflichtsverletzung angeht, äußerte sich das BVerfG damals ebenfalls sehr zurückhaltend. Vom Gesetzgeber im Hinblick auf seine Schutzpflicht eine Regelung zu fordern, die mit absoluter Sicherheit Grundrechtsgefährdungen ausschließt, hieße die Grenzen menschlichen Erkenntnisvermögens verkennen. Die Logik dahinter ist, dass mit jeder Technik natürlich Risiken verbunden sind und immer Bedenkenträger etwas einzuwenden haben. Ein zu restriktiver Ansatz “würde weithin jede staatliche Zulassung der Nutzung von Technik verbannen.” Die Karlsruher Richter schlussfolgerten, dass vage Ungewissheiten jenseits der Schwelle praktischer Vernunft unentrinnbar seien und insofern als sozialadäquate Lasten von allen Bürgern zu tragen seien.

Diese Position mag damals schlüssig gewesen sein, doch nach den Vorfällen in Japan kann man sicherlich auch anderer Meinung sein. Selbst ein Land mit höchsten Sicherheitsvorkehrungen wie Japan konnte einen Unfall nicht vermeiden. Der Sicherheitsstandard war dort unstreitig höher als in Tschernobyl und vielleicht sogar höher als in Deutschland. Auch wenn Deutschland kein Erdbebengebiet ist, lassen sich Unfälle auch hier wohl leider nicht mit absoluter Sicherheit ausschließen – ganz abgesehen von neuen Bedrohungen durch den internationalen Terrorismus.

Hintertür im “Schneller Brüter”-Beschluss

Eine Hintertür hat sich das BVerfG in seiner Rechtsprechung aufgelassen: “Hat der Gesetzgeber eine Entscheidung getroffen, deren Grundlage durch neue, im Zeitpunkt des Gesetzeserlasses noch nicht abzusehende Entwicklungen entscheidend in Frage gestellt wird, kann er von Verfassungs wegen gehalten sein zu überprüfen, ob die ursprüngliche Entscheidung auch unter den veränderten Umständen aufrechtzuerhalten ist.” Die Entscheidungen können also immer nur auf Grundlage der damals bestehenden technischen und wissenschaftlichen Erkenntnisse Geltung beanspruchen.

Ob nun die Laufzeitverlängerung daher wirklich materiell verfassungwidrig ist, soll hier abschließend nicht entschieden werden. Insofern sind Kommentare mit eigenen Ansichten allerdings ausdrücklich erwünscht.

Das BVerfG hat am 22.02.2011 beschlossen, dass die Unterbringung mehrerer Gefangener in einer zu kleinen Zelle gegen die Menschenwürde (Art. 1 Abs. 1 GG) verstößt. In dem Fall wurden Gefangene in einer 8m²  kleinen Zelle ohne abgetrennte und belüftete Toilette untergebracht.

Im Falle einer solchen Unterbringung kann den Gefangenen sogar eine Geldentschädigung  gemäß § 839 BGB zustehen (s. zu den diskutierten Problemkreisen den Beschluss im Volltext in Rn. 36 ff.).

Der Staat müsse eine menschenwürdige Unterbringung gewährleisten. Kann er es nicht, müsse er sogar notfalls davon absehen, den Strafeanspruch zu realisieren.

Wir danken Nicolas für die Zusendung eines weiteren Gastbeitrags zu einem aktuellen Urteil des Landesverfassungsgerichts Mecklenburg-Vorpommern.

Das Landesverfassungsgericht Mecklenburg-Vorpommern hat jüngst entschieden, dass ein Abgeordneter des Landtags nicht in seinen verfassungsrechtlich garantieren Abgeordnetenrechten verletzt ist, wenn ihm die Herausgabe bestimmter Videoaufzeichnungen von Landtagssitzungen verweigert wird (Urteil vom 24.02.2011, Az. LVerfG 7/10). Der Fall betrifft verfassungsrechtliche Fragen im Bereich der Abgeordnetenrechte und lässt sich ohne weiteres auf andere Bundesländer übertragen.

Sachverhalt (verkürzt)
N ist Mitglied der NPD und Abgeordneter im Landtag des Landes L. In einem Schreiben an die zuständige Stelle des Landtages bittet er um die Ausfertigung von Kopien ausgewählter Redebeiträge von ihm (N), sowie die jeweiligen Erwiderungen bestimmter Abgeordneten.

Dies wird jedoch abgelehnt. In der Begründung heißt es, eine systematische Erfassung aller Redebeiträge finde im Einzelnen nicht statt, daher sei es zu aufwändig, bestimmte Beiträge manuell herauszusuchen. Die Einrichtung eines Videoarchivs mit Suchfunktion sei nicht vorgesehen. Auch könne man dem N nicht die Kopie der Gesamtaufzeichnungen der Sitzungen erlauben, da diese ausschließlich für den Plenarprotokolldienst vorgesehen sein und nicht, wie von N tatsächlich beabsichtigt, für eine Veröffentlichung im Internet bestimmt sind. Überdies stehe jeder Fraktion ein eigenes Video-Signal zur Verfügung, über welches diese eigenständig Mitschnitte anfertigen könnten.

N ist erbost. Er ist der Ansicht, schon aus seiner Stellung als Abgeordneter des Landtags nach Art. 22 Abs. 1 und Abs. 2 LV M-V ergäbe sich ein Anspruch auf Zugang zu den Video-Aufzeichnungen. So sei er nach einem Boykott der Medien auf Video-Veröffentlichungen im Internet angewiesen, um die Bürger zu informieren. Zudem gebiete es die Gleichheit im politischen Wettbewerb, dass N sich gegenüber anderen Abgeordneten, die über andere Zugänge zu den Medien verfügten, mittels der Verbreitung von DVD und Internetvideos behaupten könne. Ferner sei das Videosignal der Fraktion des N im Gegensatz zu dem anderer Fraktionen teilweise miserabel. Nur wenn N auf die qualitativ besseren Aufzeichnungen durch den Landtag Zugriff habe, sei Chancengleichheit gewahrt. Insoweit bestehe eine Dienstleistungspflicht der Landtagsverwaltung gegenüber allen Parteien.

N wendet sich daraufhin in einem Organstreitverfahren an das LVerfG und verlangt die Herausgabe der Kopien.

Keine Antragsbefugnis wegen Verletzung von Art. 22 Abs. 1 LV M-V
Das Landesverfassungsgericht hält eine Verletzung von Art. 22 Abs. 1 LV M-V nicht für möglich und lehnt eine entsprechende Antragsbefugnis ab.

„Nach Art. 22 Abs. 1 LV sind die Abgeordneten Vertreter des ganzen Volkes, an Aufträge und Weisungen nicht gebunden und nur ihrem Gewissen unterworfen. Die Regelung entspricht auch dem Wortlaut nach Art. 38 Abs. 1 Satz 2 GG und umschreibt das freie Mandat als Kernstück der repräsentativen Demokratie. Die Freiheit des Mandats schützt den Abgeordneten vor allen Maßnahmen, die den Bestand und die Dauer des Mandats beeinträchtigen und die inhaltliche Bindung der Mandatsausübung herbeiführen oder sanktionieren. Aus dem Grundsatz der Gesamtrepräsentation folgt ferner auch der Status der Gleichheit der Abgeordneten , weil diese erst in der formalen Gleichheit der Mitwirkungsmöglichkeiten an der Aufgabenerfüllung als legitime Repräsentanten des Volkes gelten können.

Dass die hier im Streit stehende Versagung der Herausgabe der Aufzeichnungen von Parlamentssitzungen geeignet wäre, das freie Mandat des Antragstellers bzw. seine Unabhängigkeit zu beeinträchtigen, ist nicht ersichtlich. Ferner wird eine Beeinträchtigung der Statusgleichheit des einzelnen Abgeordneten – wie sie z.B. vorliegen könnte, wenn eine Regelung der Geschäftsordnung den Zugang zu bestimmten Informationen oder Aufzeichnungen von sachwidrigen Voraussetzungen abhängig machen würde – nicht geltend gemacht.“

Keine Antragsbefugnis wegen Verletzung von Art. 22 Abs. 2 LV M-V
Auch das Recht des N, an Sitzungen des Landtags mitzuwirken (Fragen, Anträge, etc.,), wird nicht durch die Versagung der Herausgabe des Videoaufzeichnungen berührt.

„Danach haben die Abgeordneten das Recht, im Landtag und in seinen Ausschüssen das Wort zu ergreifen sowie Fragen und Anträge zu stellen und bei Wahlen und Beschlüssen die Stimme abzugeben. […] Um diese durch die Verfassung garantierten effektiven parlamentarischen Mitwirkungsrechte geht es dem Antragsteller jedoch nicht. […] Dem Antragsteller wird die Ausübung seines Rede-, Frage-, Antrags- und Stimmrechtes weder unmittelbar noch mittelbar unmöglich gemacht oder erschwert.“

Überdies sei das Argument, der N werde in seinem späteren Wahlkampf erheblich beeinträchtigt, da die Medien über seine Arbeit nicht berichten würden, nicht schlüssig. Geschützt werde im Rahmen von Art. 22 LV M-V nur das aktuelle Mandat bzw. der amtierende Abgeordnete, nicht der in der Zukunft liegende Wahlkampf.

Kein verfassungsrechtlich gesichertuner Anspruch auf konkrete Dienstleistungen des Landtags
Das LVerfG lehnt eine Antragsbefugnis ferner mit der Begründung ab, konkrete Dienstleistungen des Parlaments seien einfachgesetzlich zu regeln und nicht Gegenstand des Verfassungsrecht.

„Soweit zum verfassungsrechtlichen Status des Abgeordneten auch sein Recht auf Zugang und Benutzung der Einrichtungen und Dienste des Parlamentes, auf Zusendung der Drucksachen und auf die sonst allgemein vorgesehenen Hilfsleistungen und Informationen gehören soll, bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass die Verfassung dem Abgeordneten ganz bestimmte konkrete Dienstleistungen der Parlamentsverwaltung garantieren will. Allerdings mag die Gewährung von Sach- und Dienstleistungen als Teil der angemessenen, die Unabhängigkeit sichernden Entschädigung gemäß Art. 22 Abs. 3 LV angesehen werden können (vgl. Schindler in: Schneider/Zeh, a.a.O., § 29 Rn. 6 ff.; vgl. dort auch Fn. 12, wonach durch die gesetzlich abgesicherte Bereitstellung eines gemeinsamen Informations- und Kommunikationssystems im Bundestag “die in Art 48 GG erstrebte Unabhängigkeit des Abgeordneten eine neue Dimension erfährt, nämlich die Selbständigkeit der Informationsversorgung”). Welche konkreten Dienstleistungen den Abgeordneten angeboten werden, bleibt aber vordringlich eine Frage der einfachgesetzlichen Regelung bzw. der Ausgestaltung durch die Praxis der Parlamentsverwaltung. Ob und in welcher Art und Weise den Abgeordneten Videoaufzeichnungen von Landtagssitzungen zur Verfügung zu stellen sind, ist der Verfassung nicht zu entnehmen. Dies kann nicht Gegenstand des verfassungsrechtlichen Organstreitverfahrens sein.“

Die Klage des N ist demnach insgesamt unzulässig.

Fazit
Netter Fall, mit dem sich verfassungsrechtliche Fragen in einem landesrechtlichen Kontext abprüfen lassen. Ein Blick in die eigene Landesverfassung, sowie das Landesverfassungsgerichtsgesetz (LVerfGG) sollte jedenfalls schon vor dem ersten Examenstermin geworfen werden, wobei ein Überblick über den Aufbau und die wesentlichen Verfahrensarten (Landesverfassungsbeschwerde, abstrakte Normenkontrolle, Organstreitverfahren) genügen sollte. Es gelten die im wesentlichen gängigen Aufbauschemata. Wie zu erkennen, hat sich auch das Landesverfassungsgericht zur Auslegung des Art. 22 LV M-V u.a. des Art. 38 GG bedient, sodass auch in der Klausur in bekannten Gewässern gefischt werden darf. Für NRW finden sich übrigens ähnliche Regelungen in den Art. 30, 46 LV NRW. Ebenso in den anderen Landesverfassungen.

Sachverhalt

Ein Gefangener hatte Damenober- und -unterbekleidung kaufen und nach Einschluss in seiner Zelle tragen wollen. Er sei seit längerer Zeit transsexuell und wolle schauen, wie es sich im Alltag als Frau lebt. Dies sei unzweckmäßig und könne zu Übergriffen führen, hatte das Gefängnis seine Ablehnung begründet. Der Schutz des Gefangenen vor möglichen sexuellen Übergriffen anderer Gefangener sei als wichtiger einzuschätzen als “seine sexuelle Orientierungslosigkeit”, Quelle Spiegel Online.

Grundrechte im besonderen Gewaltverhältnis

Für die mündliche Prüfung sicherlich ein interessanter Fall. Zunächst einmal kann man sich fragen, ob Grundrechte, wie das Recht auf sexuelle Selbstbestimmung, was sich aus Art. 2 Abs.1 i.V.m. 1 Abs.1 GG herleitet, in einem sog. besonderen Gewaltverhältnis (Gefängnis, Schüler, etc.) überhaupt Anwendung finden.

Dies ist angesichts der absoluten, lückenlosen Geltung der Grundrechte zu bejahen und wird systematisch zusätzlich durch Art 17a GG untermauert. Art. 17a GG ist demnach der einzige Fall, wonach Einschränkungen im Grundrechtsbereich möglich sind – e contrario sind alle anderen Fälle von einer Befreieung ausgeschlossen.

Abwägung

Im Rahmen der Gerichtsentscheidung stand zudem eine Abwägung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts mit den Grundrechten Dritter, die durch die Unruhen ebenfalls eingeschränkt werden könnten und mit dem legitimen Ziel, einen geordneten Ablauf des Strafvollzugs zu ermöglichen (was sich indirekt aus dem Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 I, III GG) ableitet.

Von der abstrakten Wertigkeit der Ziele muss man konstatieren, dass die sexuelle Selbstbestimmung als Ausfluss des allgemeinen Persönlichkeitsrechts durchaus einen hohen Stellenwert genießt. Der geordnete Strafvollzug und die Rechte Dritter stellen in Ihrer Kumulation jedoch auch hochwertige Ziele dar – insbesondere, wenn man abstrakt eine Vielzahl an möglichen Ablaufstörungen in Betracht zieht.

Bei der konkreten fallbezogenen Abwägung gilt es jedoch festzustellen, dass das allgemeine Persönlichkeitsrecht hier in seinem Kernbereich betroffen ist. Gefahren für die Grundrechte Dritter sind dagegen eher fernliegend. Die Strafrechtspflege ist zwar durchaus beeinträchtigt, kann jedoch durch besondere Sicherheitsvorkehrungen gewahrt werden; das insbesondere, wenn der transexuelle Insasse die Kleider nur in seiner Zelle trägt und somit vor Übergriffen und Ausartungen geschützt ist.

Eine Abwägung der gegenläufigen Interessen käme somit zu einer Entscheidung zu Gunsten des transexuellen Insassen. Auch das Gericht kam zu einem ähnlichen Ergebnis:

Das Landgericht Hannover hatte der Haftanstalt noch Recht gegeben, doch das Oberlandesgericht als höhere Instanz hob den Beschluss nun auf. Die Richter entschieden, dass das allgemeine Persönlichkeitsrecht sowie das spezielle geschlechtliche Diskriminierungsverbot auch einen Mann grundsätzlich zum Tragen von Damenbekleidung berechtigen. Da der Mann die Frauenkleider nur nach Einschluss tragen wolle, sei auch nicht von einer Gefahr durch andere Gefangene auszugehen, Quelle Spiegel Online.

Die schwarz-gelbe Regierung hat bekanntlich die Laufzeiten für die Atomkraftwerke verlängert. Die Oppositionsfraktionen der SPD und der Grünen sowie fünf Bundesländer haben hiergegen Verfassungsbeschwerde eingelegt. Dieser rechtlich wie politisch äußerst brisante Konflikt soll im Folgenden näher beleuchtet werden. Am heftigsten umstritten ist vor allem die Frage der Zustimmungsbedürftigkeit der Laufzeitverlängerung durch den Bundesrat. Die Regierung hatte die Reform am Bundesrat “vorbei” verabschiedet, denn dort hätte sie sicherlich keine Mehrheit gefunden.

Zustimmung durch Bundesrat erforderlich?

Ob die Laufzeitverlängerung die Zustimmungsbedürftigkeit durch den Bundesrat auslöst, ist aus verfassungsrechtlicher Perspektive nicht eindeutig. Ein Gutachten seitens Professor Degenhart sprach sich nun jüngst dagegen aus. Insofern ist allerdings zu beachten, dass dieses von der baden-württembergischen Umweltministerin Tanja Gönner (CDU) in Auftrag gegeben wurde. Ein Gutachten seitens des ehemaligen BVerfG-Präsidenten Papier etwa kommt zum gegenteiligen Schluss (s. hierzu etwa Artikel im Spiegel).

Auch in der Literatur gab es erste Stellungnahmen (s. etwa Geulen/Klinger, NVwZ 2010, 1118 m.w.N.; Kendzia, DÖV 2010, 713; vgl. auch Moench/Ruttloff, DVBl 2010, 865 und noch einmal Papier, NVwZ 2010, 1113).

Ausgangspunkt der Überlegungen müssen natürlich die entsprechenden Regeln des GG sein. Relevant ist zunächst Art. 73 Abs.1 Nr. 14 GG, wonach der Bund die ausschließliche Gesetzgebungskompetenz hat (für “die Erzeugung und Nutzung der Kernenergie zu friedlichen Zwecken, die Errichtung und den Betrieb von Anlagen, die diesen Zwecken dienen, den Schutz gegen Gefahren, die bei Freiwerden von Kernenergie oder durch ionisierende Strahlen entstehen, und die Beseitigung radioaktiver Stoffe”). Nach Art. 83 GG führen die Länder die Bundesgesetze als eigene Angelegenheit aus. Die Verwaltungskompetenz liegt also grundsätzlich bei den Ländern, auch wenn die Gesetzgebungskompetenz beim Bund liegt. Dieser Grundsatz steht unter dem Vorbehalt, dass das GG etwas Anderes bestimmt. Dies ist vorliegend der Fall: Nach Art. 87c GG können Gesetze, die auf Grund des Art. 73 Abs. 1 Nr. 14 ergehen, “mit Zustimmung des Bundesrates bestimmen, daß sie von den Ländern im Auftrage des Bundes ausgeführt werden” [Hervorhebung durch Verfasser].

Auf Grundlage von Art. 87c GG kann also statt der grundsätzlich geltenden Länderverwaltung eine Bundesauftragsverwaltung eingerichtet werden. Hiervon hat der Bund Gebrauch gemacht, s. § 24 AtomG. Das AtomG konnte daher nur mit Zustimmung des BR erlassen werden.

Vorliegend soll aber nicht die Bundesauftragsverwaltung i.S.v. Art. 87c GG neu eingeführt werden, sondern es soll eben nur das bereits bestehende Gesetz reformiert werden. Es ist also fraglich, wann eine Änderung des bereits mit Zustimmung des BR erlassenen Gesetzes wiederum die Zustimmungsbedürftigkeit auslöst. Eine wichtige Leitentscheidung zur Zustimmungsbedürftigkeit von Änderungsgesetzen ist der Beschluss des BVerfG vom 25. 6. 1974 – 2 BvF 2 u. 3/73, BVerfGE 37, 414; s. hierzu im Kontext der Laufzeitverlängerung Papier, NVwZ 2010, 1113. Die Leitsätze dieser (allerdings nur zum alten Art. 84 GG ergangenen) Entscheidung lauten:

a) Nicht jedes Gesetz, das ein mit Zustimmung des Bundesrates ergangenes Gesetz ändert, ist allein aus diesem Grund zustimmungsbedürftig.

b) Wenn ein mit Zustimmung des Bundesrates ergangenes Gesetz durch ein Gesetz geändert wird, das selbst neue Vorschriften enthält, die ihrerseits die Zustimmungsbedürftigkeit auslösen, so ist das Änderungsgesetz zustimmungsbedürftig.

c) Ändert das Änderungsgesetz Regelungen, die die Zustimmungsbedürftigkeit ausgelöst haben, so bedarf es ebenfalls der Zustimmung des Bundesrates.

d) Enthält ein Zustimmungsgesetz sowohl materiellrechtliche Regelungen als auch Vorschriften für das Verwaltungsverfahren der Landesverwaltung gemäß Art. 84 Abs. 1 GG, so ist ein dieses Gesetz änderndes Gesetz zustimmungsbedürftig, wenn durch die Änderung materiellrechtlicher Normen die nicht ausdrücklich geänderten Vorschriften über das Verwaltungsverfahren bei sinnorientierter Auslegung ihrerseits eine wesentlich andere Bedeutung und Tragweite erfahren.

Diese Maßstäbe kann man wohl mehr oder weniger auf den Fall der Bundesauftragsverwaltung übertragen (gegen eine schematische Übertragung: Papier, NVwZ 2010, 1113, 1115). So kann man hier vor allem im Hinblick auf den letzten Leitsatz argumentieren, dass die Laufzeitverlängerung lediglich eine materiellrechtliche Frage darstellt, die nicht die Vorschriften des AtomG zum Verwaltungsverfahren tangiert. Andererseits sind diese natürlich, wenn auch nicht ausdrücklich, so doch auch implizit betroffen.

Nach Papier, aaO würde sogar eine nicht unwesentliche Änderung der Sachregelungen genügen, um die Zustimmungsbedürftigkeit auszulösen, denn dadurch würde das Kräftegefüge zischen Bund und Ländern derart verschoben, dass die ursprüngliche Zustimmung nicht mehr ausreichen würde, um die “Unterwerfung” der Länder unter die Sachkompetenz des Bundes im Rahmen der Bundesauftragverwaltung zu rechtfertigen.

Bewertung

Die Problematik der Laufzeitverlängerung ist sicherlich ein schwieriger Grenzfall. Eine ausführliche Darstellung soll hier daher nicht erfolgen und den zahlreichen Beiträgen in Fachzeitschriften und Gutachten überlassen bleiben. Falls man mit dieser Frage im Rahmen einer Klausur oder bei der mündlichen Prüfung konfrontiert wird, ist es sicherlich ausreichend, wenn man die Thematik richtig im GG verorten kann und dann gute Argumente findet, warum nun die Laufzeitverlängerung wesentlich genug ist oder eben nicht, um die Zustimmungsbedürftigkeit im Hinblick auf das Änderungsgesetz auszulösen.

Beck-Aktuell berichtet heute:

Das Bezirksamt Treptow-Köpenick von Berlin muss ein Bürgerbegehren zum Erhalt einer bezirklichen Sportanlage zulassen. Das hat das Verwaltungsgericht Berlin mit Urteil vom 14.02.2011 entschieden.

Ein guter Grund, sich noch einmal mit den Grundzügen des Bürgerbegehrens und der direkten Demokratie auseinanderzusetzen (siehe erst kürzlich wegen eines anderen Falls hier).

Die Morgenpost berichtete kürzlich über einen medienwirksamen Volksentscheid in Berlin:

Die Berliner trauen dem Senat wohl nicht. Denn sie setzten am Sonntag mit einem Volksentscheid die Offenlegung aller Papiere zum Teilverkauf der Berliner Wasserbetriebe durch. Die Initiatoren vermuten, Rot-Rot hätte nicht alles offenbart.

Grund genug, sich mit den Grundzügen der Entscheidungsform des Volksentscheides für die mündliche Prüfung auseinanderzusetzen. Ebenso in Klausuren gehört direkte Demokratie auf kommunaler – wie aber auch auf verfassungsrechtlicher Ebene – zum Pflichtfachstoff. Der folgende Beitrag bezieht sich im kommunalrechtlichen Teil auf die Vorschriften des Landes NRW.

A. Direkte Demokratie auf Verfassungsebene

Nach Art. 20 Abs. 2 GG lautet:

Alle Staatsgewalt geht vom Volke aus. Sie wird vom Volke in Wahlen und Abstimmungen und durch besondere Organe der Gesetzgebung, der vollziehenden Gewalt und der Rechtsprechung ausgeübt.

Das Volk übt die Staatsgewalt somit in Wahlen und Abstimmungen aus. Abstimmungen sind im Vergleich zu Wahlen, eine Form direkter Demokratie (also Entscheidung durch das Volk). Nichtsdestotrotz haben wir auf Grundgesetzebene bislang nichts von Volksentscheiden gehört. Bedeutet dies, dass das GG direkte Demokratie ablehnt? Dem Wortlaut des Art. 20 Abs. 2 GG nach zu urteilen ist eine solche Ansicht nicht haltbar.

Dennoch wäre ein Gesetz, dass eine Volksabstimmung zu dessen Inkrafttreten benötigt, verfassungswidrig. Es liegt in solchen Fällen zwar kein Verstoß gegen Art. 20 Abs. 2 GG vor; allerdings richtet sich das Gesetzgebungsverfahren nach Art. 70 ff. GG. Dies bedeutet, dass unsere Verfassung direkte Demokratie in Form von Volksentscheidungen zwar durchaus billigt – eine solche Entscheidungsform muss aber in der Verfassung festgeschrieben sein. Die systematische Auslegung des Grundgesetzes gebietet also, dass Volksentscheide nicht ohne besondere Rechtsgrundlage entscheidungsrelevant werden. Ein solches Beispiel wäre etwa Art. 29 GG, der für die Neugliederung der Länder explizit einen Volksentscheid vorsieht.

Eine andere durchaus interessante Frage besteht darin, ob Art. 20 Abs. 2 GG sog. Volksbefragungen zulässt. Dies bedeutet, dass die Bundesregierung das Volk über eine bestimmtes Verfahren abstimmen lässt, wobei dieser Abstimmung aber keine Bindungswirkung zukommt. Eine solche Form direkter Demokratie lässt sich aufgrund der mangelnden rechtlichen Bindung durchaus als Konform mit der Systematik der Verfassung einordnen. Dagegen spricht, dass das Gesetzgebende Organ durch solche Befragungen in seiner Beurteilung eines Gesetzesentwurfs bereits präjudiziert wäre, weil ein Abweichen von der Volksmeinung politisch ohne Abstrafungen bei den Wahlen schwer durchsetzbar wäre. Aufgrund dieser faktischen Behinderung des Gesetzgebungsprozesses ist es deshalb m.E. besser vertretbar, auch solche Formen direkter Demokratie nur mit besonderer Rechtsgrundlage (wie etwa Art. 29 GG) zuzulassen.

Auf Länderebene kann die Situation durchaus anders aussehen: Entsprechend dem Homogenitätsgebot des Art. 28 Abs. 1 S. 1 GG müssen die Länderverfassungen in den Grundfesten der Ausprägung des GG entsprechen. Die systematische Ausgestaltung ist jedoch den Ländern überlassen. Aus diesem Grund steht es dem Land NRW etwa frei, Formen von direkter Demokratie zuzulassen. Dies steht mit der Grundsatzentscheidung des Art. 20 Abs. 2 GG, nämlich dass solche Entscheidungsformen im Prinzip zulässig sind, im Einklang. In NRW wurde direkte Demokratie insbesondere auf Gemeindeebene in Form des jetzigen § 26 GO NRW eingeführt.

B. Bürgerbegehren und Bürgerentscheid

§ 26 GO NRW unterscheidet zwischen verschiedenen Formen direkter Demokratie. Beim Bürgerentscheid entscheiden die Bürger über eine Angelegenheit anstelle des Rats selbst. Er hat gemäß § 26 Abs. 7 S. 1 GO NRW die Wirkung eines Ratsbeschlusses. Es ist eine Volksabstimmung auf kommunaler Ebene. Ein Bürgerentscheid wird durchgeführt, wenn die Bürger dies beantragen. Den Antrag auf Durchführung eines Bürgerbescheids bezeichnet § 26 Abs. 1 S. 1 GO NRW hingegen als Bürgerbegehren.

Neu eingeführt ist der Ratbürgerentscheid gemäß § 26 Abs. 1 S. 2 GO NRW. Hiernach wird ein Bürgerentscheid über Angelegenheiten der Gemeinde auf einen Ratsbeschluss mit einer 2/3-Mehrheit der gesetzlichen Zahl der Mitglieder hin (der Bürgermeister stimmt also mit) durchgeführt.

Auf Kreisebene gibt es auch ein Bürgerbegehren oder einen Kreistagsbürgerentscheid gemäß § 23 KrO NRW.

I. Bürgerbegehren, § 26 Abs. 2-6 GO NRW

1. Anforderungen an den Antrag

Der Antrag muss den Voraussetzungen von § 26 Abs. 2 GO NRW entsprechen. Zudem muss das Bürgerbegehren einen zulässigen Gegenstand betreffen. Unzulässig sind die in Abs. 5 aufgezählten Gegenstände. Bei Abs. 5 Nr. 9 ist ggf. inzident die Rechtmäßigkeit einer bestimmten Maßnahme zu prüfen.

Die Fristen regelt Absatz 3. Ein Bürgerbegehren wendet sich nicht nur dann „gegen einen Ratsbeschluss“ im Sinne von § 26 Abs. 3, wenn die Aufhebung des Beschlusses begehrt wird, sondern auch dann, wenn es in anderer Weise in die durch den Rat getroffene Regelung eingreift. Die bloße Bestätigung oder Wiederholung eines früheren Beschlusses eröffnet die Frist nach Abs. 3 nicht erneut. Das gleiche gilt für die Entscheidung der Rechtsetzung, mit dem ein Antrag auf Änderung eines früheren Beschlusses abgelehnt wird. Nach Verstreichen der Frist ist ein Bürgerbegehren ausgeschlossen.

Gemeindeorgane haben die Befugnis sich zu einem Bürgerbegehren wertend zu äußern. Anders als bei Wahlen gilt kein Neutralitätsgebot für staatliche Stellen. Es muss lediglich das Sachlichkeitsgebot, die Zuständigkeitsordnung und die Freiheit der Teilnahme am Bürgerbegehren gewahrt bleiben. Werden diese Grenzen überschritten, haben die Bürger einen öffentlich-rechtlichen Unterlassungsanspruch gegen die Äußerungen.

2. Verfahren und Rechtsschutz

Über die Zulässigkeit entscheidet nach § 26 Abs. 6 GO NRW unverzüglich der Rat. Auch hier bedeutet Zulässigkeit, dass das Bürgerbegehren allen Anforderungen entsprechen muss.

Die Entscheidung des Rats ist ein VA. Die Regelungswirkung liegt in der Entscheidung über die Zulässigkeit des Bürgerbegehrens. Sie ist auch auf Außenwirkung gerichtet, da die Unterzeichner des Bürgerbegehrens kein Organ der Gemeinde sind.

Entscheidet der Rat, dass das Bürgerbegehren unzulässig ist, so ist dagegen Widerspruch und Verpflichtungsklage statthaft. Die Möglichkeit des Widerspruchs ist gemäß § 26 Abs. 6 S. 2 auf die Vertreter des Bürgerbegehrens beschränkt, so dass diese ihre eigenen Rechte in eigenem Namen geltend machen und nicht als Vertreter handeln.

Mit dem neuen § 26 Abs. 6 S. 6 GO NRW ist die Sperrwirkung des zulässigen Bürgerbegehrens eingeführt worden. Eine entgegenstehende Entscheidung der Gemeindeorgane darf dann nicht mehr getroffen werden oder mit dem Vollzug einer derartigen Entscheidung darf nicht begonnen werden, es sei denn, zu diesem Zeitpunkt haben rechtliche Verpflichtungen der Gemeinde hierzu bestanden.

Hält der Rat das Begehren für unzulässig, so wird keine Sperrwirkung über Abs. 6 S. 6 begründet. Eine analoge Anwendung bei unrichtiger Betrachtung des Rats kommt nicht in Betracht, da sonst dessen Handlungsfähigkeit nicht gewährleistet wäre. Es stellt sich somit die Frage, ob nicht in besonders gelagerten Fällen aus der organähnlichen Position der Bürger und aus dem Grundsatz der Organtreue heraus ein Sicherungsanspruch entsprechend § 123 VwGO zu begründen sein könnte, wenn etwa die Einschätzung über die Unzulässigkeit offenkundig falsch ist.

II. Bürgerentscheid

1. Durchführung des Bürgerentscheids

Hat der Rat die Zulässigkeit des Bürgerbegehrens festgestellt, so ist gemäß § 26 Abs. 6 S. 3 GO NRW innerhalb von drei Monaten ein Bürgerentscheid durchzuführen. Gemäß § 26 Abs. 6 S. 4 kann der Rat den Bürgerentscheid verhindern, indem er selbst einen Beschluss fasst,  welcher der verfolgten Entscheidung entspricht. Bei Einschränkungen ist der Bürgerentscheid natürlich trotzdem durchzuführen.

Sofern die positive Zulässigkeitsentscheidung nach § 26 Abs. 6 S. 1 erfolgt ist, haben die Vertreter des Bürgerbegehrens einen Anspruch auf Durchführung des Bürgerentscheids gegen die Gemeinde, den sie aber innerhalb der Frist des § 26 Abs. 6 S. 3 geltend machen müssen.

2. Wirksamkeit des Bürgerentscheids

Da der Bürgerentscheid einem Ratsbeschluss gleichsteht (§ 26 Abs. 8 S. 1), gelten für Rechtmäßigkeit und Wirksamkeit die gleichen Grundsätze wie für Beschlüsse des Rats. Rechtswidrig und unwirksam ist der Bürgerentscheids grundsätzlich, wenn er gegen rechtliche Anforderungen verstößt. Dies kann etwa darin liegen, dass er einen unzulässigen Gegenstand (Abs. 5) betrifft. Fehler am Abstimmungsverfahren sind nur dann erheblich, wenn wesentliche Verfahrensvorschriften verletzt wurden und nicht ausgeschlossen ist, dass diese Fehler das Ergebnis der Wahl beeinflusst haben.

Der einzelne Bürger hat jedoch kein subjektiv öffentliches Recht darauf, dass der Bürgerentscheid rechtmäßig ist, insbesondere der Abstimmungsvorgang fehlerfrei verläuft. Er kann nicht auf Feststellung der Ungültigkeit des Entscheids klagen, da dies kein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis zwischen ihm und der Gemeinde darstellt.

3. Rechtsfolgen des wirksamen Bürgerentscheids

Der Bürgerentscheid hat die Wirkung eines Beschlusses des Rats. Er kann innerhalb von zwei Jahren nur durch einen neuen Bürgerentscheid abgeändert werden (Bindungswirkung). Bei einer entgegenstehenden Entscheidung innerhalb der Frist ist der Beschluss rechtswidrig und unwirksam.

Fraglich ist auch, ob die Bindungswirkung nur eintritt, wenn die zur Entscheidung gestellte Frage mit JA beantwortet wurde. Für eine Bindungswirkung nur bei Erfolg spricht, dass eine inhaltliche Aussage nur im Falle eines JA getroffen wird. Stimmt die Mehrheit mit NEIN, so bedeutet dies lediglich, dass der gestellte Antrag abgelehnt wird – dadurch wird nicht das entgegengesetzte Ziel gleichzeitig bejaht.

Der einzelne abstimmungsberechtigte Bürger hat ein subjektiv-öffentliches Recht auf Beachtung des Bürgerentscheids. Er kann gegen Maßnahmen und Entscheidungen, die im Widerspruch dazu stehen, gerichtlich vorgehen.

Heute hat das BVerfG Stellung zur Reichweite der Art. 5 und 8 GG genommen (v. 22.2.2011 – 1 BvR 699/06, hier das Urteil und hier die Pressemitteilung). Sie gelten nicht nur im öffentlichen Straßenraum, sondern auch in Bereichen, die öffentliche Unternehmen (hier die Fraport AG, aber z.B. auch die Deutsche Bahn AG) dem öffentlichen Verkehr zur Verfügung stellen. Eine wichtige Entscheidung: Zunächst zeigt sie, dass das BVerfG bei den Grundrechten ein funktionales Verständnis zu Grunde legt. Es hat die Reichweite der Grundrechte erweitert, weil die Erweiterung zur Sicherung der materiellen Reichweite der Freiheiten erforderlich schien. Die Grundrechte werden also dem Wandel der Zeit angepasst und ihre Effektivität wird gesichert. Zum Zweiten hat das BVerfG sich wieder einmal zur unmittelbaren Grundrechtsbindung öffentlicher Unternehmen (in privatrechtlicher Rechtsform – hier der Aktiengesellschaft) geäußert. Hier bleibt alles beim Alten: Die unmittelbare Bindung ist zu bejahen, wenn das Unternehmen von der öffentlichen Hand beherrscht wird.

Im Folgenden wird das Urteil klausurmäßig dargestellt. Die Ausschnitte sind teilweise – ihrer Kürze wegen – auch aus der Pressemitteilung entnommen.

Sachverhalt:

Die Betreibergesellschaft des Frankfuter Flughafes Fraport AG (zu 70% im Eigentum der öffentlichen Hand)  hatte der Beschwerdeführerin (BF) gegenüber ein „Flughafenverbot“ erteilt; Meinungskundgabe und Demonstrationen wurden untersagt. Das Verbot bezog sich dabei auch auf die Bereiche des Flughafens, die frei zugänglich sind und in denen sich hauptsächlich Restaurants, Geschäfte oder ähnliche Einrichtungen befanden. Konkret hat die Beschwerdeführerin im Zusammenhang mit einer drohenden Abschiebung Flugblätter verteilt, um der Sache damit öffentlich Gehör zu verschaffen. Der BF wurde daraufhin ihre Tätigkeit auf dem Flughafengelände untersagt. Der zivilgerichtliche Rechtsschutz der BF (AG, LG, BGH) blieb in der Folge ohne Erfolg. Die Befugnis zur Untersagung folge vorliegend aus § 858 ff., 903, 1004 BGB und damit dem Hausrecht der Betreibergesellschaft. Mit ihrer Verfassungsbeschwerde rügt die BF eine Verletzung ihrer Grundrechte aus Art. 5 Abs. 1 GG und Art. 8 Abs. 1 GG.

Ist die Verfassungsbeschwerde begründet?

Lösung

Die Verfassungsbeschwerde ist begründet, wenn die Beschwerdeführerin in ihren in Art. 93 Abs. 1 Nr. 4a GG, § 90 Abs. 1 BVerfGG genannten Rechten verletzt ist.

A. Verletzung von Art. 8 Abs. 1 GG

Die Beschwerdeführerin könnte in ihrer Versammlungsfreiheit aus Art. 8 Abs. 1 GG verletzt sein.

I. Eröffnung des Schutzbereichs

Dazu müsste zunächst der Schutzbereich des Art. 8 Abs. 1 GG eröffnet sein.

1. Sachlicher Schutzbereich

Die Demonstration ist grundsätzlich eine Versammlung im Sinne sämtlicher Versammlungsbegriffe:

• Zusammenkunft einer Vielzahl von Menschen (mehr als zwei [e.A] oder drei [h.M.])
• Verbunden durch einen gemeinsamen (kommunikativen) Zweck (allg. Meinung)
• Friedlich (allg. Meinung)
• Gerichtet auf Teilhabe an der öffentlichen Meinungsbildung (BVerfG)

2. „Örtlicher Schutzbereich“ – Flächen einer Aktiengesellschaft erfasst?

Fraglich ist jedoch, ob auch die Wahl des konkreten Ort der Versammlung von der Versammlungsfreiheit gedeckt ist. Art. 8 Abs. 1 GG gewährleistet auch das Recht, zu bestimmen, wo und wann eine Versammlung stattfinden soll:

“Art. 8 Abs. 1 GG gewährleistet auch das Recht, selbst zu bestimmen, wann, wo und unter welchen Modalitäten eine Versammlung stattfinden soll. Als Abwehrrecht, das auch und vor allem andersdenkenden Minderheiten zugute kommt, gewährleistet das Grundrecht den Grundrechtsträgern so nicht nur die Freiheit, an einer öffentlichen Versammlung teilzunehmen oder ihr fern zu bleiben, sondern zugleich ein Selbstbestimmungsrecht über Ort, Zeitpunkt, Art und Inhalt der Veranstaltung (vgl. BVerfGE 69, 315 <343>). Die Bürger sollen damit selbst entscheiden können, wo sie ihr Anliegen - gegebenenfalls auch in Blick auf Bezüge zu bestimmten Orten oder Einrichtungen - am wirksamsten zur Geltung bringen können. “(Rn. 64)

a) Erweiterung auf Flächen, die ein öffentliches Unternehmen dem öffentlichen Verkehr eröffnet hat

Dieses Recht ist jedoch nicht unbeschränkt. Es gibt kein Zutrittsrecht zu beliebigen Orten, insbesondere nicht zu solchen, die der Öffentlichkeit nicht allgemein zugänglich sind oder zu denen schon den äußeren Umständen nach nur zu bestimmten Zwecken Zugang gewährt wird, etwa zu öffentlichen Krankenhäusern oder Schwimmbädern (vgl. Rn. 65). Grundsätzlich in den Schutzbereich der Versammlungsfreiheit fällt jedoch die Wahl von Veranstaltungsorten, wo allgemeiner öffentlicher Verkehr eröffnet ist. Dies betrifft - unabhängig von einfachrechtlichen Bestimmungen des Straßenrechts - zunächst den öffentlichen Straßenraum. Dieser ist das natürliche und geschichtlich leitbildprägende Forum, auf dem Bürger ihre Anliegen besonders wirksam in die Öffentlichkeit tragen und hierüber die Kommunikation anstoßen können (Rn. 67). Darin erschöpft sich die Verbürgung jedoch nicht:

“Entsprechendes gilt aber auch für Stätten außerhalb des öffentlichen Straßenraums, an denen in ähnlicher Weise ein öffentlicher Verkehr eröffnet ist und Orte der allgemeinen Kommunikation entstehen. Wenn heute die Kommunikationsfunktion der öffentlichen Straßen, Wege und Plätze zunehmend durch weitere Foren wie Einkaufszentren, Ladenpassagen oder sonstige Begegnungsstätten ergänzt wird, kann die Versammlungsfreiheit für die Verkehrsflächen solcher Einrichtungen nicht ausgenommen werden, soweit eine unmittelbare Grundrechtsbindung besteht oder Private im Wege der mittelbaren Drittwirkung in Anspruch genommen werden können. Dies gilt unabhängig davon, ob die Flächen sich in eigenen Anlagen befinden oder in Verbindung mit Infrastruktureinrichtungen stehen, überdacht oder im Freien angesiedelt sind. Grundrechtlich ist auch unerheblich, ob ein solcher Kommunikationsraum mit den Mitteln des öffentlichen Straßen- und Wegerechts oder des Zivilrechts geschaffen wird. Ein Verbot von Versammlungen kann auch nicht als Minus zu der Nichtöffnung des Geländes und damit als bloße Versagung einer freiwilligen Leistung angesehen werden. Vielmehr besteht zwischen der Eröffnung eines Verkehrs zur öffentlichen Kommunikation und der Versammlungsfreiheit ein unaufhebbarer Zusammenhang: Dort wo öffentliche Kommunikationsräume eröffnet werden, kann der unmittelbar grundrechtsverpflichtete Staat nicht unter Rückgriff auf frei gesetzte Zweckbestimmungen oder Widmungsentscheidungen den Gebrauch der Kommunikationsfreiheiten aus den zulässigen Nutzungen ausnehmen: Er würde sich damit in Widerspruch zu der eigenen Öffnungsentscheidung setzen.” (Rn. 68)

Anmerkung: Hier erfolgt die entscheidende Erweiterung. Interessant sind die (von mir) hervorgehobenen Passagen, die für die Prüfung zwei Fallgruppen vorzeichnen: Fälle unmittelbarer Grundrechtsgeltung einer- und solche mittelbarere Wirkung andererseits.

Anmerkung: Entsprechend ist (bei der hier vorliegenden unmittelbaren Grundrechtsbindung) zweistufig zu prüfen:

1. Eröffnung allgemeiner öffentlicher Verkehr, Schaffung eines “öffentlichen Kommunikationsraumes”
2. Unmittelbare Grundrechtsbindung

Anmerkung: Ob freilich daneben auch “Ansprüche” auf Zulassung aus mittelbarer Grundrechtsbindung (dann durch die entsprechende Auslegung der zivilrechtlichen Normen) folgen, ist nicht eindeutig geklärt. Einerseits impliziert das der obige Abschnitt, der beide Fälle (unmittelbare und mittelbare Grundrechtsgeltung) erwähnt. Andererseits ist das zur Konkretisierung herangezogenen amerikanische Konzept des public forum (dazu sogleich) nur auf Fälle beschränkt, die in Deutschland der unmittelbare Grundrechtsbindung unterfielen.

Sodann konkretisiert das BVerfG, wie weit das Konzept des “öffentlichen Kommunikationsraums geht”.

“Orte allgemeinen kommunikativen Verkehrs, die neben dem öffentlichen Straßenraum für die Durchführung von Versammlungen in Anspruch genommen werden können, sind zunächst nur solche, die der Öffentlichkeit allgemein geöffnet und zugänglich sind. Ausgeschlossen sind demgegenüber zum einen Orte, zu denen der Zugang individuell kontrolliert und nur für einzelne, begrenzte Zwecke gestattet wird. Wenn eine individuelle Eingangskontrolle wie an der Sicherheitsschleuse zum Abflugbereich für eine Einrichtung sicherstellt, dass nur bestimmte Personen - die Flugpassagiere, um ihre Reise anzutreten - Zutritt haben, ist dort kein allgemeiner Verkehr eröffnet. Die Wahrnehmung der Versammlungsfreiheit kann an solchen Orten nicht beansprucht werden. “(Rn. 69)

“Zum anderen beantwortet sich die Frage, ob ein solcher außerhalb öffentlicher Straßen, Wege und Plätze liegender Ort als ein öffentlicher Kommunikationsraum zu beurteilen ist, nach dem Leitbild des öffentlichen Forums (vgl. zu ähnlichen Kriterien: Supreme Court of Canada, Committee for the Commonwealth of Canada v. Canada, <1991> 1 S. C. R. 139; Supreme Court of the United States, International Society for Krishna Consciousness <ISKCON> v. Lee, 505 U.S. 672 <1992>). Dieses ist dadurch charakterisiert, dass auf ihm eine Vielzahl von verschiedenen Tätigkeiten und Anliegen verfolgt werden kann und hierdurch ein vielseitiges und offenes Kommunikationsgeflecht entsteht. Abzugrenzen ist dies von Stätten, die der Allgemeinheit ihren äußeren Umständen nach nur zu ganz bestimmten Zwecken zur Verfügung stehen und entsprechend ausgestaltet sind. Wenn Orte in tatsächlicher Hinsicht ausschließlich oder ganz überwiegend nur einer bestimmten Funktion dienen, kann in ihnen – außerhalb privater Nutzungsrechte – die Durchführung von Versammlungen nach Art. 8 Abs. 1 GG nicht begehrt werden. Anders ist dies indes dort, wo die Verbindung von Ladengeschäften, Dienstleistungsanbietern, Restaurationsbetrieben und Erholungsflächen einen Raum des Flanierens schafft und so Orte des Verweilens und der Begegnung entstehen. Werden Räume in dieser Weise für ein Nebeneinander verschiedener, auch kommunikativer Nutzungen geöffnet und zum öffentlichen Forum, kann aus ihnen gemäß Art. 8 Abs. 1 GG auch die politische Auseinandersetzung in Form von kollektiven Meinungskundgaben durch Versammlungen nicht herausgehalten werden. Art. 8 Abs. 1 GG gewährleistet den Bürgern für die Verkehrsflächen solcher Orte das Recht, das Publikum mit politischen Auseinandersetzungen, gesellschaftlichen Konflikten oder sonstigen Themen zu konfrontieren. Solche Möglichkeiten, Aufmerksamkeit zu erzielen, sind als Grundlage der demokratischen Willensbildung mit der Versammlungsfreiheit gewollt und bilden ein konstituierendes Element der demokratischen Staatsordnung.” (Rn. 70)

Anmerkung: Letztere Ausführungen zum “öffentlichen Forum” sind hochinteressant, weil sie eine funktionale Betrachtung der Grundrechte darstellen. Allerdings ist public forum auch in den USA immer eine Frage der Nutzung staatlicher Einrichtungen.

bb) Abweichende Meinung des Richters Schluckebier

S. dazu die Zusammenfassung aus der Pressemitteilung:

“Die Senatsmehrheit erweitert den Schutzbereich der Versammlungsfreiheit und damit das Zutrittsrecht für Versammlungen auf sogenannte „öffentliche (gemeint: öffentlich zugängliche) Foren“. […]Schon aufgrund dieser Definition wären die Abfertigungshallen eines Großflughafens vom Schutzbereich auszunehmen gewesen, weil sie ganz überwiegend nur einer bestimmten Funktion dienen, nämlich der Abfertigung von Flugreisenden. […]Der Senat führt für die Ausweitung des Schutzbereichs im Kern nur die Erwägung an, es werde „heute die Kommunikationsfunktion der öffentlichen Straßen, Wege und Plätze“ zunehmend durch öffentliche Foren im Sinne der Definition der Senatsmehrheit „ergänzt“. Derzeit rechtfertigen die tatsächlichen Gegebenheiten indessen diese Wertung nicht. Seit langem sind großen Bahnhöfen oder Flughäfen Ladenpassagen und Gastronomiebetriebe eingegliedert, ohne dass sie bislang als eine beachtliche „Konkurrenz” zum öffentlichen Straßenraum als Versammlungsort angesehen worden wären oder gar zu einer Entwertung des öffentlichen Straßenraums als Versammlungsort geführt hätten.”

b) Subsumtion

Somit ist vorliegend zu prüfen, ob 1. die Fraport AG unmittelbar grundrechtsgebunden ist und ob 2. das Terminalgebäude für den allgemeinen öffentlichen Verkehr geöffnet ist.

aa) Unmittelbare Grundrechtsbindung der Fraport AG

(1) Die Senatsmehrheit

S. dazu die Zusammenfassung aus der Pressemitteilung:

Die Fraport AG ist gegenüber der Beschwerdeführerin unmittelbar an die Grundrechte gebunden. Die Nutzung zivilrechtlicher Formen enthebt die staatliche Gewalt nicht von ihrer Bindung an die Grundrechte gemäß Art. 1 Abs. 3 GG. Von der öffentlichen Hand beherrschte gemischtwirtschaftliche Unternehmen unterliegen ebenso wie im Alleineigentum des Staates stehende öffentliche Unternehmen, die in den Formen des Privatrechts organisiert sind, einer unmittelbaren Grundrechtsbindung. Gemäß Art. 1 Abs. 3 GG binden die Grundrechte Gesetzgebung, vollziehende Gewalt und Rechtsprechung als unmittelbar geltendes Recht. Sie gelten nicht nur für bestimmte Bereiche, Funktionen oder Handlungsformen staatlicher Aufgabenwahrnehmung, sondern binden die staatliche Gewalt umfassend und insgesamt. Dabei liegt Art. 1 Abs. 3 GG eine elementare Unterscheidung zugrunde: Während der Bürger prinzipiell frei ist, ist der Staat prinzipiell gebunden. Dementsprechend ist der Bürger seinerseits durch die Grundrechte nicht unmittelbar gebunden, sondern findet durch sie gegenüber dem Staat Anerkennung als freie Person, die in der Entfaltung ihrer Individualität selbst verantwortlich ist. Seine Inpflichtnahme durch die Rechtsordnung ist von vornherein relativ und prinzipiell begrenzt; der Staat schafft hierbei auch einen Ausgleich zwischen den verschiedenen Grundrechtsträgern und bringt damit zwischen diesen die Grundrechte mittelbar zur Geltung. Demgegenüber handelt der Staat in treuhänderischer Aufgabenwahrnehmung für die Bürger und ist ihnen rechenschaftspflichtig. Seine Aktivitäten verstehen sich nicht als Ausdruck freier subjektiver Überzeugungen in Verwirklichung persönlicher Individualität, sondern bleiben in distanziertem Respekt vor den verschiedenen Überzeugungen der Staatsbürger und werden dementsprechend von der Verfassung umfassend und unmittelbar an die Grundrechte gebunden. Dies gilt auch, wenn er für seine Aufgabenwahrnehmung auf das Zivilrecht zurückgreift. [dazu im Urteil Rn. 48]

Die unmittelbare Grundrechtsbindung trifft nicht nur öffentliche Unternehmen, die vollständig im Eigentum der öffentlichen Hand stehen, sondern auch gemischtwirtschaftliche Unternehmen, wenn diese von der öffentlichen Hand beherrscht werden. Dies ist in der Regel der Fall, wenn mehr als die Hälfte der Anteile im Eigentum der öffentlichen Hand stehen. Die Annahme einer unmittelbaren Grundrechtsbindung nicht nur der Anteilseigner, sondern auch des betreffenden Unternehmens selbst entspricht seinem Charakter als verselbständigter Handlungseinheit und stellt eine effektive Grundrechtsbindung unabhängig davon sicher, ob, wieweit und in welcher Form der oder die Eigentümer gesellschaftsrechtlich auf die Leitung der Geschäfte Einfluss nehmen können und wie bei Unternehmen mit verschiedenen öffentlichen Anteilseignern eine Koordination der Einflussrechte verschiedener öffentlicher Eigentümer zu gewährleisten ist. Die Rechte der privaten Anteilseigner erfahren hierdurch keine ungerechtfertigte Einbuße: Ob diese sich an einem öffentlich beherrschten Unternehmen beteiligen oder nicht, liegt in ihrer freien Entscheidung, und auch wenn sich die Mehrheitsverhältnisse erst nachträglich ändern, steht es ihnen wie bei der Änderung von Mehrheitsverhältnissen sonst frei, hierauf zu reagieren. Ohnehin unberührt bleibt ihre Rechtsstellung als Grundrechtsträger insbesondere des Eigentumsgrundrechts unmittelbar gegenüber den öffentlichen Anteilseignern oder sonst gegenüber der öffentlichen Gewalt. [Dazu Rn. 49ff. des Urteils].

(2) Abweichende Meinung des Richters Schluckebier

S. dazu die Zusammenfassung aus der Pressemitteilung:

Die unmittelbare Grundrechtsbindung der Fraport AG als einer sogenannten gemischtwirtschaftlichen Aktiengesellschaft aufgrund einer Beherrschung durch verschiedene Träger staatlicher Gewalt, die je für sich – neben privaten Anteilseignern – nur Minderheitsgesellschafter sind, lässt sich nur dann begründen, wenn die öffentlichen Anteilseigentümer ihre addierten Anteile am Grundkapital einer rechtlich verbindlichen Koordination ihrer Einflusspotentiale unterworfen haben oder sonst ein Interessengleichlauf sichergestellt ist. Diese Voraussetzung für die Annahme einer Beherrschung wird hier mit dem Konsortialvertrag zwischen der Bundesrepublik, dem Land und einer Beteiligungsgesellschaft der Stadt erfüllt sein. Der Senat sieht indessen vom Erfordernis einer Koordinierung der Einflusspotentiale ab, die im Gesellschaftsrecht für die Annahme einer Beherrschung anerkannt ist, obwohl die „öffentlichen Anteilseigentümer” – je nach politischer Mehrheit – hinsichtlich des Flughafens divergierende, möglicherweise sogar gegenläufige Interessen verfolgen können. Weiter erzeugt die Senatsmehrheit mit ihrer Annahme, gesellschaftsrechtliche Einwirkungsbefugnisse allein seien auch bei einer summierten Anteilsmehrheit von mehr als 50% nicht geeignet, die Grundrechtsbindung solcher Gesellschaften zu ersetzen, einen Widerspruch: Bestünden tatsächlich Einwirkungsdefizite, dürfte gerade deshalb die Aktiengesellschaft selbst nicht der vollziehenden Gewalt (Art. 1 Abs. 3 GG) zugeordnet werden. Zudem ist die vollziehende Gewalt als ausgeübte Staatsgewalt an die Legitimation durch das Volk gekoppelt (Art. 20 Abs. 2 GG), was bei unzureichenden Einwirkungsmöglichkeiten der staatlichen Träger nicht genügend gewährleistet wäre.

b) Eröffnung des Terminals für den öffentlichen Verkehrs

“Der Frankfurter Flughafen ist in wesentlichen Bereichen als Ort allgemeinen kommunikativen Verkehrs ausgestaltet. Zwar gilt dies nicht für den gesamten Flughafen. So ist eine Berufung auf die Versammlungsfreiheit für die Sicherheitsbereiche, die nicht allgemein zugänglich sind, ebenso ausgeschlossen wie für solche Bereiche, die nur bestimmten Funktionen (zum Beispiel der Gepäckausgabe) dienen. Jedoch umfasst der Flughafen auch große Bereiche, die als Orte des Flanierens und des Gesprächs, als Wege zum Einkaufen und zu Gastronomiebetrieben ausgestaltet sind und hierfür einen allgemeinen Verkehr eröffnen. Unter der Rubrik „Einkaufen und Erleben“ wirbt die Beklagte, die sich als „City in the City“ versteht, im Internet: „Airport Shopping für alle!“, „Auf 4.000 Quadratmetern zeigt sich der neue Marktplatz in neuem Gewand und freut sich auf Ihren Besuch!“. Hier sind ersichtlich Orte als allgemein zugängliche öffentliche Foren ausgestaltet, deren Verkehrsflächen Versammlungen damit grundsätzlich offenstehen.” (Rn. 72)

d) Ergebnis

Schutzbereich (+)

II. Eingriff

Die angegriffenen Entscheidungen greifen in die Versammlungsfreiheit ein. Grundsätzlich finden als Rechtsgrundlagen für Eingriffe durch die Versammlungsbehörden und die Vollzugspolizei auch im Frankfurter Flughafen die Vorschriften des Versammlungsgesetzes Anwendung. Daneben können Eingriffe durch die Flughafenbetreiberin aber auch auf das privatrechtliche Hausrecht gemäß § 903 Satz 1, § 1004 BGB als ein die Versammlungsfreiheit beschränkendes Gesetz im Sinne des Art. 8 Abs. 2 GG gestützt werden. Versammlungen an Orten allgemeinen kommunikativen Verkehrs sind Versammlungen unter freiem Himmel im Sinne des Art. 8 Abs. 2 GG. Dies gilt unabhängig davon, ob die der Allgemeinheit geöffneten Orte als solche in der freien Natur oder in geschlossenen Gebäuden liegen. Maßgeblich ist, dass Versammlungen an solchen Orten ihrerseits in einem öffentlichen Raum, das heißt inmitten eines allgemeinen Publikumsverkehrs stattfinden und von diesem nicht räumlich getrennt sind.

III. Rechfertigung

1. Schranke

Ist hier die Schranke des Art. 8 Abs. 2 anwendbar? Ja, weil Versammlung unter freiem Himmel (Rn. 75), da keine Zugangskontrolle, sondern im allgemeinen Publikumsverkehr (Rn. 76). Schranke sind hier §§ 903, 1004, 823 BGB (Rn. 79). Diese sind verfassungsgemäß und können neben dem VersG angewandt werden und stellen ebenfalls eine Ausgestaltung des VersG dar:

[Die Existenz des noch weitergeltenden Bundes-VersG] lässt unberührt, dass die öffentliche Hand, wenn sie in den Formen des Privatrechts handelt, Beschränkungen der Versammlungsfreiheit zusätzlich auf die Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuches, hier § 903 Satz 1, § 1004 BGB, stützen kann. Auch diese Vorschriften füllen in diesem Fall Art. 8 Abs. 2 GG aus. Dem steht nicht entgegen, dass es sich insoweit nicht um versammlungsbezogene Vorschriften handelt und damit deren Reichweite für Versammlungen durch den Gesetzgeber inhaltlich nicht näher präzisiert ist. Da die öffentliche Hand hier wie jeder Private auf die allgemeinen Vorschriften des Zivilrechts zurückgreift, ihr also keine spezifisch hoheitlichen Befugnisse eingeräumt werden und sie ihre Entscheidungen grundsätzlich auch nicht einseitig durchsetzen kann, sind die sonst an Eingriffsgesetze zu stellenden Anforderungen zurückgenommen. Auch das Zitiergebot des Art. 19 Abs. 1 Satz 2 GG kann gegenüber solchen unspezifischen Bestimmungen eine Warnfunktion nicht erfüllen und findet keine Anwendung. Grundrechtseingriffe in Art. 8 Abs. 1 GG, die sich allein auf die allgemeinen Befugnisse des Privatrechts stützen, sind damit nicht schon deshalb verfassungswidrig, weil es an einer hinreichenden gesetzlichen Grundlage fehlt. Dies ist die Konsequenz dessen, dass der Staat überhaupt in den Formen des Privatrechts handeln darf. (Rn. 82)

Anmerkung: Als Grundrechtsgebundenes öffentliches Unternehmen kann sich die Fraport AG nicht auf eigene Grundrechte berufen, Rn. 46. Wäre Art. 8 Abs. 2 GG nicht anwendbar gewesen, hätte man also Art. 14 GG nicht als kollidierendes Verfassungsrecht zur Beschränkung heranziehen können. Jedoch hätte man für Beschränkungen, die der Sicherheit dienen, auf die Grundrechte der Fluggäste verweisen können. Ob dagegen die Funktionsfähigkeit des Flugverkehrs als solche ein Gut von Verfassungsrang ist, kann man dagegen bezweifeln.

2. Schranken-Schranke

a) Die Senatsmehrheit

S. dazu die Zusammenfassung aus der Pressemitteilung:

“Der Eingriff ist nicht gerechtfertigt, weil das von den Zivilgerichten bestätigte Verbot unverhältnismäßig ist. Grundsätzlich können die zivilrechtlichen Befugnisse nicht so ausgelegt werden, dass sie über die den Versammlungsbehörden verfassungsrechtlich gesetzten Grenzen hinausreichen. Danach kommt die Untersagung einer Versammlung nur dann in Betracht, wenn eine unmittelbare, aus erkennbaren Umständen herleitbare Gefahr für mit der Versammlungsfreiheit gleichwertige, elementare Rechtsgüter vorliegt. Dies hindert indes nicht, dass dem besonderen Gefahrenpotential von Versammlungen in einem Flughafen in spezifischer Weise begegnet und die Rechte anderer Grundrechtsträger berücksichtigt werden können. Hierbei rechtfertigt die besondere Störanfälligkeit eines Flughafens in seiner primären Funktion als Stätte zur Abwicklung des Luftverkehrs auch Einschränkungen, die nach Maßgabe der Verhältnismäßigkeit im öffentlichen Straßenraum nicht hingenommen werden müssen. Auch kann die Flughafenbetreiberin nach Maßgabe der verfassungsrechtlichen Anforderungen für die Wahrnehmung des Versammlungsrechts im Flughafen transparente Regeln schaffen, die an die räumlichen Gegebenheiten und insbesondere an die spezifischen Funktionsbedingungen wie Gefahrenlagen angepasst sind. Solche Regeln lassen die hoheitlichen Befugnisse der Versammlungsbehörden und der Einsatzkräfte der Vollzugspolizei vor Ort unberührt.

Das vorliegende Verbot untersagt der Beschwerdeführerin jedoch ohne konkrete Gefahrenprognose auf unbegrenzte Zeit die Durchführung jeglicher Versammlungen in allen Bereichen des Flughafens, sofern diese nicht vorher nach Maßgabe einer grundsätzlich freien Entscheidung von der Fraport AG erlaubt werden. Dies ist mit der Versammlungsfreiheit nicht vereinbar.”

b) Abweichende Meinung des Richters Schluckebier

S. dazu die Zusammenfassung aus der Pressemitteilung:

“Bei der Verhältnismäßigkeitsprüfung zu Art. 8 GG erkennt der Senat zwar die besondere Sensibilität des von ihm eröffneten Versammlungsraums. Die von ihm hieraus gezogenen Schlüsse gehen jedoch nicht weit genug. Eine bloß geringfügige Beeinträchtigung kann in den Abfertigungshallen eines Großflughafens schnell in eine erhebliche, weitgreifende Betriebsstörung umschlagen, die dann zumal beim Erforderlichwerden der Schließung bestimmter Bereiche wegen der dichten Vernetzung des Luftverkehrs auf viele andere Flughäfen und deren Passagiere überwirken kann. [wird ausgeführt]“

B. Verletzung von Art. 5 Abs. 1 GG

Dazu noch die folgende Ergänzung:

I. Schutzbereich

” Art. 5 Abs. 1 Satz 1 GG schützt das Äußern einer Meinung nicht nur hinsichtlich ihres Inhalts, sondern auch hinsichtlich der Form ihrer Verbreitung (vgl. BVerfGE 54, 129 <138 f.>; 60, 234 <241>; 76, 171 <192>). Hierzu gehört namentlich das Verteilen von Flugblättern, die Meinungsäußerungen enthalten. Geschützt ist darüber hinaus auch die Wahl des Ortes und der Zeit einer Äußerung. Der sich Äußernde hat nicht nur das Recht, überhaupt seine Meinung kundzutun, sondern er darf hierfür auch die Umstände wählen, von denen er sich die größte Verbreitung oder die stärkste Wirkung seiner Meinungskundgabe verspricht (vgl. BVerfGE 93, 266 <289>).

Allerdings verschafft auch Art. 5 Abs. 1 Satz 1 GG dem Einzelnen keinen Anspruch auf Zutritt zu ihm sonst nicht zugänglichen Orten. Die Meinungsäußerungsfreiheit ist dem Bürger nur dort gewährleistet, wo er tatsächlich Zugang findet. Anders als im Fall des Art. 8 Abs. 1 GG ist dabei die Meinungskundgabe aber nicht schon ihrem Schutzbereich nach auf öffentliche, der Kommunikation dienende Foren begrenzt. Denn im Gegensatz zur kollektiv ausgeübten Versammlungsfreiheit impliziert die Ausübung der Meinungsfreiheit als Recht des Einzelnen in der Regel keinen besonderen Raumbedarf und eröffnet auch nicht einen eigenen Verkehr, der typischerweise mit Belästigungen verbunden ist. Vielmehr haben die Meinungsäußerungsfreiheit und das aus ihr folgende Recht der Verbreitung von Meinungen keinen spezifischen Raumbezug. Als Individualrecht steht sie dem Bürger vom Grundsatz her überall dort zu, wo er sich jeweils befindet.” (Rn. 97f.)

II. Eingriff

(+)

III. Rechtfertigung

1. Schranke

Art. 5 Abs. 2 GG – “allgemeine Gesetze” Sonderrechts- oder Abwägungslehre? h.M.: beides. §§ 903, 1004 BGB? (+)

2. Schranken-Schranke

“Nach diesen Maßstäben ist die Beklagte nicht generell daran gehindert, zur Gewährleistung der Funktionsfähigkeit des Flughafenbetriebs in bestimmten Bereichen wie beispielsweise auf der Luftseite hinter den Sicherheitskontrollen oder im Bereich von Rollbändern das Verteilen von Flugblättern erlaubnispflichtig zu machen oder gegebenenfalls auch ganz zu untersagen. Demgegenüber ist ein Verbot von Meinungskundgaben überhaupt oder auch eine umfassende Erlaubnispflicht, die das bloße Verteilen von Flugblättern einschließt, jedenfalls in den Bereichen, die als Räume öffentlicher Kommunikation ausgestaltet sind, unverhältnismäßig. [.. wie bei Fußgängerzonen...]” (Rn. 106)

C. Ergebnis

Die Beschwerdeführerin ist in ihren Grundrechten aus Artt. 5 und 8 GG verletzt. Die Verfassungsbeschwerde ist begründet.

Mit einer besonders examensrelevanten Thematik hatte sich das Bundesverfassungsgericht in seinem Urteil vom heutigen Tage (22.02.2011), Az. 1 BvR 699/06 zu befassen. Der Fall könnte 1:1 als Examensklausur im Öffentlichen Recht gestellt werden.

Zum Sachverhalt: Die Betreibergesellschaft des Frankfuter Flughafes Fraport AG (zu 70% im Eigentum der öffentlichen Hand)  hatte der Beschwerdeführerin gegenüber ein „Flughafenverbot“ erteilt; Meinungskundgabe und Demonstrationen wurden untersagt. Das Verbot bezog sich dabei auch auf die Bereiche des Flughafens, die frei zugänglich sind und in denen sich hauptsächlich Restaurants, Geschäfte oder ähnliche Einrichtungen befanden. Konkret hat die Beschwerdeführerin im Zusammenhang mit einer drohenden Abschiebung Flugblätter verteilt, um der Sache damit öffentlich gehör zu verschaffen. Der BF wurde daraufhin ihre Tätigkeit auf dem Flughafengelände untersagt. Der zivilgerichtliche Rechtsschutz der BF (AG, LG, BGH) blieb in der Folge ohne Erfolg. Die Befugnis zur Untersagung folge vorliegend aus § 858 ff., 903, 1004 BGB und damit dem Hausrecht der Betreibergesellschaft. Mit ihrer Verfassungsbeschwerde rügt die BF eine Verletzung ihrer Grundrechte aus Art. 5 Abs. 1 GG und Art. 8 Abs. 1 GG.

Wir hatten bereits über den Fall berichtet, vorliegend soll die Argumentation des BVerfG nachvollzogen werden: Das BVerfG hat vorliegend entscheiden, dass die BF in ihrem Recht aus Art. 8 Abs. 1 GG verletzt ist.

Das  BVerfG führt aus, dass die Fraport AG der Grundrechtsbindung unterliege. Allein die Tatsache, dass hier privatrechtliche Nutzungsverhältnisse geschaffen würden, können zu keinem anderen Ergebnissen führen (keine Flucht ins Privatrecht). Die Fraport sei gem. Art. 1 Abs. 3 an die Grundrechte gebunden. Das gelte auch für gemischwirtschaftliche Unternehmen (vorliegend 70% Staatseigentum). Erforderlich sei allerdings, dass das Unternehmen von der öffentlichen Hand beherrscht werde. Entscheidend dafür seien die Mehrheitsverhältnisse und die Eingriffsmöglichkeiten. Hier müsste auf den Sachverhalt Bezug genommen werden. Ohne zu tief ins Gesellschaftsrecht einzusteigen, kann dies bei einer Quote von 70% sicher bejaht werden. Bezug genommen werden muss also nicht auf die mittelbare Wirkung der Grundrechte.

Zum Schutzbereich von Art. 8 Abs. 1 GG führt das BverfG aus, dass das Versammlungsrecht grundsätzlich für die Meinungsbildung in einer freiheitlich demokratischen Grundordnung unerlässlich ist. Geschützt sie die gemeinsame (körperliche) Meinungsäußerung nach außen. Dazu gehöre auch das Recht, Ort, Zeit und Art und Weise der Kundgabe selbst wählen zu dürfen. Indes müsse nicht zu jedem beliebigen Ort Zugang verschafft werden. Dies gilt insbesondere für solche Örtlichkeiten, die der Allgemeinheit nicht offen stehen oder schon auf Grund ihrer Natur her nicht geeignet sind, Versammlungen aufzunehmen. Das BverfG hält aber explizit fest, dass Versammlungen an den Orten erlaubt sein müssen, an denen ein allgemeiner, öffentlicher Verkehrs auszumachen sei. Entscheidend für diese Abgrenzung sei das „Leitbild des öffentlichen Forums“, so das BVerfG. Es komme also darauf an, ob der besagte Ort dazu genutzt werde, allgemeine Kommunikation auszutuschen bzw. dass dort gerade eine solche Kommunikation stattfinde. Dies sei dann der Fall, wenn durch die Schaffung von Örtlichkeiten wie Geschäften oder Gastronomie ein Umfeld geschaffen werden, dass zum Flanieren einlade. Hier werde ein Ort der Begegnung und Kommunikation geschaffen.

Im konkreten Fall bejaht der Senat diese Voraussetzungen, jedenfalls für die genannten öffentlich zugänglichen Bereiche. Die Sicherheitsbereiche seien hier ausgeschlossen. Überzeugend ist dabei vor allem die Bezugnahme des Senats auf die Werbung des Flughafens:

„City in the City“, „Airport Shopping für alle!“, „Auf 4.000 Quadratmetern zeigt sich der neue Marktplatz in neuem Gewand und freut sich auf Ihren Besuch!“

Hier wir bewusst ein Raum der Begegnung und Kommunikation geschaffen, der auch öffentlich zugänglich ist. Damit sieht das BVerfG vorliegend den Schutzbereich des Grundrechts als berührt an. Noch einmal herausgestellt werden muss die Problematik: Dass es sich hier bei der Kundgabe von Meinungen und dem Verteilen von Flugblättern grundsätzlich um eine Versammlung im Sinne von Art. 8 Abs. 1 GG handelte, ist wohl unstreitig. Einzig und allein der Ort, an dem diese stattfinden sollte, musste vorliegend näher beleuchtet werden.

Ansonsten hält das BVerfG fest:

• Die Ermächtigungsgrundlagen des BGB können vorliegend als gesetzliche Grundlage dienen. Bei der Auslegung sind allerdings die Grenzen des Art. 8 Abs. 1 GG zu beachten.
• Es liegt eine Versammlung „unter freiem Himmel vor“. Zu den Räumlichkeiten hat ein allgemeines Publikum Zugang.
• Auch Art. 5 Abs. 1 GG sieht das BVerfG vorliegend als verletzt an. Das individuelle Recht der Meinungskundgabe stehe jedem Bürger grundsätzlich dort zu, wo er sich gerade befinde. Die Schutzbereichsberührung sei darin zu sehen, dass der BF der Zugang zum Flughafen untersagt werde, wenn sie dort (im Flughafen) Flugblätter verteile und damit ihre Meinung kundtue.

Eine überzeugende und detaillierte Auseinandersetzung mit dem Schutzbereich der Versammlungsfreiheit, wie ich finde. Es lohnen sich einmal die Originalausführungen des BVerfG (Rn. 61 f.). Die Examensrelevanz ist als hoch zu bezeichnen.

Art. 20a GG ist relativ neuer Artikel in unserem Grundgesetz. Anlässlich einer Reihe von Urteilen des BVerfG (etwa kürzlich Urt. v. 12.10.2010 – 2 BvF 1/07), die sich mit dem Thema beschäftigten, halte ich diese Norm durchaus für potentiell examensrelevant.

Normtext Art. 20a [Umweltschutz; Tierschutz]

Der Staat schützt auch in Verantwortung für die künftigen Generationen die natürlichen Lebensgrundlagen und die Tiere im Rahmen der verfassungsmäßigen Ordnung durch die Gesetzgebung und nach Maßgabe von Gesetz und Recht durch die vollziehende Gewalt und die Rechtsprechung.

Keine subjektiven Schutzansprüche – allein objektives Verfassungsrecht

Art. 20a GG weist den Schutz der natürlichen Lebensgrundlagen als Staatsziel aus. Dies ergibt sich bereits anhand einer grammatikalischen Auslegung und aus der systematischen Stellung. Der Gesetzgeber hat die Norm bewusst nicht unter die Grundrechte im ersten Abschnitt des GG eingereiht hat, sondern die verfassungsrechtliche Verankerung erst im zweiten Grundgesetzabschnitt und hier in räumlich-inhaltlicher Nähe zu den Staatsstrukturprinzipien aus Art. 20 GG vorgenommen

Die historische Auslegung ergibt, dass der Umweltschutz nicht in Form von subjektiven Rechten, sondern allein und nur in der Form einer Staatszielbestimmung gewollt war. Ein Umweltgrundrecht, wie es insbesondere in der politischen und rechtswissenschaftlichen Diskussion der siebziger Jahre angemahnt und eingefordert wurde, war aus politischen Erwägungen herrührend nicht gewollt.

Als Individuum lassen sich aus Art. 20a GG also keine subjektiven Rechte herleiten. Insbesondere erhalten Vorschriften, die keinen drittschützenden Charakter besitzen, einen solchen (und dadurch eine Klagebefugnis) nicht etwa dadurch, dass sie den verfassungsrechtlichen Schutzauftrag des Art. 20a GG auf unterverfassungsrechtlicher Ebene näher ausformen. Weiterhin gewinnt der einzelne aus dem ökologischen Staatsziel folgerichtig kein subjektives einklagbares Recht auf eine bestimmte legislative Tätigkeit.

Aber zumindest objektives Verfassungsrecht

Art. 20a GG enthält allerdings nicht bloß einen verfassungspolitischen Programmsatz, sondern beinhaltet eine unmittelbar geltende, an alle Formen der Staatsgewalt gerichtete, Leitlinie. Nichtsdestotrotz ist auf der anderen Seite festzustellen, dass Art. 20a GG aufgrund der situativen Offenheit und der entwicklungsbedingten Dynamik ökologischer Bedarfslagen – wie etwa auch bei dem Sozialstaatsprinzip – weitgehend offen bzw. konkretisierungsbedürftig ist.

Für die Klausur bedeutet das, dass dieser Begriff insbesondere im Rahmen einer Verhältnismäßigkeitsprüfung relevant werden kann. Das verfassungsrechtliche Rechtsgut „Umweltschutz i.S.d. Art 20a GG“ kann dann innerhalb der Abwägung eine Rolle spielen. In diesem Sinne hat das BVerwG ausgeführt, dass durch die ausdrückliche Einordnung der Staatszielbestimmung in die verfassungsmäßige Ordnung klargestellt werde, dass der Umweltschutz keinen absoluten Vorrang genieße, sondern in Ausgleich mit anderen Verfassungsprinzipien und ?rechtsgütern zu bringen sei. Denkbar ist es ebenso, dass bei der Untersuchung der Verfassungsmäßigkeit von Gesetzen ein Verstoß gegen Art 20a GG geprüft werden muss.

Damit der Einbau von Art. 20a GG in der Klausur gelingt, muss in den Fällen, wo es nicht gerade um den Schutz von Tieren geht, der Begriff „natürliche Lebensgrundlagen“ definiert und subsumiert werden.

Definition des Begriffs „natürliche Lebensgrundlagen“

Eine allgemein verbindliche Definition des Begriffs „natürliche Lebensgrundlagen“ besteht nicht. Es handelt sich um einen weithin gestaltungsoffenen Begriff, der sich je nach Bedarfssituation auf dem Planeten Erde auch ändern kann. Vorsichtige und vorläufige Annäherungen bietet etwa das Gesetz über die Umweltverträglichkeitsprüfung (u.a. Pflanzen, Boden, Wasser, Luft, Klima und Landschaft).

Im Rahmen einer Klausur wäre es bei der Definition dieses Begriffes somit wichtig, darauf einzugehen, dass er die Grundlagen des Menschen erfasst, also z.B. die Leistungsfähigkeit des Naturhaushalts, die Nutzungsfähigkeit der Naturgüter, die Pflanzen- und Tierwelt sowie die Vielfalt, Eigenart und vielleicht sogar Schönheit von Natur und Landschaft. Insgesamt und grundsätzlich geht es um die Gesamtheit der Ökosysteme.

Nicht zu den „natürlichen Lebensgrundlagen“ im Sinne von Art. 20a GG gehören „schutzwürdige Sachgüter“ wie Bauweise und Kulturdenkmäler oder gar das „kulturelle Erbe“, die gelegentlich auf europäischer Rechtsebene in den Umweltschutz einbezogen werden.

Ebenso dürfen nicht die europarechtlichen Maßstäbe für Tiergerechtheit und Naturschutz zur Auslegung des Verfassungsbegriffs herangezogen werden. Das Gemeinschaftsrecht kann systematisch nicht als Mittel zur Definition von Verfassungsgütern dienen. Das EU-Recht stellt vielmehr auf einer eigenen Ebene Mindeststandards auf, deren Verletzung gesondert nach anderen Maßstäben gerügt werden kann.

Keine mittelbare Drittwirkung

Nach Sinn, Wortlaut und auch Entstehungsgeschichte ist die Staatszielbestimmung des Art. 20a GG nur an den Staat bzw. dessen Zuständigkeitsträger, nicht dagegen an Private gerichtet. Als Staatszielbestimmung fällt Art. 20a GG schon wesensmäßig keine Drittwirkung zu. Art. 20a GG konstituiert zwar eine materiale Wertentscheidung zugunsten des Umweltschutzes, diese bedarf aber zuerst der Umsetzung bzw. konkreten Aktualisierung durch den Gesetzgeber.

In Privatrechtsstreitigkeiten spielt Art. 20a GG somit keine Rolle. § 241 Abs. 2 BGB erfasst in seinen Schutzpflichten bereits, dass die körperliche Integrität des Vertragspartners zu achten ist; insofern sind Fälle, bei denen aufgrund von Umweltverschmutzung Gesundheitsschäden bei Vertragspartnern auftreten, bereits hiervon erfasst. Das gleiche gilt ebenso beim Deliktsrecht im Rahmen von § 823 BGB etc., wo die Gesundheit ebenso geschützt ist.

Beschränkte Justiziabilität

Die konkrete Umsetzung des in Art. 20a GG angelegten bzw. vorgegebenen Handlungsauftrages an die legislative Gewalt ist der gerichtlichen Nachprüfbarkeit weitgehend entzogen. Von Verfassungswegen vorgegeben ist lediglich das ökologische Ziel, nicht aber auch der Weg dorthin. Dem Gesetzgeber steht somit bei der konkreten Ausgestaltung eine weite Einschätzungsprärogative zu.

Genauso kann es sich für die Exekutive verhalten, sofern etwa Umwelt- oder Tiertbelange angemessen im Tatbestand einer Norm zu berücksichtigen sind. Das bedeutet, dass Behörden diese Belange bei solchen Normen zwar zu beachten haben, wie diese Belange aber konkret umgesetzt werden, bleibt Ihnen überlassen. Das bedeutet, dass im Rahmen solcher Entscheidungen weitreichende Beurteilungsspielräume denkbar sind. Andererseits bedeutet das natürlich trotzdem, dass gerichtlich überprüfbar ist, ob die Behörde diese Belange überhaupt in Betracht gezogen hat, bzw. ob ein sog. Beurteilungsfehler vorliegt.

Verstöße gegen Art. 20a GG

Sofern etwa konkrete Ausgestaltungen des Umweltschutzes in Gesetzesform gegossen werden, hat sich der Gesetzgeber etwa in Fällen von Regelungen zur artgerechten Tierhaltung am aktuellen Stand der Wissenschaft zu orientieren (Urt. v. 12.10.2010 – 2 BvF 1/07). Bevor hier konkrete Regelungen erlassen werden konnten, besteht zudem eine vorherige Ermittlungspflicht, um diesen Stand der Wissenschaft zu ermitteln. In Zweifelsfällen dürfen neue Haltungsformen erst eingeführt werden, wenn ihre Vereinbarkeit mit den Anforderungen an eine artgerechte Tierhaltung nachgewiesen ist.

Weiterhin ist im Rahmen von Ermächtigungsgrundlagen für Rechtsverordnungen in Bereichen des Umwelt- und Tierschutzrechts durch geeignete Verfahrensnormen sicherzustellen, dass bei der Setzung tierschutzrechtlicher bzw. umweltrechtlicher Standards die o.g. Informationen zum Stand der Technik auch verfügbar sind und vom Verordnungsgeber genutzt werden.

Diese genannten Grundsätze lassen sich auf behördliche Entscheidungen im Umwelt- und Tierrecht übertragen. Die Behörden haben stets dafür zu sorgen, dass ihre Entscheidungen technisch auf dem aktuellen Stand sind und haben durch entsprechende Verfahren dafür zu sorgen, dass diese Informationen auch wirksam in die Entscheidung mit einfließen können.

Examensrelevanz

Da im Rahmen der Anwendung von Art. 20a GG noch eine Vielzahl an Fragen offen und da die Anwendung der Norm in weiten Teilen wohl gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbar ist, bietet sich die Norm hervorragend zum Improvisieren in der Klausur oder mündlichen Prüfung an. Hier wird wie in den meisten Fällen von exotischen Randproblemen kein detailliertes Fachwissen abgefragt, sondern es genügen eine brauchbare Definition und Subsumtion. Darüber hinaus lassen sich Aspekte beschränkter Justiziabilität wie Beurteilungsspielräume bzw. die Einschätzungsprärogative des Gesetzgebers einbauen, so dass insoweit zunächst einmal eine Masse abstraktes Grundwissen präsentiert und im Einzelfall angewendet werden kann.

Wie den aktuellen Nachrichten zu entnehmen ist, wurde die Feldpost von Bundeswehrsoldaten geöffnet. Diese Problematik eignet sich hervorragend für eine Mündliche Examensprüfung.

Welches Grundrechte sehen Sie als relevant an? Art. 10 GG ist vorliegend in der Ausgestaltung -Postgeheimnis- berührt, da die Kommunikation (äußere Umstände) und der Briefinhalt in den sachlichen Schutzbereich fallen. Wenn es um den privaten Inhalt der Post geht ist ebenso Art. 2 Abs. 1 GG i.v.m Art. 1 GG als relevant anzusehen.

Kennen Sie eine Entscheidung, vielleicht sogar des BverfG, die man in diesem Zusammenhang heranziehen kann? Ja, die Entscheidungen des BVerfG zur Gefangenenpost (2 BvR 1152/97, 2 BvR 1437/97, 2 BvR 1496/97). . Hier hatte das BVerfG zu beurteilen, ob gesetzliche Regelungen des Strafvollzuges, die eine Öffnung der Gefangenenpost erlaubten, verfassungsgemäß und insbesondere angemessen waren. Das BVerfG hat diese Regelungen (in diesen Einzelfällen) für verfassungswidrig erklärt. Vergleiche hierzu aber grundlegend  2 BvR 41/71 =   BVerfGE 33, 1-18:

Auch die Grundrechte von Strafgefangenen können nur durch Gesetz oder aufgrund eines Gesetzes eingeschränkt werden.

Aber Soldaten sind doch Beamte, ergibt sich hieraus nichts anderes? Nein. Stichwort ist hier das besondere Gewaltverhältnis (ggü. Schülern, Soldaten, Lehrern etc.). Dieses Verhältnis ist voll justiziabel (die überholte Impermeabilitätstheorie hat keine Geltung mehr), schon auf Grund von Art. 19 IV GG. Diskutieren könnte man noch die VA-Qualität von Akten im Sonderrechtsverhältnis. Diese dürfte dann zu bejahen sein (vor allem die Außenwirkung), wenn der Betroffene in seiner Person betroffen ist und nicht bspw. als austauschbarer Amtswalter. Beim Öffnen der Briefe dürfe es sich allerdings um reine Realakte handeln. Im Rahmen der Klage- bzw. Beschwerdebefugnis ist festzuhalten, dass kein Grundrechtsverzicht vorliegt. Der Soldat kann sich also problemlos auf Art. 10 GG berufen. Hierfür spricht insbesondere Art. 17a GG.

Kann die Öffnung der Felpost im Einzelfall rechtmäßig sein? Zuerst einmal ist konstatieren, dass das hier eine Öffnung nur auf Grund eines Gesetzes stattfinden darf. Eine gesetzliche Grundlage könnte man suchen im Bundesbeamtengesetz (BBG) oder Soldatengesetz (SG).  Ersichtlich ist dort jedenfalls nichts. Allenfalls denkbar wäre, dass Soldaten im Rahmen ihrer postalischen Kommunikation Dienstgeheimnisse oder sicherheitsrelevante Daten/Fakten verbreiten, die sie Sicherheit des Einsatzes gefährden. Dann könnte man daran denken, dass die “Militärpolizei” – die Feldjäger tätig werden können. Hier lohnt ein Blick in dieses Gesetz. Sollte eine der dort aufgeführten Ermächtigungsgrundlagen einschlägig sein, ist immer noch der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit und hier insbesondere die Angemessenheit zu beachten. Es darf davon ausgegangen werden, dass die Sicherheitsinteressen der Bundeswehr und Art. 10 GG gleich hoch zu bewerten sind. Im Einzelfall ist dann abzuwägen. Gibt es einen erhöhten Verdacht? Wie sind die Gefahren einzuschätzen? Eine Abwägung hat sich in jedem Fall an Art. 10 GG zu orientieren. Eine rasterartige generelle Kontrolle ist daher auf jeden Fall als rechtswidrig anzusehen.

In einem Beschluss vom 10.12.2010 (1 BvR 1402/06) hat das Bundesverfassungsgericht entschieden, dass die in Art. 8 Abs. 1 GG verankerte Versammlungsfreiheit auch die non-verbale Meinungsäußerung schützt.

Sachverhalt
In dem zugrunde liegenden Fall hatte sich eine Gruppe aus der rechten Szene schweigend entlang einer angemeldeten Demonstration unter freiem Himmel mit dem Motto „Keine schweigenden Provinzen – Linke Freiräume schaffen“ postiert. Über Plakate, Flugblätter oder sonstige Hilfsmittel der Kommunikation verfügte sie nicht. Der Gruppe ging es darum gegangen, gegenüber den Teilnehmern der linken Demonstration „Gesicht zu zeigen“. Nachdem der Einsatzleiter der Polizeikräfte dreimal einen Platzverweis gegen die Gruppe ausgesprochen hatte, verließ diese den Ort. Das Amtsgericht verurteilte den Beschwerdeführer, ein Mitglied der Gruppe, nachträglich wegen fahrlässiger Teilnahme an einer unerlaubten Ansammlung gemäß § 113 des Ordnungswidrigkeitengesetzes (OWiG) in Verbindung mit § 16 Abs. 1 Satz 1 des Brandenburgischen Polizeigesetzes (BbgPolG) zu einer Geldbuße. Das Amtsgericht qualifizierte die Zusammenkunft der Gruppe also als eine Ansammlung nach § 113 Abs. 1 OWiG und sah sie mithin nicht vom Grundrechtsschutz des Art. 8 Abs. 1 GG umfasst. Die Zusammenkunft habe nicht der Teilhabe an der öffentlichen Meinungsbildung gedient, sondern nur den Zweck verfolgt, die Teilnehmer der linken Demonstration durch bloße Anwesenheit zu provozieren, so das Amtsgericht. Die gegen das Urteil des Amtsgerichts erhobene Rechtsbeschwerde vor dem Oberlandesgericht blieb ohne Erfolg. Mit seiner Verfassungsbeschwerde rügt der Beschwerdeführer eine Verletzung seiner Versammlungsfreiheit nach Art. 8 Abs. 1 GG.

BVerfG: Die Versammlungsfreiheit des Art. 8 Abs. 1 GG schützt auch die non-verbale Meinungsäußerung
Das BVerfG hat in seinem Beschluss – entgegen der Auffassung des Amtsgerichts – die Zusammenkunft der Gruppe als eine Versammlung i.S.d. Art. 8 Abs. 1 GG qualifiziert.

Eine Versammlung ist eine örtliche Zusammenkunft mehrerer Personen zur gemeinschaftlichen, auf die Teilhabe an der öffentlichen Meinungsbildung gerichteten Erörterung oder Kundgebung (vgl. BVerfGE 104, 92 <104>; BVerfGK 11, 102 <108>). Die Versammlungsfreiheit schützt Versammlungen und Aufzüge – im Unterschied zu bloßen Ansammlungen oder Volksbelustigungen – als Ausdruck gemeinschaftlicher, auf Kommunikation angelegter Entfaltung. Dieser Schutz ist nicht auf Veranstaltungen beschränkt, auf denen argumentiert und gestritten wird, sondern umfasst vielfältige Formen gemeinsamen Verhaltens bis hin zu nicht verbalen Ausdrucksformen. Daher gehören auch solche Zusammenkünfte dazu, bei denen die Versammlungsfreiheit zum Zwecke plakativer oder aufsehenerregender Meinungskundgabe in Anspruch genommen wird (vgl. BVerfGE 69, 315 <342 f.>; 87, 399 <406>). Bei einer Versammlung geht es darum, dass die Teilnehmer nach außen – schon durch die bloße Anwesenheit, die Art des Auftretens und des Umgangs miteinander oder die Wahl des Ortes – im eigentlichen Sinne des Wortes Stellung nehmen und ihren Standpunkt bezeugen (vgl. BVerfGE 69, 315 <345>).

Eine Versammlung verliert den Schutz des Art. 8 GG grundsätzlich nur bei kollektiver Unfriedlichkeit, mithin wenn sie im Ganzen einen unfriedlichen Verlauf nimmt oder der Veranstalter und sein Anhang einen solchen Verlauf anstreben oder zumindest billigen (vgl. BVerfGE 69, 315 <361>). Der Schutz des Art. 8 GG besteht unabhängig davon, ob eine Versammlung anmeldepflichtig und dementsprechend angemeldet ist (vgl. BVerfGE 69, 315 <351>; BVerfGK 4, 154 <158>; 11, 102 <108>).

Vorliegend ist zu berücksichtigen, dass die Zusammenkunft inhaltlich auf das Versammlungsmotto der angemeldeten Demonstration bezogen war. Der Beschwerdeführer und die anderen Mitglieder der Gruppe wollten nach den tatsächlichen Feststellungen des Amtsgerichts mit der Zusammenkunft „Gesicht zeigen“ und sich gegen die Aussage des von der angemeldeten Demonstration ausgerufenen Mottos stellen. Die Anwesenheit der von auswärts angereisten Gruppe zu diesem Zeitpunkt an diesem Ort war erkennbar geprägt von dem Willen der Auseinandersetzung mit dem politischen Gegner. Dies ergibt sich daraus, dass sich die Gruppe, die aufgrund der kurz geschorenen Haare und der szenetypischen Aufmachung vom objektiven Empfängerhorizont aus betrachtet als dem rechtsradikalen Spektrum angehörend identifizierbar war und als solche von den Polizeikräften auch identifiziert wurde, in zeitlicher und örtlicher Nähe zu der ausdrücklich linksgerichteten – der zweite Teil des Mottos lautete: „Linke Freiräume schaffen“ – Versammlung postierte, nämlich an einer Straße entlang der Demonstrationsroute außerhalb des Stadtkerns der Kleinstadt F., kurz bevor sich die angemeldete Demonstration in Bewegung setzte.

Die Versagung der Versammlungseigenschaft kann das Amtsgericht verfassungsrechtlich tragfähig nicht darauf stützen, dass nach dem Willen der Gruppe weder mit den Teilnehmern der angemeldeten Demonstration noch mit der Öffentlichkeit eine verbale Kommunikation stattfinden sollte. Ein kollektiver Beitrag zur öffentlichen Meinungsbildung kann auch non-verbal, durch schlüssiges Verhalten wie beispielsweise durch einen Schweigemarsch, geäußert werden. Laut Sachverhalt wollte die Gruppe mit ihrer Zusammenkunft ein Gegenbild zu der von der angemeldeten Demonstration propagierten Lebenswirklichkeit entwerfen. Überdies lautete der erste Teil des Mottos der angemeldeten Demonstration „Keine schweigenden Provinzen“. Angesichts dieser Umstände hätte das Amtsgericht sich damit auseinandersetzen müssen, dass der physischen Präsenz in einer die gegenteilige politische Ausrichtung zu erkennen gebenden Aufmachung gepaart mit dem Schweigen der Gruppe hier naheliegenderweise eine eigenständige Aussage zukommen kann. Sofern sich der von der Gruppe geleistete Beitrag zu der öffentlichen Meinungsbildung darin erschöpfte, Ablehnung gegenüber dem von der angemeldeten Demonstration proklamierten Versammlungsmotto zu bekunden, wäre dies unschädlich, da es auf die Wertigkeit der geäußerten Meinung nicht ankommt.

Verfassungsrechtlich tragfähige Anhaltspunkte dafür, dass