Schuldrecht: Die fiktive Schadensabrechnung und die Vertragswerkstatt
@ Jurakopf

BVerfG: Zur Lehrfreiheit eines Fachhochschulprofessors
@ Rechtslupe

BVerfG: Strafgefangener hat auch nach Beendigung der Maßnahme berechtigtes Interesse an Feststellung der gegen die Menschenwürde verstoßenden Haftraumunterbringung
@ Beck Ticker

Neues zur Sicherungsverwahrung: Justizministerin sorgt für einheitliche Rechtsprechung
@ Strafrecht Online Blog

StPO: Anlässlich der Freilassung Kachelmanns ein Artikel zu den verschiedenen Verdachtsarten: Anfachsverdacht, hinreichender Tatverdacht, dringender Tatverdacht
@ Sven Weichel

Ein schönes Wochenende!

Die Universität hatte gegen den Beschluss Beschwerde eingelegt – was vom OVG Niedersachen (2 ME 167/10) nun zurückgewiesen wurde. Auf Jurakopf findet Ihr das Urteil des OVG im Volltext.

Über eine interessante Entscheidung im Hinblick auf das Bestimmtheitsgebot, das eine Ausprägung des allgemeinen Rechtsstaatsprinzips nach Art. 20 Abs. 1, Abs. 3 GG darstellt, berichtet die Anwaltskanzlei Ferner Alsdorf .

Das Bestimmtheitsgebot ist für gewöhnlich nicht verletzt, da sich die meisten Normen wenigstens im Hinblick auf eine verfassungskonforme Auslegung mit Hilfe der Grundrechte bzw. des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit auslegen lassen. Eine gewisse Unbestimmtheit ist Rechtsnormen zudem inhärent, da sie gerade abstrakt-generell für eine Vielzahl von Fällen gelten müssen und nicht jeden Einzelfall im Detail erfassen können.

“Winterreifen” als zu unbestimmter Rechtsbegriff

Beim Urteil des OLG Oldenburg gestaltete es sich Ausnahmsweise anders: Die Normen der §§ 2 Abs. 3a S. 1 und 2 StVO waren nach dem OLG Oldenburg zu unbestimmt und sind demnach wegen Verstoß gegen Art. 20 Abs. 1, Abs. 3 GG verfassungswidrig und damit nichtig. Der Begriff “Winterreifen” lasse sich mangels technischer Standards nicht anhand der gängigen Auslegungsmethoden konkretisieren.

Da die Eigenschaften von Winterreifen nicht gesetzlich oder technisch normiert sind, und bereits die Kriterien entsprechender Reifentests nicht verallgemeinert sind, sondern von den – privaten – Testern selbst festgelegt werden, ist es auch nicht möglich, die fehlende Eignung bei Eis und Schnee durch Abweichung von Mindestanforderungen an Winterreifen zu definieren. Es bestehen somit weder Material oder Formvorgaben, noch bestimmte Mindestqualitäten (bestimmte Bremswege bei definierten Standardsituationen), bei deren Nichterfüllung ein Verstoß gegen § 2 Abs. 3 a StVO vorläge.

Normverwerfungskompetenz einfacher Gerichte

Das OLG Oldenburg konnte die Verfassungswidrigkeit hier feststellen, da es sich bei der StVO um eine Rechtsverordnung i.S.d. Art. 80 GG handelt. Bei solchen nicht-formellen (also nicht vom Parlament beschlossenen) Gesetzen können die Gerichte zumindest inter partes, also mit Wirkung zwischen den streitenden Parteien und nicht allgemein verbindlich, über deren Wirksamkeit entscheiden.

Im Hinblick auf Gesetze im formellen Sinne liegt die Normverwerfungskompetenz entsprechend der Maßgabe des Art. 100 GG hingegen beim Bundesverfassungsgericht. In solch einem Fall kann das einfache Gericht nicht über die Wirksamkeit von Rechtsnormen entscheiden, sondern muss nach Art. 100 Abs. 1 S. 1 GG einen Antrag auf konkrete Normenkontrolle beim Bundesverfassungsgericht stellen.

Das BVerfG hat im Februar 2010 entschieden:

Das Grundrecht auf Gewährleistung eines menschenwürdigen Existenzminimums aus Art. 1 Abs. 1 GG in Verbindung mit dem Sozialstaatsprinzip des Art. 20 Abs. 1 GG sichert jedem Hilfebedürftigen diejenigen materiellen Voraussetzungen zu, die für seine physische Existenz und für ein Mindestmaß an Teilhabe am gesellschaftlichen, kulturellen und politischen Leben unerlässlich sind.

Das Grundrecht auf Gewährleistung eines menschenwürdigen Existenzminimums, das sich aus dem Sozialstaatsprinzip ableitet, ist aufgrund dieser weiten Formel des BVerfG eine interessante Möglichkeit, eine Vielzahl an Sachverhalten abzuprüfen.

Anspruch auf eine Schülermonatskarte aus Art. 1 Abs. 1 i.V.m. Art. 20 GG

Eine examenstypische Entscheidung traf z.B. das Sozialgericht Detmold. Es ging konkret um die Übernahme von Kosten für Schülermonatskarten für den täglichen Schulweg. Die Kläger empfangen Leistungen nach dem SGB II und wohnen ca. 4,8 km von ihrer Schule entfernt. Nach der SchfkVO NRW werden solche Fahrtkosten erst ab einer Entfernung von 5 km in der Oberstufe erstattet. Von den Schülern wird also verlangt, täglich und bei jedem Wetter, eine Entfernung von fast 10 km mit dem Rad oder zu Fuß zurückzulegen.

Das Sozialgericht entschied , dass ein Anspruch auf Übernahme der Fahrtkosten gemäß Art. 1 GG i.V.m. Art. 20 GG bestehe. Das Gericht sieht hier eine neue Anspruchsgrundlage für atypische laufende Sonderbedarfe. Aus Art. 12 GG folge ein Teilhabeanspruch auf den gleichberechtigten Zugang zu Bildungseinrichtungen. Dieser Anspruch verkomme jedoch zu einer leeren Hülse, wenn hierfür nicht auch die notwendigen finanziellen Mittel zur Verfügung gestellt würden. Ein Fußweg von fast 10 km sei nach dem Sozialgericht dazu geeignet, sich negativ auf den schulischen Erfolg auszuwirken, so dass durch die Gewährung der Schülermonatskarten die Teilnahmechancen am Bildungserfolg deutlich gefördert werden, wodurch die Teilnahme am kulturellen und politischen Leben verbessert wird.

Restriktive Annahme von atypischen Leistungsrechten

Das Grundrecht auf Gewährleistung eines menschenwürdigen Existenzminimums aus Art. 1 Abs. 1 GG in Verbindung mit dem Sozialstaatsprinzip des Art. 20 Abs. 1 GG gibt somit die Möglichkeit, auch über die gesetzlich normierten Leistungsrechte hinaus, Sonderbedürfnisse geltend zu machen. Es ist jedoch darauf hinzuweisen, dass für das Vorliegen eines solchen Anspruchs enge Tatbestandsvoraussetzungen erfüllt sein müssen und jeweils im Einzelfall entschieden werden muss.

Die Präsidentschaftskandidatin der Linkspartei Luc Jochimsen ist laut eines FAZ-online Artikels der Meinung, dass die DDR kein „Unrechtsstaat“ in „juristischer und staatsrechtlicher“ Hinsicht  sei. Abgesehen davon, dass gefragt werden kann, ob nun „staatsrechtlich“ nicht „juristisch“ ist, kann man sich fragen, was diese juristische Begriffsjongliererei (vgl. Guttenberg zum Begriff „Krieg“ ; wobei dieser Vergleich eher hinkt, da hier das Tatbestandsmerkmal “Krieg” wirkliche völkerrechtliche Relevanz hat) bewirken soll. Denn in der gesellschaftlichen Diskussion wird sich kaum jemand ernsthaft auf juristische Diskussionen berufen und diese als allgemeingültig verkaufen wollen (aus persönlicher Erfahrung weiß man, wo so was endet…).  Soll nun versucht werden, dem Bürger klarzumachen, dass die juristische Unrechtsdefinition (so denn es eine gibt…) nicht auf die DDR passt; dazu müsste sich dieser ja in das sprachliche Wirrwarr der Juristerei herab begeben sich dort mit langen Kettenwörtern, Schachtelsätzen und ähnlichen Sprachvergewaltigungen herumschlagen. So kann man doch keine gesellschaftliche Debatte anstoßen.

Gibt man den Begriff zusammen mit „DDR“ einfach mal ganz unbedarft bei Juris ein, spuckt die allwissende Suchmaschine unter anderem folgendes aus:

BGH, Senat für Anwaltssachen, Beschluss vom 21.11.1994, Rn. 13:

c) Die Antragstellerin trifft an ihren richterlichen Maßnahmen der politischen Strafverfolgung auch ein persönliches Verschulden. Sie hat sich dem Unrechtsstaat der DDR über viele Jahre hinweg freiwillig als Richterin zur Verfügung gestellt.

Eine genaue Definition findet sich allerdings kaum. Der reinen Wortbedeutung nach wäre ein Unrechtsstaat ein Staat, der kein Rechtsstaat ist. Dieser wird in den Lehrbüchern und Kommentaren zum Staatsrecht recht eingehend behandelt. Relevante Merkmale sind unter anderem im Bezug auf die BRD:

-          Gewaltenteilungsprinzip

-          Gesetzmäßigkeit, Vorrang und Vorbehalt des Gesetzes

-          Verhältnismäßigkeitsprinzip

-          Rechtsweggarantie Art 19 Abs. 4 GG und Justizgrundrechte

-          Existenz von Grundrechten

Man wird sich dem Begriff des „Unrechtsstaates“ also im Ergebnis nur über den Begriff des „Rechtsstaates“ nähern können. Denn es kann wohl davon ausgegangen werden, dass ein Unrechtsstaat nicht ein solcher ist, in dem Unrecht geschieht, also gegen das Gesetz gehandelt wird. Vielmehr läge ein Unrechtsstaat erst dann vor, wenn wesentliche Grundsätze eines Rechtsstaates (oben) aufgegeben würden, bzw. schon die etablierte Rechtsordnung dazu neigt oder geschaffen ist, Freiheitsrechte aktiv und bewusst einzuschränken, staatliche Repressionen zulässt und billigt und den Bürgern keine Möglichkeit eröffnet, dagegen vorzugehen. Ob nun die DDR als Unrechtsstaat zu bezeichnen ist, ist meiner Meinung nach also vor allem eine historische und politische Frage. Die juristischen Definitionen, die ohnehin kaum relevant würden (wo denn genau im Staatsrecht?), sind sowieso derart offen, dass im Ergebnis eine Gesamtschau zu erfolgen hat.

Das Bundesverfassungsgericht hatte sich in der besagten Entscheidung mit der Vorratsdatenspeicherung zu befassen, also der anlasslosen Speicherung, die hoheitlich angeordnet wird. Das Bundesverfassungsgericht hat hier vorrangig Art. 10 GG als Maßstabe herangezogen.

Die Äußerungen des BverfG zur Beauskunftung von ip-Adressen wirken im Urteil indes ein wenig überflüssig. Jedenfalls macht das BVerfG nur Äußerungen zur Beauskunftung vonVerkehrsdaten unter Rückgriff auf Daten, die nach der Vorratsdatenspeicherung erfasst werden

Bundesverfassungsgericht:

Weniger strenge verfassungsrechtliche Maßgaben gelten für eine nur
mittelbare Verwendung der vorsorglich gespeicherten Daten in Form von
behördlichen Auskunftsansprüchen gegenüber den Diensteanbietern
hinsichtlich der Anschlussinhaber bestimmter, bereits bekannter IP
Adressen.

Es finden sich keine Äußerungen zu Daten, die nach § 96 TKG vom Anbieter betriebsbezogen erfasst werden; dies ua. zur Rechnungserstellung (z.B. Einzelverbindungsnachweis).Ein Eingriff in Art. 10 GG liegt in diesem Fall der betriebsbezogenen Speicherung nicht vor, was anerkannt ist. Ein Vergleich mit Daten aus der Vorratsdatenspeicherung kann also uU. nicht ohne Weiteres vorgenommen werden.

Fraglich bleibt damit allenfalls, ob Rückschlüsse aus dem Urteil gezogen werden können auf die Datenbeuaskunftung, im Rahmen derer kein Rückgriff auf Vorratsdaten genommen wird.

Was nun? Der Vertreter des BP ist der Präsident des Bundesrates (zur Zeit Jens Böhrnsen – Bremen , vgl.  Art. 57 GG. Neuwahlen müssen innerhalb von 30 Tagen stattfinden, vgl.  Art. 54 Abs. 4 GG.

Bezgl. einer vorzeitigen Beendigung des Amtes muss auch noch Art. 61 GG, die Präsidentenanklage beachtet werden, auch wenn es in der Geschichte der BRD noch nie dazu gekommen ist. Lesen der Vorschrift reicht hier im Grunde.

Insgesamt muss man sich natürlich nun die Details zur Bundespräsidentenwahl nochmal zu Gemüte führen.

Datenerhebung

Die Novellierung des PolG zeichnet sich insbesondere durch weniger examensrelevante Änderungen im Bereich der besonderen Mittel der Datenerhebung in den §§ 16ff. PolG NW aus.

Zitiergebot

Das “Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung” ist nunmehr in der Aufzählung der eingeschränkten Grundrechte in § 7 PolG NW genannt; nicht aber die anderen Ausprägungen des allgemeinen Persönlichkeitsrechts i.S.v. Art. 2 I i.V.m. 1 I GG. Auch das neu geschaffene Computergrundrecht wird nicht genannt.

Hierdurch können sich interessante Fragestellungen im Hinblick auf das Zitiergebot nach Art. 19 Abs. 1 S. 2 GG stellen, sofern durch das PolG in die nicht explizit genannten Rechte eingegriffen wird. Dies insbesondere vor dem historischen Hintergrund, dass das PolG NW aufgrund der bis dato ergangenen Rechtsprechung des BVerfG novelliert wurde.

Finaler Rettungsschuss

Examensrelevant ist zudem auch die nunmehr gesetzliche Kodifizierung des polizeilichen Todesschusses (sog. finaler Rettungsschuss) nach § 63 PolG NW. Hierüber brannte früher ein umfassender Meinungsstreit, wobei es zu klären galt, ob der Wortlaut des alten § 63 PolG NW den Rettungsschuss erfasste oder nicht. Diskutiert wurde auch eine analoge Anwendung der strafrechtlichen Rechtfertigungsgründe.

Auch wenn der finale Rettungsschuss nunmehr gesetzlich kodifiziert ist, muss in einer Klausur allerdings erörtert werden, ob diese Regelung nicht gegen höherrangiges Recht verstößt; namentlich Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG, Art. 1 Abs. 1 GG und Art. 102 GG.

Im Ergebnis ist ein Verstoß gegen die vorgenannten Bestimmungen zu verneinen, was sich daraus ergibt, dass der finale Rettungsschuss nur im Ausnahmefall zur Rettung eines anderen Lebens erfolgen darf. Das Recht auf Leben des Störers ist hier als minderwertig im Gegensatz zu dem zu rettenden Leben anzusehen.

Ein Verstoß gegen Art. 102 GG entfällt, da diese Norm nur repressive Maßnahmen in Form von Bestrafungen und keine Gefahrenabwehrmaßnahmen erfasst.

Diskutiert werden kann zudem ein Verstoß gegen Art. 2 EMRK (Recht auf Leben) , der bei sauberer Subsumtion im Ergebnis allerdings auch zu verneinen ist (der völkerrechtliche Vertrag der EMRK ist durch Bundesgesetz in deutsches Recht transformiert und kann damit auch Prüfungsmaßstab für § 63 PolG NW sein).

Öffentliche Ordnung

Neu hinzugekommen ist auch das Schutzgut der öffentlichen Ordnung in der Generalklausel des § 8 Abs. 1 PolG NW. Die Grundsätze, die ihr euch zu § 14 OBG erarbeitet habt, können hier entsprechend angewendet werden. Auch im neuen § 8 PolG NW gilt, dass die öffentliche Ordnung nur subsidiär heranzuziehen ist, wenn die öffentliche Sicherheit nicht betroffen ist. Angesichts § 118 OWiG, der als Teil der Rechtsordnung bereits von der öffentlichen Sicherheit erfasst ist, verbleiben allerdings nur noch wenige Sonderfälle für das Schutzgut der öffentlichen Ordnung.

Vertiefend

Für die, die es interessiert, findet sich ein umfassenderer Überblick über weitere Änderungen sowie eine Prüfung der Verfassungsmäßigkeit der neuen Regelungen im Aufsatz von Sachs/Krings in NwVBl 2010, 165.

Am 08.02.2010 ist das Gesetz zur Modernisierung und Bereinigung von Justizgesetzen im Land Nordrhein-Westfalen vom 26.01.2010 im Gesetz- und Verordnungsblatt für das Land Nordrhein-Westfalen (GV. NW S. 29) verkündet worden. Es tritt nach seinem Artikel 4 am 01.01.2011 in Kraft.

Für verwaltungsgerichtliche Klagen in NRW bedeutet dies, dass ab dem 01.01.2011 das Justizgesetz NRW (JustG NRW) berücksichtigt werden muss. Die AG-VwGO NRW und andere Verfahrensvorschriften werden abgeschafft.

Relevante Neuerungen

§ 110 JustG NRW regelt weiterhin den Grundsatz des Wegfalls des Widerspruchverfahrens (momentan noch § 6 AGVwGO).

§ 112 JustG NRW regelt weiterhin die aufschiebende Wirkung von Rechtsbehelfen in der Verwaltungsvollstreckung (momentan noch § 8 AGVwGO).

Bedeutsam ist insbesondere, dass mit dem JustG NRW ein Wegfall des Behördenprinzips in NRW eingeleitet wird. § 5 Abs. 2 AGVwGO NRW wird aufgehoben, so dass Behörden nicht mehr abweichend von § 78 Abs. 1 Nr. 1 VwGO Klagegegner sein können. Auch die Beteiligtenfähigkeit von Behörden wurde abgeschafft (momentan noch § 5 Abs. 1 AGVwGO), so dass Behörden auch nicht mehr selbstständig als Kläger auftreten können. Es gilt ab dem 01.01.2011 also nur noch das Rechtsträgerprinzip, so dass der jeweilige, die Behörde tragende Rechtsträger zu verklagen ist.

Sollte eine Behörde ausnahmsweise nicht nur Träger von Wahrnehmungszuständigkeiten, sondern losgelöst von den Rechten der sie tragenden Körperschaft eigene Rechte haben, wird sie allerdings wohl trotzdem teilrechtsfähig sein und diese Rechte auch gerichtlich geltend machen können, ohne dass ausdrücklich eine Beteiligungsfähigkeit landesrechtlich geregelt sein muss.

Aus diesem Grund sollten sich alle, die mit dem Stichwort “Computergrundrecht” nichts anfangen können, mal mit dem entsprechenden Urteil des BVerfG aus 2008 befassen. Danach ist – als ein Unterfall des APR- die Vertraulichkeit und Integrität informationstechnischer Systeme zu gewährleisten. Wir haben leider (noch) keinen Artikel zu dem Thema, da die Entscheidung bereits deutlich vor Gründung der Seite ergangen ist…

Ö-Recht Klausur I:
BVerfG-Urteil vom 4.11.2009: BVerfG zu § 130 IV StGB (Volksverhetzung)

Ö-Recht Klausur II:
BVerfG-Urteil vom 17.12.2009: EGMR vs. BVerfG: Ist die nachträgliche Sicherungsverwahrung zulässig?

Gestern erst hatte der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) dieses Urteil vom 17. Dezember 2009 bestätigt, wonach die Bundesrepublik mit der nachträglich verlängerten Sicherungsverwahrung eines Gewaltverbrechers die Artikel 5 und 7 der Europäischen Menschenrechtskonvention verletzt hat, das Recht auf Freiheit und den Grundsatz, dass es keine Strafe ohne Gesetz geben darf.

Die Examenssachverhalte können hier nachgelesen werden.

Tagelang hat sie die Nachrichten dominiert: die Aschewolke. Da dürfte es kaum verwundern, wenn hierzu bald Fragen in der mündlichen Prüfung auftauchen. Daher mal ein kleines Brainstorming rund um die Aschewolke. Jeder, der noch eine Idee hat, kann gerne was dazu posten.

Reiserechtliche Probleme

Viele Menschen mussten ihren Urlaub aufgrund der Aschewolke absagen. Was sind die Rechtsfolgen? Meines Erachtens handelt es sich eindeutig um einen Fall höherer Gewalt. Bei höherer Gewalt ist § 651j BGB einschlägig. Danach können beide Parteien den Vertrag kündigen. Wird der Vertrag gekündigt, so verliert der Reiseveranstalter den Anspruch auf den vereinbarten Reisepreis. Er kann jedoch für die bereits erbrachten oder zur Beendigung der Reise noch zu erbringenden Reiseleistungen eine nach § 638 Abs. 3 zu bemessende Entschädigung verlangen. Der Reiseveranstalter ist verpflichtet, die infolge der Aufhebung des Vertrags notwendigen Maßnahmen zu treffen, insbesondere, falls der Vertrag die Rückbeförderung umfasste, den Reisenden zurückzubefördern. Beides ergibt sich aus § 651j Abs. 2 BGB i.V.m. § 651e Abs. 3 Satz 1 und 2, Abs. 4 Satz 1. Wichtig ist, zu erkennen, dass § 651j Abs. 2 BGB nicht auf alle Regelungen des § 651e BGB verweist. Es kommt so zu einer Kostenteilung, zB auch für die Mehrkosten der Rückbeförderung, § 651j Abs. 2 S. 2 BGB. Dies ist wohl gerecht, denn für höhere Gewalt kann keine der Parteien etwas, man wird sie auch nicht einer Risikosphäre zuordnen können.

Den Begriff der “höheren Gewalt” kann man nach MüKo/Tonner, § 651j BGB Rn. 7 in Anlehnung an eine Definition des Reichsgerichts umschreiben: Höhere Gewalt ist ein außerordentliches Ereignis, das unverschuldet von außerhalb des Betriebskreises hereinbricht und unter den gegebenen Umständen auch durch äußerste, nach Lage der Sache vom Betroffenen zu erwartende Sorgfalt nicht verhindert werden kann. Krieg, terroristische Attacken und Naturkatastrophen sind unzweifelhaft Fälle höherer Gewalt – also auch unser Vulkanausbruch.

Arbeitsrechtliche Fragen

Der Arbeitnehmer kommt nicht aus dem Urlaub zurück, weil er am Flughafen festsitzt. Ist eine Kündigung möglich? Hier muss man differenzieren: Wenn es dem Arbeitnehmer zumutbar ist, auf anderem Wege die Rückreise anzutreten, muss er dies tun, ansonsten ist eine verhaltensbedingte Kündigung möglich. Wenn er wirklich unverschuldet festsitzt, dann ist ihm seine Arbeitsleistung eben unmöglich. Eine Kündigung ist dann ausgeschlossen. Bekommt der Arbeitnehmer trotzdem sein Gehalt? Hier könnten §§ 615, 616 BGB zu diskutieren sein. Aber wohl im Ergebnis alles nicht einschlägig.

Öffentliches Recht: Das Flugverbot

Welche Rechtsnatur hat die Sperrung des Luftraumes über Deutschland? Ist der Ramsauer zuständig? Was ist die Rechtsgrundlage? Eine Menge öffentlich-rechtlicher Fragen könnte man sich zur Aschewolke ausdenken. Präzedenzfälle gibt es wohl nicht.  Zur Rechtsnatur würd ich sagen: Allgemeinverfügung. Rechtsgrundlage: Vielleicht einfach aus der Staatsleitungsfunktion der BReg, wie es das BVerfG für staatliche Warungen (Osho-Sekte, Glykolwein) entschieden hat? Man könnte ja auch ans Polizei- und Ordnungsrecht (Gefahr für Piloten und Passagiere) denken, aber da gibt’s wohl keine Zuständigkeit für den Minister.

Wir haben bereits mehrfach über die zahlreichen rechtlichen Probleme berichtet, die beim Streamen urheberrechtlich geschützter Inhalte über Plattformen wie kino.to bestehen. Zwar besteht wohl zumindest bei Bagatellfällen idR nicht die Gefahr einer strafrechtlichen Verfolgung, es drohen aber jedem User Abmahnprozesse, die mitunter zu empfindlich hohen Schadensersatzverpflichtungen führen können.

BVerfG-Urteil zur Vorratsdatenspeicherung

Fraglich ist nun, ob sich an dieser heiklen Rechtslage etwas durch das Urteil des Bundesverfassungsgerichts zur Zulässigkeit der Vorratsdatenspeicherung geändert hat. Nach diesem Urteil ist eine ganze Reihe von Vorschriften – §§ 113a, 113b TKG, 100g StPO – zumindest teilweise verfassungswidrig.  § 113b TKG erlaubt dabei die Nutzung der gesammelten Daten für Auskünfte nach § 113 Abs. 1 TKG in Form eines Auskunftsanspruchs gegenüber den Diensteanbietern zur Identifizierung von IP Adressen.

An diesem Auskunftsanspruch, der wesentlich für die Abmahnprozesse ist, wird das Urteil des Bundesverfassungsgerichts jedoch in Bezug auf das unerlaubte Streamen geschützter Inhalte im Ergebnis nichts ändern. Insofern entschied das BVerfG, dass vor einer schlichten Abfrage der IP-Adressen weniger geschützt werden muss als vor einer Auskunft über die Verbindungsdaten selbst. Das BVerfG argumentiert,  dass die Behörden im Rahmen solcher Auskunftsansprüche nicht die vorsorglich anlasslos gespeicherten Daten selbst abrufen, sondern lediglich personenbezogene Auskünfte über den Inhaber eines bestimmten Anschlusses, der von den Diensteanbietern unter Rückgriff auf diese Daten ermittelt wurde, erhalten. Systematische Ausforschungen über einen längeren Zeitraum oder die Erstellung von Persönlichkeits und Bewegungsprofilen könnten sich allein auf Grundlage solcher Auskünfte nicht verwirklichen lassen. Der Gesetzgeber dürfe daher solche Auskünfte auch unabhängig von begrenzenden Straftaten o.ä.  auf der Grundlage der allgemeinen Eingriffsermächtigungen zulassen.

Hinsichtlich der Eingriffsschwellen müsse allerdings sichergestellt werden, dass eine Auskunft nicht “ins Blaue hinein” eingeholt wird, sondern nur aufgrund eines hinreichenden Anfangsverdachts oder einer konkreten Gefahr auf einzelfallbezogener Tatsachenbasis erfolgen dürfe. Ein Richtervorbehalt muss für solche Auskünfte allerdings nicht vorgesehen werden. Einschränkend fordert das BVerfG jedoch, dass die Betroffenen von der Einholung einer solchen Auskunft benachrichtigt werden müssen.

Das bedeutet im Ergebnis durchaus eine gewisse Verschärfung der gesetzlichen Anforderungen für eine Abfrage der IP-Adresse. Eine Ende der Abmahnpraxis ist aber freilich nicht in Sicht.

Vgl. zur Thematik auch http://www.spiegel.de/netzwelt/netzpolitik/0,1518,681255,00.html

BVerfG,  Pressemitteilung Nr. 11/2010 vom 2. März 2010

Die Entscheidung des OVG Münster

Nach dem Urteil ist eine Raucherpause keine zulässige Arbeitsunterbrechung wie zum Beispiel der Gang zur Toilette oder der Kaffee im Büro. Dabei sei das Verbot der zusätzlichen Zigarettenpause keineswegs einseitig raucherunfreundlich, sondern vielmehr eine Frage der Gleichbehandlung; es werde auch von Nichtrauchern während der Kernarbeitszeit die Anwesenheit im Büro verlangt.

Verletzung von Art. 3 I GG

Art. 3 I GG könnte durch das Rauchverbot verletzt sein. Hierbei ist im Rahmen der Rechtfertigung zu diskutieren , ob das Merkmal “Raucher” personenbezogen oder lediglich sach- bzw. verhaltensbezogen ist. Nach dem BVerfG ist bei personenbezogenen Differenzierungen eine Rechtfertigung nur unter Berücksichtigung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit möglich. Sach- bzw. Verhaltensbezogene Differenzierungen können hingegen bereits durch das Vorliegen eines sachlichen Grundes gerechtfertigt sein.

Vorliegend würde ich das Mermal “Raucher” als personenbezogenes Merkmal einordnen, da die Sucht einer Person wie eine Krankheit anhaftet (sofern es sich bei dem Kläger lediglich um einen Gelegenheitsraucher handelt, läge wohl ein Verhaltensbezogenes Merkmal vor).

Im Rahmen der Verhältnismäßigkeit kann dann allerdings auf das o.g. Argument abgestellt werden, nämlich, dass von Nichtrauchern ebenfalls erwartet wird, dass sie keine entsprechenden Pausen machen. Es hat im letzten Schritt der Verhältniskeitsprüfung, der Angemessenheit bzw. Verhältnismäßigkeit i.e.S., wie immer eine wertende Abwägung der widerstreitenden Interessen im Sinne einer praktischen Konkordanz zu erfolgen. Hier gilt, dass zunächst die abstrakte Wertigkeit der widerstreitenden Interessen zu vergleichen ist und sodann eine konkrete Abwägung der Eingriffsintensität im Verhältnis zum verfolgten Zweck erfolgt. Für eine ausgiebige Diskussion der Verhältnismäßigkeit, sollte man sich bei Interesse das Urteil, wenn es verfügbar ist,  im Volltext anschauen.

Anspruch auf einen Raucherraum

Sofern ein Anspruch auf einen Raucherraum gefordert wird, gilt es zu klären, woraus sich ein solcher  Anspruch ergeben kann. Die Grundrechte sind überwiegend als bloße Abwehrrechte zu verstehen. Ansprüche lassen sich nur in den seltensten Fällen aus ihnen herleiten. Dies ist im Einzelfall dann zu bejahen, wenn ohne den Anspruch gegen den Staat der Kernbereich des tangierten Grundrechts ausgehöhlt würde.

Ein Berufen auf Art. 2 II 1 GG wäre in diesem Sinne u.U. dann möglich, wenn substantiiert vorgetragen wird, dass eine körperliche Nikotin-Abhängigkeit besteht und dass im Falle des überlangen Nikotinentzugs körperliche Schäden zu befürchten sind. Selbst, wenn eine solche körperliche Abhängigkeit vorgetragen werden kann, erscheint es jedoch angemessen, den Raucher auf Nikotinpflaster und Kaugummis zu verweisen. Ein Anspruch auf einen Raucherraum lässt sich somit nich aus Art. 2 II 1 GG herleiten.

Examensrelevanz

Ein interessanter Fall, der sich aufgrund der Aktualität selbstverständlich für die mündliche Prüfung eignet. Zudem zeigt sich, dass im Rahmen einer gutachterlichen Prüfung auch eine Reihe von Problemen in diesem Fall steckt, so dass ein Rauchverbot auch innerhalb einer Klausur als Baustein Eingang finden kann.

Gesetzliche Grundlagen für Vorratsdatenspeicherung

Die Verfassungsbeschwerden, die zum heutigen Urteil des BVerfG führten, richteten sich gegen §§ 113a, 113b TKG und  gegen § 100g StPO, soweit dieser die Erhebung von nach § 113a TKG gespeicherten Daten zulässt. § 113a TKG verpflichtet alle öffentlich zugänglichen Telekommunikationsdiensteanbieter dazu,  Daten von Telefon-, E Mail- und Internetdiensten vorsorglich und anlasslos zu speichern. Mithilfe der Daten kann nachvollzogen werden, wer wann wie lange mit wem von wo aus kommuniziert hat oder zu kommunizieren versucht hat. Nicht zu speichern ist demgegenüber der Inhalt der Kommunikation. Nach sechs Monaten sind die Daten innerhalb eines Monats zu löschen. § 113b TKG regelt die möglichen Zwecke, für die diese Daten verwendet werden dürfen (Verfolgung von Straftaten, die Abwehr von erheblichen Gefahren für die öffentliche Sicherheit und die Erfüllung von nachrichtendienstlichen Aufgaben). Halbsatz 2 erlaubt darüber hinaus die mittelbare Nutzung der Daten für Auskünfte nach § 113 Abs. 1 TKG in Form eines Auskunftsanspruchs gegenüber den Diensteanbietern zur Identifizierung von IP Adressen.

Argumente des BVerfG

Das Bundesverfassungsgerichts hat entschieden, dass die Regelungen des TKG und der StPO über die Vorratsdatenspeicherung mit Art. 10 Abs. 1 GG (Telekommunikationsgeheimnis) nicht vereinbar sind. Zwar sei eine verfassungskonforme Ausgestaltung einer Vorratsdatenspeicherung denkbar, zumal vorliegend hochrangige Schutzgüter durch die einschlägigen Regelungen dem Telekommunikationsgeheimnis gegenüberstehen; die konkreten gesetzlichen Regelungen würden jedoch gegen das Verhältnismäßigkeitsprinzip verstoßen. Es handele sich bei einer anlasslosen Vorratsdatenspeicherung um einen besonders schweren Eingriff mit einer Streubreite, wie sie die Rechtsordnung bisher nicht kenne. Je nach Nutzung der Telekommunikation könne eine solche Speicherung die  Erstellung aussagekräftiger Persönlichkeits- und Bewegungsprofile praktisch jeden Bürgers ermöglichen. Darüber hinaus würden die Missbrauchsmöglichkeiten, die mit einer solchen Datensammlung verbunden sind, deren belastende Wirkung verschärfen. Angesichts der fehlenden Offenheit des gesamten Vorgangs, könne ein “diffus bedrohliches Gefühl des Beobachtetseins” entstehen.

Die angegriffenen Vorschriften würden nach Ansicht des BVerfG weder eine hinreichende Datensicherheit, noch eine hinreichende Begrenzung der Verwendungszwecke der Daten gewährleisten. Ferner seien sie nicht hinreichend transparent und der Rechtschutz sei unzulänglich ausgestaltet.

Vorgaben für eine verhältnismäßige Regelung

Das BverfG gibt zahlreiche Hinweise, welche Änderungen für eine verhältnismäßige Regelung der Vorratsdatenspeicherung zu beachten wären:

• Datensicherheit: Erforderlich sei eine gesetzliche Regelung, die ein besonders hohes Maß an Sicherheit normenklar und verbindlich vorgebe. Der Gesetzgeber habe dabei sicherzustellen, dass die Entscheidung über Art und Maß der zu treffenden Schutzvorkehrungen nicht letztlich unkontrolliert in den Händen der jeweiligen Telekommunikationsanbieter liege.
• Datenverwendeung: Angesichts der hohen Eingriffsintensität nur für überragend wichtige Aufgaben des Rechtsgüterschutzes (z.B. bei Verdacht einer schweren Straftat oder bei einer konkreten Gefahr für Leib, Leben oder Freiheit einer Person, für den Bestand oder die Sicherheit des Bundes oder eines Landes oder zur Abwehr einer gemeinen Gefahr).
• Transparenz der Datenübermittlung: Der Gesetzgeber müsse die diffuse Bedrohlichkeit einer heimlichen Speicherung durch wirksame Transparenzregeln auffangen. Eine Verwendung der Daten ohne Wissen des Betroffenen sei nur dann zulässig, wenn andernfalls der Zweck der Untersuchung vereitelt würde. Eine heimliche Verwendung der Daten dürfe bei der Strafverfolgung nur vorgesehen werden, wenn sie im Einzelfall erforderlich und richterlich angeordnet ist. Zudem müsse zumindest eine nachträgliche Benachrichtigung vorgesehen werden.
• Rechtsschutz: Eine Übermittlung und Nutzung der gespeicherten Daten sei grundsätzlich unter Richtervorbehalt zu stellen. Außerdem müssen wirksame Sanktionen bei Rechtsverletzungen vorgesehen werden.

Zulässigkeitsproblem: Solange-Rechtsprechung

In der Zulässigkeit gab es bei dieser Entscheidung noch ein klausurrelevantes Zusatzproblem. Die nationalen Vorschriften dienten teilweise der Umsetzung einer Richtlinie (2006/24/EG), sodass sich die Frage stellte, ob hier angesichts verbindlicher Vorgaben des Europarechts eine Überprüfbarkeit nach der Solange-Rspr des BVerfG ausscheiden musste. Hier aber konnte man eine Überprüfbarkeit schon deshalb bejahen, weil die Richtlinie keinen konkreten Vorgaben zur Ausgestaltung des Verfahrens (Richtervorbehalt etc.) macht, sodass die deutschen Umsetzungsvorschriften zum Teil im Ermessen des nationalen Gesetzgebers lagen und zumindest insofern überprüfbar sind. Außerdem war zu beachten, dass die Beschwerdeführer erstreben, eine Vorlage durch das BVerfG an den EuGH zu erreichen, damit dieser im Wege der Vorabentscheidung nach Art. 267 AEUV (ex-Art. 234 EGV) die Richtlinie für nichtig erklären kann. Nach Ansicht des BVerfG sei jedenfalls auf diesem Weg eine Prüfung der angegriffenen Vorschriften am Maßstab der Grundrechte nicht von vornherein ausgeschlossen. Die Zulässigkeit war deshalb zu bejahen. Im Rahmen der Begründetheit stellte das BverfG dann fest, dass es vorliegend aufgrund des weiten

Entscheidungsspielraums, den die Richtlinie den Mitgliedsstaaten lässt, nicht erforderlich war, eine Vorlage an den EuGH “vorzuschalten” und direkt eine Überprüfung am Maßstab der Grundrechte stattfinden konnte.

Fazit

Die Entscheidung dürfte angesichts ihrer aktuellen Probleme in Zulässigkeit und Begründetheit sehr examensrelevant sein. Im Hinblick auf Art. 10 GG, das APR und Rechtsprobleme im Bereich der neuen Medien und der Gefahrenabwehr  sollten in diesem Kontext auch die Urteile des BVerfG zur Onlinedurchsuchung und zum IMSI-Catcher bekannt sein.

BVerfG, Urteil vom 02.03.2010 – 1 BvR 256/08, 1 BvR 263/08, 1 BvR 586/08

vgl. BVerfG PM Nr. 11/2010 vom 2. März 2010

Sachverhalt
Ein Repetitorium hatte in den Räumen der Georg-August-Universität Göttingen, insbesondere im Juridicum durch Aushänge und das Auslegen von Handzetteln fleißig Werbung gemacht. Die Universität Göttingen sah sich hierdurch in der Durchführung ihrer Aufgaben beeinträchtigt. Die Universität berief sich auf ihr Hausrecht und untersagte der Antragstellerin, in den Universitätsräumen für das Repetitorium zu werben. Gleichzeitig erteilte die Universität der Antragstellerin ein Hausverbot. Für diese Maßnahmen ordnete die Universität die sofortige Vollziehung an, da sich sonst bei den Studierenden während eines etwaigen Rechtsmittelverfahrens der Eindruck verfestigen könnte, die Universität sei von der Qualität ihres Angebots nicht überzeugt. Andere, in ähnlicher Weise wie die Antragstellerin tätige Unternehmen blieben allerdings von einer solchen Verfügung verschont.

Werbe- und Hausverbot gerechtfertigt
Als Argument für die Rechtfertigung eines Werbe- und Hausverbots für das kommerzielle Jura Repetitorium führt das Verwaltungsgericht Göttingen an, dass das Angebot eines Repetitoriums in Konkurrenz zum universitären Vorlesungsangebot trete und den Eindruck erwecke, das Lehrangebot der Universität sei unzureichend.

Verstoß gegen Gleichbehandlungsgrundsatz
In dem zu entscheidenden Fall hat das Verwaltungsgericht Göttingen dem Antrag des Repetitoriums auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes jedoch stattgegeben, da nur diesem Repetitorium das Werbe- und Hausverbot erteilt wurde, andere, in ähnlicher Weise wie die Antragstellerin tätige Unternehmen von einem solchen Verbot aber verschont blieben. Dies verstoße gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz des Art. 3 Abs. 1 GG.

Meines Erachtens eine interessante Feststellung angesichts der Laserdrome-Entscheidung des BVerwG:

Unterhaltungsspiele können aber auch dadurch gegen die verfassungsrechtliche Garantie der Menschenwürde verstoßen, dass beim Spielteilnehmer eine Einstellung erzeugt oder verstärkt wird, die denfundamentalen Wert-und Achtungsanspruch leugnet, der jedem Menschen zukommt. Das geschieht insbesondere dann, wenn Gewaltakte gegen Menschen in der Absicht dargestellt werden, den Beteiligten ein sadistisches Vergnügen an dem Geschehen zu vermitteln. Denn eine solche Tendenz schließt die Vorstellung von der Verfügbarkeit des Menschen als bloßes Objekt ein, in dessen Leben und körperliche Integrität nach Belieben eingegriffen werden kann. (BVerwGE 115, 189 Laserdrome).

Wichtig ist bei Art. 1 Abs. 1 GG, dass ein Eingriff in die Menschenwürde nicht zu rechtfertigen ist. Insofern ist bei der Definition des Schutzbereichs restriktiv vorzugehen, so dass die Abwägung bereits auf dieser Ebene stattfindet.

Sofern man sich mit der Frage der Vereinbarkeit von Paintball-Veranstaltungen und Art. 1 Abs. 1 GG im Rahmen einer Klausur beschäftigt, sollte auf jeden Fall ähnlich wie beim Laser-Tag-Spiel argumentiert werden. Ob man sich im Ergebnis für oder wider die Verfassungswidrigkeit entscheidet, ist bei entsprechender Argumentation hingegen unerheblich.

Da wir bereits im Rahmen des Gesetzesentwurfs mögliche Probleme aufgezeigt haben, verweise ich auf die damals geposteten Beiträge:

Bundestag beschließt Gesetz zur Bekämpfung von Kinderpornographie

Internetsperren Verfassungswidrig? Hoffmann-Riem äußert Bedenken bzgl. des Gesetzes zur Bekämpfung der Kinderpornographie

Es gilt der Grundsatz der Gewerbefreiheit § 1 I GewO. Immer im Hinterkopf zu haben ist Art. 12 GG, sowohl im Rahmen der Auslegung als auch der Prüfung der Verhältnismäßigkeit. Die Gewerbeordnung verfolgt eine doppelte Zielrichtung: Einerseits Garantie der Gewerbefreiheit und andererseits Abwehr potenzieller Gefahren aus dem Gewerbebetrieb

Die Details zum zentralen Begriff des Gewerbes sind in jedem Lehrbuch nachzulesen, die Einzelheiten erspare ich mir. Die Definition muss bekannt sein: Gewerbe ist grundsätzlich jede erlaubte, wirtschaftliche Tätigkeit, die auf eigene Rechnung, eigene Verantwortung und auf Dauer mit der Absicht zur Gewinnerzielung betrieben wird ohne Urproduktion, Verwaltung eigenen Vermögens oder Tätigkeit höherer Art zu sein. Von hier aus nur so viel: Wichtig und entscheiden im Rahmen der Auslegung und bei Vorliegen eines Grenzfalls: Birgt der vorliegende Sachverhalt potenzielle Gefahren für die Allgemeinheit und ist ein Schaden für die Rechtsgüter Dritter zu befürchten? Eine pauschale Betrachtung führt an dieser Stelle kaum weiter, ein reines Auswendiglernen der aus der Rechtssprechung bekannten Fallgruppen würde ich unter keinen Umständen anraten.

Ebenso verhält es sich mit dem zentralen begriff der Unzuverlässigkeit. Gerade hier ist eine Gesamtabwägung aller Umstände vorzunehmen. Ein Beurteilungsspielraum besteht nicht.

Stehendes Gewerbe

Die GewO unterscheidet zwischen dem Stehenden Gewerbe und dem Reisegewerbe (Hintergrund: Reisegewerbe ist potenziell gefährlicher, da flüchtig und nicht an einem festen Ort anzutreffen bzw. zur Rechenschaft zu ziehen). Das stehende Gewerbe wird in diesem Zusammenhang negativ definiert. Die richtige Entscheidung an dieser Stelle ist für das Gelingen der Klausur essentiell, hängt doch die Wahl der richtigen EGL und die AGL davon ab. Unterscheiden wird im Rahmen des Stehenden Gewerbes zwischen dem Genehmigungsfreien und dem Genehmigungspflichtigen Gewerbe; wichtig ist es, hier die Systematik der EGL zu verstehen.

• Genehmigungsfreie Gewerbe: Eine Genehmigung ist wie die Bezeichnung schon vermuten lässt nicht erforderlich. Erforderlich ist hingegen eine reine Anzeige des Gewerbes gem. § 14 GewO (Zweck: Kenntnis der Verwaltung, statistische Zwecke u. ä.). Eine Untersagung ist daher auch nur möglich gem. § 35 I GewO in Form eines VA. Eine Rücknahme/ein Widerruf ist nicht denkbar, da keine Erlaubnis nötig ist und der Gewerbeschein (Folge der Anzeige) gem. § 15 GewO keinen rücknahmefähigen VA darstellt. § 35 I GewO beinhaltet auch die Schließung des Gewerbes. Vollstreckungsfähige Grundverfügung ist also § 35 I GewO.

• Genehmigungspflichtiges Gewerbe: Eine Genehmigung ist erforderlich. Eine Ausübung ohne Genehmigung ist nicht möglich. Die Genehmigung stellt einen VA dar, dessen Erlass mit der Verpflichtungsklage begehrt werden kann. Eine Untersagung ist möglich, wenn das Gewerbe ohne Erlaubnis betrieben wird, vgl. § 15 II GewO (Der Anwendungsbereich von § 15 GewO ist auch eröffnet, wenn von vorneherein keine Genehmigung vorlag). Ist eine Genehmigung vorhanden und der Gewerbetreibenden wird z.B. unzuverlässig, dann will die Behörde im Ergebnis dafür sorgen, dass der Betrieb eingestellt wird. Dazu muss diese Genehmigung aufgehoben werden, denn als VA ist die Zulassung so lange Grundlage für die Ausübung des Gewerbes, bis sie erloschen ist oder      aufgehoben wird. Hier sind speziellere EGL zu berücksichtigen, z.B. §§ 15 GastG, § 4 II ApothekenG, § 21 BImschG, § 33d IV, V GewO, aber regelmäßig §§ 48, 49 VwVfG. Missachtet der Betroffene die Aufhebung, übt er sein Gewerbe illegal aus. Dann erfolgt die Untersagung gem. § 15 II GewO, die vollstreckt werden kann. Prüfung: § 15 II GewO als EGL für eine Schließung (inzident: Nur dann möglich, wenn ein erlaubnispflichtiges Gewerbe ohne Erlaubnis betrieben wird; die Erlaubnis könnte vorliegend aufgehoben worden sein -> Prüfung §§ 48, 49 VwVfG oder SpezialG) Vollstreckungsfähige Grundverfügung ist also die Stilllegung gem. § 15 II GewO.

Reisegewerbe

Die Legaldefinition findet sich in § 55 I GewO (Einzelheiten bitte nachlesen), Hierüber findet also auch die Abgrenzung zum Stehenden Gewerbe statt. Die grundsätzliche Erlaubnispflicht ergibt sich aus § 55 II GewO; beachte im Reisegewerbe verbotene Tätigkeiten gem. § 56 GewO und reisegewerbskartefreie Tätigkeiten gem. §§ 55 a, b GewO. Die Genehmigung erfolgt in Form der Reisegewerbskarte und stellt einen VA dar. Für den Widerruf der Reisegewerbskarte gelten §§ 48, 49 VwVfG, Spezialregelungen diesbezüglich sind nicht vorhanden. Die Möglichkeit zur Untersagung ergibt sich hier aus § 60d GewO.

Marktgewerbe

Ich denke, das Marktgewerbe ist nicht besonders examensrelevant, hier wird einen eher ein Kommunalrechtsfall im Zusammenhang mit § 8 GO NW erwarten. Dennoch sollte man sich des zweistufigen Aufbaus bewusst sein: Festgesetzt durch die Gemeinde werden auf Antrag des Veranstalters bestimmte Märte, die in §§ 64 ff GewO fest definiert sind. Hierauf besteht ein Anspruch des Veranstalters gem. §§ 69 I, 69a I GewO. Ist ein Markt festgesetzt (in diesem ist die GewO lex specialis zu § 8GO!), dann hat der Einzelne einen Anspruch auf Zulassung gem. § 70 I GewO; Anspruchsgegner ist der Veranstalter und zu beachten ist hierbei die 2-Stufen Theorie, wenn das Zulassungsverhältnis rein privatrechtlich ausgestaltet ist. Richtet ein Privater den „Markt“ aus, dann ist der Zivilrechtsweg eröffnet (in der öR Klausur unwahrscheinlich ).

Das OVG in Münster hat nun das Glasverbot im Kölner Straßenkarneval mit Eilbeschluss vom 10.02.2010 bestätigt und die Entscheidung des Verwaltungsgerichts Köln vom 03.02.2010 auf die Beschwerde des Antragstellers hin aufgehoben. Nach Auffassung des OVG Münster liegen die Voraussetzungen der sofortigen Vollziehbarkeit des Glasverbots vor.

Argumente
Zwar werde im Allgemeinen durch das bloße Mitführen und Benutzen von Glasbehältnissen eine Gefahrenschwelle nicht überschritten. Jedoch gäben die besonderen Verhältnisse des Kölner Straßenkarnevals nach den Erfahrungen der letzten Jahre Anlass zu einer differenzierteren Betrachtung. Es komme alljährlich durch am Boden liegende Glasflaschen und Scherben inmitten dicht gedrängter Menschenmassen zu einer Störung der öffentlichen Sicherheit. Nach Auffassung des Senats sei zwar fraglich, ob diese Gefahrenlage effektiv durch das in Rede stehende Glasverbot bekämpft werden könne, ob unter Verhältnismäßigkeitsgesichtspunkten auch die Inanspruchnahme nicht verantwortlicher Personen gerechtfertigt sei und ob das Vorgehen der Stadt Köln nicht einer besonderen gesetzlichen Ermächtigung bedürfe.

Überwiegendes öffentliches Interesse an sofortiger Durchsetzung
Bei der im vorliegenden Eilverfahren gebotenen allgemeinen Folgenabwägung bestehe jedoch ein überwiegendes öffentliches Interesse an der sofortigen Durchsetzung des Glasverbots. Das von der Stadt Köln ausgearbeitete Kontrollkonzept sei nicht von vornherein ungeeignet zur Bekämpfung der von Glasbruch beim Karneval ausgehenden Gefahren. Es spreche vielmehr vieles dafür, dass dieses Konzept zu einer erheblichen Reduzierung der durch Glasbruch verursachten Schäden führen werde. Diese Annahme rechtfertigen insbesondere die Erfahrungen, welche die Stadt Dortmund anlässlich der Loveparade im Jahre 2008 mit einem ähnlichen Konzept gemacht habe. Danach sei die Zahl der Schnittverletzungen gegenüber einer entsprechenden Vorjahresveranstaltung in Essen ganz erheblich zurückgegangen. Gegenüber diesen Gesichtspunkten wiege die mit dem Verbot einhergehende Belastung für die Karnevalisten, Glasbehältnisse weder mitführen noch benutzen zu dürfen, weniger schwer.

Der Erste Senat des BVerfG hat entschieden, dass die Vorschriften des SGB II, die die Regelleistung für Erwachsene und Kinder betreffen, nicht den verfassungsrechtlichen Anspruch auf Gewährleistung eines menschenwürdigen Existenzminimums aus Art. 1 Abs. 1 GG i.V.m. Art. 20 Abs. 1 GG (Sozialstaatsprinzip) erfüllen.

Der Hartz-IV-Regelsatz für Erwachsene liegt derzeit bei 359 Euro monatlich. Bei Kindern und Jugendlichen sind die Leistungen gestaffelt, und zwar ausgehend vom Regelsatz: Unter sechs Jahren gibt es 60 Prozent (215 Euro), unter 14 Jahren 70 Prozent (251 Euro), darüber 80 Prozent (287 Euro).

Verfassungswidrigkeit trotz geringer Prüfungsdichte

Dass dem Gesetzgeber bei der Ausgestaltung des Sozialstaats grdsl. eine Einschätzungsprärogative mit entsprechendem Gestaltungsspielraum zusteht, wird bei der Bemessung des Existenzminimums durch eine zurückhaltende richterliche Kontrolle berücksichtigt.

Trotz dieser verringerten gerichtlichen Prüfungsdichte stellte das BVerfG fest, dass die derzeitigen Regelsätze nicht durch ein hinreichend transparentes und sachgerechten Verfahren ermittelt würden.  Die Bestimmung der Regelsätze habe nach dem tatsächlichen Bedarf zu erfolgen und darf nicht von pauschalen Annahmen getragen sein.

Ob die Regelsätze durch diese Entscheidung im Ergebnis steigen werden, bleibt offen, da eine sachgerechtere Bestimmung der Regelsätze am Maßstab des tatsächlichen Bedarfs für ein Existenzminimum im Einzelfall höher oder niedriger ausfallen kann.

Examensrelevanz

Für eine Klausur ist die Prüfung des Sozialstaatsprinzips nicht unbedingt relevant. In der Mündlichen kann man allerdings durchaus mit Fragen bzgl. dieses Themas rechnen. Der Kernpunkt besteht darin, aus Art. 1 I i.V.m. 20 I GG erst einmal das Sozialstaatsprinzip und das daraus abgeleitete Recht auf ein Existenzminimum herzuleiten. Sobald das geschafft ist, kann man im Rahmen der Definition des Schutzbereichs mit logisch sachlicher (wohl weniger juristischer) Argumentation überzeugen, um den Begriff “Existenzminimum” zu konturieren.

Sofern ein Eingriff in diese Grundrechtsposition vorliegt, kann dieser Eingriff nicht gerechtfertigt werden (“Die Menschenwürde ist unantastbar“). Entsprechend dieser Prämisse ergibt sich gleichermaßen, dass ein Eingriff nur sehr restriktiv und mit überzeugender Argumentation zu bejahen ist.

Hiergegen ist das VG Köln im Rahmen einer Eilentscheidung vorgegangen (Az.: 20 L 88/10). Das VG wies darauf hin, dass  rein vorsorgliche Maßnahmen wie ein vorbeugendes Verbot nach dem OBG grundsätzlich nicht zulässig sind. Allein das in der Allgemeinverfügung verbotene Mitführen und Benutzen von Gläsern und Glasflaschen stelle noch keine “Gefahr” i.S.d. § 14 I OBG dar. Die Benutzung von Glasbehältern ist an sich nicht gefährlich. Sie wird es im Regelfall erst dadurch, dass  Sachbeschädigungs- bzw. Köperverletzungsdelikte hinzukommen.

Nach einem aktuellen Urteil des EGMR  (Urteil vom 17.12.2009, Az.: 19359/04) hat Deutschland mit der Regelung zur   Sicherungsverwahrung gegen die EMRK verstoßen. § 67d StGB erlaubt auch nach der Verbüßung einer “lebenslangen” Strafe die Sicherungsverwahrung eines gefährlichen Täters.

Freiheitsgarantie und Rückwirkungsverbot verletzt?

Die BRD habe nach Ansicht der Strasbourger Richter mit der rückwirkenden Anwendung des § 67d Abs. 3 StGB in seiner Fassung nach Streichung der zeitlichen Begrenzung der Sicherungsverwahrung die EMRK verletzt. Die nachträgliche Verlängerung der Sicherungsverwahrung verstoße gegen das Recht auf Freiheit in Art. 5 EMRK und das Rückwirkungsverbot in Art. 7 EMRK. Der Gerichtshof sprach dem Beschwerdeführer deshalb eine Entschädigung von 50.000 Euro zu.

Interessant an dieser Entscheidung ist vor allem, dass diese Regelung bereits Gegenstand einer Entscheidung des BVerfG war, und die Karlsruher Richter genau zu gegenteiligen Ergebnissen gekommen waren.  Nach Ansicht des BVerfG sei das Rückwirkungsverbot (Art. 103 GG) auf die Sicherungsverwahrung nicht anwendbar. Hier sei die grundlegende Unterscheidung zwischen Strafen und Maßregeln der Besserung und Sicherung nach dem StGB zu beachten. Das absolute Rückwirkungsverbot für Strafen nach Art. 103 Abs. 2 GG sei auf Maßregeln der Besserung und Sicherung wie die Sicherungsverwahrung gerade nicht anwendbar.

Ganz anders der EGMR: Art. 5 § 1 EMRK sei verletzt, weil es hinsichtlich der Verlängerung der Sicherungsverwahrung keinen ausreichenden Kausalzusammenhang zwischen der Verurteilung des Beschwerdeführers und seinem fortdauernden Freiheitsentzug gegeben habe.

Strafe oder nur Maßregel?

Weiter kritisierte der EGMR, dass die Verlängerung der Sicherungsverwahrung eine nachträglich auferlegte zusätzliche Strafe darstellt und deshalb gegen das Rückwirkungsverbot verstoße. Der EGMR argumentiert, dass die Sicherungsverwahrung einer Strafe sehr wohl ähnlich sei und daher die formale Trennung zwischen Strafvollzug und Maßregelvollzug nicht maßgebend sei. Die Sicherungsverwahrung bedeute genau wie eine gewöhnliche Haftstrafe einen Freiheitsentzug. In der Praxis seien Häftlinge in der Sicherungsverwahrung in gewöhnlichen Gefängnissen untergebracht. Zwar würden ihnen Verbesserungen bei den Haftbedingungen eingeräumt, was jedoch nichts an der grundlegenden Ähnlichkeit zwischen dem Vollzug einer normalen Haftstrafe und einer Unterbringung in der Sicherungsverwahrung ändere. Auch gebe es keine ausreichende psychologische Betreuung speziell für die Bedürfnisse von Häftlingen in der Sicherungsverwahrung.

Fazit und Ausblick

Das als Berufungsgericht angerufene Landesarbeitsgericht Düsseldorf hatte den Gerichtshof zur Vereinbarkeit einer solchen Kündigungsregelung mit dem Unionsrecht und zu den Folgen einer etwaigen Unvereinbarkeit befragt.

Sachverhalt
Eine Arbeitnehmerin war seit ihrem vollendeten 18. Lebensjahr bei einer Essener Firma angestellt. Im Alter von 28 Jahren wurde sie unter Einhaltung einer Kündigungsfrist von einem Monat entlassen. Der Arbeitgeber berechnete die Kündigungsfrist unter Zugrundelegung einer Beschäftigungsdauer von drei Jahren, obwohl die Arbeitnehmerin seit zehn Jahren bei ihm beschäftigt war. Die vor der Vollendung des 25. Lebensjahrs liegenden Beschäftigungszeiten bei der Berechnung der Kündigungsfrist hatte er nicht berücksichtigt, vgl. § 622 Abs. 2 S. 2 BGB. Die Arbeitnehmerin klagte gegen ihre Entlassung und machte geltend, dass diese Regelung eine unionsrechtlich verbotene Diskriminierung wegen des Alters darstelle. Die Kündigungsfrist hätte 4 Monate betragen müssen, was einer Betriebszugehörigkeit von 10 Jahren entspreche.

Entscheidung
Der Gerichtshof stellte fest, dass diese Kündigungsregelung eine Ungleichbehandlung enthalte, die auf dem Kriterium des Alters beruhe. Sie behandle somit Personen, die die gleiche Betriebszugehörigkeitsdauer aufweisen, unterschiedlich, je nachdem, in welchem Alter sie in den Betrieb eingetreten seien. Die Richter verwiesen darauf, dass eine auf dem Alter beruhende Ungleichbehandlung nur dann zulässig sei, wenn sie durch ein legitimes Ziel aus den Bereichen Beschäftigungspolitik, Arbeitsmarkt und berufliche Bildung gerechtfertigt sei. Außerdem müssten die Mittel zur Erreichung des Ziels „angemessen und erforderlich“ sein. Diese Ungleichbehandlung könne auch nicht durch die gewünschte personalwirtschaftliche Flexibilität des Arbeitgebers oder die größere berufliche und persönliche Mobilität von jungen Arbeitnehmern gerechtfertigt werden.

Examensrelevanz
Die heutige Entscheidung des EuGH eignet sich vielleicht noch nicht für die schriftlichen Examensklausuren, auf Grund seiner Aktualität jedoch für das Prüfungsgespräch in der mündlichen Prüfung. Die Rechtsgebiete Arbeitsrecht und Europarecht (hier insbesondere das Vorabentscheidungsverfahren) sollten deshalb nicht vernachlässigt werden. Zudem empfiehlt es sich, auch einmal in die Mangold-Entscheidung des EuGH aus dem Jahr 2005 reinzuschauen. Einen sehr guten Artikel dazu findet Ihr in der NJW 2006, Heft 1/2, Seite 6.

Quelle: Pressemitteilung des EuGH vom 19.01.2010
Urteil des EuGH vom 19.01.2010 (Rechtssache C-555/07).

http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:C:2008:115:0361:0388:DE:PDF

P.S.: Der effet utile (ex-Art. 10 EG) findet sich jetzt in Art. 4 Abs. 3 UAbs. 2 EU.

Im Beck-Ticker wurde ebenfalls darüber berichtet:

Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte sei nur eine Art Notbremse, meinte der Schweizer Strafrechtsprofessor Stefan Trechsel in der «Tagesschau» des Schweizer Fernsehens zu der Klage Ouardiris. Zuerst müssten alle Instanzen in der Schweiz bis hin zum Bundesgericht angerufen werden. Zudem seien die Beschwerdeführer persönlich vom Minarett-Verbot gar nicht betroffen, weil ihnen kein Gesuch für den Bau eines Minaretts verwehrt worden sei.

Für die mündliche Prüfung vielleicht ein Anreiz, sich kurz mit den einschlägigen Verfahrensnormen der EMRK beschäftigen.

Notwendigkeit der Erschöpfung des Rechtswegs

Der EGMR kann im Individualbeschwerdeverfahren (zu unterscheiden von der Staatenbeschwerde nach Art. 33 EGMR) erst angerufen werden, wenn der innerstaatliche Instanzenzug durchlaufen ist und keine Rechtsbehelfe mehr verbleiben. Daher muss grundsätzlich auch ein Verfassungsgericht wie beispielsweise das BVerfG angerufen werden, selbst wenn dieses nach dem nationalen Recht nicht zum eigentlichen Instanzenzug gehört.

Die Anrufungsfrist nach der letzten endgültigen innerstaatlichen Entscheidung beträgt sechs Monate (vgl. Art. 35 EMRK).

Bindungswirkung

Art. 46 der EMRK lautet: „Die Hohen Vertragsparteien verpflichten sich, in allen Rechts sachen, in denen sie Partei sind, das endgültige Urteil des Ge­richtshofs zu befolgen.”

Da die EMRK in Deutschland aber durch ein Transformationsgesetz in nationales Recht umgesetzt wurde, stellt sie lediglich einfaches Bundesrecht und kein Verfassungsrecht dar und müsste demnach bei einer Verfassungsbeschwerde im Grunde nicht berücksichtigt werden.

Die Erwägungen der Urteile des EGMR berücksichtigt das BVerfG bei einer Verfassungsbeschwerde jedoch trotzdem weitestgehend im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung, um so denvölkerrechtlichen Pflichten der Bundesrepublik Deutschland nachzukommen.

Sachverhalt
Der Beschwerdeführer bewohnt mit seiner Ehefrau und sechs Kindern ein Reihenhaus in Berlin. Nach dem Beschwerdevorbringen sind alle Familienmitglieder “musikbegeistert, einige praktizierende Musiker”. Die Tochter des Beschwerdeführers übt jeden Tag am späten Nachmittag für etwa eine Stunde Klavier. Als sie an einem Sonntag im Februar 2008 wiederum Klavier – Präludien und Französische Suiten von Bach – übte, rief der Nachbar, der sich durch das Klavierspiel gestört fühlte, nach ca. 1/2 bis 3/4 Stunde die Polizei. Nachdem die Polizeibeamten gegangen waren, übte die Tochter noch ca. 15 Minuten weiter Klavier. Das zuständige Bezirksamt setzte wegen eines vorsätzlichen Verstoßes gegen das Verbot, an Sonn- und Feiertagen Lärm zu verursachen, durch den jemand in seiner Ruhe erheblich gestört wird (§ 4 LImSchG Bln), eine Geldbuße in Höhe von 75,– € gegen den Beschwerdeführer fest. Auf seinen Einspruch hin reduzierte das Amtsgericht die Geldbuße auf 50,– €. Der vor dem Amtsgericht als Zeuge vernommene Polizeibeamte bekundete, dass er das von ihm wahrgenommene Klavierspiel wie der Nachbar als störend empfunden habe. Der Antrag des Beschwerdeführers auf Zulassung der Rechtsbeschwerde wurde vom Kammergericht verworfen.

Mit seiner Verfassungsbeschwerde greift der Beschwerdeführer unmittelbar den Bußgeldbescheid und die gerichtlichen Entscheidungen sowie mittelbar §§ 4,15 Abs. 1 Nr. 4 LImSchG Bln an. Er rügt eine Verletzung seiner Rechte aus Art. 103 Abs. 2, Art. 6 Abs. 2 Satz 1 und Art. 2 Abs. 1 GG.

Art. 103 Abs. 2 GG sei verletzt, weil die Rechtsanwendung durch das Amtsgericht über den Inhalt der gesetzlichen Sanktionsnorm hinausgehe. Klavierspiel und Musizieren generell stellten keinen Lärm im Sinne des Landes-Immissionsschutzgesetzes dar. Zudem verzichte die Berliner Rechtspraxis auf jeden nachprüfbaren Versuch, mit dessen Hilfe bestimmt werde, ob das Klavierspiel ruhestörend sei. Nach der Interpretation der Berliner Behörden liege ein Verstoß gegen das Gesetz vor, wenn ein beliebiger Bürger behaupte, das Klavierspiel störe ihn in seiner Ruhe erheblich und wenn ein herbeigerufener Polizist behaupte, das stimme.

Die angegriffenen Entscheidungen seien auch mit Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG unvereinbar. Der Beschwerdeführer wolle das in musikalischen Wettbewerben erwiesene pianistische Talent seiner Tochter fördern und sie zu einer auch musikalisch gebildeten Person erziehen. Dazu diene, dass er seine Tochter zum Üben am Klavier anhalte, sie zu häuslichen Konzerten ermuntere und sie musiktheoretisch unterrichte. Ziel und Mittel fielen in den Schutzbereich des Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG.

Entscheidung
Das Bundesverfassungsgerichts hat, soweit der Beschwerdeführer das Urteil des Amtsgerichts vom 4. Juni 2008 angreift, der Verfassungsbeschwerde statt gegeben und die Sache zur erneuten Entscheidung an das Amtsgericht zurückverwiesen.

Verstoß gegen das Bestimmtheitsgebot, Art. 103 Abs. 2 GG
Das Urteil des Amtsgerichts verletzt den Beschwerdeführer in seinem grundrechtsgleichen Recht aus Art. 103 Abs. 2 GG, weil es die §§ 4, 15 Abs. 1 Nr. 4 Landes-Immissionsschutzgesetz Berlin (LImSchG Bln) in nicht verfassungsgemäßer Weise anwendet. Bei der vom Amtsgericht vorgenommenen Rechtsanwendung im vorliegenden Fall ist für den Normadressaten nicht hinreichend erkennbar, wann das Musizieren in der eigenen Wohnung an Sonn- und Feiertagen eine “erhebliche Ruhestörung” im Sinne von § 4 LImSchG Bln darstellt.

Art. 103 Abs. 2 GG enthält ein besonderes Bestimmtheitsgebot, das den Gesetzgeber verpflichtet, die Voraussetzungen der Strafbarkeit oder Bußgeldbewehrung so konkret zu umschreiben, dass der Normadressat erkennen kann, welches Verhalten der Gesetzgeber sanktioniert. Für die Rechtsprechung folgt daraus, dass jede Rechtsanwendung verboten ist, die über den Inhalt einer gesetzlichen Sanktionsnorm hinausgeht. Gemessen daran verletzt das Urteil des Amtsgerichts den Beschwerdeführer in seinem grundrechtsgleichen Recht aus Art. 103 Abs. 2 GG. Das Amtsgericht geht offenbar – in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Kammergerichts und entsprechend Ziffer 4 Abs. 2 der Ausführungsvorschriften zum LImSchG Bln – davon aus, dass bei verhaltensbedingten Geräuschimmissionen jeder verständige, nicht besonders geräuschempfindliche Mensch feststellen könne, ob eine erhebliche Ruhestörung vorliege und sieht im Ausgangsfall auf der Grundlage der Aussagen des Nachbarn und des hinzugerufenen Polizeibeamten eine erhebliche Ruhestörung durch das sonntägliche Klavierspiel als erwiesen an. Das Amtsgericht unternimmt keinen Versuch, den normativen Gehalt des auslegungsbedürftigen Begriffs “erhebliche Ruhestörung” zu erfassen und dieses Tatbestandsmerkmal auch im Hinblick auf das Musizieren in der eigenen Wohnung begrifflich zu präzisieren. Die Entscheidung darüber, ob eine “erhebliche Ruhestörung” vorliegt, wird vielmehr dem als Zeugen vernommenen Polizeibeamten überlassen. Diese Rechtsanwendung räumt der zuständigen Behörde erhebliche Spielräume schon bei der Beantwortung der Frage ein, ob die tatbestandlichen Voraussetzungen der §§ 4, 15 Abs. 1 Nr. 4 LImSchG Bln vorliegen. Sie erhöht damit die den Vorschriften anhafteten Ungewissheiten in einer den Anforderungen des Art. 103 Abs. 2 GG nicht genügenden Weise. Denn bei Zugrundelegung der Rechtsauffassung des Amtsgerichts wird die Entscheidung über die Sanktionsbedürftigkeit eines Verhaltens nicht generell-abstrakt durch den Gesetzgeber, sondern durch die vollziehende Gewalt für den konkreten Einzelfall getroffen.

Da das Amtsgericht die Vorschriften jedenfalls in einer Weise angewendet hat, die mit Art. 103 Abs. 2 GG nicht vereinbar ist, kann dahinstehen, ob der aus § 4 und § 15 Abs. 1 Nr. 4 LImSchG Bln zusammengesetzte Ordnungswidrigkeitentatbestand als solcher den Anforderungen des Art. 103 Abs. 2 GG genügt.

BVerfG – Beschluss vom 17. November 2009 – 1 BvR 2717/08
Bundesverfassungsgericht, Pressemitteilung Nr. 138/2009 vom 10. Dezember 2009

Examensrelevanz
Die Voraussetzungen einer Verfassungsbeschwerde kann man – wie wir schon einige Male betont haben – nicht oft genug fürs Examen wiederholen. Dieses Urteil ist meiner Meinung nach aber insbesondere deshalb examensrelevant, weil es den Examenskandidaten vor die Herausforderung stellt, im Rahmen der Begründetheit eine saubere Prüfung der Verletzung des grundrechtsgleichen Rechts aus Art. 103 Abs. 2 GG zu prüfen. Das Landes- oder Bundesimmissionsschutzgesetz kommt gerne einmal bei Ö-Rechts Klausuren vor, so dass man nicht unbedingt zum ersten Mal im Examen einen Blick in dieses Gesetz geworfen haben sollte.

Vorab bleibt noch festzuhalten, dass man den § 130 StGB fürs Examen zumindest kennen und sich die wesentlichen Definitionen zu Gemüte geführt haben sollte, insbesondere da es einem in der Klausur schwer fallen wird, die Tatbestandsmerkmale des § 130 StGB improvisatorisch zu definieren. Die Definitionen finden sich wie immer in jedem Lehrbuch oder Kommentar. Im Rahmen der Prüfung ist insbesondere zu beachten, dass im Rahmen des § 130 Abs. 1 StGB ein reines „Geeignetsein“ ausreicht; § 130 Abs. 3 StGB erfasst die sog. „Auschwitzlüge“.

Der Schutzbereich des Art. 5 Abs. 1 Satz 1 GG ist im vorliegenden Fall als berührt anzusehen. Hier lohnt im Rahmen einer Klausur eine genaue Analyse des Sachverhalts, denn liegen im Zusammenhang mit einer Demonstration oder sonstigen Kundgabe erwiesene oder bewusst unwahre Tatsachenbehauptungen vor, endet in diesen Fällen der Schutz von Art. 5 Abs.1 Satz 1 GG. In einem solchen Fall sollte aber schon eine sorgfältige Abgrenzung zwischen Werturteilen und Tatsachenbehauptungen erfolgen. Auch ist durch § 130 Abs. 4 StGB in Art. 5 Abs. 1 Satz 1 I GG eingegriffen, da bestimmte Meinungsäußerungen unter Strafe stehen.

Das BVerfG nimmt in der Folge ausführlich Stellung zur Einschränkbarkeit von Art. 5 I GG, hier durch § 130 StGB. Eingriffe sind in diesem Zusammenhang nur denkbar auf Grund eines allgemeinen Gesetzes gem. Art. 5 Abs. 2 Alternative 1 GG. Zu beachten ist, dass unter „Gesetzen“ auch materielle Gesetze, also Verordnungen oder Satzungen zu verstehen sind. Ein Gesetz ist dann als „allgemein“ zu bezeichnen, wenn es sich nicht gegen eine Meinung als solche richtet. Von einem „unzulässigen Sonderrecht“ kann dann ausgegangen werden, wenn das beschränkende Gesetz nicht offen genug gefasst ist und sich von vorneherein nur gegen eine bestimmte Haltung richtet. Bedeutend sind vorliegend die Ausführungen des Senats zu nationalsozialistischem Gedankengut; es wird verdeutlich, dass dieses als ” als radikale Infragestellung der geltenden Ordnung“ nicht schon von vorneherein aus dem Schutzbereich des Art. 5 I GG herausfällt, denn das Grundgesetz vertraue auf „die Kraft der freien Auseinandersetzung als wirksamste Waffe auch gegen die Verbreitung totalitärer und menschenverachtender Ideologien.

Mit diesen sehr eindringlichen Ausführungen betont das BVerfG den freiheitlichen Geist des Grundgesetzes, um im Folgenden konkret auf § 130 Abs.4 StGB einzugehen. In diesem Zusammenhang stellt das BVerfG (erstmal überraschend) fest, dass § 130 Abs. 4 StGB kein allgemeines Gesetz im Sinne des Art. 5 Abs. 2 GG darstelle, da es explizit auf nationalsozialistische Ideologie abstelle. Dennoch sei die Bestimmung auch als nicht allgemeines Gesetz mit Art. 5 Abs. 1 und 2 vereinbar. Das BVerfG macht vorliegend eine explizite Ausnahme und begründet diese mit dem Schrecken und Terror des nationalsozialistischen Regimes und dem Grundgesetz als „Gegenentwurf“ zu diesem. Hier lohnen sich meiner Meinung nach besonders die Originalausführungen des Senats, sehr eindringlich und gut verständlich.

Darüber stellt der Senat fest, dass § 130 StGB mit dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz vereinbar ist. Zweck sei die Erhaltung des öffentlichen Friedens, zu beachten sei in diesem Zusammenhang auch die nicht zu beanstandende Einschätzung des Gesetzgebers. Ebenso genügt § 130 IV StGB im Ergebnis auch der Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne, insbesondere, da kein Pauschalverbot bestehe.

Weiterhin genügt § 130 IV  StGB dem Bestimmtheitsgebot aus Art. 103 Abs. 2 GG, insbesondere im Hinblick auf das Tatbestandsmerkmal der „Störung des öffentlichen Friedens“. In diesem Zusammenhang ist insbesondere hervorzuheben, dass der Senat das genannte Tatbestandsmerkmal als „Korrektiv“ ansieht, denn der Gesetzgeber hätte auch schon den Tatbestand des Absatzes IV ohne die „Störung“ unter Strafe stellen können.

Insgesamt eine wichtige, interessante und gleichsam examensrelevante Entscheidung, bei der sich die Lektüre der originalentscheidung lohnt. Das Bundesverfassungsgericht man dezidierte Ausführungen zum „allgemeinen Gesetz“, zum „nicht allgemeinen Gesetz“ zum Freiheitsgedanken des Grundgesetzes und dessen Verhältnis zum nationalsozialistischen Gedankengut. Wenn man sich diese Ausführungen grob merken und in der Klausur dann, richtig verortet wiedergeben kann, wird man sicher gut punkten können. Mit den Ausführungen zum “nicht allgemeinen Gesetz” muss man sich ganz sicher in einer Klausur auseinandersetzen. Die “Ausnahmeregelung” des BVerfG in diesem Zusammenhang ist sicher diskussionsbedürftig. Interessant, aber aus meiner Sicht problematisch sind die Ausführungen des Senats zum Bestimmtheitsgrundsatz, denn § 130 IV StGB wurde nun mal in der vorliegenden Fassung erlassen, eine hypothetische Betrachtung in diesem Zusammenhang erscheint jedenfalls ebenso diskussionswürdig wie die Ausführungen zum”nicht allgemeinen Gesetz”.

Sachverhalt
Im Januar 2006 wurde auf der BAB 19 in Fahrtrichtung Rostock von der Ordnungsbehörde eine Geschwindigkeitsmessung durchgeführt. Die Videoaufzeichnung erfolgte mit dem Verkehrskontrollsystem Typ VKS. Dem Beschwerdeführer, der an diesem Tag mit seinem Pkw auf dieser Strecke fuhr, wird vorgeworfen, er habe bei km 98,6 fahrlässig die zulässige Höchstgeschwindigkeit (100 km/h) außerhalb geschlossener Ortschaften um 29 km/h überschritten. Deshalb wurde gegen ihn ein Bußgeld in Höhe von 50 Euro festgesetzt. Die eingelegten Rechtsmittel gegen den Bußgeldbescheid, mit denen der Beschwerdeführer insbesondere rügte, dass die Video-Aufzeichnung des Verkehrsverstoßes mangels konkreten Tatverdachts ohne ausreichende Rechtsgrundlage angefertigt worden sei, hatten keinen Erfolg. Als ausreichende Rechtsgrundlage für die vorgenommene Geschwindigkeitsmessung wurde von den Gerichten der Erlass zur Überwachung des Sicherheitsabstandes nach § 4 StVO des Wirtschaftsministeriums Mecklenburg-Vorpommern vom 1. Juli 1999 angesehen.

Entscheidung
Die 2. Kammer des Zweiten Senats des Bundesverfassungsgerichts hat die Verfassungsbeschwerde des Beschwerdeführers, soweit sie zulässig ist, zur Entscheidung angenommen und das Urteil der Vorinstanzen aufgehoben und die Sache zur erneuten Entscheidung an das Amtsgericht Güstrow zurückverwiesen.

Verletzung des Willkürverbotes (Art. 3 Abs. 1 GG)
Das BVerfG hat in den Entscheidungen des AG Güstrow und des OLG Rostock einen Verstoß gegen den allgemeinen Gleichheitssatz in seiner Bedeutung als Willkürverbot (Art. 3 Abs. 1 GG) gesehen. Zwar stelle nicht jede fehlerhafte Anwendung des einfachen Rechts auch einen Gleichheitsverstoß dar. Von Willkür könne nicht gesprochen werden, wenn das Gericht sich mit der Rechtslage eingehend auseinandersetzt und seine Auffassung nicht jedes sachlichen Grundes entbehre. Ein Richterspruch sei jedoch willkürlich und verstoße damit gegen Art. 3 Abs. 1 GG, wenn er unter keinem rechtlichen Aspekt vertretbar sei und sich daher der Schluss aufdränge, dass er auf sachfremden Erwägungen beruhe. In einem derartigen Fall komme ein verfassungsgerichtliches Eingreifen in Betracht. Nicht erforderlich sei subjektive Willkür, ein objektiv willkürlicher Verstoß sei ausreichend. Auf dieser Grundlage hält das BVerfG die Rechtsauffassung von AG und OLG, die mittels einer Videoaufzeichnung vorgenommene Geschwindigkeitsmessung könne auf einen Erlass eines Ministeriums gestützt werden, für unter keinem rechtlichen Aspekt vertretbar und daher willkürlich.

Eingriff in das Recht auf informationelle Selbstbestimmung
Das BVerfG geht davon aus, dass in der vom Betroffenen angefertigten Videoaufzeichnung ein Eingriff in sein allgemeines Persönlichkeitsrecht aus Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 GG in seiner Ausprägung als Recht auf informationelle Selbstbestimmung (siehe Volkszählungsurteil (BVerfGE 65,1,42 f ) liege. Dieses Recht umfasse die Befugnis des Einzelnen, grundsätzlich selbst zu entscheiden, wann und innerhalb welcher Grenzen persönliche Lebenssachverhalte offenbart werden, und daher grundsätzlich selbst über die Preisgabe und Verwendung persönlicher Daten zu bestimmen. Der Eingriff in das Grundrecht entfalle – so das BVerfG – nicht dadurch, dass lediglich Verhaltensweisen im öffentlichen Raum erhoben wurden. Das allgemeine Persönlichkeitsrecht gewährleiste nicht allein den Schutz der Privat- und Intimsphäre, sondern trage in Gestalt des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung auch den informationellen Schutzinteressen des Einzelnen, der sich in die Öffentlichkeit begibt, Rechnung.

Ministeriumserlass als Ermächtigungsgrundlage nicht ausreichend
Zwar könne das Recht auf informationelle Selbstbestimmung im überwiegenden Allgemeininteresse eingeschränkt werden. Eine solche Einschränkung bedürfe jedoch einer gesetzlichen Grundlage, die dem rechtsstaatlichen Gebot der Normenklarheit entspreche und verhältnismäßig sei. Anlass, Zweck und Grenzen des Eingriffs müssen in der Ermächtigung bereichsspezifisch, präzise und normenklar festgelegt werden. Das AG hatte sich insoweit auf den Erlass zur Überwachung des Sicherheitsabstandes nach § 4 StVO des Wirtschaftsministeriums Mecklenburg-Vorpommern vom 01.07.1999 (Az.: V 652.621.5-2-4) gestützt und damit diesen als Rechtsgrundlage für Eingriffe in das Recht auf informationelle Selbstbestimmung herangezogen. Bei dem Erlass handele es sich aber um eine Verwaltungsvorschrift und damit lediglich um eine verwaltungsinterne Anweisung. Derartige Regelungen, durch die eine vorgesetzte Behörde etwa auf ein einheitliches Verfahren oder eine einheitliche Gesetzesanwendung hinwirkt, seien kein Gesetz im Sinn des Art. 20 Abs. 3 sowie des Art. 97 Abs. 1 GG und seien grundsätzlich Gegenstand, nicht Maßstab der richterlichen Kontrolle. Eine Verwaltungsvorschrift könne für sich auch keinen Eingriff in das Grundrecht der informationellen Selbstbestimmung rechtfertigen, da es einer formell-gesetzlichen Grundlage bedürfe. Der parlamentarische Gesetzgeber habe über einen derartigen Eingriff zu bestimmen und Voraussetzungen sowie Umfang der Beschränkungen klar und für den Bürger erkennbar festzulegen. Das AG, das im Erlass des Wirtschaftsministeriums Mecklenburg – Vorpommern eine hinreichende Grundlage für die konkret durchgeführte Verkehrsüberwachung und damit auch für die vom Betroffenen geltend gemachten Grundrechtseingriffe gesehen hat, habe sich mit dieser verfassungsrechtlichen Problematik nicht ansatzweise auseinander gesetzt.

Examensrelevanz
Ein Urteil, das durchaus in der nächsten Zeit auch im Examen im Rahmen einer Examensklausur im Öffentlichen Recht drankommen könnte. Man sollte sich dazu noch einmal mit den einzelnen Voraussetzungen der Verfassungsbeschwerde, dem Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung und der Rechtsnatur von Verwaltungsvorschriften auseinandersetzen. Zu empfehlen ist insbesondere, sich die Rechtsprechung des BVerfG der letzten Zeit zum Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung anzuschauen:

Beschl. v. 17.02.2009 – 1 BvR 2492/08 zum bayerischen Versammlungsgesetz
Beschl. v. 11.03.2008 – 1 BvR 2074/05 zur automatisierten Kennzeichenerfassung
Beschl. v. 23.02.2007 – 1 BvR 2368/06 zur Videoüberwachung

Verfahrensänderungen

Eine der wichtigsten Neuerungen betrifft  die Abstimmungsgewichte zwischen den Mitgliedsländern. Diese werden neu verteilt. Die Beschlussfassung mit qualifizierter Mehrheit im Rat wird auf neue Politikbereiche ausgedehnt, um so eine schnellere und effizientere Entscheidungsfindung zu begünstigen.  Das Vetorecht einzelner Länder wird in vielen Bereichen abgeschafft. Die Zuständigkeiten der Kommission werden erweitert und das Parlament erhält ein stärkeres Mitspracherecht im Rechtsetzungsprozess.

Das Europäische Parlament wird laut Bundesregierung sogar gleichberechtigter Gesetzgeber mit dem EU-Ministerrat. Auch die nationalen Parlamente müssen in Zukunft frühzeitig in den europäischen Gesetzgebungsprozess eingebunden werden.

Mehr Kompetenzen

Es gilt immer noch das Prinzip der begrenzten Einzelermächtigung. Die EU hat somit immer noch keine Kompetenz-Kompetenz, sie kann sich also keine eigenen Kompetenzen durch Beschluss zukommen lassen. Das Bundesverfassungsgericht hat in seinem Urteil zum Vertrag von Lissabon klargestellt, dass eine Ausweitung der Kompetenzen der EU nur mit Zustimmung des deutschen Parlaments zulässig ist.

Die EU erhält deswegen mehr Kompetenzen in den Bereichen Freiheit, Sicherheit und Recht, wodurch ihre Fähigkeit zur Verbrechens- und Terrorismusbekämpfung erheblich gestärkt wird. Neue Bestimmungen zum Zivilschutz, zur humanitären Hilfe und zur öffentlichen Gesundheit zielen ebenfalls darauf ab, die EU im Falle von Anschlägen auf die Sicherheit europäischer Bürger noch handlungsfähiger zu machen.

Direkte Demokratie

Die Bürger erhalten mit einem neuen Petitionsverfahren die Möglichkeit, direkten Einfluss auf die EU-Politik zu nehmen. Dank dieser Bürgerinitiative haben die Bürger aus verschiedenen Mitgliedstaaten die Möglichkeit, die Kommission aufzufordern, neue politische Vorschläge zu unterbreiten.

Grundrechtscharta nun verbindlich

Die Charta der Menschenrechte ist nun rechtlich bindend. Es muss also nicht mehr auf die gewohnheitsrechtlich anerkannten Gemeinschaftsgrundrechte abgestellt werden. Diese Änderung ist m.E. eine der wenigen Bestimmungen, die sich auch tatsächlich für die Klausuren als äußerst relevant herausstellt.

Bei allen Aspekten, wo früher mit Gemeinschaftsgrundrechten als allgemeinen Rechtsgrundsätzen argumentiert werden musste (z.B. zur Rechtfertigung von Eingriffen in Grundfreiheiten), muss jetzt mit der verbindlichen Grundrechtscharte gearbeitet werden. Ein Rekurrieren auf die gewohnheitsrechtlich anerkannten Gemeinschaftsgrundrechte wäre angesichts einer gesetzlichen Regelung also falsch.

Eine Ausnahmeregelung gilt jedoch für das Vereinigte Königreich und Polen.  Die Staats- und Regierungschefs sind ferner übereingekommen, diese Ausnahmeregelung künftig auch auf die Tschechische Republik zu erstrecken.

Neue Ämter

Als Vorbereitung der EU auf den großen Tag kamen Ende November die Staats- und Regierungschefs zusammen, um zwei mit dem Vertrag neu geschaffene wichtige Ämter zu besetzen.

Auf der Grundlage des Vertrags von Lissabon wird erstmals ein dauerhafter Präsident des Europäischen Rates gewählt. Seine Amtszeit beträgt zweieinhalb Jahre (früher: Rotationsprinzip, halbjährlich). Die Wahl fiel auf den belgischen Premierminister Herman Van Rompuy, der die EU als erster Präsident vertreten wird.

Des Weiteren wird das Amt des “EU-Außenministers” (der allerdings nicht so heiß” eingeführt. Dieser neue  “Hohe Vertreter” der Europäischen Union für die Außen- und Sicherheitspolitik ist gleichzeitig Vizepräsident der Europäischen Kommission. Die Wahl fiel hier auf die Britin Catherine Ashton, die künftig als Chefin der Außenpolitik fungieren wird. Ein neuer Europäischer diplomatischer Dienst unterstützt den Hohen Vertreter in seiner Arbeit.

Freiwilliger Austritt aus der Union

Der Vertrag von Lissabon sieht erstmals die Möglichkeit zum Austritt eines Mitgliedstaates aus der Union vor. Bis dato musste ein solches Recht mittels völkerrechtlichem Gewohnheitsrecht und anhand der Wiener Vertragsrechtskonvention hergeleitet werden.

EU als Völkerrechtssubjekt

Die Europäische Union erhält Rechtspersönlichkeit und vergrößert dadurch ihre Verhandlungsmacht, so dass sie auf internationaler Ebene effizienter auftreten kann und für Drittländer und internationale Organisationen als Partner greifbarer wird. Bisher war lediglich die EG nach Art. 210 EGV Völkerrechtssubjekt. Die EU war hingegen bloß ein Staatenverbund ohne Rechtspersönlichkeit.

Nichtigkeitsklage zur Wahrung des Grundsatzes der Subsidiarität

Im Rahmen der Kontrolle der Wahrung des Subsidiaritätsprinzips (Art. 5 Abs. 2 EUV) kann der Gerichtshof von einem Mitgliedstaat mit einer Nichtigkeitsklage wegen Verstoßes eines Gesetzgebungsakts gegen das Subsidiaritätsprinzip befasst werden, die von einem nationalen Parlament ausgeht.

Nach dem Grundsatz der Subsidiarität sollen bei staatlichen Aufgaben zuerst und im Zweifel untergeordnete, lokale Glieder wie die Mitgliedsstaaten oder die Länder für die Lösung und Umsetzung zuständig sein, während übergeordnete Glieder zurückzutreten haben. Der Subsidiaritätsgedanke tritt unter der Bedingung ein, dass das untergeordnete Glied in der Lage ist, die Probleme und Aufgaben eigenständig zu lösen. Gleichwohl darf das kleinste Glied nicht überfordert werden und die übergeordnete Ebene soll ggf. unterstützend tätig werden.

Änderungen beim EuGH

Der Europäische Gerichtshof als eines der Organe der nun mit eigener Rechtspersönlichkeit ausgestatteten Europäischen Union heißt jetzt Gerichtshof der Europäischen Union.

Die Zuständigkeit des Gerichtshofs der Europäischen Union erstreckt sich nach dem Inkrafttreten des Vertrages von Lissabon gemäß Art. 16 EUV auf das Recht der Europäischen Union, soweit in den Verträgen nichts anderes bestimmt ist. Der Gerichtshof erhält damit eine allgemeine Zuständigkeit zur Vorabentscheidung im Bereich des Raums der Freiheit, der Sicherheit und des Rechts, nachdem die EU-Säulenstruktur und die bisherigen Zuständigkeitsbeschränkungen in Art. 35 EU und Art. 68 EG durch den Lissabon-Vertrag aufgehoben worden sind.

Die frühere dritte Säule der “Polizeilichen und Justiziellen Zusammenarbeit in Strafsachen” ist jetzt Teil des allgemeinen Unionsrechts, so dass alle Gerichte den Gerichtshof anrufen können. In Übergangsbestimmungen ist jedoch geregelt, dass diese allgemeine Zuständigkeit des Gerichtshofs uneingeschränkt erst fünf Jahre nach Inkrafttreten des Vertrags von Lissabon gilt.

Ausgenommen von der Zuständigkeit des Gerichtshofs der Europäischen Union bleibt die Gemeinsame Außen- und Sicherheitspolitik (GASP), die nach Titel V des EU-Vertrags besonderen Regeln und spezifischen Verfahren unterliegt.

Außerdem erstreckt der Vertrag von Lissabon die Kontrolle durch den Gerichtshof auf Rechtsakte des Europäischen Rates, der in diesem Vertrag uneingeschränkt als ein Organ anerkannt wird.

Art. 263 EUV lockert die Voraussetzungen für die Zulässigkeit von Klagen natürlicher oder juristischer Personen gegen Entscheidungen der Organe, Einrichtungen und sonstigen Stellen der Union. Einzelne können gegen einen Rechtsakt mit Verordnungscharakter klagen, der sie unmittelbar betrifft und keine Durchführungsmaßnahmen nach sich zieht. Sie müssen daher nicht mehr nachweisen, dass sie von diesem Rechtsakt individuell betroffen sind.

Fazit

Es ist erkennbar, dass längst nicht alle Änderungen als “examensrelevant” eingestuft werden können. Nichtsdestotrotz zeigt sich, das einige Änderungen auch Eingang in eine europarechtlich geprägte Klausur Eingang finden können. Für die mündliche Prüfung ist es wichtig, zumindest die Eckpunkte des Vertrages zu kennen. Diese lassen sich wie folgt zusammenfassen:

• Verfahrensänderungen zugunsten von Mehrheitsabstimmungen
• Stärkung des europäischen Parlaments
• Mehr Kompetenzen zugunsten der EU
• Einführung eines plebiszitären Elements
• Aufweichung der Drei-Säulen-Struktur der EU hin zu einer großen Säule
• Grundrechtscharta nun verbindlich
• Neue Ämter (EU-Außenminister und Präsident des Europäischen Rates)
• Austrittsmöglichkeit
• EU (nicht bloß EG) als Völkerrechtssubjekt
• Möglichkeiten zur Wahrung des Grundsatzes der Subsidiarität
• Zuständigkeitsänderungen beim EuGH (der nunmehr Gerichtshof der Europäischen Union heißt)

Advent, Advent, kein Ladenlicht brennt

Das BVerfG hat heute am 1. Dezember 2009 entschieden, dass die liberalen Berliner Ladenöffnungszeiten, die die Möglichkeit einer Ladenöffnung an allen vier Adventssonntagen vorsah, verfassungswidrig sei. Beschwerdeführer waren die Evangelische Kirche Berlin-Brandenburg-schlesische Oberlausitz (1 BvR 2857/07) und das Erzbistum Berlin (1 BvR 2858/07).

Argumente des BVerfG

Prozessual galt es zunächst die Frage zu beantworten, ob und inwieweit sich Religionsgemeinschaften im Wege einer Verfassungsbeschwerde auf die verfassungsrechtliche Sonn- und Feiertagsgarantie des Art. 139 WRV (i.V.m. Art. 140 GG) berufen können. Der Erste Senat des Bundesverfassungsgerichts hat die Verfassungsbeschwerden für zulässig gehalten, weil die Beschwerdeführer  die Möglichkeit einer Verletzung in ihrem Grundrecht aus Art. 4 Abs. 1 und 2 GG jedenfalls in Verbindung mit der objektivrechtlichen Sonn- und Feiertagsgarantie hinreichend dargetan hatten.

In kompetenzrechtlicher Hinsicht konnte hier zunächst die Zuständigkeit der Länder diskutiert werden: Bei der sogenannten Föderalismusreform I im Jahr 2006 wurde die  Gesetzgebungskompetenz für das Recht des Ladenschlusses auf die Länder übertragen. Das Abgeordnetenhaus von Berlin beschloss daraufhin das am 17. November 2006 in Kraft getretene Berliner Ladenöffnungsgesetz.

In materiellrechtlicher Hinsicht entschied das BVerfG, dass die Regelung mit Art. 4 Abs. 1 und Abs. 2 iVm Art. 140 GG und Art. 139 der Weimarer Reichsverfassung (WRV) unvereinbar sei. Das Grundrecht aus Art. 4 Abs. 1 und 2 GG werde in seiner Bedeutung als Schutzverpflichtung des Gesetzgebers durch den objektivrechtlichen Schutzauftrag für den Sonn- und Feiertagsschutz aus Art. 139 WRV (i.V.m. Art. 140 GG) konkretisiert, der neben seiner weltlich-sozialen Bedeutung in einer religiös-christlichen Tradition wurzele. Danach sei ein Mindestniveau des Schutzes der Sonntage und der gesetzlich anerkannten kirchlichen Feiertage durch den Gesetzgeber zu gewährleisten.

Das gesetzliche Schutzkonzept für die Gewährleistung der Sonn- und Feiertagsruhe müsse diese Tage erkennbar als solche der Arbeitsruhe zur Regel erheben. Eine Ausnahme davon bedürfe eines dem Sonntagsschutz gerecht werdenden Sachgrundes. Bloße wirtschaftliche Interessen von Verkaufsstelleninhabern und alltägliche Erwerbsinteressen der Käufer für die Ladenöffnung würden dafür grundsätzlich nicht genügen.

Außerdem argumentierte das BVerfG, dass die Gewährleistung der Arbeitsruhe eine wesentliche Grundlage für die Erholungsmöglichkeiten des Menschen und zugleich für ein soziales Zusammenleben darstelle und damit auch Garant für die Wahrnehmung von anderen Grundrechten sei. Die Sonn- und Feiertagsgarantie komme etwa dem Schutz von Ehe und Familie (Art. 6 Abs. 1 GG) ebenso zugute wie der Erholung und Erhaltung der Gesundheit (vgl. Art. 2 Abs. 2 GG).

Schließlich wies das BVerfG darauf hin, dass die Pflicht des Staates zu weltanschaulich-religiöser Neutralität einer Konkretisierung des Schutzgehalts des Art. 4 Abs. 1 und 2 GG durch Art. 139 WRV nicht entgegenstehe.

(PM des BVerfG Nr. 134/2009 vom 1. Dezember 2009)

Eingriff in den Schutzbereichs von Art. 4 GG

Glaube im Sinne des Art. 4 GG ist die Überzeugungen, die der einzelne von der Stellung der Menschen in der Welt und seinen Beziehungen zu höheren Mächten und tieferen Seinsschichten hat. Geschützt sind nicht nur religiöse, sondern auch areligiöse Weltanschauungen. Gewährleistet wird nicht nur die innere Überzeugungsbildung, sondern auch die Glaubensverwirklichungsfreiheit, mit der die Bekenntnisfreiheit weitgehend identisch ist. Die Freiheit der Religionsausübung (Art. 4 Abs. 2) ist ein Unterfall der Glaubensverwirklichungsfreiheit. Art. 4 Abs. 1 GG schützt demnach die Freiheit des einzelnen, einen Glauben zu haben, der Glaubensüberzeugung entsprechend zu leben und zu handeln sowie negativ die Freiheit, kultischen Handlungen eines nichtgeteilten Glaubens fernzubleiben.

Vorliegend ist der Bau eines Minaretts als Glaubensbekundung der muslimischen Bürger zu verstehen. Folglich ist der Schutzbereich des Art. 4 Abs. 1 GG tangiert. Ein Eingriff liegt ebenso vor, da die Ausübung der Glaubensbekundung durch das Verbot eingeschränkt wird.

Rechtfertigung des Eingriffs

Art. 4 Abs 1–2 GG stellt die Religions- und Weltanschauungsfreiheit nicht unter einen Gesetzesvorbehalt. Das verfassungssystematische Prinzip der Schrankenspezialität schließt es aus, die für andere Grundrechtsgewährleistungen formulierten Vorbehalte auf Art 4 Abs 1 und 2GG zu übertragen. Auch aus Art. 140 GG i.V.m Art. 136 ff. WRV lässt sich kein Gesetzesvorbehalt herleiten.

Ihre Schranken findet die Religions- und Weltanschauungsfreiheit nach Art 4 Abs 1 und 2 GG folglich nur in Verfassungsrecht, mit dessen Verwirklichung der Freiheitsgebrauch im Einzelfall kollidiert (also Grundrechte Dritter oder Rechtsgüter, die mit Verfassungsrang ausgestattet sind). Wo nicht sowohl die Religions- und Weltanschauungsfreiheit als auch jene kollidierende Verfassungsnorm ungeschmälert zu verwirklichen sind, gebietet das Prinzip der Einheit der Verfassung einen schonenden Ausgleich beider Verfassungsgüter im Wege praktischer Konkordanz.

Vorliegend fällt es bereits schwer, Grundrechte Dritter oder sonstige mit Verfassungsrang ausgestattete Rechtsgüter als von den Minaretten betroffene Positionen zu nennen. Die negative Religionsfreiheit gemäß Art. 4 GG von Nichtmuslimen ist hier nicht tangiert, da die Minarette keine solche Wirkung ausstrahlen, wonach Passanten die Religion des Islams aufgedrängt wird (anders hingegen das BVerfG im sog. Kruzifixurteil, wo die negative Religionsfreiheit der Schüler betroffen war, als in Klassenräumen Kreuze als Symbole des christlichen Glaubens aufgehängt wurden).

Ausschließlich die allgemeine Handlungsfreiheit derjenigen, die sich optisch und grundsätzlich an den Minaretten stören, ist hier durch die Erlaubnis von Minaretten tangiert. Ein solch geringfügiger Eingriff muss jedoch hinter der grundsätzlich schrankenlos gewährleisteten Religionsfreiheit der Muslime im Rahmen einer Verhältnismäßigkeitsprüfung zurückstehen. Ein Eingriff in Art. 4 GG wäre durch ein Gesetz, was den Bau von Minaretten verbietet, somit nicht gerechtfertigt.

EMRK

Unabhängig davon, ob die Schweizer Verfassung ebenfalls die Religionsfreiheit mit Verfassungsrang ausstattet, ergibt sich die Religionsfreiheit auch aus Art. 9 EMRK. Ein Verstoß gegen die EMRK kann vor dem EGMR geltend gemacht werden.

In Deutschland hat ein solches Urteil allerdings keinen Verfassungsrang, da der völkerrechtliche Vertrag zur Transformation ins deutsche Recht lediglich den Rang eines einfachen Bundesgesetzes hat. Nach dem BVerfG müssen die Erwägungen eines solchen Urteils jedoch weitestgehend im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung berücksichtigt werden.

Wir haben uns bereits in einigen Artikeln mit dem juristischen Klassiker der Abwägung Allgemeines Persönlichkeitsrecht vs Meinungs- und Pressefreiheit beschäftigt. Hierbei handelt es sich um eine examensrelevante Problematik, die gerne in Examensklausuren aller drei Rechtsgebiete eingebaut wird. Der BGH hatte nun in dieser Woche einen neuen Fall zu entscheiden:

Sachverhalt
Der Kläger ist Chefredakteur des Nachrichtenmagazins “Focus”. Er verlangt von dem beklagten Zeitungsverlag die Unterlassung des künftigen Abdrucks von Teilen eines Interviews. Gegenstand des Interviews waren Äußerungen des Autors und Kabarettisten Roger Willemsen aus Anlass des bevorstehenden Bühnenauftritts “Ich gebe Ihnen mein Ehrenwort – Die Weltgeschichte der Lüge”. Die Beklagte druckte das Interview wenige Tage vor einem Veranstaltungstermin in der von ihr verlegten örtlichen Tageszeitung ab. Roger Willemsen äußerte u. a.: “Heute wird offen gelogen”. Im Hinblick auf einen Bericht über Ernst Jünger in der Zeitschrift “Focus” erklärte Roger Willemsen: “Das Focus-Interview, das Markwort mit Ernst Jünger geführt haben will, war schon zwei Jahre zuvor in der Bunten erschienen.” Der Kläger meint, durch diese Äußerungen entstehe in der Öffentlichkeit ein seinem Ansehen abträglicher Eindruck.

Die Klage war in den Vorinstanzen erfolgreich. Der u. a. für den Schutz des Persönlichkeitsrechts zuständige VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die Revision der Beklagten die Klage abgewiesen.

Entscheidung
Der BGH hat die Klage Markworts auf Unterlassung gegen den Abdruck kritischer Interviewäußerungen zu “Focus” abgelehnt, da das öffentliche Interesse an der Wahrheit und Seriosität von Medienarbeit Vorrang habe.

Die Verbreitung der Äußerungen sei zulässig, da es sich um eine nicht gegen den Kläger persönlich gerichtete Meinungsäußerung mit einem wahren Tatsachenkern handele. Die Aussage “Heute wird offen gelogen” richtet sich gegen die Berichterstattung im Magazin “Focus”, für die der Kläger als Chefredakteur verantwortlich war. Sie gibt die dem Beweis nicht zugängliche Meinung des Interviewten über die mangelnde Wahrheitsliebe in den Medien wieder. Durch das von ihm angeführte Beispiel des Interviews Markworts mit Ernst Jünger, das Markwort jedenfalls nicht selbst geführt hat, wird der Kläger zwar in seinem Persönlichkeitsrecht tangiert, doch überwiegt das von Roger Willemsen verfolgte Interesse der Öffentlichkeit an der Wahrheit und Seriosität der Medienarbeit. Der Persönlichkeitsschutz des Klägers hat mithin hinter dem Recht der Beklagten auf Presse- und Meinungsfreiheit zurückzutreten.

Examensrelevanz und Prüfung in der Klausur
Wie bereits oben erwähnt, ist die Problematik der Abwägung zwischen dem Allgemeinen Persönlichkeitsrecht und der Meinungs- und Pressefreiheit äußerst examensrelevant. Die zu prüfenden Normen im Zivilrecht wären § 823 Abs. 1 BGB, da das APR als sonstiges Recht i.S.v. § 823 Abs. 1 BGB anerkannt ist. Des Weiteren könnte man einen Unterlassungsanspruch analog § 1004 I BGB iVm § 823 I BGB, Art. 2 I, 1 I GG prüfen. Im Rahmen der Rechtswidrigkeit wäre dann auf die Abwägung des APR gegen die Presse- und Meinungsfreiheit (Art. 5 I GG) einzugehen.

Im öffentlichen Recht käme eine Urteilsverfassungsbeschwerde in Betracht, wo dann im Rahmen der Begründetheit darauf einzugehen wäre, ob das APR bzw. die Presse- oder Meinungsfreiheit des Klägers oder der Beklagten durch die Instanzgerichte bei der Abwägung nicht hinreichend oder richtig berücksichtigt wurde.

Fortsetzung folgt

BGH – Urteil vom 17. November 2009 – VI ZR 226/08

Vorinstanzen:
Landgericht Hamburg – Urteil vom 29. Februar 2008 – 324 O 998/07
Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg – Urteil vom 5. August 2008 – 7 U 37/08

Quelle: PM des BGH, Karlsruhe, den 17. November 2009

“Neonazis vor Gericht – eine unendliche Geschichte” hieß bereits einer unserer Beiträge. Dieser Geschichte wird nun ein weiteres Kapitel hinzugefügt. Nachdem vor kurzem der bisherige Vizevorsitzende und einflussreiche Finanzier der NPD, Jürgen Rieger (Rechtsanwalt), gestorben war, plante die NPD für ihn einen Gedenkmarsch in der kleinen Stadt Wunsiedel. Das Landratsamt Wunsiedel wollte jedoch, dass im Fichtelgebirge weiterhin die Farbe grün dominiert und hatte daher die braune Versammlung mit Bescheid vom 09.11.2009 verboten. Dagegen ging die NPD natürlich vor und zwar – wie eigentlich immer bei kurzfristigen Versammlungen – mittels eines Antrags auf einstweiligen Rechtschutz. Das VG Bayreuth lehnte dieses Gesuch ab, in zweiter Instanz (Beschwerde) jedoch erhielt die NPD vor dem BayVGH (VGH München, Beschluss vom 14.11.2009 – 10 CS 09.2811) zumindest teilweise Recht.

VGH München: Vollständiges Verbot hier mit Rücksicht auf BVerfG-Rspr nicht möglich

Die Behörde hatte die Versammlung verboten, da sie befürchtete, dass die Versammlung in Wirklichkeit eine Kundgebung zugunsten von Rudolf Heß sei und der Tod von Jürgen Rieger nur als Tarnung verwendet würde. Diese Annahme, dass es sich um eine Tarnveranstaltung handle, habe die Versammlungsbehörde aber nach Ansicht des BayVGH nicht hinreichend belegen können. Zutreffend sei zwar, dass eine Gedenkkundgebung für Rudolf Heß ein Verbot rechtfertigen würde, da dann eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit bejaht werden könne. Eine Heß-Gedenkveranstaltung sei jedoch nicht angemeldet worden. Maßgebend für die Entscheidung könne nur das von außen wahrnehmbare Gesamterscheinungsbild der geplanten Veranstaltung sein. Um eine Kundgebung zugunsten von Rudolf Heß zu verhindern, genüge es, den Versammlungsteilnehmern entsprechende Auflagen zu erteilen. Jürgen Rieger sei nicht an den Verbrechen der Nazis beteiligt gewesen, sodass ein Gedenkmarsch für seine Person (strafrechtlich wie versammlungsrechtlich) unbedenklich sei.

Restriktive Auslegung des VersG wegen hoher Grundrechtsrelevanz

Der Entscheidung des VGH München ist zuzustimmen. Sie steht im Einklang mit der Rechtsprechung des BVerfG. Die Rechtsgrundlagen des Versammlungsgesetzes (hier das neue bayerische VersG) müssen in Anbetracht der wichtigen Grundrechtspositionen (Art. 5 I GG und vor allem Art. 8 I GG) der Versammlungsteilnehmer restriktiv interpretiert werden. So betonte das BVerfG in einem lang anhaltenden Konflikt mit dem OVG Münster nachdrücklich, bei dem es auch um Neonazi-Demos ging, dass lediglich eine Gefahr für die öffentliche Ordnung nicht ausreicht, um eine Versammlung zu verbieten. Die verfassungsfeindliche Gesinnung kann einer Partei auch nicht einfach unterstellt werden – eine entsprechende Beurteilung ist allein dem BVerfG vorbehalten (Art. 21 Abs. 2 S. 2 GG).

In einem aktuellen Urteil (Entscheidung vom 03.11.2009 – 30814/06) hat der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte entschieden, dass in italienischen Klassen keine Kreuze hängen dürfen. Italien habe damit gegen das Recht der Eltern verstoßen, ihre Kinder ihren Überzeugungen entsprechend zu erziehen. Zum anderen sei auch die Freiheit der Kinder verletzt, zu glauben oder dies nicht zu tun (Art. 2 des Protokolls Nr. 1 der EMRK in Verbindung Art. 9 EMRK).  Der italienische Staat hatte argumentiert, dass das Kreuz aufgrund der prägenden Rolle der christlichen Religion für die italienische Geschichte letztlich auch ein Symbol für den italienischen Staat sei. Mit dieser Argumentation drang er jedoch nicht bei den Strasbourger Richtern durch.

Parallelen im nationalen Verfassungsrecht

Der Fall gibt Anlass, sich mit dem stets problematischen Themenkomplex “Religion und Verfassung” zu befassen. In Deutschland gab es mit dem sog. Kruzifix-Beschluss des BVerfG (v. 16.5.1995 – 1 BvR 1087/91, BVerfGE 93, 1)  eine sehr ähnliche Entscheidung. Danach sind in bayerischen Schulen Kreuze/Kruzifixe nur in Bekenntnisschulen zulässig, ansonsten liegt ein Verstoß gegen Art. 4 I GG vor.

Weiterhin kann in diesem Kontext auf die hier besprochene Entscheidungen zum Berliner Ethikunterricht und zum Gebetsraum für muslimische Schüler hingewiesen werden. Auch zum Thema Kopftuch haben wir bereits zwei Beiträge veröffentlicht. Aus neuerer Rspr. sei auf das Burkini-Urteil des OVG Münster hingewiesen. Klassiker zu Art. 4 GG sind die BVerfG-Urteile zum Sexualkundeunterricht, Scientology und zu Kopftüchern an Schulen (hier ist zwischen Lehrerinnen, Referendarinnen und Schülerinnen zu differenzieren!).

Das BVerfG ist im Laufe der letzten Jahre zu einem Garant für mehr Diskriminierungsschutz geworden und hat ein ums andere Mal die Rechte von Homosexuellen in Deutschland gestärkt. Das war nicht immer so. In einer frühen Entscheidung urteilte das BVerfG noch (Beschluss vom 10. Mai 1957 – 1 BvR 550/52, BVerfGE 6, 389): “Die §§ 175 f. StGB verstoßen auch nicht gegen das Grundrecht auf die freie Entfaltung der Persönlichkeit (Art. 2 Abs. 1 GG), da homosexuelle Betätigung gegen das Sittengesetz verstößt und nicht eindeutig festgestellt werden kann, daß jedes öffentliche Interesse an ihrer Bestrafung fehlt.” Die Strafbarkeit der Homosexualität (übrigens: nur für Schwule, nicht für Lesben) wurde also vom BVerfG auf Grundlage des nahezu identischen Grundrechtsteils des GG abgesegnet! Aus der heutigen Perspektive kann man über dieses Urteil eigentlich nur noch schmunzeln; erhellend sind dort insbesondere die Ausführungen des BVerfG und psychologischer Sachverständiger über die Unterschiede zwischen Mann und Frau im Allgemeinen (z.B. Rn. 92: “Die körperliche Bildung der Geschlechtsorgane weise dabei dem Mann und der Frau verschiedene Funktionen zu: Dem Manne eine mehr bedrängende und fordernde, der Frau eine mehr hinnehmende und zur Hingabe bereite Funktion.”). Heute aber steht Karlsruhe für eine Stärkung der Homosexuellen-Rechte.

Aktuelle Entscheidung zur Zusatzversorgung des öffentlichen Dienstes

In diesen Kontext passt auch eine aktuelle Entscheidung des BVerfG zum Bereich der betrieblichen Hinterbliebenenversorgung für die Arbeitnehmer des öffentlichen Dienstes (Beschluss vom 7. Juli 2009 1 BvR 1164/07 ). Nach der Satzung der Versorgungsanstalt des Bundes und der Länder (VBL) gibt es im Rahmen der sog. Zusatzversorgung der VBL keine Hinterbliebenenrente für eingetragene Lebenspartner, sondern nur für Hetero-Ehen. Der Erste Senat des BVerfG hat nun entschieden, dass dies die betroffenen Homosexuellen in ihrem Grundrecht auf Gleichbehandlung aus Art. 3 Abs. 1 GG verletzt. Art. 3 Abs. 1 GG verbiete nicht nur eine positive Diskriminierung in, sondern auch ein gleichheitswidriger Begünstigungsausschluss, bei dem eine Begünstigung einem Personenkreis gewährt, einem anderen Personenkreis aber vorenthalten wird, sei unzulässig. Da die Zusatzversorgung des öffentlichen Dienstes hier nur für die Hinterbliebenen eines Ehegattens und nicht für den verwitweten Partner einer Lebenspartnerschaft eine Versorgung vorsieht, nahm das BVerfG eine relevante Ungleichbehandlung iSv Art. 3 Abs. 1 GG an.

Keine hinreichende Rechtfertigung ersichtlich

Eine solche Ungleichbehandlung könne auch nicht gerechtfertigt werden. Hierfür müsse ein “hinreichend gewichtiger Differenzierungsgrund” vorliegen. Ein besonderer Rechtfertigungsbedarf folge daraus, dass die Ungleichbehandlung von Ehepartnern und eingetragenen Lebenspartnern das personenbezogene Merkmal der sexuellen Orientierung betreffe. Zur Begründung der Ungleichbehandlung reiche die bloße Verweisung auf die Ehe und ihren Schutz (Art. 6 GG) nicht aus. Es sei verfassungsrechtlich nicht begründbar, aus dem besonderen Schutz der Ehe abzuleiten, dass andere Lebensgemeinschaften im Abstand zur Ehe auszugestalten und mit geringeren Rechten zu versehen sind.

Auch sonst sei kein Differenzierungsgrund ersichtlich. Das BVerfG betont, dass die Unterhaltspflichten innerhalb von Ehen und eingetragenen Lebenspartnerschaften weitgehend identisch geregelt seien, so dass der Unterhaltsbedarf eines Unterhaltsberechtigten und die bei Versterben eines Unterhaltspflichtigen entstehende Unterhaltslücke nach gleichen Maßstäben zu bemessen seien. In vielen Ehen würde es heute ebenso keine Kinder geben und daher könne auch nicht davon ausgegangen werden, dass bei einer Ehe häufiger eine “Lücke in der Erwerbsbiographie” eines Ehegattens vorliege, was einen erhöhten Unterhaltsbedarf rechtfertigen würde.

Ein kurzer Satz mit viel politischem Sprengstoff

Damit hat das BVerfG in einem weiteren Bereich die eingetragene Lebenspartnerschaft der Ehe rechtlich gleichgestellt. Besonders bemerkenswert ist dabei ein zentraler Begründungsansatz des BVerfG: “Nicht in jeder Ehe gibt es Kinder.” Damit stehen meines Erachtens auch Regelungen wie das Ehegattensplitting auf dem Prüfstand, denn auch dies soll ja angeblich der Familienförderung dienen. Dann kann man aber auch ein “Familiensplitting” einführen, sodass nicht weiterhin kinderlose Doppelverdiener-Ehen privilegiert werden.

Debatte: Reform von Art. 3 GG

Im Kontext “sexuelle Orientierung und ihr Schutz durch das Grundgesetz” passt auch eine aktuelle Debatte, die jetzt wieder von der FDP angestoßen wurde: Immer wieder wird vorgeschlagen, die speziellen Diskriminierungsverbote des Art. 3 Abs. 3 GG um das Merkmal der sexuellen Orientierung zu erweitern.

Es ist also damit zu rechnen, dass sich im Diskriminierungsrecht weiterhin viel bewegen wird – Europarecht, Verfassungsrecht, Arbeits- und Zivilrecht greifen hier ineinander.

VG Karlsruhe: Ausnahme für Außengastronomie greift nicht

Das VG Karlsruhe entschied, dass das Rauchverbot auch für solche Gasstätten gelten soll (Urteil vom 29.09.2009 – 11 K 4149/08); die Ausnahme für Stätten der Außengastronomie sei nicht einschlägig. Die Klägerin hatte vorgetragen, dass die Tische im “Lichthof” gelegen seien und dort eine Belüftung sichergestellt sei, sodass die Nichtraucher hinreichend geschützt würden. Das VG folgte dem nicht und betonte, dass angesichts des wichtigen Gesundheitsschutzes eine enge Auslegung vorzunehmen sei. Nur wirklich offene, im freien gelegene Betriebsstätten würden vom Begriff der Außengastronomie erfasst.

Wäre eine a.A. vertretbar?

Je nach Einzelfall und Akzentuierung der Argumentation kann man dies sicherlich auch anders sehen. Wichtig ist es, dass man mit Wortlaut (“Außen”) und Telos (Nichtraucherschutz) argumentiert und so zu einem vertretbaren Ergebnis kommt.

Zur Wiederholung sei auf unseren Beitrag zum Urteil des BVerfG (Rauchverbot Bayern) hingewiesen. Auch das BAG-Urteil zum Anspruch auf einen rauchfreien Arbeitsplatz passt zu diesem Problemkreis.

Examensrelevanz

Dieses Urteil reiht sich in eine Reihe wichtiger Entscheidungen zum Problemkreis Religion und Verfassung ein. Vorneweg sind insofern natürlich die Kopftuch-Entscheidungen des BVerfG und des BVerwG zu nennen, aber auch die BVerfG-Klassiker zum Sexualkundeunterricht oder den Zeugen Jehova passen in diesen Kontext. Wichtig für Kölner Muslime: Auch die Teilnahme am Schulkarneval kann obligatorisch sein. In NRW gab es in diesem Jahr auch eine – beinahe skurrile – Entscheidung zum sog. Burkini (OVG Münster).

Art. 4 GG muss in all diesen Fällen sicher beherrscht werden. Die zahlreichen Auffassungen zu seiner Einschränkbarkeit, die von einem einfachen Gesetzesvorbehalt bis zu einem schrankenlosen Grundrecht reichen, sollten im Examen auf jeden Fall bekannt sein.

EGMR: Kein Anspruch auf Freistellung vom Ethikunterricht

Der EGMR entschied nun, dass die obligatorische Teilnahme an einem konfessionsübergreifenden Ethikunterricht nicht menschenrechtswidrig sei. Die Strasbourger Richter, die lediglich am Maßstab der EMRK kontrollieren und nicht am EGV/EUV oder gar am GG, wiesen insbesondere darauf hin, dass das betroffene Mädchen (freiwillig) am evangelischen Religionsunterricht hätte teilnehmen können. Die Berliner Regelungen würden sich innerhalb des staatlichen Ermessensspielraums bewegen und daher nicht die Religionsfreiheit (Art. 9 EMRK) und das Erziehungsrecht der Eltern (Art. 2 des Protokolls Nr. 1 der EMRK) verletzen. Der Staat hätte seine Neutralitätspflicht gewahrt, denn weder das Berliner Schulgesetz noch der konkrete Lehrplan würden eine Religion bevorteilen.

Bemerkenswert ist schließlich noch, dass die Kläger bereits vorher mehrfach bei deutschen Gerichten gescheitert waren und auch das BVerfG die Religionsfreiheit und das Erziehungsrecht nicht als verletzt ansahen (Beschluss vom 15. 3. 2007 – 1 BvR 2780/06, NVwZ 2008, 72).

Problemaufriss

Entsprechend der Legaldefinition des § 48 Abs. 1 S. 2 VwVfG gewähren begünstigende Verwaltungsakte ihren Adressaten ein Recht oder einen rechtlich erheblichen Vorteil. Geht es um begünstigende Verwaltungsakte in Anfängerklausuren im allgemeinem Verwaltungsrecht, stehen meistens vor allem die Handlungsbefugnisse der Behörde im Blickpunkt des Interesses.

Ein Standardproblem in Anfängerklausuren ist etwa, ob eine Behörde zur Aufhebung eines begünstigenden Verwaltungsakts nach §§ 48, 49 VwVfG befugt gewesen ist. Nur selten wird hingegen auf die Handlungsbefugnisse des Adressaten eingegangen. Der Grund liegt auf der Hand: Warum auch sollte der Adressat eines begünstigenden Verwaltungsakts auf sein Recht oder seinen rechtlich erheblichen Vorteil verzichten? Dennoch sind Konstellationen denkbar, die einen materiellrechtlichen Verzicht seitens des Adressaten auf ein in einem begünstigenden Verwaltungsakt gewährleistes Recht oder einen in einem begünstigenden Verwaltungsakt gewährleisteten rechtlich erheblichen Vorteil nahelegen.

Beispiel:

A ist Eigentümer und Besitzer eines Grundstücks, auf dem ein Hotel steht. A beantragt eine Baugenehmigung, um auf dem Grundstück ein zweites, räumlich getrenntes Hotel zu errichten. Die Baugenehmigungsbehörde erteilt die Baugenehmigung, verbindet sie aber mit der Auflage, dass das gesamte Grundstück mit Wirkung ex nunc nicht mehr gewerblich genutzt werden darf. Baugenehmigung und Auflage sind rechtmäßig. Vor Gericht können weder Baugenehmigung, noch isoliert die Auflage entsprechend § 113 Abs. 1 S. 1 VwGO erfolgreich angefochten werden. Für A ist es besser, er verzichtet auf sein Baurecht und entzieht so der akzessorischen Auflage ihre Grundlage, als auch noch den Betrieb seines bereits errichteten Hotel einstellen zu müssen.

Im Beispiel könnte die Baugenehmigungsbehörde A entgegenkommen und Baugenehmigung samt akzessorischer Auflage aufheben. Was jedoch kann A machen, wenn diese sich weigert?

Rücknahme des Antrags

A könnte seinen Antrag auf Erteilung der Baugenehmigung zunächst einmal zurücknehmen. Unstreitig führt eine Rücknahme des Antrags auf Erlass eines Verwaltungsakts aber nicht zur Erledigung von Verwaltungsakt und akzessorischer Auflage, wenn die Baugenehmigung bereits bestandskräftig geworden ist, also nach dem Ablauf von Widerspruchs- und der Klagefristen.

Sehr umstritten ist hingegen, ob eine Rücknahme des Antrags auf Erlass eines Verwaltungsakts vor Eintritt der Bestandskraft des antragsgemäß erlassenen Verwaltungsakts durch Ablauf von Widerspruchs- und Klagefristen zur Erledigung in sonstiger Weise nach § 43 Abs. 2 a.E. VwVfG von Verwaltungsakt und akzessorischer Auflage führt (Stelkens/Bonk/Sachs-Schmitz, VwVfG, 2008, § 22, Rn. 71, m.w.N.). Obwohl der weite Wortlaut von der Erledigung in sonstiger Weise nach § 43 Abs. 2 a.E. VwVfG auch eine Erledigung durch Antragsrücknahme zu erfassen scheint, ist zu bedenken, dass das VwVfG anders als die ZPO in § 269 Abs. 3 ZPO diese Rechtsfolge so nicht vorsieht (Stelkens/Bonk/Sachs-Schmitz, VwVfG, 2008, § 22, Rn. 71). Wie auch immer dieser Streit akademisch zu entscheiden ist, festzuhalten bleibt, dass A selbst vor dem Eintritt der Bestandskraft von Baugenehmigung und akzessorischer Auflage nicht zu raten ist, es bei einer Rücknahme des Antrags auf Erlass einer Baugenehmnigung zu belassen. Zu groß wäre hier die Rechtsunsicherheit.

Verzicht

Erfolgsversprechender ist in solchen Fällen sehr häufig ein sog. materiellrechtlicher Verzicht. Aus dem Staatsrecht ist bekannt, dass grundsätzlich auf Grundrechte verzichtet werden kann – erwähnt sei als Ausnahme aber der Streitfall zur Möglichkeit eines Menschenwürdeverzichts.

Auch verwaltungsrechtlich muss der Inhaber von subjektiven Rechten grundsätzlich befugt sein, auf subjektive Rechte zu verzichten. Das gebietet die Autonomie eines jeden Rechtssubjekts. Dogmatisch führt der materiellrechtliche Verzicht auf ein in einem Verwaltungsakt gewährtes subjektives Recht unabhängig von dem Zeitpunkt der Verzichtserklärung zur Erledigung des Verwaltungsakts in sonstiger Weise nach § 43 Abs. 2 a.E. VwVfG (Stelkens/Bonk/Sachs-Sachs, VwVfG, 2008, § 43, Rn. 209).

Die Erklärung eines materiellrechtlichen Verzichts erfolgt durch eine einseitige und empfangsbedürftige Willenserklärung gegenüber der erlassenden Behörde (Stelkens/Bonk/Sachs-Sachs, VwVfG, 2008, § 53, Rn. 33 f.). Im Beispiel ist es A deshalb auch grundsätzlich unbenommen, im Wege der Erklärung eines materiellrechtlichen Verzichts auf das Baurecht sowohl Baugenehmigung als auch akzessorische Auflage zu umgehen.

Grenzen des Verzichts

Allerdings ist auch ein materiellrechtlicher Verzicht nicht uneingeschränkt möglich. Denn der Verzichtende muss stets allein dispositionsbefugt sein (Stelkens/Bonk/Sachs-Sachs, VwVfG, 2008, § 53, Rn. 37). Sind öffentliche oder private Interessen von Dritten berührt, scheidet ein materiellrechtlicher Verzicht aus (Stelkens/Bonk/Sachs-Sachs, VwVfG, 2008, § 53, Rn. 37).

Ob öffentliche oder private Interessen von Dritten berührt sind, ist eine oftmals sehr schwierige, einzelfallabhängige Fallfrage. In vielen Fällen kann hier die Schutznormtheorie weiterhelfen. Danach ist entscheidend, ob entsprechend ihrem Sinn und Zweck eine Rechtsnorm auch dem Schutz öffentlicher oder privater Interessen Dritter zu dienen bestimmt ist.

Auch im Beispiel könnten je nach weiterer Fallgestaltung öffentliche Interessen wie etwa der Naturschutz oder aber private Interessen von Nachbarn einem materiellrechtlichem Verzicht entgegenstehen. Wären je nach konkreter Fallgestaltung derartige Interessen berührt, könnte A eine Erledigung des Verwaltungsakts in sonstiger Weise nach § 43 Abs. 2 a.E. VwVfG nicht mehr im Wege eines materiellrechtlichen Verzichts herbeiführen. Er müsste mit der Auflage zu leben lernen.

Mit einem Beschluss vom 10.09.2009 hat das BVerfG (1 BvR 2054/09) eine Verfassungsbeschwerde gegen das neue bayerische Rauchverbot nicht zur Entscheidung angenommen. Das Rauchverbot verletze weder die Berufsfreiheit (Art. 12 I GG) noch den Gleichbehandlungsgrundsatz (Art. 3 I GG). Das neue Rauchverbot wurde zum 1.8.2009 durch ein Gesetz eingeführt, dass auf den klangvollen Namen “Gesetz zur Änderung des Gesundheitsschutzgesetzes” hört.

Nach diesem Gesetz  ist das Rauchverbot auf alle Gaststätten ausgedehnt worden, sodass kein Konflikt mehr mit dem Gleichbehandlungsgrundsatz und der Berufsfreiheit besteht (s. zur Vorgängerregelung die vieldiskutierte Entscheidung des BVerfG, Urteil vom 30.07.2008, NJW 2008, 2409).  Die Vorgängerregelung war auf öffentlich zugängliche Gaststätten beschränkt. Weiterhin besteht jetzt die Option,  in vollständig abgetrennten Nebenräumen das Rauchen zuzulassen, wenn diese Räume deutlich als Raucherräume gekennzeichnet sind und die Belange des Nichtraucherschutzes dadurch nicht beeinträchtigt werden.

Außerdem – und das ist zur Oktoberfest-Zeit natürlich besonders wichtig – gilt das Rauchverbot nicht in Bier-, Wein- und Festzelten, die nur vorübergehend betrieben werden. Das kann man wohl damit rechtfertigen, dass hier die Bediensteten keiner Dauerbelastung ausgesetzt sind. Bedenklich ist diese Regel aber meines Erachtens schon. Eine weitere Ausnahme besteht für Einraumgaststätten, denn dies war ein wesentlicher Grund für die Verfassungswidrigkeit der Vorgängerregelung.

Examensrelevanz

Die Entscheidung gibt Anlass, sich mit dem wichtigen Urteil des BVerfG zum Rauchverbot ( vom 30.07.2008, NJW 2008, 2409) noch einmal zu beschäftigen. Dieses war bereits Gegenstand von Examensklausuren und wird sich meines Erachtens als Klassiker der BVerfG-Rspr zur Berufsfreiheit etablieren. Alkohol und Tabak beschäftigen immer wieder die Gerichte – nicht zuletzt auch auf europäischer Ebene (Cassis de Dijon, Brasserie du Pêcheur und andere französische Getränke, Tabakwerbeverbot, Konsumentombudsmannen, etc.).

Verfassungsbeschwerden rund um Art. 12 I GG und Art. 3 I GG sind gerade für das erste Examen immer gern gesehen. Dort dürfen dann u.a. die Stichworte “Drei-Stufen-Lehre” und “Prüfungsmaßstab bei Art. 3 I GG” erörtert werden.

Relevanz: Der vorliegende Fall eignet sich hervorragend für die schriftliche und mündliche Prüfung, kann im Rahmen eines Eilrechtsschutzes, einer Verpflichtungsklage oder einer Verfassungsbeschwerde auf gegriffen werden. Die Problematik um Religionsausübung und Bekundung ist altbekannt durch die Kopftuchfälle bei Lehrerinnen und Referendarinnen. Die neue Einbettung auf Seiten der Schüler macht diese wieder aktuell. Problemkreise sehe ich vor allem in folgenden Bereichen:

• Das Problem des „Sonderrechtsverhältnisses“, das sich u. a. im Rahmen des Rechtsweges und der Klagebefugnis diskutieren lässt; in den Examensklausuren ist dieses Problem trotz seiner geringen Praxisrelevanz anzusprechen.

• Die ausführliche Diskussion im Rahmen des Schutzbereiches, sowohl auf persönlicher, als auch auf sachlicher Ebene. Dabei sollte klar sein, dass der Schutzbereich im Grunde als selbstverständlich eröffnet anzusehen ist, eine genaue Begründung ist vorrangig wichtig.

• Eine genaue und detaillierte Abwägung ist im Rahmen des Art. 4 GG immer wichtig. Auch wenn die Kammer im konkreten Fall keine vorrangigen Konflikte feststellen konnte, sind diese zumindest denkbar und detailliert gegeneinander abzuwägen. Den Schulfrieden könnte man als bedroht ansehen, wenn im Einzelfall die Interessen verschiedener religiöser Gruppen aufeinanderprallen und zu unlösbaren Konflikten führen würden (z.B. jüdische und iranische Schüler). Kapazitätsprobleme würden relevant, wenn die Einrichtung eines Gebetsraums dazu führen würde, dass der Unterrichtsablauf gestört oder immens beeinträchtigt würde (Schüler müssen in anderen Räumen stehen o. ä.). Ebenso würden Gebetspausen während des Unterrichts zu einer Beeinträchtigung des Unterrichtsablaufs führen (Verlassen des Raumes und Diskussionen mit den anwesenden Schülern). Ebenso zu denken ist an die negative Religionsfreiheit der anderen Schüler, die sich eventuell gestört fühlen könnten. Mit der Neutralitätspflicht kann in diesem Zusammenhang nur eingeschränkt argumentiert werden (s. o.). Also: Den Sachverhalt studieren und genau abwägen, hier hat sich bei mir folgendes Schema bewährt: Abstrakter Vergleich der entgegenstehenden Positionen, dann konkreter Vergleich, hier können erwähnt werden: Alternativen, Kernbereich, Übermaßverbot.

Die Wahlbeteiligung bei der Bundestagswahl an diesem Sonntag ist auf einen historischen Tiefstand gefallen. Nach Angaben des ZDF belief sich die Wahlbeteiligung auf lediglich 71,2%. Damit machten nochmals deutlich weniger Deutsche von ihrem Wahlrecht Gebrauch als bei der vorangegangenen Bundestagswahl.

2005 wurde bereits mit 77,7% die bis dahin niedrigste Wahlbeteiligung bei einer Bundestagswahl verzeichnet. Insgesamt waren diesmal mehr als 62 Millionen Wahlberechtigte aufgerufen, ihre Stimme abzugeben.

Meines Erachtens besteht ein Grund für die niedrige Wahlbeteiligung darin, dass viele Leute schlichtweg zu faul sind, den Weg zum Wahllokal anzutreten, um ihre Stimme abzugeben. Ein Entgegenwirken zugunsten einer höheren Wahlbeteiligung könnte demnach durch eine elektronische Wahl über eine Internetplattform bewirkt werden.

Internetwahl noch nicht in Sicht

Bundeswahlleiter Roderich Egeler hat jedoch als Reaktion auf die niedrige Wahlbeteiligung darauf hingewiesen, dass eine Stimmabgabe vom heimischen Computer aus bei Wahlen in Deutschland weiterhin nicht in Sicht ist. Das Bundesverfassungsgericht hatte im März 2009 den Einsatz solcher Geräte zwar für grundsätzlich zulässig erklärt. Die elektronische Auszählung der Stimmen sei vom Wähler aber bei den bisher eingesetzten Geräten nicht hinreichend kontrollierbar.

Die Wahlcomputerentscheidung des BVerfG

Nach dem Urteil des Zweiten Senats des BVerfG vom 3. März 2009 (Az. 2 BvC 3/07, 2 BvC 4/07) gebietet der Grundsatz der Öffentlichkeit der Wahl aus Art. 38 in Verbindung mit Art. 20 Abs. 1 und Abs. 2 GG, dass alle wesentlichen Schritte der Wahl öffentlicher Überprüfbarkeit unterliegen, soweit nicht andere verfassungsrechtliche Belange eine Ausnahme rechtfertigen.

Zudem müssen beim Einsatz elektronischer Wahlgeräte die wesentlichen Schritte der Wahlhandlung und der Ergebnisermittlung vom Bürger zuverlässig und ohne besondere Sachkenntnis überprüft werden können.

Es wurden somit vom BVerfG hohe Anforderungen an ein elektronisches Wahlsystem gestellt. Nichtsdestotrotz sind solche Hürden überwindbar. Im heutigen Zeitalter ist es definitiv machbar, eine transparente, für den Bürger nachzuvollziehende Internetplattform zu errichten. Insofern halte ich die Aussage des Bundeswahlleiters für verfehlt und plädiere deswegen dafür, dass Initiativen zugunsten der Entwicklung eines solchen Systems ins Leben gerufen werden.

Examensrelevanz

Angesichts der noch jungen Bundestagswahl dürften je nach Prüfer die Wahlrechtsgrundsätze nach Art. 38 GG in seinen spezifischen Ausprägungen beliebter Prüfungsstoff sein. Auch die Vorgaben nach dem BundeswahlG, insbesondere Überhangmandate und deren Verfassungswidrigkeit (Thema: negatives Stimmgewicht), sollten bekannt sein.

Das Wahlcomputerurteil und dessen Einbettung in die sonst weniger relevante Wahlprüfungsschwerde vor dem BVerfG bieten sich zudem auch für Klausuren aus dem Ö-Recht an. Hierzu gilt es zu sagen, dass das Wahlprüfungsverfahren sich vom Schema her nicht sonderlich von einer abstrakten Normenkontrolle unterscheidet; die Vorgaben, die es zu beachten gilt, ergeben sich nach einem kurzen Blick in Art. 41 (Abs. 2) GG und das Wahlprüfungsgesetz.

Aus rechtlicher Sicht stellt sich die Frage, wie ein solcher Freiheitsentzug zu rechtfertigen ist. Nach Art. 104 Abs. 1 GG kann die Freiheit der Person nur auf Grund eines förmlichen Gesetzes und nur unter Beachtung der darin vorgeschriebenen Formen beschränkt werden. Über die Zulässigkeit und Fortdauer einer Freiheitsentziehung hat nach Art. 104 Abs. 2 GG nur der Richter zu entscheiden. Bei jeder nicht auf richterlicher Anordnung beruhenden Freiheitsentziehung ist unverzüglich eine richterliche Entscheidung herbeizuführen. Die Polizei darf aus eigener Machtvollkommenheit niemanden länger als bis zum Ende des Tages nach dem Ergreifen in eigenem Gewahrsam halten.

Da es sich bei der Ingewahrsamnahme mangels Tatverdachts um eine präventivpolizeiliche Maßnahme handelt, sind als Ermächtigungsgrundlage die Polizeigesetze der Länder , hier des Landes Bayern, heranzuziehen.  Die Artt. 17 ff. PAG Bayern enthalten Vorschriften über die Gründe des Gewahrsams (hier evtl. Art. 17 Abs.  1 Nr. 2 PAG Bayern) sowie dessen Dauer und das einzuhaltende Verfahren. Nach Art. 20 S. 2 PAG Bayern darf die Freiheitsentziehung auch aufgrund richterlicher Entscheidung nicht mehr als zwei Wochen betragen.

In NRW ist eine Freiheitsentziehung von zwei Wochen aufgrund des PolG NRW nicht möglich. Nach § 38 Abs. 1 Nr. 3 PolG NRW ist die festgehaltene Person in jedem Falle spätestens bis zum Ende des Tages nach dem Ergreifen zu entlassen, wenn nicht vorher die Fortdauer der Freiheitsentziehung auf Grund eines anderen Gesetzes durch richterliche Entscheidung angeordnet ist.

Wir haben bereits mehrfach darauf hingewiesen: Das Spannungsfeld zwischen allgemeinen Persönlichkeitsrechten und der Meinungs- und Pressefreiheit ist eine klassische juristische Problematik, welche sowohl in öffentlichrechtlichen Klausuren, aber u.U. auch im Zivilrecht (Deliktsrecht) oder gar im Strafrecht (bei den Beleidigungsdelikten) vorkommen kann. Die Examensrelevanz solcher Fälle kann also nicht hoch genug geschätzt werden.

LG Düsseldorf gibt bei heimlichen Filmaufnahmen dem APR den Vorrang

Das LG Düsseldorf (Urteil vom 02.09.2009 – 12 O 273/09) hat nun einen Sachverhalt zu entscheiden, der typische rechtliche Folgeprobleme eines “investigativen Journalismus” aufweist: Eine Reporterin hatte sich als vermeintliche Patientin in eine Arztpraxis eingeschlichen und dann heimliche Filmaufnahmen des Beratungsgesprächs mit dem Arzt gemacht, um so zu belegen, wie leicht man in Deutschland an gefährliche Psychopharmaka komme.

In diesem Fall habe die Pressefreiheit hinter den Persönlichkeitsrechten des Arztes zurückzutreten, urteilte das Düsseldorfer LG. Es betonte dabei vor allem, dass die Heimlichkeit der Aufnahmen zu einem sehr schweren Eingriff in das APR des Arztes führe. Außerdem bestünde ein besonderes Vertrauensverhältnis zwischen Arzt und Patient. Schließlich sei zu berücksichtigen, dass die Reporterin auch durch mildere Mittel ihre Pressefreiheit hätte verwirklichen können; so hätte der spätere Fernsehbeitrag nicht zwangsläufig das Beratungsgespräch selbst zeigen müssen, sondern sich auf ein Interview mit der Reporterin beschränken können.

Ansprüche?

Bei einer Verletzung des APR kommt eine Fülle von Ansprüchen in Betracht. Zunächst ist das APR als sonstiges Recht i.S.v. § 823 Abs. 1 BGB anerkannt. Insofern kommen Schadensersatzansprüche in Betracht. Dabei ist – bei Verletzung kommerzieller Aspekte des APR – nach dem BGH eine dreifache Schadensberechnung möglich (tatsächlicher entgangener Gewinn, fiktive Lizenzgebühr, Gewinnabschöpfung beim Schädiger). Im vorliegenden Fall gab es hierfür keine Anhaltspunkte, sondern es kam vor allem ein (quasinegatorischer) Unterlassungsanspruch analog § 1004 I BGB iVm § 823 I BGB, Art. 2 I, 1 I GG in Betracht. Das APR ist bei allen diesen Ansprüchen im Rahmen der Rechtswidrigkeit gegen die Pressefreiheit (Art. 5 I GG) abzuwägen.

Im öffentlichen Recht wäre eine Urteilsverfassungsbeschwerde zu prüfen, wenn eine Partei der Auffassung ist, dass ihr APR oder ihre Pressefreiheit/Meinungsfreiheit durch die Instanzgerichte bei der Abwägung nicht hinreichend berücksichtigt wurde.

Häufig geht es dabei sowohl im Zivil- als auch im öffentlichen Recht um ein Verfahren im einstweiligen Rechtschutz.

In der Diskussion um die Mitarbeit privater Sachverständiger an Gesetzesentwürfen hat das Bundeswirtschaftsministerium mitgeteilt, zum Thema «Bankensanierung» über keine ausreichenden eigenen personellen Ressourcen mit praktischen Kenntnissen und Erfahrungen verfügt zu haben. Deswegen habe es sich von der Rechtsanwaltskanzlei Linklaters beraten lassen. Dies antwortet die Bundesregierung (BT-Drs. 16/13983) auf eine Kleine Anfrage der Fraktion Bündnis 90/Die Grünen (BT-Drs. 16/13899).

Vereinbarkeit mit dem GG

Nachdem bereits die Kanzlei Freshfields beim Entwurf des Finanzmarktstabilisierungsgesetz mitwirkte und zuletzt weitere Gesetzesentwürfe vom Wirschaftsministerium an die Kanzlei Linklaters delegiert wurden, muss man sich langsam fragen, ob eine solche Handhabe mit dem geltenden Recht noch vereinbar ist.

Der Grundsatz der Gewaltenteilung nach Art. 20 Abs. 2 GG besagt, dass alle Staatsgewalt vom Volke ausgeht, wobei die Gesetzgebungsorgane nach dem GG hierfür zuständig sind. Eine Delegation von Staatsgewalt auf Private ist so lange noch in Ordnung, wie die von externen Beratern erarbeiteten Entwürfe lediglich als Vorschlag bzw. Anregung in Betracht gezogen werden. Gesetzesinitiativen können nämlich nach Art. 76 Abs. 1 GG selbstverständlich nur von der Bundesregierung, dem Bundesrat oder aus der Mitte des Bundestags vorgeschlagen werden.

Auch sonst verstößt der Einsatz von externen Beratern nicht gegen Vorschriften des Grundgesetzes. Dies gilt jedenfalls dann, solange die Vorschriften im Hinblick auf das Gesetzgebungsverfahren (Art. 76 ff. GG) eingehalten sind. Denn auch ein Gesetz, dass zu 100% federführend von externen Beratern gestaltet wurde, muss immer noch Bundestag und Bundesrat passieren, so dass eine demokratische Legitimation auch in dieser Hinsicht bei jedem verabschiedetem Gesetz gewährleistet ist.

Sachdienlichkeit

Eine solche Praxis sollte jedoch v.a. im Hinblick auf die unterschiedlichen Interessenlagen mit Vorsicht zu genießen sein. Die Kanzleien mögen zwar in deutlich kürzerer Zeit als die Ministerien einen Gesetzesvorschlag ausarbeiten können. Es besteht jedoch bei ihnen auch ein potentieller Interessenkonflikt, da die Mandanten von Großkanzleien (z.B. Banken) gerade die künftigen Adressaten eines von der Kanzlei erarbeiteten Gesetzes sein werden. Die Anwälte in den Kanzleien werden zwar wohl so professionell sein, dass sie im Zweifel die Belange aller infrage stehenden Parteien berücksichtigen. Andererseits kann eine dauerhafte Praxistätigkeit zugunsten bestimmter Interessengruppen eine gewisse Neigung und Meinungsprägung mit sich bringen.

Das Bundesverfassungsgericht hat mit einem Beschluss vom 02.09.2009 einen 14 Jahre andauernden Zivilprozess um Abfindungsansprüche aus einem Sozietätsvertrag als unverhältnismäßig lang beurteilt und die Beschwerdeführerin deshalb in ihrem Recht auf effektiven Rechtsschutz aus Art. 2 Abs. 1 i.V.m Art. 20 Abs. 3 GG verletzt gesehen.

Prüfungsstandort

In der verfassungsrechtlichen Rechtsprechung ist anerkannt, dass sich aus Art. 2 Abs. 1 GG in Verbindung mit dem Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 3 GG) die Gewährleistung eines wirkungsvollen Rechtsschutzes im materiellen Sinn für bürgerlichrechtliche Streitigkeiten ableiten lässt (vgl. BVerfGE 82, 126, 155).

Das hier geprüfte Grundrecht ergibt sich aus dem Rechtsstaatsgebot. In vereinzelter Rechtsprechung hat das BVerfG dieses Recht auch (ggf. zusätzlich) aus Art. 19 Abs. 4 GG hergeleitet. Art. 19 Abs. 4 GG gewährt jedoch lediglich effektiven Rechtsschutz. Es geht also um die Frage, ob überhaupt eine gerichtliche Überprüfung möglich ist. Genau genommen ist es deshalb falsch, Art. 19 IV GG im Rahmen dieser Erwägungen zu zitieren; es dürfte angesichts der Ähnlichkeit des Rechtsstaatsgebots und der Rechtsschutzgarantie aber wohl nicht nennenswert ins Gewicht fallen. Sofern eine solche Abgrenzung im Rahmen einer Klausur erfolgt, müsste man dann wohl auf jeden Fall auf der sicheren Seite sein.

Diese Thematik kann entweder bereits im Rahmen des Schutzbereichs von Art. 2 Abs. 1 i.V.m Art. 20 Abs. 3 GG oder aber bei der Frage nach dem Eingriff geprüft werden. Wichtig ist, dass die Abwägung bereits bei einem dieser Punkte eruiert wird. Sofern dann ein Eingriff in den Schutzbereich von Art. 2 Abs. 1 i.V.m Art. 20 Abs. 3 GG vorliegt, ist ein solcher nicht der Rechtfertigung zugänglich, da der effektive Rechtsschutz schrankenlos gewährleistet wird.

Argumentation des BVerfG

Das Gericht des Ausgangsverfahrens sei in Anbetracht der außergewöhnlichen langen Verfahrensdauer verpflichtet gewesen, sämtliche Möglichkeiten zur Verfahrensbeschleunigung zu nutzen. Es hätte auch erwägen müssen, sich um gerichtsinterne Entlastungen zu bemühen.

Bei der verfassungsrechtlichen Beurteilung der Frage, ab welchem Zeitpunkt ein Verfahren unverhältnismäßig lange dauert, sind sämtliche Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen. Dazu gehören vor allem die Natur des Verfahrens, die Bedeutung der Sache für die Parteien, die Auswirkungen einer langen Verfahrensdauer für die Beteiligten, die Schwierigkeit der Sachmaterie und das den Beteiligten zuzurechnende Verhalten.

Letzteres umfasst insbesondere Verfahrensverzögerungen durch die Beteiligten sowie die gerichtlich nicht zu beeinflussende Tätigkeit Dritter, vor allem der Sachverständigen. Darüber hinaus müssen die Gerichte auch die Gesamtdauer des Verfahrens berücksichtigen und sich mit zunehmender Dauer nachhaltig um eine Beschleunigung des Verfahrens bemühen.

Examensrelevanz

Eine komplette Klausur kann man mit der Thematik wohl nicht füllen. Nichtsdestotrotz kann diese Problematik im Rahmen einer Klausur im Ö-Recht oder natürlich auch in der mündlichen Prüfung gestellt werden. Wichtig ist es hierbei vor allem, nicht bloß den auswendig gelernten Satz, dass eine überlange Verfahrensdauer verfassungswidrig sei, wiederzugeben; es muss vielmehr anhand der oben genannten Kriterien im Einzelfall abgewogen werden.

Klage der Kommission beim EuGH: Problematisch waren und sind im bisherigen Riester Modell insbesondere drei Punkte:

• Eine Förderung ist nur möglich für Personen, die in Deutschland einkommensteuerpflichtig sind.

• Grenzgänger (z.B. Arbeitnehmer) dürfen das, mit staatlicher Hilfe angesparte Kapital nur dann für den Kauf oder Bau einer Wohnung verwenden, wenn es sich dabei um eine Immobilie in Deutschland handelt.

• Drittens wird kritisiert, dass die staatliche Riesterförderung zurückzugewähren ist, wenn der vormals Berechtigte nicht mehr in Deutschland Steuern zahlt (z.B. Altersruhesitz in Italien).

Der EuGH hält im Rahmen seiner Entscheidung fest, dass es sich hinsichtlich des ersten strittigen Punktes um eine versteckte Diskriminierung handle und damit ein Verstoß gegen Art. 39 EG und Art. 7 Abs. 2 der Verordnung Nr. 1612/68, Art. 18 vorliege. Ein solcher liege ebenso im Rahmen der zweiten angegriffenen Regelung vor, da die „Wanderarbeiter“ in nicht zu rechtfertigender Weise ungleich behandelt würden. Als Rechtfertigung können insbesondere nicht der Schutz des Sozialversicherungssystems vorgebracht werden, auch nicht die Sicherung eines hinreichenden Wohnungsangebots. Auch hinsichtlich des dritten Streitpunktes konstatiert der EuGH eine mittelbare Diskriminierung der Wanderarbeiter, die auch nicht aus Gründen der Kohärenz des Steuersystems gerechtfertigt sei.

Examensrelevanz: Das Umfeld dieser Entscheidung mag ungewohnt klingen, geht es doch um „Steuern und Zahlen“. Dennoch bietet sie in ihrer grundsätzlichen Ausrichtung genügend Anlass, sich mit dem Diskriminierungsverbot und den Grundfreiheiten zu beschäftigen. Die Regelungen der genannten Rechtsverordnungen sind allenfalls zur Kenntnisnahme erwähnt. Das Urteil im Volltext findet sich hier.

Sachverhalt
Frau M. kaufte am 02.12.2005 über das Internet von Herrn K. ein gebrauchtes Notebook zum Preis von 278,00 Euro. Herr K. hatte in seinen Allgemeinen Geschäftsbedingungen eine Regelung, dass der Käufer für die durch die bestimmungsgemäße Ingebrauchnahme eingetretene Verschlechterung der Ware Wertersatz leisten müsse, die im Übrigen auch § 357 Abs. 3 BGB entspricht.

Nach acht Monaten widerrief Frau M. den Kaufvertrag. Dies war möglich, weil die Widerrufsbelehrung fehlerhaft war und die Widerspruchsfrist damit noch nicht zu laufen begonnen hatte. In einem Verfahren vor dem Amtsgericht Lahr wendete der Verkäufer ein, dass für die achtmonatige Nutzung des Notebooks ein Wertersatz in Höhe von 316,80 Euro zu zahlen sei. Daraufhin setzte das Amtsgericht Lahr das Verfahren aus und legte dem europäischen Gerichtshof folgende Frage zur Vorabentscheidung vor: Sind die Bestimmungen des Artikel 6 Abs. 2 i.V.m. Artikel 1 Satz 2 der Richtlinie 97/7/EG dahingehend auszulegen, dass dieser einer nationalen gesetzlichen Regelung entgegensteht, die besagt, dass der Verkäufer im Falle des fristgerechten Widerrufes durch den Verbraucher Wertersatz für die Nutzung des gelieferten Verbrauchsgutes verlangen kann?

Entscheidung des EuGH
Der EuGH entschied hierzu, dass ein Verbraucher, der von seinem Recht Gebrauch macht, einen Vertragsschluss im Fernabsatz zu widerrufen, nicht dazu verpflichtet werden darf, dem Verkäufer generell Wertersatz für die Nutzung der Ware zu leisten. Eine solche generelle Auferlegung wäre nicht mit der Fernabsatzrichtlinie vereinbar.

Müsste der Verbraucher einen solchen Wertersatz allein deshalb leisten, weil er die Möglichkeit hatte, die durch Vertragsabschluss im Fernabsatz gekaufte Ware in der Zeit, in der er sie im Besitz hatte, zu benutzen, könnte er sein Widerrufsrecht nur gegen Zahlung dieses Wertersatzes ausüben. Eine solche Folge nähme dem Verbraucher insbesondere die Möglichkeit, die ihm von der Richtlinie eingeräumte Bedenkzeit völlig frei und ohne jeden Druck zu nutzen. Eine solche Regelung sei daher geeignet, den Verbraucher von der Ausübung seines Widerrufsrechts abzuhalten.

Sinn und Zweck des Widerrufsrecht sei es, dem Verbrauche die Möglichkeit zu geben, die Ware zu prüfen und auszuprobieren. Hätte bereits eine solche Prüfung und Probe der Ware einen Wertersatz zur Folge, würde das Ziel des Widerrufsrechts verfehlt. Ziel der Richtlinie sei allerdings nicht, dem Verbraucher Rechte einzuräumen, die über das hinausgehen, was zur zweckdienlichen Ausübung seines Widerrufsrechts erforderlich ist. Daher stehe die Richtlinie grundsätzlich solchen nationalen Vorschriften nicht entgegen, die den Verbraucher zur Zahlung eines Wertersatzes verpflichten, wenn er die durch Vertragsabschluss im Fernabsatz gekaufte Ware auf eine mit den Grundsätzen des bürgerlichen Rechts wie denen von Treu und Glauben oder der ungerechtfertigten Bereicherung unvereinbare Art und Weise benutzt hat.

Konsequenzen für den Internethandel und den Gesetzgeber
Die aktuelle Widerrufs- oder Rückgabebelehrung kann auf Grund der Entscheidung des europäischen Gerichtshofes aktuell wohl keinen Bestand haben und muss abgeändert werden. Auch der Gesetzgeber wird wohl kurzfristig in Reaktion auf das Urteil des EuGH sowohl das BGB wie auch die neue Musterwiderrufsbelehrung, die im Juni 2010 eine Widerrufsbelehrung als Gesetz vorsieht, noch einmal überarbeiten müssen.

Examensrelevanz
Im November letzten Jahres kam in einer Zivilrechts-Examensklausur in NRW das Quelle-Urteil des EuGH – Az. C-404/06 dran. Für die mündliche Prüfung eignet sich das Urteil als aktuelle Entscheidung des EuGH, aber auch, um das oftmalige Inselwissen der Prüflinge im Europarecht (Vorabentscheidungverfahren etc.) und die Wirkung von EuGH-Urteilen auf das Zivilrecht zu überprüfen.

Der Fall ist für die mündliche Prüfung insofern relevant, als hier ein aktuelles Thema auf allgemein-dogmatische Fragen trifft: Gesetzesbindung der Gerichte (Art. 20 Abs. 3 GG); Zweck der Zulässigkeitsprüfung (u.a. Popularklagen verhindern, hier wohl eher Schutz der Wahldurchführung); praktische Konkordanz (Artt. 19, 38 GG vs. Art. 41 Abs. 2 GG); Verhältnis der EMRK (Art. 6: Grundrecht auf effektiven Rechtsschutz) zum GG.

Nach Einschätzung des überwiegenden Teils von Sachverständigen für Staats- und Europarecht sollen die Begleitgesetze zum Vertrag von Lissabon grundsätzlich verfassungskonform sein. Diese Ergebnisse ergaben sich bei einer gemeinsamen Anhörung der Europaausschüsse von Bundestag und Bundesrat am 26.08.2009.

Gegenstand der Anhörung sind fünf Gesetzentwürfe, die der Umsetzung des Vertrags von Lissabon dienen sollen. Drei davon sind von CDU/CSU, SPD, FDP und den Grünen eingebracht worden, das Integrationsverantwortungsgesetz (BT-Drs. 16/13923), das Gesetz zur Umsetzung der Grundgesetzänderungen für die Ratifizierung des Vertrages von Lissabon (BT-Drs. 16/13924) und ein Gesetz behandelt die künftige Zusammenarbeit zwischen Bundestag und Bundesregierung in EU-Fragen (BT-Drs. 16/13925). Ein vierter Gesetzentwurf der Koalitionsfraktionen und der FDP regelt die Zusammenarbeit von Bund und Ländern in Angelegenheiten der Europäischen Union sowie in der Anlage eine Bund-Länder-Vereinbarung (BT-Drs. 16/13926). Einen fünften Gesetzentwurf zur Änderung des Grundgesetzes (BT-Drs. 16/13928) hat die Fraktion Die Linke vorgelegt. Darin fordert sie unter anderem, dass bei Vertragsänderungen ein Volksentscheid vorgenommen werden muss. Zudem möchte die Linksfraktion im Grundgesetz verankern, dass die Bundesregierung an Stellungnahmen des Bundestages prinzipiell gebunden ist.

Schnelles Tätigwerden aufgrund der Entscheidung des BVerfG

Hintergrund dieses Tätigwerdens des Gesetzgebers ist die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom Juni 2009, nach dem das Begleitgesetz zum Vertrag von Lissabon teilweise verfassungswidrig sei, weil Beteiligungsrechte von Bundestag und Bundesrat am europäischen Integrationsprozess nicht hinreichend ausgestaltet worden wären. Gleichzeitig hatten die Karlsruher Richter konkrete Vorgaben für die normative Ausgestaltung eines neuen Gesetzes gemacht (vgl. hierzu NJW 2009, 2267).

Völkerrechtlicher Vorbehalt?

Nach einer Mitteilung des Bundestages vom 27.08.2009 herrschte jedoch unter den Sachverständigen auch an diesem zweiten Tag der Anhörung Uneinigkeit um einen sog. Vorbehalt zum Vertrag von Lissabon. Um Konflikte zwischen BVerfG und EuGH zu vermeiden, müsse ein Protokoll oder ein Vorbehalt angebracht werden. Nur so könnten mögliche Widersprüche zwischen völkerrechtlichen Verpflichtungen und solchen nach dem Grundgesetz vermieden werden.

Hiergegen wurde argumentiert, dass ein solcher Vorbehalt völkerrechtlich nicht zulässig sei. Hinzu komme, dass es mit dem Vorlageverfahren bereits ein Instrument zur Klärung möglicher Konflikte zwischen nationalen Gerichten und dem EuGH gebe.

Weiteres zukünftiges Problem

Wie bereits erörtert, hat das BVerfG hat den Vertrag von Lissabon als solchen nach Maßgabe seiner Entscheidung für verfassungskonform erklärt.

Juristen streiten nunmehr darüber, ob die Bundesregierung verpflichtet ist, sicherzustellen, dass der Vertrag nur in der Auslegung, die das BVerfG vorgenommen hat, für Deutschland verbindlich wird oder ob eine rein europarechtsautonome Auslegung maßgeblich sein wird.

Nachdem wir bereits vor kurzem über den erfolglosen Gang der Partei “die Grauen” zum BVerfG berichtet haben, versuchen nun zwei weitere kleine Parteien über den Umweg über Karlsruhe doch noch nach Berlin zu kommen: Zum einen die “Freie Union”, geführt von der prominenten EX-CSUlerin Gabriele Pauli, und zum anderen die Satire-Partei “Die Partei” des ehemaligen Titanic-Chefredakteurs Martin Sonneborn. Beide stellten einen Antrag auf einstweiligen Rechtschutz (§ 32 BVerfGG).

Nachdem das BVerfG den Eilantrag der Grauen vor kurzem abgelehnt hatte, dürften wohl auch die Erfolgsaussichten der Rechtsbehelfe der anderen beiden Parteien verschwindend gering sein. Zur Erinnerung: Das BVerfG argumentierte, dass nach dem Willen des Verfassungsgebers Rechtsschutz erst per Wahlprüfungsbeschwerde nach dem Urnengang möglich sei.

Examensrelevanz

Kurz vor der Bundestagswahl (und zahlreichen Kommunal- und Landtagswahlen) sind Fragen rund um das Wahlrecht natürlich sehr beliebt. Ein gesamter Examensfall lässt sich aus dem vorliegenden Sachverhalt wohl kaum erstellen, jedoch sollte man sich für die mündliche Prüfung auf jeden Fall genauer informieren. Außerdem sollten keine Wissenslücken bei Fragen zu den Wahlrechtsgrundsätzen, unserem Wahlsystem sowie klassischen Problemen rund um Art. 20, 21, 38 GG und das BWahlG bestehen.

Der Senat differenzierte in seiner Entscheidung zwischen verschreibungspflichtigen und verschreibungsfreien Medikamenten, erstere können auch weiterhin nicht über den Terminal ausgegeben werden, da es insbesondere nicht mehr möglich sei, die Verschreibung handschriftlich abzuzeichnen, was nach der Apothekenbetriebsordnung erforderlich sei. Überdies stellt der Senat allerdings auch fest, dass das der Terminal hinsichtlich der nicht verschreibungspflichtigen Medikamente ein zulässiges Geschäftsmodell einer Apotheke sein kann. Dies insbesondere auch im Hinblick auf sog. Online Apotheken und den Sinn und Zweck der apothekenrechtlichen Vorschriften und die ausreichende Information der Verbraucher.

Interessant: Das OVG Koblenz hatte sich am 07.07.2009   im Rahmen eines Urteils gegen jegliche Abgabe von Medikamenten an Verkaufsterminals gewendet. Die Revision zum BverwG ist zugelassen und bereits eingelegt.

Examensrelevanz: Der vorliegende Fall eignet sich gut für eine Klausur oder ein Mündliches Prüfungsgespräch. Denkbar ist ein Eilrechtsschutz vor dem VG und eine Subsumtion in den (unbekannten) apothekenrechtlichen Vorschriften, die erstmal herauszusuchen sind, evtl. auch abgedruckt werden. Denkbar ist aber auch eine Verfassungsbeschwerde unter Berücksichtigung von Art. 12, 14, 2 I GG. Natürlich kommt einem beim Wort „Apotheke“ und „Alternative Geschäftsmodelle“ sofort die Doc Morris Entscheidung des EuGH in den Sinn, auf die der VGH auch anspielt und wie der EuGH zwischen verschreibungsfreien- und pflichtigen Medikamenten unterscheidet. Auch die neue „Fortsetzung“ Doc Morris II kann man in diesem Zusammenhang kurz wiederholen.

Es gibt mittlerweile unzählige Entscheidungen des BVerfG und der Instanzgerichte, bei denen die Meinungs- oder die Pressefreiheit mit Persönlichkeitsrechten kollidiert. In diesem klassischen Spannungsfeld wurde nun eine weitere Problemkonstellation durch das BVerfG höchstrichterlich entschieden. Im Beschluss vom 25.07.2009  (1 BvR 134/03) ging es um die Frage, inwiefern das allgemeine Persönlichkeitsrecht (APR, Art. 2 Abs.1 GG iVm Art. 1 Abs. 1 GG) durch das Abdrucken einer gekürzten Fassung eines personenbezogenen Fremdbeitrags verletzt werden kann, wenn durch die Kürzungen der Fremdbeitrag zulasten der dargestellten Person in seinem Sinngehalt verfälscht wird. Dies ist ein häufig auftretendes Problem: Viele Personen der Zeitgeschichte (“Promis”, Politiker etc.) fühlen sich oft falsch zitiert oder beklagen, dass sie unvollständig zitiert wurden, sodass eine Aussage absichtlich zugespitzt oder aus dem Kontext gerissen werde.

Der Sachverhalt

Der Entscheidung des BVerfG lag folgender Sachverhalt zugrunde: In einer Börsenzeitschrift wurden unter der Rubrik «Meinungen – Presseschau – Nachrichten» Berichte anderer Presseorgane abgedruckt, die als Fremdbeiträge gekennzeichnet wurden. Dort wurden auch Ausschnitte aus einer Tageszeitung publiziert, die sich mit einem strafrechtlichen Ermittlungsverfahren gegen den Kläger des Ausgangsverfahrens wegen des Verdachts verbotener Insidergeschäfte und des Betruges zum Nachteil von Kapitalanlegern befasste. Das Verfahren wurde jedoch sehr bald aus Mangel an Beweisen eingestellt.

Das Landgericht Hamburg verurteilte die Börsenzeitschrift zur Unterlassung der mit dem Bericht verbundenen Tatsachenbehauptungen und Unterstellungen sowie Schadensersatz. In zweiter Instanz bestätigte das OLG Hamburg dieses Urteil,  in dritter Instanz wies das Hanseatische Oberlandesgericht Hamburg die Berufung zurück.  Die Börsenzeitschrift erhob gegen diese Entscheidungen (Urteils-)Verfassungsbeschwerde. Sie berief sich auf eine Verletzung ihrer Meinungsfreiheit (Art. 5 Abs. 1 Satz 1 GG) und Pressefreiheit (Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG).

BVerfG: Entscheidungen der Instanzgerichte verfassungskonform

Das BVerfG nahm diese Verfassungsbeschwerde nicht einmal zur Entscheidung an. Die Meinungs- und die Pressefreiheit seien nicht verletzt. Die Instanzgerichte hätten richtigerweise im Rahmen der Prüfung des Verschuldens (beim Schadensersatzanspruch) hervorgehoben, dass die Börsenzeitschrift durch die Kürzung wichtiger Passagen den Sinngehalt des Ursprungsbeitrages verfälscht habe. Dadurch habe sie grob die ihr obliegenden pressemäßigen Sorgfaltspflichten verletzt.

Jedoch: Bedenken bzgl. einer uneingeschränkten Verbreiterhaftung

Gleichwohl äußerte sich das BVerfG auch kritisch zu den angegriffenen Entscheidungen. Soweit die Verurteilung zu Unterlassung und Schadensersatz auf eine uneingeschränkte Verbreiterhaftung gestützt wurde, bestünden verfassungsrechtliche Bedenken. Die wichtigen Kommunikationsgrundrechte aus Art. 5 I GG dürfen nicht durch allzu hohe Sorgfaltsanforderungen in Form von Recherchepflichten eingeschränkt werden. Eine ausdrückliche Kennzeichnung eines Beitrags als gekürzter Fremdbericht könne im Einzelfall durchaus ausreichen, um den Persönlichkeitsrechten der Betroffenen angemessen Rechnung zu tragen. Die Verwednung von Fremdberichten im Rahmen eines Pressespiegels o.ä. sei ein wichtiges und klassisches Instrument der Öffentlichkeitsarbeit.

In einem Urteil vom 02.07.2009 (Az 14 A 243/08) entschied das VG Schleswig, dass ein gewerblich genutzter und internetfähiger Computer nicht generell der Rundfunkgebührenpflicht unterfällt. Grundsätzlich stellt ein internetfähiger PC ein sog. “neuartiges Rundfunkempfangsgerät” dar, welches gebührenpflichtig ist. Natürlich muss der Computer auch konkret zum Empfang von Rundfunkinhalten (Internetradio, Internet-TV etc.) geeignet sein.

Abstrakte Nutzungsmöglichkeit genügt nicht

Das VG entschied zudem, dass allein aus der abstrakten Nutzungsmöglichkeit noch nicht gefolgert werden könne, dass der Computer auch zum Rundfunkempfang bereitgehalten werde, da dies wegen der vielfältigen Einsatzmöglichkeiten nicht typischerweise der Fall sei.

Vorliegend stand bei dem gewerblichen Kläger vielmehr die Nutzung als Arbeitsgerät im Vordergrund. Den Mitarbeitern war die private Nutzung des Computers zu “Entertainment”-Zwecken sogar untersagt.

Exkurs: Steuern, Gebühren, Beiträge & Co. – Die Rundfunkgebühr ist ein Beitrag!

In der mündlichen Prüfung ist die Frage beliebt, was eigentlich genau der Unterschied zwischen Gebühren, Steuern, Abgaben, Beiträgen etc. ist. Der Terminus “Abgaben” ist der Oberbegriff für alle Steuern und Sonderabgaben. Steuern dienen der Beschaffung allgemeiner Geldmittel für allgemeine Ausgaben, sie dienen also gerade nicht einem bestimmten Zweck (deshalb darf man die “Öko-Steuer” auch für Rentenlöcher verwenden), vgl. zum Steuerbegriff § 3 AO: “Steuern sind Geldleistungen, die nicht eine Gegenleistung für eine besondere Leistung darstellen und von einem öffentlich-rechtlichen Gemeinwesen zur Erzielung von Einnahmen allen auferlegt werden, bei denen der Tatbestand zutrifft, an den das Gesetz die Leistungspflicht knüpft.”

In § 2 II KAG NRW werden die Gebühren legaldefiniert: “Gebühren sind Geldleistungen, die als Gegenleistung für eine besondere Leistung – Amtshandlung oder sonstige Tätigkeit – der Verwaltung (Verwaltungsgebühren) oder für die Inanspruchnahme öffentlicher Einrichtungen und Anlagen (Benutzungsgebühren) erhoben werden.”

Sie sind vor allem abzugrenzen von den Beiträgen. Diese werden in § 8 II KAG NRW definiert: “Beiträge sind Geldleistungen, die dem Ersatz des Aufwandes für die Herstellung, Anschaffung und Erweiterung öffentlicher Einrichtungen oder Anlagen im Sinne des § 4 Abs. 2, bei Straßen, Wegen und Plätzen auch für deren Verbesserung, jedoch ohne die laufende Unterhaltung und Instandsetzung, dienen. Sie werden von den Grundstückseigentümern als Gegenleistung dafür erhoben, dass ihnen durch die Möglichkeit der Inanspruchnahme der Einrichtungen und Anlagen wirtschaftliche Vorteile geboten werden.”

Damit ist der wesentliche Unterschied, dass bei Gebühren eine konkrete (Gegen-)Leistung seitens des Staates vorliegt, während bei Beiträgen die abstrakte Nutzungsmöglichkeit ausreicht. Da man sein Radio oder seinen Fernseher aber gerade nicht nutzen muss und dennoch “Gebühren” an die Freunde von der GEZ überweisen muss, handelt es sich abgabenrechtlich gar nicht um eine Gebühr, sondern um einen Beitrag!

Mit diesem netten juristischen Detailwissen könnt ihr ja mal Euer nächstes Date beeindrucken…

Das BVerfG hat einen Antrag auf einstweilige Verfügung durch die Partei der “Grauen” als unzulässig abgelehnt. Vorausgegangen war eine Entscheidung des Bundeswahlausschusses, der “Die Grauen” nicht als Partei anerkannt hatte.

Unzulässigkeit des Antrags

Das BVerfG hat den Antrag als unzulässig abgelehnt. Eine einstweilige Anordnung könne nicht ergehen, wenn das in der Hauptsache verfolgte Begehren von vornherein unzulässig oder offensichtlich unbegründet ist. Eine Verfassungsbeschwerde wäre im vorliegenden Fall nämlich von vornherein unzulässig, weil Entscheidungen und Maßnahmen, die sich unmittelbar auf das Wahlverfahren beziehen, nur im Wahlprüfungsverfahren mit den in den Wahlvorschriften vorgesehenen Rechtsbehelfen angefochten werden können.

Zu diesen Entscheidungen gehört auch die Anerkennung als Partei, weil damit – für die anderen Wahlorgane bindend – über das Recht der betreffenden Vereinigung zur Einreichung von Landeslisten entschieden wird.

Auch kein Organstreitverfahren

Ein Antrag im Organstreitverfahren wäre laut BVerfG ebenfalls von vornherein unzulässig, weil der Bundeswahlleiter und der von ihm berufene Bundeswahlausschuss keine möglichen Antragsgegner in diesem Verfahren sein könnten. Sie seien nach §§ 8 ff. Bundeswahlgesetz und nach der Bundeswahlordnung als unabhängige Organe gebildet und damit weder Teile eines obersten Bundesorgans noch andere Beteiligte im Sinne von Art. 93 Abs. 1 Nr. 1 GG.

Vorverlagerung der Prüfung vor die Wahl nicht gewollt

Da Rechtsschutz nach dem Willen des Verfassungsgebers und nach der Konzeption des Rechtsschutzes im Wahlverfahren erst nach der Durchführung einer Wahl zu erlangen sei, stehe dies auch einer in das einstweilige Anordnungsverfahren vorverlegten Wahlprüfungsbeschwerde entgegen, die sich gegen Entscheidungen und Maßnahmen im Wahlverfahren richte.

Examensrelevanz

Sicherlich müsst Ihr für das Examen nicht die Vorschriften des Bundeswahlgesetzes auswendig parat haben. Die hier relevanten Normen lassen sich aber einfach über das Inhaltsverzeichnis der jeweiligen Gesetze oder sogar über das Stichwortverzeichnis auffinden. Solch exotische Aufhänger findet man im Ö-Recht öfters, so dass die Entscheidung insofern als Examensfall taugt.

Die Probleme bei der Zulässigkeit sind ebenso allesamt mit systematischem Verständnis und bei Kenntnis der Natur des Wahlprüfungsverfahrens lösbar (auch wenn es ohne Kenntnis der Entscheidung einiges an Kreativität bedarf). Insofern ist das Thema für die mündliche Prüfung sicherlich sehr relevant. Im schriftlichen Teil könnte man diesen Beschluss aber genauso gut verpacken.

In vielen Internet-Communities, Foren und Blogs gibt es seit Monaten kein wichtigeres politisches Thema als die durch das Gesetz zur Bekämpfung der Kinderpornographie in Kommunikationsnetzen ermöglichten Internetsperren (“Stoppschilder”). Ministerin von der Leyen wird als Zensursula verhöhnt und es gibt Sticker, Shirts usw. mit dem Konterfei Wolfgang Schäubles und der Aufschrift “Stasi 2.0″.

Das Gesetzes zur Bekämpfung der Kinderpornographie – Ein Dammbruch?

Allgemein wird befürchtet, dass hier ein nur allzu verständlicher Anlass zum Vorwand genommen wird, um einen Dammbruch zu ermöglichen, der zu einer kontinuierlichen Aufweichung der Persönlichkeitsrechte und des Datenschutzes führen könne. Ob dies wirklich die Intention der beteiligten Ministerien war (häufig wird das Wirtschaftsministerium hier bei den Schimpfkanonaden verschont), sei hier einmal dahingestellt.

Hoffmann-Riem: Bedenken bzgl. der Gesetzgebungskompetenz

Jedenfalls äußert nun auch ein prominenter Jurist Zweifel an der Verfassungskonformität des Gesetzes: der ehemalige Bundesverfassungsrichter Wolfgang Hoffmann-Riem kritisierte die Regelung im ZDF-Magazin aspekte (31.7.2009). Interessanterweise ging er dabei in erster Linie auf kompetenzrechtliche Probleme ein. Thematisch ginge es bei dem Gesetz um Straftatverhütung und um die Einwirkung auf die Inhalte von Medienangeboten. Dies sind aber beides Problemkomplexe, die in den Kompetenzbereich der Länder (nach der Grundregel des Art. 70 GG) fallen.

Naja, dass der Bund keine Gesetzgebungskompetenz hatte, haben wir von Juraexamen.info schon um EINIGES früher gerochen (siehe dazu unseren Artikel, der damals zeitgleich mit der Beschlussfassung online ging). Derzeit liegt das Gesetz aber erstmal bei Bundespräsident Horst Köhler und wartet auf seine Unterschrift…

Der recht unscheinbare neue Abs. 2 des § 474 BGB hat eine lange und rechtlich brisante Vorgeschichte. An ihrem Ende stehen wichtige höchstrichterliche Urteile und ein neues Rechtsinstitut: die richtlinienkonforme Rechtsfortbildung.

Ausgangspunkt: Der Quelle-Fall/Backofen-Fall

Eine Verbraucherin hatte im Sommer 2002 bei dem Versandhandelsunternehmen Quelle ein “Herd-Set” zum Preis von 524,90 € gekauft. Im Januar 2004 stellte die Kundin fest, dass sich eine Schiht im besagten Backofen abgelöst hatte. Eine Reperatur war nicht möglich. Daher verlangte die Verbraucherin Nacherfüllung in Form der Nachlieferung. Für die Nutzung des ursprünglich gelieferten Gerätes verlangte Quelle 70 € Nutzungsersatz. Der Kläger (ein Verbraucherschutzverband, vgl. §§ 2, 3 UKlaG) forderte daraufhin die Rückzahlung dieses Betrages  sowie Unterlassung weiterer entsprechender Zahlungsverlangen.

Eigentlich verweist § 439 IV BGB klar auf die Rücktrittsvorschriften, wonach auch ein Nutzungsersatz fällig wäre. Jedoch gibt es für den Fall des Verbauchsgüterkaufs eine einschlägige Richtlinie, die diesem Nutzungsersatzanspruch entgegenstehen könnte (Art. 3 der RL 1999/44/EG).

Durch alle Instanzen

Der ganze Fall ging bis zum BGH. Die Instanzgerichte hatten teilweise vorgeschlagen, dass man § 439 IV BGB zumindest im Falle eines Verbrauchsgüterkaufs in abetracht des europäischen Rechts teleologisch reduzieruen könne. Dies lehnte der BGH aber ab, denn insoweit stünde der eindeutige Wortlaut entgegen. Der BGH setzte also erst einmal das Verfahren aus und legte den Fall dem EuGH vor (Art. 234 des EG). Der EuGH entschied am 17.04.2008, dass “Art. 3 der Richtlinie 1999/44/EG dahingehend auszulegen [ist], dass er einer nationalen Regelung entgegensteht, die dem Verkäufer, wenn er ein vertragswidriges Verbrauchsgut geliefert hat, gestattet, vom Verbraucher Wertersatz für die Nutzung des vertragswidrigen Verbrauchsguts bis zu dessen Austausch durch ein neues Verbrauchsgut zu verlangen.”

Damit war der Ball also wieder beim BGH. Dieser vollendete den gesamten Eiertanz mit einer juristischen Neukreation: Neben dem bisher schon anerkannten gebot der richtlinienkonformen Auslegung müsse das Recht mitunter sogar richtlinienkonform fortgebildet werden.

Die Leitsätze des anschließenden BGH-Urteils (BGH v. 26.11.2008 – VIII ZR 200/05) lauten:

a) Der von der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften geprägte Grundsatz der richtlinienkonformen Auslegung verlangt von den nationalen Gerichten über eine Gesetzesauslegung im engeren Sinne hinaus auch, das nationale Recht, wo dies nötig und möglich ist, richtlinienkonform fortzubilden.

b) Eine richtlinienkonforme Rechtsfortbildung im Wege der teleologischen Reduktion setzt eine verdeckte Regelungslücke im Sinne einer planwidrigen Unvollständigkeit des Gesetzes voraus; eine solche planwidrige Unvollständigkeit kann sich daraus ergeben, dass der Gesetzgeber in der Gesetzesbegründung ausdrücklich seine Absicht bekundet hat, eine richtlinienkonforme Regelung zu schaffen, die Annahme des Gesetzgebers, die Regelung sei richtlinienkonform, aber fehlerhaft ist. [Anm.: Genau dies war bei § 439 BGB der Fall! Aufgrund dieses einschränkenden Erfordernisses wird es deshalb auch nicht sehr häufig zu einer solchen Rechtsfortbildung kommen.]

c) § 439 Abs. 4 BGB ist unter Beachtung des Urteils des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften vom 17. April 2008 (Rs. C-404/06, NJW 2008, 1433 – Quelle AG/Bundesverband der Verbraucherzentralen und Verbraucherverbände) im Wege der richtlinienkonformen Rechtsfortbildung in Fällen des Verbrauchsgüterkaufs (§ 474 Abs. 1 Satz 1 BGB) einschränkend anzuwenden: Die in § 439 Abs. 4 BGB in Bezug genommenen Vorschriften über den Rücktritt (§§ 346 bis 348 BGB) gelten in diesen Fällen nur für die Rückgewähr der mangelhaften Sache selbst, führen hingegen nicht zu einem Anspruch des Verkäufers gegen den Käufer auf Herausgabe der gezogenen Nutzungen oder auf Wertersatz für die Nutzung der mangelhaften Sache.

Schlussakt: Der Gesetzgeber reagiert

Aufgrund der doch etwas unsicheren Rechtslage und der intransparenten Regelung des § 439 BGB reagierte der Gesetzgeber und schuf den neuen § 474 Abs. 2 BGB. Damit ist auch geklärt, dass die o.g. Rspr. nur für den Fall des Verbrauchsgüterkaufs gilt (denn auch nur hier gibt es einschlägige Richtlinien).

Die Urteils-Fundstellen auf einen Blick:

• BGH, Beschl. v. 16.08.2006 – VIII ZR 200/05, NJW 2006, 3200
• EuGH, Urt. v. 17.04.2008 – C-404/06,  NJW 2008, 1433 – “Quelle AG./.Bundesverband der Verbraucherzentralen und Verbraucherverbände e.V.”
• LG Nürnberg-Fürth,Urt. v. 22.04.2005 – 7 O 10714/04
• OLG Nürnberg, Urt. v. 23.08.2005 – 3 U 991/05

VGH Mannheim: Nach Ansicht des Gerichts ist die Verordnung vom Polizeigesetz nicht gedeckt. Insbesondere stellt das Gericht auf den unbedingt erforderlichen Gefahrbegriff ab. Mit Gefahr wird ein Sachverhalt bezeichnet, in der bei ungehindertem Weiterlauf,  mit hinreichender Wahrscheinlichkeit zu einem Schaden für die Schutzgüter der öffentlichen Sicherheit und Ordnung führen wird. Dies erfordere jedenfalls eine “abgesicherte Prognose”. Tatsächlich weise aber die allgemeine Lebenserfahrung nicht auf solche Umstände hin. Dies könne auch nicht mit der enthemmenden Wirkung von Alkohol begründet werden, da diese nicht typischerweise zu Gewaltbereitschaft führe.

Der VGH macht überdies aber klar, dass der Stadt Freiburg durchaus die üblichen Mittel des Polizei-Ordnungsrecht zur Verfügung stünden, ua. der Platzverweise oder Aufenthaltsverbote für Störer im Einzelfall.

Examensrelevanz: Das Polizeirecht gehört als Teil des Besonderen Verwaltungsrechts zwar oft nicht zum Lieblingsstoff, eignet sich meiner Meinung nach aber gut für (Examens) Klausuren, da hier nah am Gesetz und sehr systematisch vorgegangen werden muss, gerade, wenn noch andere Spezialgesetze, wie zum zB. das Versammlungsgesetz  relevant werden. Der vorliegende Fall beschäftigt sich unter anderem mit der ganz klassischen Gefahrenproblematik. Deren Facetten müssen bekannt sein, sie gehören zum absoluten Pflichtstoff im Öffentlichen Recht. Anders mag das mit dem Prüfungsschema zur Polizeiverordnung aussehen. Dieses sollte aber zumindest in Grundzügen (Vorschriften und Grobstruktur kennen) bekannt sein, denn in der Klausur oder mündlichen Prüfung bleibt kaum die Zeit oder Möglichkeit, sich durch Lesen und Nutzung des Inhaltsverzeichnisses ein “eigenes” Schema zu erstellen. Auch sollte man sich (auch je nach Landesrecht) mit der verwaltungsrechtlichen Normenkontrolle befassen.

Der Anfang: Daily Mail

Wir schrieben das Jahr 1988, der Eiserne Vorhang steht noch – auch für Wegzugswillige Gesellschaften aus Europa. Die britische Zeitung „Daily Mail“ will dem drückenden Steuersatz der Queen entfliehen und ihren Verwaltungssitz von der Insel auf den Kontinent verlegen.

Die britischen Finanzbehörden sehen das gar nicht gern und untersagen den Wegzug. Natürlich kommt es zum Rechtsstreit – und dieser gelangt zum EuGH. Luxemburg kommt zu dem Schluss, dass „die Artikel 52 und 58 EWG-Vertrag [jetzt Artt. 43, 48 EG], beim derzeitigen Stand des Gemeinschaftsrechts einer Gesellschaft, die nach dem Recht eines Mitgliedstaats gegründet ist und in diesem ihren satzungsmäßigen Sitz hat, nicht das Recht [gewähren], den Sitz ihrer Geschäftsleitung in einen anderen Mitgliedstaat zu verlegen.“ Mitgliedstaaten konnten also nationalen Gesellschaften den WEGZUG untersagen.

Die Trilogie: Centros, Überseering, Inspire Art

Jahre später gründet das dänische Ehepaar Bryde eine Limited mit Sitz in London als Briefkastenfirma. Der tatsächliche Verwaltungssitz der Gesellschaft soll in Dänemark liegen, wo aber nur eine Zweigniederlassung der Centros Ltd. registriert werden soll. Das Ganze dient dazu, die dänischen Vorschriften über das Stammkapital einer dänischen GmbH zu umgehen (eine Ltd. kann schon mit 1 Pfund Stammkapital gegründet werden). Es kommt, wie es kommen muss: Das dänische Registergericht verweigert die Eintragung der Zweigniederlassung, weil die Umgehung des dänischen Gesellschaftsrechts rechtsmissbräuchlich sei. 1999 kommt die Sache zum EuGH, und dieser befindet:

„Ein Mitgliedstaat, der die Eintragung der Zweigniederlassung einer Gesellschaft verweigert, die in einem anderen Mitgliedstaat, in dem sie ihren Sitz hat, rechtmässig errichtet worden ist, aber keine Geschäftstätigkeit entfaltet, verstösst gegen die Artikel 52 und 58 EG-Vertrag [jetzt Artt. 43, 48 EG], wenn die Zweigniederlassung es der Gesellschaft ermöglichen soll, ihre gesamte Geschäftstätigkeit in dem Staat auszuüben, in dem diese Zweigniederlassung errichtet wird, ohne dort eine Gesellschaft zu errichten und damit das dortige Recht über die Errichtung von Gesellschaften zu umgehen, das höhere Anforderungen an die Einzahlung des Mindestgesellschaftskapitals stellt. Diese Auslegung schließt jedoch nicht aus, daß die Behörden des betreffenden Mitgliedstaats alle geeigneten Maßnahmen treffen können, um Betrügereien zu verhindern oder zu verfolgen. Das gilt sowohl – gegebenenfalls im Zusammenwirken mit dem Mitgliedstaat, in dem sie errichtet wurde – gegenüber der Gesellschaft selbst als auch gegenüber den Gesellschaftern, wenn diese sich mittels der Errichtung der Gesellschaft ihren Verpflichtungen gegenüber inländischen privaten oder öffentlichen Gläubigern entziehen möchten.“

Demnach war das Vorgehen der Eheleute Bryde grundsätzlich zulässig, den nationalen Gerichten blieb nur die Möglichkeit, betrügerisches Verhalten zu verhindern, wozu die bloße Umgehung von Kapitalaufbringungsvorschriften nicht zählen sollte. Der ZUZUG von Auslandsgesellschaften konnte also nur unter engen Voraussetzungen untersagt werden. Das Urteil war ein Paukenschlag, denn das Gesellschaftsrecht war zu diesem Zeitpunkt nicht in dem Maße harmonisiert, dass die Niederlassung einer Gesellschaft in einem anderen Mitgliedstaat selbstverständlich gewesen wäre. Im Gegenteil: In den meisten Mitgliedstaaten und so auch in Deutschland herrschte die sog. Sitztheorie, eine Gesellschaft wurde nach dem recht des Staates beurteilt, in dem sie ihren tatsächlichen Verwaltungssitz hatte. Zog etwa eine britische Ltd. nach Deutschland, fehlte es dieser für eine Anerkennung als GmbH an den Errichtungsvoraussetzungen der §§ 2 ff. GmbHG, sie wurde als GbR behandelt – mit der Folge einer persönlichen Haftung der Gesellschafter entsprechend § 128 HGB (dazu BGHZ 146, 341 – ARGE Weißes Roß).

Kaum hatte sich die erste Aufregung gelegt, folgte im Jahr 2002 schon der zweite Paukenschlag – diesmal war Deutschland betroffen: Die Überseering BV (eine GmbH niederländischen Rechts) verlegte ihren Verwaltungssitz nach Düsseldorf. Dort klagt sie aus einem Werkvertrag gegen einen Schuldner, doch das deutsche Gericht verweigert die BV die Parteifähigkeit (§ 50 ZPO), weil sie nach deutschem Recht nicht rechtsfähig sei. Dazu meint der EuGH:

„Es stellt eine mit den Artikeln 43 EG und 48 EG grundsätzlich nicht vereinbare Beschränkung der Niederlassungsfreiheit dar, wenn ein Mitgliedstaat sich u. a. deshalb weigert, die Rechtsfähigkeit einer Gesellschaft, die nach dem Recht eines anderen Mitgliedstaats gegründet worden ist und dort ihren satzungsmäßigen Sitz hat, anzuerkennen, weil die Gesellschaft im Anschluss an den Erwerb sämtlicher Geschäftsanteile durch in seinem Hoheitsgebiet wohnende eigene Staatsangehörige, ihren tatsächlichen Verwaltungssitz in sein Hoheitsgebiet verlegt haben soll, mit der Folge, dass die Gesellschaft im Aufnahmemitgliedstaat nicht zu dem Zweck parteifähig ist, ihre Ansprüche aus einem Vertrag geltend zu machen, es sei denn, dass sie sich nach dem Recht dieses Aufnahmestaats neu gründet.“

Insoweit ergaben sich kaum Neuerungen zur Rechtsprechung aus dem Centros-Urteil. Deutschland hatte den ZUZUG einer mitgliedstaatlichen Gesellschaft untersagt, das war mit Centros nicht vereinbar. Neu und daher interessant waren hingegen die Aussagen zur zulässigen Beschränkungen der Niederlassungsfreiheit:

„In dieser Hinsicht lässt es sich zwar nicht ausschließen, dass zwingende Gründe des Gemeinwohls, wie der Schutz der Interessen der Gläubiger, der Minderheitsgesellschafter, der Arbeitnehmer oder auch des Fiskus, unter bestimmten Umständen und unter Beachtung bestimmter Voraussetzungen Beschränkungen der Niederlassungsfreiheit rechtfertigen können, solche Ziele können es jedoch nicht rechtfertigen, dass einer Gesellschaft, die in einem anderen Mitgliedstaat ordnungsgemäß gegründet worden ist und dort ihren satzungsmäßigen Sitz hat, die Rechtsfähigkeit und damit die Parteifähigkeit abgesprochen wird. Eine solche Maßnahme kommt nämlich der Negierung der den Gesellschaften in den Artikeln 43 EG und 48 EG zuerkannten Niederlassungsfreiheit gleich, so dass sie gegen diese Vorschriften verstößt.“

Der EuGH benennt hier erstmals die Kriterien, nach denen sich eine Beschränkung der Niederlassungsfreiheit rechtfertigen lässt. In der Sache handelt es sich um den etwa aus der Rs. Keck oder Gebhard bekannten Vier-Stufen-Test, gemünzt auf die Niederlassungsfreiheit. Infolge der Überseering-Entscheidung war der BGH gezwungen, für Gesellschaften aus der EG die Sitztheorie aufzugeben und die Gründungstheorie anzuerkennen. Für Gesellschaften z.B. aus der Schweiz gilt nach wie vor die Sitztheorie (BGH, Urt. v. 27.10.2008 – II ZR 158/06, BGHZ 178, 192 – Trabrennbahn).

Die Mitgliedstaaten reagierten. Zwar anerkannten sie, dass sie verpflichtet waren, Zweigniederlassungen von Scheinauslandsgesellschaften einzutragen. Man versuchte aber, diese den heimischen Gesellschaften gleichzustellen. Die Niederlande erließen ein Gesetz, nach dem die für eine BV geltenden Kapitalaufbringungsvorschriften auch für eine Scheinauslandsgesellschaft gelten sollten. Betroffen davon war eine Ltd. mit dem wohlklingenden Namen „Inspire Art“. Inspiriert von seinen vorherigen Urteilen, befand der EuGH im Jahr 2003, nachdem die Ltd. sich gerichtlich gegen die Gleichstellung mit einer BV gewehrt hatte:

„Die Artikel 43 EG und 48 EG stehen einer Regelung eines Mitgliedstaats entgegen, die die Ausübung der Freiheit zur Errichtung einer Zweitniederlassung in diesem Staat durch eine nach dem Recht eines anderen Mitgliedstaats gegründete Gesellschaft von bestimmten Voraussetzungen abhängig macht, die im innerstaatlichen Recht für die Gründung von Gesellschaften bezüglich des Mindestkapitals und der Haftung der Geschäftsführer vorgesehen sind. Die Gründe, aus denen die Gesellschaft in dem anderen Mitgliedstaat errichtet wurde, sowie der Umstand, dass sie ihre Tätigkeit ausschließlich oder nahezu ausschließlich im Mitgliedstaat der Niederlassung ausübt, nehmen ihr nicht das Recht, sich auf die durch den Vertrag garantierte Niederlassungsfreiheit zu berufen, es sei denn, im konkreten Fall wird ein Missbrauch nachgewiesen.“

Demnach wäre es also unzulässig, wenn Deutschland das Kapitalerfordernis nach § 5 GmbHG auch auf eine Ltd. erstrecken würde, die ihren tatsächlichen Verwaltungssitz in Deutschland hat. Umstritten ist, ob das deutsche Mitbestimmungsrecht auf Scheinauslandsgesellschaften Anwendung finden kann oder nicht (dazu etwa Thüsing, ZIP 2004, 381).

Centros Reloaded: SEVIC Systems, Cartesio & Co.

Der EuGH hat seine Rechtsprechung zu den Artt. 43, 48 EG seitdem in einer Reihe von Urteilen bestätigt und konkretisiert. Genannt seien etwa die Entscheidungen SEVIC Systems, Deutsche Shell sowie jüngst Cartesio. Man darf dem EuGH bescheinigen, dass er den Wettbewerb der (gesellschafts-)Rechtsformen in Europa angefacht hat, dadurch aber auch zu einer weiteren Integration des Binnenmarktes beigetragen hat.

Der europäische Gesetzgeber hat inzwischen Schritte unternommen, die Mobilität von Gesellschaften in Europa zu erhöhen: Mit der SE und der SCE stehen inzwischen zwei Rechtsformen zur Verfügung, die ihren Sitz (auch Satzungssitz) ohne Formwechsel in jeden Mitgliedstaat verlegen können. Zudem besteht seit einigen Jahren infolge einer Richtlinie die Möglichkeit der grenzüberschreitenden Verschmelzung von Gesellschaften. Mit der SPE steht ein europäischer „GmbH-Konkurrent“ schon in den Startlöchern.

Rechtsprechung: EuGH, Urt. v. 9. 3. 1999, Rs. C-212/97, Slg. 1999, I-1459 – Centros; EuGH, Urt. v. 5. 11. 2002, Rs. C-208/00, Slg. 2002, I-9919 – Überseering; EuGH, Urt. v. 30. 9. 2003, Rs. C-167/01, Slg. 2003, I-10155 – Inspire Art.

Unkooperatives Verhalten der Regierung war verfassungswidrig

Die Arbeit des BND-Untersuchungsausschusses wurde von der Regierung jedoch erwartungsgemäß nicht gerade durch kooperatives Verhalten erleichtert: Sie hatte dem Ausschuss nur eingeschränkte Aussagegenehmigungen erteilt und die Herausgabe von Akten nur eingeschränkt genehmigt. Dadurch habe die Regierung das Recht des Bundestages aus Art. 44 GG (sog. Enquêterecht/parlamentarisches Untersuchungsrecht) missachtet, urteilte das BVerfG. Dieses Infomationsrecht des Parlaments ist ein zentrales Mittel zur Gewährleistung der wechselseitigen Kontrolle der Gewalten. Es ermöglicht vor allem auch der Opposition, eine (öffentlichkeits-)wirksame Kontrolle der Regierung vorzunehmen, denn in der Regel steht die Parlamentsmehrheit hinter der Regierung und unterlässt “unangenehme Fragen”.

Grenzen des Untersuchungsrechts (Art. 44 GG)

Das Untersuchungsrecht unterliegt aber auch verfassungsrechtlichen Grenzen: Dies ist zum einen der sog. “Kernbereich exekutiver Eigenverantwortung” und zum anderen das Staatswohl. Mit dieser Formel vom “Kernbereich exekutiver Eigenverantwortung will das BVerfG einen Ausgleich schaffen zwischen der Kontrollaufgabe des Bundestages einerseits und den Interessen der Regierung an einem eigenverantwortlichen und störungsfreien politischen Arbeiten andererseits.

Pauschale Aussagen der BReg genügen dem BVerfG nicht

Das BVerfG betont jedoch in der Entscheidung zum BND-Untersuchungsausschuss, dass ein pauschales Berufen auf solche Grenzen nicht ausreiche, um eine Einschränkung des Rechts aus Art. 44 GG zu rechtfertigen. Der Ausschuss kann grdsl. gem. Art. 44 I GG, § 17 I PUAG im Rahmen seines Untersuchungsauftrages alle erforderlichen Beweise erheben. Beweiserhebungsgrenze ist dabei grundsätzlich nur der Untersuchungsauftrag, wie er als Rahmen durch den Bundestag bei der Einsetzung des Ausschusses vorgegeben wurde. Die Grenze des “Kernbereichs exekutiver Eigenverantwortung” schlussfolgert das BVerfG aus dem Gewaltenteilungsgrundsatz. Jedoch ist dieser Kernbereich nicht ohne weiteres verletzt, vor allem wenn es sich um abgeschlossene Vorgänge handelt. Die Regierung muss vielmehr substantiiert darlegen, warum sie sich nicht in der Lage sieht, die Untersuchung zu fördern, denn der Gewaltenteilungsgrundsatz streitet auch für die Kontrollrechte des Untersuchungsausschusses. Auch das Staatswohl sei durch die Untersuchungen nicht gefährdet, zumindest habe die Regierung auch dies nicht hinreichend dargelegt.

Für die Klausuren ist dieses Thema eher außen vor zu lassen. Für die mündliche Prüfung sind Kenntnisse in diesem Bereich aber durchaus von Bedeutung (insbesondere, wenn ein Verfassungsrechtler oder Steuerrechtler der Prüfungskommission beiwohnt).

Öffentliches Interesse wiegt hier schwerer als Persönlichkeitsrechte des Landwirts

Das Persönlichkeitsrecht des Landwirtes sei zwar nicht unerheblich tangiert, aber im Ergebnis würden die öffentlichen Interessen hier Vorrang genießen. Es könne offen bleiben, ob der Antragsteller bei der Beantragung der Agrarförderung für das Jahr 2007 (konkludent) auf den Schutz seiner persönlichen Daten verzichtet habe.

Die Veröffentlichung der Subvention sei jedenfalls durch überwiegende öffentliche Interessen gerechtfertigt. Die einschlägige nationale Regelung dient der Umsetzung europäischer Vorgaben. Durch diese Regelung soll die Transparenz der Subverntionsvergabe erhöht werden. Die Verwendung der EU-Gelder, die gerade im Bereich der Landwirtschaft beträchtlich sind, soll besser durch die Öffentlichkeit kontrolliert werden können.

Examensrelevanz

Dieser Fall eignet sich gut als Verwaltungsrechtsklausur kombiniert mit verfassungsrechtlichen Wertungsfragen sowie europarechtlichen Gesichtspunkten. Idelaerweise würde sich ein Verfahren des einstweiligen Rechtschutzes anbieten, mithilfe dessen der betroffene Landwirt versuchen würde, die Veröffentlichung der Daten zu verhindern.

Das Bundesverfassungsgericht hat in diesem Fall die Verfassungsbeschwerde eines Fahrlehrers ohne Begründung nicht zur Entscheidung angenommen. Der Fahrlehrer war wegen verbotenen Mobiltelefonierens während einer Fahrschulübungsfahrt als Führer eines Kraftfahrzeugs zu einer Geldbuße von 40 Euro verurteilt worden. Das besondere war hier nur, dass der Fahrschüler am Steuer saß – der Fahrlehrer war wie bei der Fahrschule üblich nur Beifahrer, wobei er natürlich über die zusätzlichen Gas-, Brems- und Kupplungspedale verfügt.

Seine Verfassungsbeschwerde richtete sich gegen die Verwerfung eines Antrags auf Zulassung der Rechtsbeschwerde gegen die amtsgerichtliche Entscheidung.

Fahrlehrer gilt als verantwortlicher Fahrzeugführer

Nach der obergerichtlichen Rechtsprechung sei laut dem BVerfG bereits geklärt, dass ein Fahrlehrer bei Fahrten zur Vorbereitung oder Ablegung der Führerscheinprüfung gegenüber anderen Verkehrsteilnehmern als verantwortlicher Führer des Fahrzeugs gelte. Er unterliegt deshalb den gleichen straßenverkehrsrechtlichen Ge- und Verboten  wie der das Fahrzeug steuernde Fahrschüler.

Examensrelevanz

Die ablehnende Annahmeentscheidung des BVerfG ist als solche nicht unbedingt als relevant für das Examen einzustufen. Der Fakt, dass ein Fahrlehrer jedoch als “Führer eines Fahrzeugs” i.S.d. StVG/StVO einzustufen ist, verdient besondere Aufmerksamkeit. Dieses Sonderwissen kann in einer Zivilrechtsklausur relevant werden, wenn die Haftung aus § 18 StVG zu prüfen ist. Weiterhin kann in einem etwas exotischeren Fall im Ö-Recht die Fahtzeugführer-eigenschaft bei Maßnahmen nach dem OWiG von Bedeutung sein.

Weiterhin kann diese Entscheidung als Anreiz gesehen werden, sich mit dem vorgeschalteten Annahmeverfahren beim BVerfG nach § 93a BVerfGG zu beschäftigen. Ein Grobüberblick über das Recht der Ordnungswiedrigkeiten kann je nach Prüfungskommission in der mündlichen Prüfung auch von großem Nutzen sein.

]]> http://www.juraexamen.info/fahrlehrer-darf-wahrend-des-farhunterrichts-nicht-telefonieren/feed/ 0 http://www.juraexamen.info/alles-neu-macht-der-julei/ http://www.juraexamen.info/alles-neu-macht-der-julei/#comments Fri, 17 Jul 2009 17:31:48 +0000 simon http://www.juraexamen.info/?p=710 Soweit man das aus sicherer Entfernung beurteilen kann, brennt in Schleswig Holstein der (politische) Baum. Intrigen und Wortbruch, gegenseitige Vorwürfe; aber was bleibt jenseits des politischen Hickhacks? Als schöner Aufhänger dienen die aktuellen Ereignisse, um ein Thema aus dem Staatsorganisationsrecht zu wiederholen: Neuwahlen bzw. Auflösung des Bundestages und konstruktives Misstrauensvotum. Die Vorschriften hinsichtlich der einzelnen Landesparlamente sollten aber bei der Examensvorbereitung zumindest grob parat sein.

Hierzu ist grundsätzlich zu sagen, dass die Amtsdauer der Bundesregierung mit dem Zusammentritt des neuen Bundestages endet, dies folgt aus Art. 39 I 2 GG. Ausnahmen bilden allerdings die Art. 67 und 68 GG.

Das konstruktive Misstrauensvotum des Art. 67 GG
Das konstruktive Misstrauensvotum ist das einzige Instrument, den Bundeskanzler gegen seinen Willen und nach Ersuchen des Bundespräsidenten abzulösen. Wichtig und entscheidend ist allerdings, dass der Bundeskanzler seines Amtes nur dann verlustig werden kann, wenn zugleich ein neuer Kandidat gewählt wird. Eindruck in der mündlichen Prüfung könnt ihr schinden, wenn ihr die entsprechende Vorschrift der WRV kennt: Art 54 S.1 WRV ermöglichte…

Dies entscheid der EuGH im Rahmen eines Vertragsverletzungsverfahrens, Art. 226 EG. Vorangegangen waren dieser Entscheidung seit 2002 mehrere Erklärungen der Kommission und Verfahren vor dem EuGH auf Grund der Untätigkeit der griechischen Regierung (gekürzt und vereinfacht).

Examensrelevanz hoch

Wichtig und relevant für die Examensvorbereitung: Erneut hat der EuGH im Rahmen seiner Entscheidung deutlich gemacht, dass für die Rückforderung europarechtswidriger Beihilfen (Art 87 EG) das nationale Recht anzuwenden sei. Hier gehört insbesondere die Entscheidung “Alcan Deutschland GmbH” zum absoluten Pflichtstoff. Demnach werden die deutschen Vorschriften des VwVfG, insbesondere § 48 VwVfG “europarechtsfreundlich” modifiziert:

• Das Ermessen aus § 48 I S.1 VwVfG reduziert sich auf Null; begründet werden kann dies mit dem überragenden Gemeinschaftsinteresse und der Allzweckwaffe des “effet utile”.
• “Ungeschriebener” § 48 II S.3 Nr.4 VwVfG, Einschränkung des Vertrauens
• “Grobe Fahrlässigkeit” iSv. § 48 III S.3 Nr.3 VwVfG umfasst auch den Umstand, dass sich der Empfänger der Beihilfe nicht hinsichtlich eines evtl. erforderlichen Notifizierungsverfahrens kundig gemacht hat. Dies gilt selbst dann, wenn die zuständigen Behörden darauf nicht hingewiesen, bzw. dieses nicht beachtet haben. Begründet werden kann dies mit der Sorgfalt eines Unternehmers, der sich im geschäftlichen Verkehr auch den Wirkungen des Gemeinschaftsrechts, das schon viele Aspekte des Geschäftslebens regelt und beeinflusst, gewiss sein muss.
• Die Jahresfrist des § 48 IV VwVfG beginnt mit der Entscheidung der Kommission
• § 49a II VwVfG kommt nicht zur Anwendung

Gerade die Entscheidung “Alcan” gehört schon zu den Klassikern und sollte im Examen bekannt sein. Ebenso sei erwähnt, dass es nicht ratsam ist, das Europarecht “auf Lücke” zu lernen, denn gerade auch im Zivilrecht und im Rahmen der mündlichen Prüfung und auch im Hinblick auf das aktuelle Tagesgeschehen sind zumindest Grundkenntnisse im Europarecht sinnvoll. Empfohlen werden kann zur Einarbeitung und Wiederholung das Hemmer Basics Skript “Europarecht”, ISBN 978-3-89634-819-7, mit dem ich selbst sehr gute Erfahrungen gemacht habe.

Ein mehrheitlich von der öffentlichen Hand beherrschtes Stromversorgungsunternehmen in der Form einer Aktiengesellschaft darf sich nicht auf die materiellen Grundrechte berufen.

Das BVerfG hat damit seine bisherige Rechtsprechung bestätigt. Ein Hoheitsträger dürfe nicht durch die Gründung einer juristischen Person des Privatrechts die eigene Grundrechtsbindung abstreifen und mittelbar eine eigene Grundrechtsfähigkeit erwerben.

Es soll eben keine Möglichkeit der sog. Flucht der öffentlichen Hand ins Privatrecht geben. Der Staat könnte sich ansonsten auf einfache Art und Weise seinen Schutzpflichten entziehen.

Ideal für die Ö-Rechts-Klausur

Bei einer Verfassungsbeschwerde kann dieses Problem schon bei der Antragsfähigkeit oder bei der Beschwerdebefugnis diskutiert werden. In der verwaltungsrechtsrechtlichen Klage ist die Eröffnung des  Verwaltungsrechtswegs fraglich. Auch im Rahmen einer Verhältnismäßigkeitsprüfung kann dieses Problem eine Rolle spielen, wenn es zu diskutieren gilt, inwiefern die Grundrechte eines solchen Unternehmens in die Abwägung mit einfließen können (letzteres lief in abgewandelter Form z.B. auch im Januar in der ersten Ö-Rechts-Klausur).

Mündliche Prüfung

Für die mündliche Prüfung bietet sich dieses Urteil ebenso besonders an, da hier die in in Verknüpfung zur Fallfrage die verschiedenen Arten des Verwaltungshandels erläutert werden können.

Auch kann im Rahmen dieser Frage grundsätzliches Wissen zu Art. 19 Abs. 3 GG (Grundrechtsfähigkeit von juristischen Personen nur dann, wenn sie dem Wesen nach auf diese anwendbar sind) abgefragt werden. Wichtig ist in diesem Rahmen z.B. die Frage, ob das allgemeine Persönlichkeitsrecht bei juristische Personen seinen Schutz entfaltet. Dies wird jedenfalls wegen der sozialen Geltungswirkung und der Firmenidentität (Corporate Identity) zu bejahen sein.

Alles in allem eine einfach zu lösende Fragestellung, die auf jeden Fall auch ohne Kenntnis des Urteils beherrscht werden sollte.

4,3 nicht gut genug
Geklagt hatte einer Lehrerin, die sich mit ihrem Unterlassungsanspruch vergeblich durch die Instanzen bis zum höchsten Zivilgericht gekämpft hatte und auch dort letztlich keinen Erfolg hatte. Sie wurde auf besagter Seite mit einer Zensur von 4,3 bewertet.

Meinungsfreiheit genießt Vorrang
Auf besagter Internetseite ist es möglich, Lehrerbewertungen nach Schulnote abzugeben; ergänzt werden diese durch einfache Schlagwörter wie „cool“ oder „witzig“. Zusammengerechnet und geteilt ergibt sich dann eine Endnote für den Betroffenen. Der BGH sah zum einen die Erhebung und Speicherung der personenbezogenen Daten als zulässig an, ein entgegenstehendes Interesse der Klägerin (ua. in § 29 BDSG) hätte sich allenfalls aus ihrem Recht auf informationelle Selbstbestimmung, als besondere Ausprägung des Allgemeinen Persönlichkeitsrechts, Art. 2 I GG ivm. Art. 1 I GG ergeben können. Vorliegend stellt der BGH allerdings fest, dass die Meinungsfreiheit aus Art. 5 I 1 GG, im Rahmen einer umfassenden Abwägung, Vorrang genießt. Abgestellt werden kann in diesem Zusammenhang insbesondere auf den Gegenstand der Bewertungen, nämlich die berufliche Tätigkeit, innerhalb derer sich der Betroffene wissentlich und willentlich in eine Sphäre des sozialen Kontakts aufhält und sich der „Außenwirkung“ seines Verhaltens bewusst sein muss. Die Privats- oder gar Intimsphäre sieht der BHG wohl nicht betroffen. Mit einer ähnlichen Abwägung kann auch die Übermittlung der Daten an die User der Seite als zulässig erachtet werden, auch hier ist der Kommunikationsfreiheit und dem Informationsinteresse der Vorrang einzuräumen.
Besondere Umstände, wie das Vorliegen von Schmähkritik oder Beleidigungen hat der BGH nicht erkannt, bzw. wurden nicht vorgetragen.

Relevanz
Ein Fall, wie er im Examen laufen könnte, im Zivilrecht, aber eher noch im Öffentlichen Recht als Verfassungsbeschwerde. Die Drittwirkung der Grundrechte, deren Bedeutung in zivilrechtlichen Abwehransprüchen, die umfangreiche Abwägung zwischen APR und Meinungsfreiheit sind absoluter Pflichtstoff für die Vorbereitung aufs Examen.

Das Bundesverfassungsgericht hat heute am 30.06.2009 das mit Spannung erhoffte Urteil zum Reformvertrag von Lissabon getroffen: Das deutsche Zustimmungsgesetz zu dem Vertragswerk ist mit dem Grundgesetz vereinbar. Bevor Bundespräsident Horst Köhler allerdings seine Unterschrift unter den Vertrag setzen darf, müssen zunächst die Beteiligungsrechte von Bundestag und Bundesrat gestärkt werden.

Der zweite Senat des BVerfG

Begleitgesetze verfassungswidrig

Die deutschen Begleitgesetze, die die parlamentarische Beteiligung am Erlass europäischer Vorschriften regeln, müssen laut Aussage des BVerfG auf nationaler Ebene die parlamentarische Integrationsverantwortung noch stärker umsetzen und dabei auch die Interessen der Länder wahren. Wie eine solche Gestaltung auszusehen hat, wird sich im Laufe der neuen Verhandlungen zeigen.

Jetzt ist zügiges Handeln von Bundestag und Bundesregierung gefragt

Der Vertrag soll spätestens Anfang 2010 in Kraft treten. Bundespräsident Horst Köhler hatte seine Unterschrift unter den Vertrag mit Rücksicht auf die Karlsruher Entscheidung vorausschauend zurückgestellt. Im August soll eine Sondersitzung des Bundestags zusammenkommen. Dabei soll die erste Lesung eines neuen Gesetzes zur Stärkung der Mitwirkungsrechte des Parlaments in EU-Fragen noch in der Sommerpause beraten werden.

Kontinuität nach Maastricht, Bananenmarkt und Solange II?

Nachdem das BVerfG in seiner ursprünglichen Rechtsprechung (“Solange I”) sich umfassende Prüfungskompetenzen im Rahmen von Entscheidungen mit Bezug zur Europäischen Union zuschrieb, hatte es seit der Entscheidung “Solange II” seine Gerichtsbarkeit zu Gunsten des EuGH stark eingeschränkt und den Vorrang des Europarechts weitestgehend anerkannt. Diese Rechtsprechung hat das BVerfG im Rahmen der Maastricht- und Bananenmarktentscheidung konsequent fortgeführt.

Zu bewerten wird noch sein, inwiefern sich die Entscheidung zum Reformvertrag von Lissabon in dieser Reihe von Urteilen einfügt. Für die mündliche Prüfung empfiehlt es sich jetzt aber auf jeden Fall, die oben genannten Entscheidungen sowie den generellen Aufbau der Europäischen Union nochmals gründlich nachzuarbeiten. Außerdem sollte man sich mit den wesentlichen Neuerungen des Reformvertrags sowie dem Verfahren der Ratifizierung und dem Stand im europäischen Ausland vertraut machen.

Zum Sachverhalt

Michael Neumann – ein Mitherausgeber der Zeit – hatte sich in einer Talk-Show über die damals in den Medien viel beachtete Drogenaffäre des Moderators Michel Friedmann geäußert. In diesem Kontext bezeichnete er den damals ermittelnden Staatsanwalt als “durchgeknallt”. Wegen dieser Äußerung hatte ihn das Amtsgericht Tiergarten wegen Beleidigung zu einer Geldstrafe von 9.000 Euro verurteilt.

Das Gericht hatte das Urteil damit begründet, dass hier eine sog. Schmähkritik vorliege. Eine solche Schmähkritik ist nach ständiger Rechtsprechung des BVerfG generell unzulässig – eine Abwägung im Einzelfall im Sinne einer Verhältnismäßigkeitsprüfung braucht dann nicht mehr zu erfolgen.

Die Schmähkritik im Prüfungsschema

Eine solche Ausnahme ergibt sich dann entweder daraus, dass bereits der Schutzbereich des Art. 5 Abs. 1 S. 1 GG verneint wird, da eine Schmähkritik nicht mehr erfasst sein soll. Alternativ kann aber auch bei der Rechtfertigung ein solcher Ausschluss angenommen werden. Wichtig ist im Gutachten nur, dass ihr das Problem aufwerft und diskutiert. Einen “absolut richtigen” Standort im Prüfungsschema gibt es hierbei nicht, so dass vieles vertretbar ist.

Begriff der Schmähkritik ist eng zu definieren

Das BVerfG hat die Entscheidungen aufgehoben. Sie verletzten das Grundrecht des Beschwerdeführers auf Meinungsfreiheit aus Art. 5 Abs. 1 S. 1 GG. Die Gerichte hätten die Bezeichnung als “durchgeknallt” zu Unrecht als generell unzulässige Schmähkritik angesehen und deshalb die hier gebotene Abwägung zwischen dem Persönlichkeitsrecht des Geschädigten und der Meinungsfreiheit des Beschwerdeführers nicht vorgenommen.

Weil der Begriff der Schmähkritik eine besonders gravierende Ehrverletzung bezeichne, bei der noch nicht einmal eine Abwägung mit der Meinungsfreiheit stattfinde, sondern die Meinungsfreiheit absolut verdrängt werde, sei dieser Begriff äußerst eng zu definieren.

Der Sachzusammenhang ist zu berücksichtigen

Es muss eine polemische und überspitzte Kritik – also die Diffamierung der Person – im Vordergrund stehen. Auch wenn dieser Äußerung als solcher ehrverletzender Gehalt zukommt, müsse bei Beurteilung der Zusammenhang berücksichtigt werden, in dem die Äußerung gefallen ist. Die umstrittene Äußerung ist hier im Zusammenhang mit einer Sachauseinandersetzung um die generelle Ausübung staatlicher Strafverfolgungsbefugnisse gefallen.

Die Bezeichnung als “durchgeknallt” weist im Übrigen auch nicht einen derart schwerwiegenden diffamierenden Gehalt auf, dass der Ausdruck für sich genommen in jedem denkbaren Sachzusammenhang als bloße Herabsetzung des Betroffenen erscheint. Eine solche Betrachtung ist nur bei der Benutzung von besonders herabsetzender Fäkalsprache geboten (Beispiel: “Er war ein Arschloch”).

Examensrelevanz

Die Intention, solche Inhalte schwerer zugänglich zu machen, stößt bei der breiten Bevölkerung selbstverständlich nicht auf missfallen. Problematisch ist hingegen, dass durch solch ein Gesetz die Möglichkeit einer Internetzensur bestehen könnte. Die Initiatoren der Bundestags-Petition gegen Internet-Sperren kündigten in diesem Zusammenhang eine Klage beim Bundesverfassungsgericht an. Die Online-Petition ist inzwischen von mehr als 130.000 Bürgern unterzeichnet worden.

Zuständigkeit des Bundes

Fraglich ist hier zunächst, ob der Bund überhaupt zuständig zum Erlass eines solchen Gesetzes ist. Bei Gesetzen im Zusammenhang mit Gefahrenabwehr handelt es sich nämlich originär um Landesobliegenheiten. Es gilt also zunächst einen Kompetenztitel des Bundes in den Artt. 73, 74 GG zu finden.

Hier könnte Art. 73 I Nr. 7 GG (das Recht der Telekommunikation) einschlägig sein. Telekommunikation meint hier aber eher den Prozess der Datenübertragung – also die Frage, wie Daten übertragen werden. Ob hier auch inhaltliche Wertungen maßgeblich sein können, erscheint zweifelhaft.

Ob hier Art. 74 I Nr. 11 GG (das Recht der Wirtschaft) einschlägig sein kann, erscheint ebenso fragwürdig. Die Sperrung bestimmter Internetseiten kann nicht als wirtschaftspolitische Entscheidung zu bewerten sein. Vielmehr ist hier der Geseundheitsschutz der misshandelten Kinder und deren allgemeines Persönlichkeitsrecht maßgeblich.

Andere Kompetenztitel kommen m.E. hier nicht infrage, so dass es sich bei der Prävention von Kinderpornographie um eine Materie des Polizei- und Ordnungsrechts handelt. Der Bund wäre demnach folglich bereits gar nicht zuständig zum Erlass eines solchen Gesetzes.

Grundrechtsverletzungen

Gleichzeitig erscheint es hier auch zweifelhaft, inwiefern ein solches Gesetz mit Art. 10 I GG (Fernmeldegeheimnis der Seitenbetreiber), Art. 12 I GG (Berufsfreiheit der Internet-Provider und der kommerziellen Webseitenbetreiber), Art. 5 I 1 Alt. 2 (informationelle Selbstbestimmung der Internet-User) vereinbar ist.

Problematisch ist hier wie üblich zunächst, ob der Schutzbereich der jeweiligen Grundrechte überhaupt eröffnet ist.  Sofern der Schutzbereich zu bejahen ist, ist bei den Seitenbetreibern weiterhin zu problematisieren, dass ein Eingriff bei ihnen nur potentiell besteht, da bloß die Möglichkeit einer unberechtigten Sperrung besteht.

Sodann ist die Verhältnismäßigkeit des Gesetzes zu überprüfen. Fraglich ist hier zunächst, wie Wirkungsvoll ein solches Gesetz tatsächlich ist. Die einschlägige Szene wird ein solches Verbot ohne große Probleme umgehen können. Dementgegen besteht die nicht unwahrscheinliche Möglichkeit, dass eine Seite fälschlich gesperrt wird, da evtl. bestimmte Stichwörter auf dieser Seite auftauchen.

Fazit

Ich möchte hier letzenendes keine mustergültige Lösung zu dem Problemkreis anfertigen, sondern will eher auf die Vielzahl von Problemen hinweisen, die sich durch ein solches Gesetz ergeben. Das Thema ist aufgrund der vielgestaltigkeit an potentiell betroffenen Personen und aufgrund der rechtlichen Problematik höchst examensrelevant. Da hier noch keine Entscheidung des BVerfG vorliegt ist letztlich ohnehin bei den meisten Problempunkten fast jedes Ergebnis vertretbar. Wichtig ist vielmehr hier Problembewusstsein zu zeigen und sich nicht durch die (noch) exotische Fallgestaltung verunsichern zu lassen.

Eine Prüfung bietet sich jedenfalls ohne Weiteres z.B. als Verfassungsbeschwerde oder abstrakte Normenkontrolle an. Da dieses Thema noch sehr aktuell ist, sollte zumindest