Der BayVerfGH konnte sich erneut zum Thema Rauchverbot äußern. So lautete der zweite Leitsatz der Entscheidung

Es ist verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden, dass das gesetzliche Rauchverbot in Gaststätten und Vereinsräumlichkeiten auch für Rauchervereine und Raucherclubs gilt, soweit nicht Einlass im Rahmen einer geschlossenen Gesellschaft gewährt wird.

Den Volltext der wenig überraschenden Entscheidung findet Ihr hier.

Das Thema Rauchverbot geistert nun bereits seit einigen Jahren durch Examensklausuren und mündliche Prüfungen. Entscheidungen wie diese hier heizen das Thema stets erneut an und sorgen für Diskussionsbedarf. Aus diesem Grund sei an dieser Stelle auf unsere bereits erfolgte Berichterstattung zu diesem Thema hingewiesen. Es zeigt sich dadurch, dass das Rauchverbot nicht bloß auf verfassungsrechtlicher Ebene, sondern auch im allgemeinen Verwaltungsrecht oder sogar im Zivilrecht auftauchen kann. Ein Überblick über die Grundproblematik sollte bei Examenskandidaten deshalb auf jeden Fall vorhanden sein.

Spiegel-Online berichtet über eine aktuelle Entführung eins Deutschen Staatsbürgers im Jemen:

[...]

Mit “Hochdruck” versucht das Auswärtige Amt um die Lösung eines Entführungsfalls im Jemen. Eine Sprecherin der Behörde bestätigte am Mittwoch, dass ein Deutscher zusammen mit fünf anderen Mitarbeiter der Vereinten Nationen verschleppt wurde.

[...]

Im Jemen kommt es immer wieder zu Entführungen, um Zugeständnisse von der Regierung zu erpressen. Die meisten Geiselnahmen enden unblutig.

Für mündliche Prüfungsgespräche im öffentlichen Recht ist dieser Sachverhalt aufgrund möglicher Kostentragungspflichten relevant. Rechtlich hoch problematisch ist nämlich die Frage, inwiefern die Rettung einer Geisel bzw. eine Lösegeldzahlung im Anschluss dem befreiten Opfer (zumindest zum Teil) auferlegt werden kann.

Das BVerwG hatte sich im Jahr 2009 mit einer solchen Problematik zu befassen. Dieses Thema wurde seinerzeit in mehreren mündlichen Prüfungen abgefragt. Aus diesem Grund könnte der aktuelle Sachverhalt bei bestimmten Prüfern im öffentlichen Recht entsprechende gedankliche Assoziationen hervorrufen. Im Einzelnen geht es um die Auslegung der einschlägigen Vorschriften des Konsulargesetzes. Damit die Materie vollumfänglich erfasst werden kann, verweise ich deshalb auf den Volltext der damaligen Entscheidung des BVerwG.

Beck-aktuell berichtet über einen brisanten Beschluss des OVG Koblenz (Beschl. v. 27.01.2012, Az. 7 B 10102/12.OVG):

Von einer Demonstration, die eine unzweifelhaft dem rechtsextremen Spektrum angehörende Partei am 27.01.2012 durchführen wolle, gehe eine erhebliche Provokationswirkung aus. Sie beeinträchtige das sittliche Empfinden der Bürger und gefährde deshalb die öffentliche Ordnung. Diese Gefahr ergebe sich aus der Art und Weise der Durchführung der Versammlung, nämlich einer Demonstration von Rechtsextremisten am Tag des Gedenkens an die Opfer des Nationalsozialismus und am internationalen Holocaust-Gedenktag.

Das Urteil als solches ist weniger examensrelevant. Es ruft allerdings erneut all diejenigen examensrelevanten Problemkreise in unser Gedächtnis, die im Zusammenhang mit extremistischen Parteien stehen. Gerade mündliche Prüfungsgespräche werden oftmals im Lichte solcher Entscheidungen und den zugehörigen Assoziationen gestaltet. Hingewiesen sei aus diesem Grund auf die folgenden examensrelevanten Problemkreise.

Das VG Oldenburg entschied diesen Monat einen Fall, der sich prima für eine Klausur in juristischen Staatsexamina oder für mündliche Prüfungen eignet (Urteil v. 13.01.2012, Az. 7 A 2094/11).

Sachverhalt

In der Sache ging es um eine Anordnung, wonach auf einem gemeinsam genutzten Fuß- und Radweg durch Aufstellen eines Verkehrsschildes (Zeichen 240) eine Benutzungspflicht für Radfahrer festgelegt werden sollte. Gegen diese Anordnung klagte ein Radfahrer. Der Radfahrer war der Ansicht, auf dem infrage stehenden Straßenstück bestehe keine besondere Gefähdung durch den Kfz-Verkehr, so dass die Fahrradfahrer auch auf der Straße fahren könnten, womit die Festlegung eines Radweges obsolet sei. Die Behörde argumentierte u.a., dass sich die Kraftfahrer in diesem Bereich häufig nicht an die  zulässige Höchstgeschwindigkeit hielten, so dass erhöhte Gefahren für die Radfahrer bestünden. Aus diesem Grunde sei es angemessen, die Radfahrer auf einen Radweg festzulegen.

Lösung über § 45 Abs. 9 StVO

Das VG Oldenburg entschied, dass eine Radwegebenutzungspflicht durch Aufstellen entsprechender Verkehrszeichen nur dann anordnen sei, wenn die Voraussetzungen des § 45 Abs. 9 S. 2 StVO erfüllt seien. Erforderlich ist nach dieser Vorschrift eine aufgrund der besonderen örtlichen Verhältnisse bestehende Gefahrenlage für Radfahrer. Diese Voraussetzungen lagen nach den Feststellungen des Gerichts nicht vor.

Examensrelevanz

Die hier besprochene Entscheidung des VG Oldenburg enthielt keine besonderen Probleme. In einer Klausur ginge es gleichwohl darum, die Merkmale des § 45 StVO vertretbar zu definieren und entsprechend ausführlich zu subsumieren. Im Hinblick auf Examensrelevanz ist dieses Urteil zudem im Lichte einer Vielzahl von Entscheidungen zum Thema Verkehrsschilder und deren rechtlicher Bedeutung zu sehen (siehe etwa hier und besonders examensrelevant hier). Im Juni 2011 lief zum Examenstermin in NRW auch eine Klausur, die diese Thematik zum Inhalt hatte.

Der Verlag De Gruyter stellt jeden Monat einen Beitrag aus der Ausbildungszeitschrift JURA – Juristische Ausbildung zwecks freier Veröffentlichung auf Juraexamen.info zur Verfügung.

Der heutige Beitrag

»Versprechungen« der Verwaltung – Zusagen, Zusicherungen und ähnliche behördliche Erklärungen” von Prof. Dr. Timo Hebeler und Wiss. Mit. Björn Schäfer

befasst sich mit unterschiedlichen Arten von behördlichen Erklärungen, die zukünftiges Verwaltungshandeln entweder vorbereiten oder sonstwie beeinflussen. Es handelt sich hierbei um einen Problemkreis, der jedem Examenskandidaten und auch Studenten vom dritten Semester an aufwärts bekannt sein sollte. Die Lektüre lohnt sich also!

Den Beitrag findet ihr hier.

Wer kennt sie nicht, die in jeder Stadt in Massen auftretenden Stadttauben. Mittlerweile haben sie sich so an den Menschen gewöhnt, dass sie mit diesem einen gemeinsamen Lebensraum teilen und nicht mehr verjagt werden können. Überall trifft man diese “Ratten der Lüfte” an, die sich vom Müll der Menschen ernähren. Ihr gehäuftes Auftreten bringt einige Probleme mit sich: So werden viele Bauwerke durch den Kot der Tauben beschädigt, ebenso sind die Tauben auch als Krankhheitsüberträger bekannt. Hinzu kommt, dass der gemeinsame Lebensraum von Tauben und Menschen auch für die Tauben selbst Gefahr birgt: Jeder kennt wohl die Bilder von überfahrenen oder einbeinigen Tauben, bzw. von kaputten Füßen und zerzaustem Gefieder.

Aus diesem Grund sind viele deutsche Städte entschlossen, die Taubenplage einzudämmen, indem entweder die Tauben vergrämt werden, Anti-Baby-Pillen für Tauben verteilt werden, oder die Eier gegen Attrappen getauscht werden. Der Hessische Verwaltungsgerichtshof hat in einem heute rechtskräftig gewordenen Urteil v. 1.9.2011 (8 A 396/10) jetzt auch bestätigt, dass es sich bei Tauben um Schädlinge i.S.d. Tierschutzgesetzes handelt, deren Tötung durch Menschen mit notwendigen Kenntnissen und Fähigkeiten möglich ist (§ 4 Abs. 1 S. 3 TierSchG). Bei der gewerbsmäßigen Tötung bedarf es allerdings einer Erlaubnis der zuständigen Behörde (§ 11 Abs. 1 Nr. 3e TierSchG).

Nachfolgend ein Blick auf das Urteil des Verwaltsgerichtshofs:

Dem lag folgender Sachverhalt zugrunde:

Der Kläger, ein ausgebildeter Jäger und Falkner, begehrte von der zuständigen Behörde eine Erlaubnis zur gewerbsmäßigen Bekämpfung der Tauben nach folgender Methode:

Er wirbt für einen von ihm entwickelten sog. Fangschlag, einen Käfig, mit dem Tauben lebend eingefangen werden sollen. Später sollen die Tauben durch einen Stockschlag auf den Hinterkopf betäubt werden, um sie anschließend endgültig zu töten, indem der Kopf der Taube entfernt wird.

Dieses Anliegen wurde durch die zuständige Behörde unter Verweis auf § 1 TierSchG abgelehnt, da Stadtuben nicht per se Schädlinge darstellen. Nur bei einer konkreten Gefährdung sei dies erfüllt. Der dagegen gerichtete Widerspruch des Klägers blieb erfolglos.

Auch die hiergegen gerichtete (Verpflichtungs)Klage vor dem Verwaltungsgericht blieb erfolglos, sodass der Kläger Berufung beim Verwaltungsgerichtshof einlegte. Dieser befasste sich erneut mit der Fragestellung, ob Tauben Schädlinge darstellen.

Dazu wurde zunächst festgestellt, dass die Schädlingseigenschaft auf einer konkreten Gefährdung nicht beruhen müsse. Auch eine abstrakte Gefährdung müsse genügen. Dem zugrunde liegt eine Abwägung zwischen dem geschützten Interesse der Menschen (Gesundheit) und dem Tierschutz. Grundsätzlich müsse eine abstrakte Gefahr für die Gefährdung der menschlichen gesundheit reichen, ist doch das menschliche Gesundheitsinteresse deutlich stärker zu gewichten als der Tierschutz.

Es liegt auf der Hand und wird auch von der Beschwerde nicht in Zweifel gezogen, daß dem Schutzgut der menschlichen Gesundheit ein höherer Rang zukommt als dem Tierschutz und daß deshalb die Abwehr von Gefahren, die der menschlichen Gesundheit von bestimmten Tieren drohen, ein vernünftiger Grund für Maßnahmen sein kann, die mit Schmerzen, Leiden oder Schäden bei diesen Tieren verbunden sind. Die Auffassung der Antragstellerin, hierfür reiche eine abstrakte Gefahr nicht aus, verkennt den Begriff der abstrakten Gefahr.

Das Oberverwaltungsgericht hat festgestellt, daß durch das Auftreten großer Schwärme wildlebender Tauben in Stadtgebieten, wie es im Gebiet der Antragsgegnerin stattfindet, eine erhebliche Gesundheitsgefährdung der Bevölkerung eintritt. Die Abwehr einer solchen Gefährdung kann – bei Beachtung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit – ohne weiteres einen vernünftigen Grund im Sinne des § 1 S. 2 TierschG darstellen.

Abgestellt wird hierbei allerdings nicht allein auf die Gesundheitsgefährdung der Menschen:

Gleichwohl gingen von den Tauben auch Gefahren für die Gesundheit aus, die nicht vom Anwendungsbereich des Infektionsschutzgesetzes erfasst seien. Hierzu zählten, insbesondere bei immungeschwächten Personengruppen wie Kindern, alten Menschen und Kranken – neben allergischen Reaktionen beim Einatmen von Feder- oder Kotstaub – auch starke Gesundheitsbelastungen sowie Allergien, die durch von Tauben verbreitete Parasiten wie der Taubenzecke und der Vogelmilbe hervorgerufen werden könnten

Auch auf die Substanzschäden an öffentlichen und privaten Gebäuden wird hingewiesen.

Auch der Schutz des Eigentums Privater und der öffentlichen Hand stellt einen Grund dar, die Taubenpopulation zu regulieren und so der Verschmutzung von Gebäuden durch Taubenkot entgegenzuwirken.

Damit liegt durch die Tauben zumindest eine abstrakte Gefährdung vor. Allerdings gilt dies nur dann, wenn diese in einer gehäuften Population auftreten – eine Taube allein ist noch kein Schädling. Eine Gruppe von Tauben führt aber dazu, dass eine Behandlung als Schädling geboten ist.

Das ist der Fall bei Schwärmen ab einer Größenordnung von etwa 10 Tieren pro 100 Quadratmeter Grundfläche.

Daneben sind die Tauben aber auch in geringeren Populationen dann als Schädling anzusehen, wenn besondere Gesundheitsschutzgründe eine Gefährdung anzeigen, bspw. in der Nähe von Nahrungsmittelbetrieben. Gleiches gilt bei denkmalgeschützten Gebäuden.

Unabhängig davon, ob die Tauben im Schwarm auftreten, handelt es sich außerdem dann um Schädlinge, wenn nach der Beurteilung der für den jeweiligen Einsatzort zuständigen Fachbehörde (Gesundheitsämter, Gewerbeaufsicht) Gründe des Gesundheitsschutzes oder des Arbeitsschutzes der Duldung der Tauben entgegenstehen. Dies gilt darüber hinaus im Falle der durch Taubenkot an Gebäuden drohenden Schäden außerdem auch für denkmalgeschützte Gebäude.

Damit sind die Tauben als Schädlinge anzusehen, mit der Folge, dass bei entsprechender personlicher Geeignetheit, die Erlaubnis zur gewerbsmäßigen Bekämpung zu erteilen ist. Die hiergegen gerichtete Revision wurde zum 24.1.2012 zurückgezogen, so dass das Urteil nunmehr rechtskräftig ist.

Kommentar

Ein meiner Ansicht nach völlig zutreffendes Urteil des Verwaltungsgerichtshofs. Zu Recht sind Mittel gegen die Taubenplage in Städten zu ergreifen – notfalls eben auch die Tötung der Tauben. Sicherlich sind dabei Aspekte des Tierschutzes zu beachten, allerdings darf dieser meiner Ansicht nach nicht dazu führen, dass die Interessen der Menschen vernachlässigt werden. Dies erkennt das Gericht hier zurecht. Zudem spielt meiner Ansicht nach auch der aspekt eine Rolle, dass die Tauben in den Städten oftmals kein ordentliches Leben haben, sondern unter den schlechten Bedingungen leiden. Mittel zur Eindämmung der Taubenpopulation sind damit auch mittelbar aus Gründen des Tierschutzes geboten. Bei Ratten oder Mäusen würde sich die Diskussion, ob es sich um Schädlinge handelt wohl erst gar nicht stellen; bei Tauben muss dann meiner Ansicht nach das gleiche gelten.

Klausurrelevanz

Zumindest die verwaltungsrechtlichen Grundsätze eignen sich auch gut für eine Klausur. Insbesondere auch deshalb, weil das Urteil selbst, die zahlreichen pro und contra Argumente enthält und sich so auch gut füür eine Klausur eignet. Anhand des TierSchG (welches wohl abgedruckt werden müsste) könnte dann auch gut die Subsumtion unter unbekannten Normen geprüft werden.

Ein fast schon bizarr anmutender Streit beschäftigt aktuell den Bundesgerichtshof. Allerdings tritt dieser hierbei nicht als Richter in Erscheinung, sondern als unmittelbarer Akteur.

Die Hauptrollen hierbei spielen Thomas Fischer (Autor des bekannten Strafrechtskommentar Tröndle/Fischer), der Präsident des BGH Klaus Tolksdorf der stv. Vorsitzende des Fünften Senats Rolf Raum sowie der Vorsitzende des Vierten Senats Andreas Ernemann.

Worum geht es dabei genau? Im vergangenen Herbst beschäftigte eine Konkurrentenklage von Thomas Fischer die Gerichte. Diese war gegen die Ernennung seines Kollegen Rolf Raum zum Vorsitzenden Richter im Zweiten BGH Strafsenat gerichtet. Bereits im vergangenen Herbst haben wir in zwei Beiträgen hierüber berichtet: hier und hier. Im einstweiligen Rechtsschutz obsiegte damals Thomas Fischer. Damit untersagte das Verwaltungsgericht im einstweiligen Rechtsschutz die Ernennung von Rolf Raum zum Vorsitzenden des Senats.

Durch diese Entscheidung entstand aber ein Vakuum im Zweiten Strafrechtssenat: Rolf raum durfte nicht zum Vorsitzenden Richter ernennt werden; eine Pflicht zur Ernennung von Thomas Fischer als Vorsitzenden Richter sah der eintsweilige Rechtsschutz aber auch nicht vor – handelte es sich doch hier nur um eine Sicherungsanordnung nach § 123 Abs. 1 S. 1 VwGO die darauf gerichtet war, die Ernennung von Rolf Raum zum Vorsitzenden Richter zu verhindern. Grund hierfür ist, dass im Beamtenrecht das Rückgängigmachen einer einmal vollzogenen Ernennung im Regelfall nicht mehr möglich ist.

Eine bereits vollzogene Ernennung kann nach dem Grundsatz der Ämterstabilität regelmäßig nicht mehr rückgängig gemacht werden (BVerwG, Urt. vom 04.11.2010 – 2 C 16.09 -, NVwZ 2011, 358 RN 27; Urt. vom 21.08.2003 – 2 C 14.02 -, BVerwGE 118, 370).

Der BGH stand damit vor dem Dilemma, wie mit dem nicht besetzten Senatsvorsitz weiter zu verfahren sei.  Er löste dies, indem der Vorsitzende des Vierten Senats, Andreas Ernemann, nun auch zum Vorsitzenden des Zweiten Senats ernannt wurde.  Zwei von fünf Strafrechtssenaten sind damit aktuell unter den Vorsitz eines Richters. Eine solche Ämterdopplung hat es bisher in der Geschichte des BGH nicht gegeben.  Damit stellt sich jetzt ein neues Problem – nämlich die Frage ob dies überhaupt gesetzlich zulässig ist und nicht das Recht auf den gesetzlichen Richter aus Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG (bzw. § 16 GVG) verletzt ist. Folge eines solchen Verfassungsverstoßes wäre, dass die Urteile beider Strafrechtssenate wegen des Verstoßes unwirksam wären. Aber selbst wenn der Verstoß nicht explizit festgestellt wird, schweb zumindest über den Urteilen des BGH aktuell das Damoklesschwert der Rechtswidrigkeit. Entsprechende Rügen über die vorschriftswidrige Besetzung der Kammern sind bereits in der Vergangenheit eingegangen.

Wer sich noch weiter mit diesem Fall beschäftigen will, dem sei noch folgender Spiegel-Artikel empfohlen: Spiegel Heft 2/2012. Die (zwischenmenschlichen) Hintergründe des Falls, werden in der Zeit umfassend beleuchtet (unserem Leser Max vielen Dank für den Hinweis).

Fazit

Man sieht an der Problematik sehr gut wohin, nicht nur im “echten Leben” der Streit um gekränkte Eitelkeiten führen kann. Aus der Kritik Fischers am BGH erwuchs sich Misstaruen seitens Tolksdorf und damit jetzt schließlich ein möglicher Verfassungsverstoß durch die fehlerhafte Besetzung. Sowohl für die mündliche aber auch für die schriftliche Prüfung wird der Fall aber von hoher Relevanz sein. In der schriftlichen Prüfung eher bezogen auf die Konkurrentenklage, in der mündlichen Prüfung auch hinsichtlich der Besetzung der Senate. Es wird spannend sein, zu sehen, wie dieser Streit weiter- und ausgehen wird.

Hohe Examensrelevanz

Entscheidungen zur Meinungsfreiheit sind besonders examensrelevant, weil bei diesem Grundrecht nicht nur eine Reihe von Standardproblemen, sondern auch einzelfallabhängige Auslegungsfragen und damit grundlegende juristische Kompetenz im Bereich der Methodik abgeprüft werden können. Die Meinungsfreiheit ist – neben Grundrechten wie Presse-, Rundfunk-, Versammlungs- und Kunstfreiheit – eines der sog. Kommunikationsgrundrechte. Diese sind im besonderen Maße auf Wirkung in der Öffentlichkeit angelegt.

Klassische Klausrprobleme

Daraus folgen einige wichtige Aspekte:

• Viele Kommunikationsgrundrechte sind dual angelegt, d.h. es wird jeweils ein innerer und ein äußerer Bereich geschützt. Bei der Kunstfreiheit spricht das BVerfG prägnant von Werk- und Wirkbereich. Bei der Meinungsfreiheit ist nicht nur das Haben einer Meinung, sondern auch und gerade ihre Verbreitung geschützt.
• Die Kommunikationsgrundrechte genießen in der freiheitlich-demokratischen Grundordnung des Grundgesetzes einen besonders hohen Rang. Dies kommt bereits darin zum Ausdruck, dass sie “schrankenlos” gewährleistet werden (z.B. Kunst) oder einer qualifizierten Schranke unterliegen (zB Art. 5 Abs. 2 GG).
• Angesichts der Tatsache, dass die Kommunikationsgrundrechte in besonderem Maße auf Außenwirkung in der Gesellschaft abzielen, sind sie auch besonders konfliktträchtig. Es kommt also häufig zu Kollisionen mit anderen Verfassungswerten, vor allem auch mit anderen Grundrechten. Bekannte Konfliktfelder sind etwa Rundfunk- und Pressefreiheit vs. APR; Kunst vs. öffentliche Sicherheit, Kunst vs. Ehre, Versammlungsfreiheit vs. öffentliche Sicherheit, etc.
• Im Rahmen von Urteilsverfassungsbeschwerden ist der Prüfmaßstab des BVerfG grundsätzlich sehr zurückhaltend, es wird nur die Verletzung spezifischen Verfassungsrechts kontrolliert, nicht aber, ob die Instanzgerichte das einfache Recht richtig angewendet und ausgelegt haben. Bei Kommunikationsgrundrechten gibt es jedoch eine gewisse Verschärfung des Prüfungsmaßstabs. Das BVerfG kontrolliert auch, ob bei der Auslegung werkgerechte Maßstäbe (zB bei Kunstformen wie Satire) bzw. bei Zweifelsfällen stets die grundrechtsfreundliche Interpretation des Sachverhalts gewählt wurde. Beispiele: Bei der Auslegung von Straftatbeständen wie der Beleidigung muss ein Strafrichter beachten, dass Satire eben grundsätzlich bissig ist, bei Exhibitionismus könnte Kunst vorliegen, beim Abdrucken von durchgestrichenen Hakenkreuzen liegt keine Strafbarkeit nach § 86 StGB vor, etc.

BVerfG: Restriktive Auslegung bei vermeintlicher Strafbarkeit wegen Verunglimpfung des Staates (§ 90a Abs. 1 Nr. 1 StGB)

In einer aktiellen Entscheidung ( 1 BvR 917/09 vom 28.11.2011) urteilte nun das BVerfG, dass bei der Auslegung von § 90a Abs. 1 Nr. 1 StGB (Verunglimpfung des Staates) auf die besonderen Anforderungen der Meinungsfreiheit geachtet werden müsse. Der Entscheidung lag folgender Sachverhalt zugrunde (Auszug aus dem BVerfG-Urteil):

Am 08.11.1939 explodierte seine durch einen Zeitzünder ausgelöste Bombe im Münchener Bürgerbräukeller. Sie riss acht unschuldige Menschen in den Tod. Weitere 63 Menschen wurden verletzt, 16 davon schwer. Unter den Opfern befanden sich auch Mütter und Familienväter, wodurch ihre Kinder zu Waisen wurden.

Wie sehr ist dieses BRD-System schon verkommen, daß es für seinen „K(r)ampf gegen Rechts“ (und damit alles Deutsche!) eines solchen Vorbildes bedarf? Ihn in Filmen und Theaterstücken bejubelt, Schüler zwingt, ihn zu verehren und sogar Briefmarken für den Kommunisten Elser herausgibt?

Werden bald die kommunistischen RAF-Terroristen ebenso geehrt und ihre Opfer verhöhnt?

Mörder unschuldiger Menschen können keine Vorbilder sein!

In der rechten Spalte des Flugblattes waren auf Todesanzeigen ähnliche Art und Weise die Namen der acht im Bürgerbräukeller ums Leben gekommenen Personen nebst Geburtsdatum aufgeführt. Darunter befand sich noch folgender Text:

Kurz vor Weihnachten hat das Bundesverfassungsgericht (1 BvR 2007/10) ein Urteil zur Zulässigkeit einer Altersbeschränkung in Solarien getroffen, die in § 4 NiSG aufgeführt ist. Das Urteil ist verhältnismäßig kurz und einfach formuliert, eignet sich aber zum Besipiel auch für eine zweistündige Klausur im Grundstudium. Aber auch im Examen kann ein kurzer Blick hierauf hilfreich sein.

Problematisiert werden Verstöße gegen Art. 2 GG, gegen Art. 6 GG und gegen Art. 12 GG.

I. Verstoß gegen allgemeine Handlungsfreiheit aus Art 2 Abs. 1 GG

Am ausführlichsten geprüft wird ein Verstoß gegen die allgemeine Handlungsfreiheit aus Art. 2 Abs. 1 GG. Hier nimmt das BVerfG eine lehrbuchhafte Prüfung vor. Der weite Schutzbereich dieser Regelung ist eröffnet. Hierin wird auch eingegriffen.

Der Schutzbereich von Art. 2 Abs. 1 GG ist gegenständlich nicht beschränkt, er umfasst jedes menschliche Verhalten ohne Rücksicht darauf, welches Gewicht ihm für die Persönlichkeitsentfaltung zukommt (vgl. BVerfGE 80, 137 <152>; 90, 145 <171>; 91, 335 <338>). So umschließt die allgemeine Handlungsfreiheit die prinzipielle Befugnis, sein Äußeres nach eigenem Gutdünken zu gestalten (vgl. BVerfGE 47, 239 <248 f.>). Auch ein Verhalten, das Risiken für die eigene Gesundheit oder gar deren Beschädigung in Kauf nimmt, ist vom Grundrecht auf allgemeine Handlungsfreiheit geschützt (vgl. BVerfGE 59, 275 <278> - Schutzhelmpflicht -; 90, 145 <171> - Cannabiskonsum -; BVerfG, Beschluss der 3. Kammer des Ersten Senats vom 24. Juli 1986 – 1 BvR 331/85 u.a. -, NJW 1987, S. 180 <180> – Gurtanlegepflicht -; Beschluss der 1. Kammer des Ersten Senats vom 11. August 1999 – 1 BvR 2181/98 u.a. -, NJW 1999, S. 3399 <3402> – Organentnahme -)

Der Eingriff ist aber gerechtfertigt, verfolgt die Regelung doch ein legitimes Ziel und ist verhältnismäßig.

Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts ist es grundsätzlich ein legitimes Gemeinwohlanliegen, Menschen davor zu bewahren, sich selbst leichtfertig einen größeren persönlichen Schaden zuzufügen (vgl. BVerfGE 60, 123 <132>; BVerfG, Beschluss der 1. Kammer des Ersten Senats vom 11. August 1999 – 1 BvR 2181/98 u.a. -, NJW 1999, S. 3399 <3401>). Insbesondere der Schutz der Jugend ist nach einer vom Grundgesetz selbst getroffenen Wertung ein Ziel von bedeutsamem Rang und ein wichtiges Gemeinschaftsanliegen (vgl. BVerfGE 83, 130 <139>).

Das Nutzungsverbot ist zur Verfolgung dieses Ziels auch geeignet (1), erforderlich (2) und verhältnismäßig im engeren Sinne.

Im Urteil selbst kann diese musterhafte Verhältnismäßigkeitsprüfung nochmals nachvollzogen werden.

II. Verstoß gegen Art. 6 GG

Auch die Eltern monieren ein Verstoß gegen ihr elterliches Erziehungsrecht. Auch dieser ist aber gerechtfertigt, was aufgrund der geringen Intensität unproblematisch ist.

Der Eingriff in das Elterngrundrecht aus Art. 6 Abs. 2 GG wäre nur geringfügig, da es den Eltern unbenommen bleibt, ihrem Kind im privaten Lebensbereich den Zugang zu einer UV-Bestrahlung zu eröffnen, wenn sie dies für verantwortbar und richtig halten. Der Gesetzgeber war von Verfassungs wegen auch nicht gehalten, aus Verhältnismäßigkeitserwägungen ein bloßes Verbot mit elterlichem Einverständnisvorbehalt vorzusehen. Angesichts der allenfalls geringen Eingriffsintensität durfte er sich auf ein umfassendes, nicht nach Altersgruppen und daran anknüpfende Einverständnispflichten differenzierendes und damit für alle Beteiligten leicht praktikables Verbot entscheiden.

III. Verstoß gegen Art. 12 GG

Abschliend wird noch kurz ein Verstoß gegen die Berufsfreiheit des Solariumbetreibers verneint.

Der Beschwerdeführer zu 4) ist durch das in § 4 NiSG geregelte Nutzungsverbot von Sonnenstudios für Minderjährige nicht in seinem Grundrecht auf freie Berufsausübung aus Art. 12 Abs. 1 GG verletzt. Die darin liegende Regelung der Berufsausübung belastet die Betreiber von öffentlich zugänglichen Sonnenstudios nicht in unzumutbarer Weise.

 

IV. Fazit

Ein eindeutiges Urteil, dass nicht überaschend gekommen ist. Dennoch eignet es sich gut, umd die Grundsätze der Grundrechtsprüfung insbesondere der Rechtfertigung sowie der Verfassungsbeschwerde zu wiederholen.

Vorgestern hat die Kommission drei Vertragsverletzungsverfahren gegen den EU-Mitgliedsstaat Ungarn eingeleitet, wie beck-aktuell (v. 18.1.2012) berichtet. Es geht um mögliche Verstöße gegen EU-Recht durch jüngere Gesetzesänderungen in Ungarn. Die Kommission sieht die Unabhängigkeit der Zentralbank des Landes, der Datenschutzbehörde und die Nichtdiskriminierung von Richtern gefährdet.

Dieser Artikel wirft einen kurz Blick auf die konkreten Vorwürfe, aber insbesondere auf das Vertragsverletzungsverfahren. Die materiellen Vorwürfe gegen Ungarn kann man eher in die Rubrik “juristische Allgemeinbildung” ohne Prüfungsrelevanz einordnen, das Vertragsverletzungsverfahren sollte aber gerade für die mündliche Prüfung bekannt sein. Insofern mögen die aktuellen Geschehnisse manchem Prüfer Anlass geben, es abzuprüfen.

Die materiellen Fragen

• Unabhängigkeit der Zentralbank – Hier ist die Lage eindeutig: Nach Art. 130 AEUV müssen (auch) die nationalen Zentralbanken unabhängig sein.
• Unabhängigkeit der Datenschutzbehörde – Diese ist in Art. 28 Abs. 1 der Richtlinie 95/46/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 24. Oktober 1995 zum Schutz natürlicher Personen bei der Verarbeitung personenbezogener Daten und zum freien Datenverkehr geregelt. Nach Art. 28 Abs. 1 UAbs. 1 sehen die Mitgliedstaaten vor, daß eine oder mehrere öffentliche Stellen beauftragt werden, die Anwendung der von den Mitgliedstaaten zur Umsetzung dieser Richtlinie erlassenen einzelstaatlichen Vorschriften in ihrem Hoheitsgebiet zu überwachen. Nach UAbs. 2 “nehmen diese Stellen “die ihnen zugewiesenen Aufgaben in völliger Unabhängigkeit wahr”.
• Nichtdiskriminierung von Richtern – Hier geht es um Altersgrenzen. Diese unterfallen dem europäischen Diskriminierungsrecht, insbesondere der Richtlinie 2000/78/EG (RL zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf ). Sie ist auch auf Richter anwendbar, vgl. Art. 3 Abs. 1. Gleichzeitig wird durch die Richtlinie auch der Anwendungsbereich der primärrechtlichen Diskriminierungsverbote gem. Art. 51 Abs. 1 (“Durchführung des Unionsrechts”) eröffnet (vgl. Pötters/Traut, ZESAR 2010, 267, 268ff. – bei juris im Volltext). In Art. 21 GRC ist ein solches ausdrücklich geregelt; es gilt gleichzeitig auch als ungeschriebener Grundsatz des Unionsrechts (vgl. EuGH v. 22. 11. 2005, Rs. C-144/04, Slg. 2005, I-9981 (Mangold)).

Das Vertragsverletzungsverfahren

Das Vertragsverletzungsverfahren ist in Art. 258f. AEUV geregelt. Es existiert in zwei Formen: Nach Art. 258 kann die Kommission einen Mitgliedsstaat wegen der Verletzung der Verträge verklagen; nach Art. 259 AEUV kann ein Mitgliedsstaat gegen den anderen wegen einer Verletzung der Verträge klagen.

Vorliegend geht es um eine Klage der Kommission, also um ein Vertragsverletzungsverfahren nach Art. 258 AEUV. Dieser lautet:

Hat nach Auffassung der Kommission ein Mitgliedstaat gegen eine Verpflichtung aus den Verträgen verstoßen, so gibt sie eine mit Gründen versehene Stellungnahme hierzu ab; sie hat dem Staat zuvor Gelegenheit zur Äußerung zu geben.

Kommt der Staat dieser Stellungnahme innerhalb der von der Kommission gesetzten Frist nicht nach, so kann die Kommission den Gerichtshof der Europäischen Union anrufen.

A. Zulässigkeit

[Anm: Die Kommission kann, muss aber nicht das Verfahren einleiten vgl. Art. 258 Abs. 2 AEUV. Es besteht also kein Automatismus.]

I. Parteifähigkeit

[Beachte: Man spricht von Parteifähigkeit, weil es um ein kontradiktorisches Verfahren geht.] Klagen kann nach Art. 258 AEUV nur die Kommission, Beklagter kann nur ein Mitgliedsstaat sein.

II. Gegenstand der Klage: Vertragsverletzung

Gegenstand der Klage kann nur eine Vertragsverletzung durch einen Mitgliedsstaat sein. Nach dem Wortlaut könnte man der Ansicht sein, es seien nur die Verträge, also das Primärrecht, wohl auch die GRC, gemeint; nicht erfasst wäre dann grundsätzlich Verstöße gegen Sekundärrecht. Die ganz hM legt den Begriff “Verpflichtung aus den Verträgen” jedoch sehr weit aus und fasst hierunter das gesamte Unionsrecht, also auch das Sekundärrecht (vgl. Calliess/Ruffert-Cremer, Art. 258 Rn. 33 mw.N.).

Im Ergebnis ist dem schon deshalb zuzustimmen, weil zahlreichen primärrechtlichen Normen eine Scharnierfunktion zukommt: Weil sie zur Einhaltung des Sekundärrechts verpflichten, stellt ein Verstoß gegen dieses gleichzeitig ein Verstoß gegen das primärrechtliche Gebot, das Sekundärrecht zu beachten, dar. Hierher gehört insbesondere das Gebot der loyalen Zusammenarbeit (Art. 4 Abs. 3 EUV) oder auch die Verpflichtung zur Umsetzung von Richtlinien aus Art. 288 Abs. 3 AEUV.

Dazu Calliess/Ruffert-Cremer, Art. 258 Rn. 27:

Im Vertragsverletzungsverfahren sind nur staatliche Vertragsverstöße zulässiger Klagegegenstand. Als Urheber kommen dabei sämtliche Einrichtungen des betreffenden Mitgliedstaates in Betracht. Dazu zählen Verfassungsorgane ebenso wie (untergeordnete) Behörden; gerügt werden kann das Verhalten der Zentralgewalt sowie ihrer staatlichen Untergliederungen. Das Verhalten Privater kann die Kommission im Vertragsverletzungsverfahren gem. Art. 258 AEUV grundsätzlich nicht rügen. Anderes gilt, wenn einem Mitgliedstaat entscheidender Einfluß auf das Verhalten Privater zukommt.

III. Durchführung des zweistufigen Vorverfahren

Vor der Klageerhebung muss ein zweistufiges Vorverfahren durchlaufen worden sein: Die Kommission hat zunächst dem Staat durch ein informelles “Mahnschreiben” (“warning letter”, “lettre de mise en demeure“ vgl. Calliess/Ruffert-Cremer, Art. 258 Rn. 6) Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben (Art. 258 Abs. 1 Hs. 2 AEUV). Dann gibt die Kommission die mit Gründen versehene Stellungnahme ab (Art. 258 Abs. 1 Hs. 1 AEUV). Erst wenn der Staat dieser Stellungnahme nicht nachkommt, kann die Kommission den Gerichtshof anrufen (Art. 258 Abs. 2 AEUV).

Vorliegend befindet sich das Verfahren noch in der ersten Stufe des Vorverfahrens, also der informellen Äußerung. Die Kommission hat Ungarn dafür eine Frist von einem Monat gesetzt, wie sich aus dem oben zitierten Bericht von Beck-Aktuell ergibt.

IV. Klagebefugnis?

Eine Klagebefugnis ist schon nach dem klaren Wortlaut nicht erforderlich. Sie widerspräche auch dem Zweck des Verfahrens, der die objektiv-rechtliche Durchsetzung des Unionsrechts ist. Es ermöglicht der Kommission ihrer Aufgabe als “Hüterin der Verträge” (vgl. Art. 17 Abs. 1 S. 2-3 EUV) nachzukommen.

Ein Rechtsschutzbedürfnis ist ebenfalls grundsätzlich nicht erforderlich. Allerdings war strittig, ob nicht ausnahmsweise die Klage unzulässig wird, wenn dem Verstoß seit der zwischen Ablauf der Äußerungsfrist im Vorverfahren und der Klageerhebung bzw. mündlicher Verhandlung abgeholfen wird. Die neuere Rspr. verneint dies aber. M.E. wegen der Funktion, objektiv das Unionsrecht durchzusetzen, zu Recht (Calliess/Ruffert-Cremer, Art. 258 Rn. 31).

B. Begründetheit

Die Klage ist begründet, wenn der Mitgliedsstaat (innerhalb des von der Kommission vorgebrachten Streitgegenstandes) gegen das Unionsrecht verstoßen hat.

C. Urteil

Ist die Klage begründet, spricht der EuGH aus, wie die Vertragsverletzung zu beseitigen ist (Art. 260 Abs. 1 AEUV). Kommt der Mitgliedsstaat dieser Anordnung nicht nach, kann ein Ordnungsgeld festgesetzt werden (Art. 260 Abs. 2 AEUV).  Die Möglichkeit, nach Art. 7 Abs. 3 EUV, die Rechte des Mitgliedsstaates aus den Verträgen zu suspendieren, steht daneben. Allerdings wird eine normale Vertragsverletzung hierfür kaum ausreichen.

Immer wieder kommt es zu rechtlichen Streitigkeiten, wenn es um die Ausübung der Religionsfreiheit im schulischen Umfeld geht. Viele der Verfahren gehen bis nach Karlsruhe oder landen sogar schließlich beim EGMR in Straßburg. Entscheidungungen wie der Kruzifix-Beschluss des BVerfG oder die diversen Verdikte rund um das islamische Kopftuch (BVerfG, BVerwG, BAG) sollten – gerade auch in der mündlichen Prüfung – geläufig sein. Die Kenntnis der Sachverhalte und genauen Entscheidungsinhalte kann freilich nicht verlangt werden, wohl aber sollte man die wesentlichen Leitlinien der verfassungrechtlichen Rechtsprechung kennen.

Die Kruzifix-Entscheidung des EGMR, in der die Straßburger Richter anders als das BVerfG es für zulässig hielten, dass in italienischen Klassen Kreuze hängen, haben wir bereits besprochen, s. hier. Zu Kopftuch und anderen religiösen Bekleidungsstücken haben wir auch schon berichtet (s. hier), ferner zu den Auswirkungen des Verfassungsrecht auf Arbeits- und Zivilrecht (s. hier und hier).

Besonderes Konfliktpotential im schulischen Raum

Besonders häufig kommt es gerade im schulischen Raum zu Spannungen im Bereich der Religionsfreiheit. Ob Sexualkunde (BVerfGE 47, 46), Kruzifix (BVerfGE 93, 1) oder Kopftuch (BVerfGE 108, 282) – diese drei leading cases spielten allesamt in der Schule. Der EGMR hat ebenfalls wie das BVerfG entschieden, dass ein Sexualkundeunterricht verpflichtendes Schulfach sein kann (s. hier), ebenso hielt er einen Ethikunterricht für menschenrechtskonform (s. hier). In NRW gab es auch bereits Entscheidung zum sog. Burkini (OVG Münster) und das VG Berlin hat sich mit der Frage nach einem Gebetsraum für Schüler befasst (s. hier).

Grundsätzlich vieles zumutbar, solange Unterricht religionsneutral ist

Als eine Leitlinie aus all diesen Fällen hat sich herauskristallisiert, dass im Ausgleich zwischen Schulpflicht einerseits und Religionsfreiheit und Erziehungsrecht andererseits, grundsätzlich Einschränkungen der Religionsfreiheit hinzunehmen sind, solange der Unterricht neutral und sachlich gestaltet ist. Im Ethikunterricht darf also nicht für eine bestimmte Weltsicht geworben werden, im Sexualkundeunterricht darf bspw. vorehelicher Sex nicht als erstrebenswert dargestellt werden.

Deutlich stärkere Einschränkungen der Religionsausübungsfreiheit muss vor allem auch das Lehrpersonal hinnehmen, denn es “vertritt” zugleich den Staat und ist an dessen Neutralitätspflicht gebunden. Kopftuch & Co. können daher einem Lehrer eher untersagt werden – dann gilt dies aber freilich ebenso für alle vergleichbaren Symbole anderer Religionen.

OVG Münster: Befreiung von Kinobesuch im Ausnahmefall erforderlich

Auf den ersten Blick scheint eine aktuelle Entscheidung des OVG Münster (Urteil vom 22.12.2011 – 19 A 610/10) in eine andere Richtung zu weisen. Der Schulleiter eines Gymnasiums hätte einen Schüler wegen eines glaubensbedingten Gewissenskonfliktes vom Besuch des Kinofilms «Krabat» befreien müssen, den seine Klasse im Rahmen des Deutschunterrichts als verbindliche Schulveranstaltung durchführt hat. Die Eltern des Kindes (Zeugen Jehovas) wollten nicht, dass ihr Kind mit Spiritismus und schwarzer Magie in Berührung kommt. Das Buch war aber bereits zuvor im Unterricht besprochen worden. Ein Verzicht auf den Kinobesuch sei daher eine verhältnismäßige Begrenzung der Schulpflicht/des staatlichen Erziehungsauftrags. Dem Kind hätte man nicht zumuten können, sich während der entscheidenden Passagen die Augen zuzuhalten.

Die Entscheidung des OVG Müsnter ist wohl vertretbar, angesichts der oben dargelegten Leitentscheidungen, die zT eine “strengere” Linie verfolgen, wäre aber wohl auch ein anderes Ergebnis möglich gewesen. Die Vorinstanz hatte noch anders entschieden (s. den Bericht bei beck-aktuell).

Der Vertrauensschutz spielt im öffentlichen Recht an zwei wichtigen und vor allem aber äußerst examensrelevanten Stellen eine Rolle. Zunächst wird das Vertrauen des Bürgers auf die Rechtslage bzw. auf Gesetze geschützt. Eine weite Ausprägung dieses Grundsatzes findet sich in §§ 48, 49 VwVfG im Bezug auf die Rücknahme von Verwaltungsakten.

Wieso Vertrauensschutz?
Der Vertauensschutz wird aus dem verfassungsrechtlichen Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 GG) hergeleitet. Der Bürger richtet sein Verhalten an der bestehenden Rechtslage aus. Er hat ein berechtigtes Interesse daran dass sein darauf abgestimmtes Verhalten nicht urplötzlich völlig anders gewertet wird und ihm zum Negativen gereicht. Auf den Punkt gebracht verlangt das Rechtsstaatsprinzip Rechtssicherheit und Beständigkeit.

Vertrauensschutz im Staatsrecht

Art. 103 II GG
Analog zu obiger Ausführung müssen dem Bürger in Stein gemeißelte Grenzen seiner Handlungsfreiheit, Art. 2 GG, aufgezeigt werden. Die Strafbarkeit einer Handlung muss im Zeitpunkt der Ausführung bereits feststehen. Art. 103 II GG statuiert daher ein Verbot rückwirkender Strafe. Diese darf rückwirkend weder festgesetzt noch erhöht werden. Was dabei genau unter Strafe zu verstehen ist und vor allem was nicht, lässt sich eingehend den folgenden Urteilen entnehmen: BVerfGE 109, 133, 167 ff & EGMR, Urteil vom 17.12.2009.

Das Rückwirkungsverbot
Wichtiger für die Klausur und oft Gegenstand von Examensklausuren ist jedoch das rechtsstaatliche Rückwirkungsverbot. Zu prüfen ist, ob Gesetze ihre Wirkung auch für den Zeitraum vor ihrem Inkrafttreten entfalten können.  Der Prüfungsort ist die materielle Rechtmäßigkeit – am besten als Unterpunkt bei ¨Verstoß gegen das Rechtsstaatsprinzip¨.

Zu unterscheiden ist die echte und die unechte Rückwirkung

echte Rückwirkung
Eine echte Rückwirkung liegt vor, wenn der Gesetzgeber rückwirkend in einen bereits abgeschlossenen Sachverhalt eingreift, die Rechtsfolgen des Gesetzes also für einen vor der Verkündung beendeten Tatbestand gelten sollen. Beispiel Steuern: Der Steuertatbestand ist immer am Ende eines Veranlagungszeitraumes abgeschlossen, also am Ende eines Jahres. Ein Gesetz aus 2011 was für 2011 wirken soll entfaltet demnach keine echte Rückwirkung, weil der Tatbestand erst Ende 2011 abgeschlossen ist.

Die echte Rückwirkung ist grundsätzlich ausgeschlossen und nur in streng umrissenen Ausnahmefällen zulässig. Dazu haben sich folgende Fallgruppen herauskristallisiert:

1. Für den Rückwirkungszeitraum war mit der getroffenen Regelung zu rechnen und daher ist kein schützenswerter Vertrauenstatbestand entstanden (z.B. Kodifizierung einer bis dahin verbreiteten Rechtsprechung). Gesetztesinitiativen sind an dieser Stelle übrigens nicht ausreichend, da das Gesetzgebungsverfahren wie wir zu genüge lernen müssen mit etlichen möglichen Hindernissen versehen sein kann. Daher ist erst der Beschluss vertrauenzerstörend.

2. Die bisherige Regelung ist unklar und verworren oder eine Änderung der Rechtsprechung wird durch den Gesetzgeber korrigiert.

3. Eine Rechtsnorm erweist sich als ungültig und wir korrigiert (hier ist sogar eine Verschärfung möglich).

4. Wohl am wichtigsten: Zwingende Gründe des Allgemeinwohls. Hier hat der Bearbeiter einen großen Argumentationsspielraum.

unechte Rückwirkung
Von unechter Rückwirkung spricht man, wenn eine Norm auf gegenwärtige noch nicht abgeschlossene Sachverhalte rückwirkend (der Tatbestand hat also schon begonnen) eingreift und damit die Rechtsposition nachträglich entwertet wird.
Diese Art der Gesetzgebung ist grundsätzlich zulässig und nur in Ausnahmefällen unzulässig, weil es keinen generellen Vertrauensschutz auf den Fortbestand von Gesetzen gibt und der Staat durch Änderungen die Möglichkeit haben muss auf das aktuelle Geschehen und weitere Bedürfnisse zu reagieren. Unzulässigkeit kann jedoch vorliegen wenn:

1. das Gesetz einen Eingriff vornimmt, mit dem der Betroffene nicht rechnen musste und demzufolge auch in seinem Verhalten nicht einplanen musste. Ein Beschluss im Bundestag oder eine öffentliche Diskussion über Reformen werden als ausrechend erachtet um das Vertrauen des Bürgers zu zerstören. In diesem Fall musste der Betroffene mit der Änderung rechen.

sowie kumulativ

2. das Vertrauen des Bürgers schutzwürdiger ist als das mit dem Gesetz verfolgte Anliegen. Das lässt sich am besten mit einer Verhältnismäßigkeitsprüfung im engeren Sinne (Angemessenheit) überprüfen. Auf der einen Seite steht demnach der Vorteil, den sich der Staat durch das Gesetz verschafft und auf der anderen Seite die Entwertung der Rechtsposition.

Zum Teil kann es wegen des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit notwendig sein, dass der Gesetzgeber eine Übergangsregelung schafft. Dies ist in der Verhältnismäßigkeitsprüfung zu klären. Ein Beispiel wäre hier die Änderung des Rentenrechts, welches derart massive Auswirkungen haben kann, dass Jahrgänge welche alsbald von der Regelung betroffen sein werden und keine dem entgegenwirkenden Dispositionen treffen können geschützt werden.

Nicht vorenthalten möchte ich zuletzt, dass die unterschiedlichen Senate des BVerfG unterschiedliche Terminologie nutzen und teils auch unterschiedlich prüfen. Wer sich dafür interessiert, kann sich gerne in einem guten Lehrbuch informieren. Das hier aufgeführte Handwerkszeug sollte aber den Nebel über jeder Klausur zu diesem Thema vertreiben können.

Das kann er, wenn er einen Anspruch auf Unterlassung hat. Insofern kommen § 1004 BGB oder möglicherweise öffentlich-rechtliche Rechtsinstitute wie der öffentlich-rechtliche Unterlassungsanspruch (§ 1004 BGB analog) in Betracht.

Öffentlich- oder privatrechtlich?

Zunächst stellt sich die Frage, ob es sich um ein öffentlich-rechtliches oder privatrechtliches Rechtsverhältnis handelt. Für ein privatrechtliches Verhältnis spricht, dass es um die Unterlassung einer Handlung der BILD-Zeitung, die als Private handelt, geht. Für eine öffentlich-rechtliche Einordnung könnte der Bezug zum Amt des Bundespräsidenten sprechen.

Letztlich dürfte das aber nicht den Ausschlag geben. Es geht ihm darum, als Person sein allgemeines Persönlichkeitsrecht zu schützen. Der Bundespräsident möchte die Veröffentlichung also aus persönlichem Interesse, nicht aber in amtlicher Eigenschaft verhindern. Hierin liegt der Unterschied zu den Fällen, in denen eine Behörde ein Hausverbot erteilt, das dazu dient, ihre Funktionsfähigkeit zu sichern, und das öffentlich-rechtlich eingeordnet wird. Öffentlich-rechtliches Handeln kommt nach der Sonderrechtslehre auch deshalb kaum in Betracht, weil in diesem Bereich M.E. keine öffentlich-rechtliche Rechtsnorm gibt, die einer Veröffentlichung aus den genannten Gründen entgegenstehen könnte. Gegenüber der BILD-Zeitung, die selbst Private ist, gilt der Vorbehalt des Gesetzes, so dass es einer Regelung, auf die sich ein Veröffentlichungsverbot stützen kann, bedürfte.

Besteht ein zivilrechtlicher Unterlassungsanspruch aus § 1004 Abs. 1 BGB?

Dieser setzt voraus, dass die Verletzung eines absolutes Rechts (allgemein anerkannt, dass § 1004 BGB auf alle absoluten Rechte zu erweitern ist) des Anspruchsstellers droht. Vorliegend kommt einzig das allgemeine Persönlichkeitsrecht (APR) des Herrn Wulff in Betracht. Dieses ist zwar im öffentlichen Recht entwickelt worden, aber auch zivilrechtlich geschützt und kann daher Gegenstand von Unterlassungsansprüchen sein. Eine Handlung hat zu unterbleiben, wenn sie den Anspruchssteller in seinem APR verletzt.

Fraglich ist jedoch, ob die Veröffentlichung der Nachricht eine Verletzung desselben darstellte. Grundsätzlich ist anerkannt, dass eine der Schutzdimensionen des APR auch das Recht am gesprochenen und geschriebenen Wort umfasst. Gemeint ist damit die Freiheit, zu bestimmen, ob der Kommunikationsinhalt einzig dem Gesprächspartner, einem bestimmten Personenkreis oder der Öffentlichkeit zugänglich sein soll (vgl. BGH NJW 2003, 1727; Palandt/Sprau, 67. Aufl. 2008, § 823 Rn. 114). Damit stellt auch die Veröffentlichung der Mailbox-Nachricht einen Eingriff in das APR des Herrn Wulff dar.

Dieser ist aber nicht notwendigerweise rechtswidrig; vielmehr ist die Rechtswidrigkeit erst durch eine Abwägung der widerstreitenden Interessen zu ermitteln. Vorliegend kann die BILD-Zeitung für die Veröffentlichung nicht nur ihre Pressefreiheit aus Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG, deren Ausstrahlungswirkungen auch im Zivilrecht beachtlich sind, anführen, sondern vor allem auch ein überragendes Informationsinteresse der Öffentlichkeit.

Schon prima facie erscheint es gut vertretbar, eine Veröffentlichung für rechtmäßig zu halten. Dabei ist zunächst zu beachten, dass Herr Wulff auf Grund seiner Rolle als Bundespräsident – ein Amt, das er freiwillig übernommen hat – erhöhte Duldungspflichten hinsichtlich der Ausforschung seines Privatlebens durch die Presse unterliegt. Diese sind nicht grenzenlos, erlauben aber doch eine wesentlich weitergehende Untersuchung und Veröffentlichung als bei Privatpersonen.

Ferner ist auch das Verhalten des Herrn Wulff in der Angelegenheit selbst in Rechnung zu stellen. Durch seine öffentlichen Einlassungen in der Sache hat er nicht nur den Inhalt der Mailbox-Nachricht zu einer der zentralen Fragen nach seiner persönlichen Glaubwürdigkeit gemacht, sondern durch seine Aussagen auch erst ihren genauen Inhalt in Frage gestellt. Letztlich muss er zumindest deswegen, weil er zu der Debatte über den genauen Inhalt beigetragen hat, auch die Klärung der Frage hinnehmen. (Dieses Argument trifft allerdings dann nicht zu, wenn der Inhalt genau dem von Wulff beschriebenen entspricht. Denn es kann nicht zu seinen Lasten berücksichtigt werden, dass er unrichtig Vorwürfe bestreitet. Die BILD-Zeitung, die ja den Inhalt der Nachricht kennt, wird dies ggf. berücksichtigen müssen.)

Hinzu kommt noch, dass er selbst in der Öffentlichkeit wiederholt Transparenz gelobte und seine Aufrichtigkeit zu der entscheidenden Frage erhob, ob er weiterhin im Amt verbleiben könnte. Dadurch ist das öffentliche Interesse daran, die Richtigkeit seiner Aussagen auch in Hinblick auf die Mailbox-Nachricht zu überprüfen, noch maßgeblich gesteigert. Deshalb müsste in einer Abwägung sein APR gegenüber dem Informationsinteresse der Öffentlichkeit bzw. der Pressefreiheit der BILD-Zeitung zurückstehen. Die Veröffentlichung wäre also nicht rechtswidrig.

Gegen diese Abwägungsergebnis spricht auch nicht die Rechtsprechung der Gerichte zu heimlichen Aufnahmen des gesprochenen Wortes (vgl. etwa BGH NJW 2003, 1727). Hier handelt es sich nicht um einen heimliche Aufnahme, sondern um eine Mailbox-Nachricht, die der Absender willentlich in dauerhaft gespeicherter Form in den Machtbereich des Empfängers gelangen ließ. Damit ist sie einem Brief vergleichbar. Dass die Briefwechsel zwischen BILD-Zeitung und Herrn Wulff ohnehin veröffentlicht werden, spricht daher sogar noch für die Zulässigkeit der Veröffentlichung auch der Mailbox-Nachricht (dagegen allerdings: Die Situation ist jetzt eine andere als zum Zeitpunkt, an dem die Mailbox-Nachricht einging.).

Fazit

Der Bundespräsident könnte die Veröffentlichung auch ohne seine Zustimmung wohl nicht verhindern. Sie stellte keinen Verstoß gegen sein APR dar und wäre daher rechtmäßig.

In einer kürzlich ergangenen Entscheidung (Beschluss vom 7. Dezember 2011 – 2 BvR 2500/09, 2 BvR 1857/10) hat sich das Bundesverfassungsgericht unter anderem mit der Frage beschäftigt, ob eine polizeilich-präventive Maßnahme (akustische Wohnraumüberwachung) im Strafprozess verwertet werden kann, obwohl die dazugehörige Ermächtigungsgrundlage zu diesem Zeitpunkt nicht den verfassungsrechtlichen Anforderungen des BVerfG entsprach. Der materiell-strafrechtliche Aspekt der verfassungswidrigen (Art. 103 Abs.2 GG) Verurteilung des BGH wegen Eingehungsbetrugs wird im Folgenden jedoch außen vor gelassen und in einem späteren Beitrag näher behandelt.

Sachverhalt (verkürzt)
A, B und C sind Mitglieder einer bekannten Terrorgruppe. Um sich finanzielle Mittel für ihre Operationen zu beschaffen, beschließen sie, Lebensversicherungen abzuschließen. Sodann wollen sie den Tod des C fingieren und die Versicherungssume einstreichen.

Im Juni 2004 wird die Polizei des Landes L auf A, B und C aufmerksam und lässt  über mehrere Monate deren Wohnraum akustisch überwachen. Die richterliche Anordnung dieser Überwachungsmaßnahmen erging auf Grundlage des § 29 des Rheinland-Pfälzischen Polizei- und Ordnungsbehördengesetzes (POG RP). Noch im selben Jahr, am 3. März 2004, hatte das Bundesverfassungsgericht die Verfassungswidrigkeit der parallelen Regelungen in der StPO zur akustischen Wohnraumüberwachung festgestellt, da ein ausreichender Schutz des Kernbereichs privater Lebensgestaltung nicht gesichert sei. Eine entsprechende Anpassung der polizeilich-präventiven Regelung des § 29 POG RP tritt erst 2005 in Kraft.

In dem gegen A, B und C laufenden Strafverfahren werden gleichwohl die aus der Überwachung erlangten Erkenntnisse verwertet, sodass es letztinstanzlich zu einer Verurteilung kommt. A, B und C erheben Verfassungsbeschwerde gegen die Entscheidung. § 29 POG RP sei immerhin nicht verfassungskonform gewesen, da er inhaltlich nicht den Vorgaben des BVerfG (Urteil vom 3. März 2004 – 1 BvR 2378/98 und 1 BvR 1084/99) entsprochen habe, sodass es zu einer Beweisverwertung nicht hätte kommen dürfen. Dies verletze ihr Recht auf eine faires Strafverfahren sowie ihr allgemeines Persönlichkeitsrecht.

Ist die Verfassungsbeschwerde begründet?

 Kollision des § 29 POG RP mit BVerfG-Rechtssprechung führt nicht automatisch zu Beweisverwertungsverbot
Das BVerfG stellt klar, dass allein aus der (sehr wahrscheinlichen) Verfassungswidrigkeit einer Ermächtigungsgrundlage (hier: Ermächtigung zur akustischen Wohnraumüberwachung) noch kein Beweisverwertungsverbot (BVV) in einem Strafverfahren geschlossen werden kann. Ein BVV ist (jedenfalls bei selbständigen BVV) erst anhand einer Abwägungsentscheidung durch das Gericht zu bestimmen, nämlich ob im konkreten Fall der Kernbereich privater Lebensgestaltung ausreichend Berücksichtigung gefunden hat. Vorliegend argumentiert das BVerG in diesem Zusammenhang anhand des Rechts auf ein faires Verfahren (“fair trial”) und lehnt eine BVV ab. Darüber hinaus hatten die Beschwerdeführer schon nicht ausreichend dargelegt, worin genau die Eingriffe in den Kernbereich bestanden haben

Das Recht auf ein faires Verfahren hat seine Wurzeln im Rechtsstaatsprinzip in Verbindung mit den Freiheitsrechten und Art. 1 Abs. 1 GG und gehört zu den wesentlichen Grundsätzen eines rechtsstaatlichen Verfahrens. Am Recht auf ein faires Verfahren ist die Ausgestaltung des Strafprozesses zu messen, wenn und soweit keine spezielle verfassungsrechtliche Gewährleistung existiert. Das Recht auf ein faires Verfahren enthält keine in allen Einzelheiten bestimmten Ge- oder Verbote; vielmehr bedarf es der Konkretisierung je nach den sachlichen Gegebenheiten. Eine Verletzung des Rechts auf ein faires Verfahren liegt erst vor, wenn eine Gesamtschau auf das Verfahrensrecht auch in seiner Auslegung und Anwendung durch die Fachgerichte ergibt, dass rechtsstaatlich zwingende Folgerungen nicht gezogen worden sind oder rechtsstaatlich Unverzichtbares preisgegeben worden ist.

Im Rahmen dieser Gesamtschau sind nicht nur die Rechte des Beschuldigten, insbesondere prozessuale Rechte und Möglichkeiten mit der erforderlichen Sachkunde wahrnehmen und Übergriffe der staatlichen Stellen oder anderer Verfahrensbeteiligter angemessen abwehren zu können, sondern auch die Erfordernisse einer funktionstüchtigen Strafrechtspflege in den Blick zu nehmen. Das Rechtsstaatsprinzip gestattet und verlangt die Berücksichtigung der Belange einer funktionstüchtigen Strafrechtspflege, ohne die der Gerechtigkeit nicht zum Durchbruch verholfen werden kann. Es besteht daher die verfassungsrechtliche Pflicht des Staates, eine funktionstüchtige Strafrechtspflege zu gewährleisten. Diese muss dem Schuldgrundsatz Rechnung tragen, der sich aus der Garantie der Würde und Eigenverantwortlichkeit des Menschen (Art. 1 Abs. 1 und Art. 2 Abs. 1 GG) sowie aus dem Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 3 GG) ergibt. Danach ist jede strafende Ahndung einer Tat ohne Schuld des Täters ausgeschlossen. [...]

 Die Verwertbarkeit rechtswidrig erhobener oder erlangter Informationen ist am Recht auf ein faires Verfahren zu messen.

 Es existiert keine andere verfassungsrechtliche Gewährleistung, aus der sich ein vollständiger Maßstab für die Verwertbarkeit von rechtswidrig erhobenen oder verwendeten Informationen ergibt. Soweit es um die Verwertung personenbezogener Informationen geht, ist zwar auch das allgemeine Persönlichkeitsrecht berührt. Die Frage eines Verwertungsverbots kann sich aber auch in Bezug auf Informationen stellen, deren Gewinnung oder Verwertung nicht oder nicht nur das allgemeine Persönlichkeitsrecht des Angeklagten berührt. Insbesondere müssen dem Angeklagten – unabhängig von der Frage, ob die Verwertung einer Information sein allgemeines Persönlichkeitsrecht berührt – hinreichende Möglichkeiten verbleiben, auf Gang und Ergebnis des Verfahrens Einfluss zu nehmen. Außerdem sind Mindesterfordernisse an eine zuverlässige Wahrheitserforschung zu wahren. Wegen der umfassenderen Schutzwirkung des Rechts auf ein faires Verfahren sind die Auswirkungen eines Rechtsverstoßes bei der Informationserhebung oder -verwendung daher in erster Linie an dieser Gewährleistung zu messen.

 Ein Beweisverwertungsverbot stellt von Verfassungs wegen eine begründungsbedürftige Ausnahme dar, weil es die Beweismöglichkeiten der Strafverfolgungsbehörden zur Erhärtung oder Widerlegung des Verdachts strafbarer Handlungen einschränkt und so die Findung einer materiell richtigen und gerechten Entscheidung beeinträchtigt. Grundrechtsverletzungen, zu denen es außerhalb der Hauptverhandlung gekommen ist, führen daher nicht zwingend dazu, dass auch das auf dem Inbegriff der Hauptverhandlung beruhende Strafurteil gegen Verfassungsrecht verstößt. Aus verfassungsrechtlicher Sicht ist ein Beweisverwertungsverbot geboten, wenn die Auswirkungen des Rechtsverstoßes dazu führen, dass dem Angeklagten keine hinreichenden Möglichkeiten zur Einflussnahme auf Gang und Ergebnis des Verfahrens verbleiben, die Mindestanforderungen an eine zuverlässige Wahrheitserforschung nicht mehr gewahrt sind oder die Informationsverwertung zu einem unverhältnismäßigen Eingriff in das allgemeine Persönlichkeitsrecht führen würde. Zudem darf eine Verwertbarkeit von Informationen, die unter Verstoß gegen Rechtsvorschriften gewonnen würden, nicht bejaht werden, wo dies zu einer Begünstigung rechtswidriger Beweiserhebungen führen würde. Ein Beweisverwertungsverbot kann daher insbesondere nach schwerwiegenden, bewussten oder objektiv willkürlichen Rechtsverstößen, bei denen grundrechtliche Sicherungen planmäßig oder systematisch außer Acht gelassen worden sind, geboten sein.

 Vorliegend wurde durch das Urteil des BGH diesen Grundsätzen nicht widersprochen.

 Rechtsgrundlage für die Beweisverwertung in einem strafgerichtlichen Urteil ist § 261 StPO. Dem Wortlaut dieser Vorschrift lassen sich keine Anhaltspunkte dafür entnehmen, dass die Verwertung rechtswidrig erhobener oder erlangter Informationen nicht oder nur eingeschränkt zulässig ist. Die Strafprozessordnung enthält keine allgemeinen Regelungen zu der Frage, welche Rechtsfolgen eine rechtswidrige Erhebung oder Verwendung von Informationen nach sich zieht; dies ist nur ausnahmsweise geregelt (vgl. § 136a Abs. 3 Satz 2 StPO). Auch Verwendungs- und Verwertungsverbote, die nicht an eine rechtswidrige Informationserhebung oder -verwendung anknüpfen, sind jeweils nur für Einzelfälle ausdrücklich angeordnet (vgl. etwa § 100a Abs. 4 Satz 2, § 100c Abs. 5 Satz 3, Abs. 6 Satz 2, § 100d Abs. 5 Nr. 1, § 100i Abs. 2 Satz 2, [...]).

Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs führt ein Rechtsverstoß bei der Beweiserhebung nicht ohne Weiteres zur Unverwertbarkeit der dadurch erlangten Erkenntnisse. Es bedarf in jedem Einzelfall einer Abwägung der für und gegen die Verwertung sprechenden Gesichtspunkte. Für die Verwertbarkeit spricht stets das staatliche Aufklärungsinteresse, dessen Gewicht im konkreten Fall vor allem unter Berücksichtigung der Verfügbarkeit weiterer Beweismittel, der Intensität des Tatverdachts und der Schwere der Straftat bestimmt wird. Auf der anderen Seite muss berücksichtigt werden, welches Gewicht der Rechtsverstoß hat. Dieses wird im konkreten Fall vor allem dadurch bestimmt, ob der Rechtsverstoß gutgläubig, fahrlässig oder vorsätzlich begangen wurde, welchen Schutzzweck die verletzte Vorschrift hat, ob der Beweiswert beeinträchtigt wird, ob die Beweiserhebung hätte rechtmäßig durchgeführt werden können und wie schutzbedürftig der Betroffene ist. Verwertungsverbote hat der Bundesgerichtshof insbesondere bei grober Verkennung oder bewusster Missachtung der Rechtslage angenommen.[...]

 Dies deckt sich auch mit den Anforderungen der Europäischen Menschenrechtskonvention. Danach ist die Verwertbarkeit rechtswidrig erlangter Beweise an den Maßstäben des fairen Verfahrens nach Art. 6 Abs. 1 Satz 1 EMRK zu messen. Ob ein Verfahren fair war, ist nach Prüfung der Gesamtumstände zu entscheiden (vgl. [...] EGMR, Urteil vom 1. Juni 2010 – 22978/05 -, Gäfgen/Deutschland, NJW 2010, S. 3145 <3148 ff.>). [...]

Das BVerfG sieht die sog. Abwägungslösung des BGH als verfassungskonformes Instrument an, mit dem ein BVV bestimmt werden kann.

Die Abwägungslösung des Bundesgerichtshofs und die von ihm herangezogenen Kriterien entsprechen den verfassungsrechtlichen Anforderungen, die sich aus dem Recht auf ein faires Verfahren ergeben.[...] Das Bundesverfassungsgericht prüft die von den Fachgerichten vorgenommene Abwägung nicht im Einzelnen nach. Die Beurteilung der Frage, welche Folgen ein möglicher Rechtsverstoß hat und ob er zu einem Beweisverwertungsverbot führt, obliegt in erster Linie den zuständigen Fachgerichten. Das Bundesverfassungsgericht beschränkt sich auf die Kontrolle, ob die Fachgerichte in verfassungsrechtlich erheblicher Weise den Schutzbereich einer verletzten Norm und eines betroffenen Grundrechts verkannt, die weiteren Anforderungen für die Annahme eines Verwertungsverbots nach einem Rechtsverstoß bei der Informationserhebung oder -verwendung überspannt und rechtsstaatliche Mindeststandards gewahrt haben.

 Hier hat der BGH alle entscheidenden Gesichtspunkte bei der Abwägung berücksichtigt, denn

 [d]ie Ermächtigungsgrundlage des § 29 Abs. 1 POG RP 2004 ist hinreichend bestimmt. Ihre Tatbestandsvoraussetzung „zur Abwehr einer dringenden Gefahr für die öffentliche Sicherheit“ entspricht dem Wortlaut des Art. 13 Abs. 4 Satz 1 GG; daraus ergibt sich eine ausreichende Beschreibung der Eingriffsvoraussetzungen und Einschränkung der Eingriffsbefugnisse. Insbesondere ermöglicht die Vorschrift keine allgemeine Vorsorge für die Verhütung oder Verfolgung künftiger Straftaten, da die Begrenzung des Eingriffs auf die Abwehr „dringender“ Gefahren neben dem Ausmaß auch die Wahrscheinlichkeit des Schadens in Bezug nimmt.

 Die Fachgerichte sind in verfassungsrechtlich nicht zu beanstandender Weise davon ausgegangen, dass die Voraussetzungen des § 29 Abs. 1 POG RP 2004 vorlagen. Insbesondere beruht die Annahme, dass die Maßnahme zur Abwehr einer dringenden Gefahr für die öffentliche Sicherheit erfolgte, auf einer tragfähigen Tatsachengrundlage und einem zutreffenden Prüfungsmaßstab.[...]

Keine Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts nach Art.2 Abs.1 i.V.m. Art.1 Abs.1 GG
Das BVerfG bejaht zwar einen Eingriff in das APR, sieht diesen aber vor dem Hintergrund des (insgesamt verfassungsgemäßen)
§ 261 StPO gerechtfertigt. Im Folgenden führt das Gericht aus, warum Art.2 Abs.1 i.V.m. Art.1 Abs.1 GG durch § 261 StPO beschränkt werden darf.

Die Beschränkung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts ist zum Schutz überwiegender Allgemeininteressen zulässig durch ein Gesetz oder auf Grundlage eines Gesetzes, das Voraussetzungen und Umfang der Beschränkung hinreichend klar umschreibt und dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit genügt.[...]

Das Gewicht des in der Verwertung liegenden Eingriffs hängt maßgeblich davon ab, welchen Grad an Persönlichkeitsrelevanz die betroffenen Informationen haben und auf welchem Weg sie erlangt wurden. Die Eingriffsintensität ist insbesondere dann gesteigert, wenn die ursprüngliche Erhebung der verwerteten Informationen mit einem Eingriff in Art. 10 oder Art. 13 GG verbunden war. Demgegenüber hat das mit der Beschränkung verfolgte Ziel besonderes Gewicht, wenn ihm Verfassungsrang zukommt.[...]

Als Rechtsgrundlage für die Verwertung personenbezogener Informationen entspricht § 261 StPO dem Gebot der Normenbestimmtheit und Normenklarheit. Nach §§ 155, 264 StPO erfolgt die Informationsverwertung allein zur Sachverhaltsaufklärung und -feststellung, soweit dies im Rahmen der angeklagten prozessualen Tat für die richterliche Entscheidungsfindung erforderlich ist. Eine größere Regelungsdichte ist nicht erforderlich 

§ 261 StPO entspricht bei verfassungskonformer Anwendung, die in Ausnahmefällen ein Verwertungsverbot anerkennt, dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Unverhältnismäßige Eingriffe sind bereits durch die Verfahrensstruktur regelmäßig ausgeschlossen; verbleibenden Ausnahmefällen kann durch ein Verwertungsverbot begegnet werden.

Die Verwertung personenbezogener Informationen in strafgerichtlichen Urteilen dient Zwecken, die Verfassungsrang haben. Sie erfüllt die verfassungsrechtliche Pflicht des Staates, eine funktionstüchtige Strafrechtspflege zu gewährleisten; zentrales Anliegen des Strafprozesses ist die vollständige Ermittlung des wahren Sachverhalts. Abschließendes und notwendiges Element dieser Sachverhaltsaufklärung ist die nach der Beweiserhebung erfolgende tatrichterliche Überzeugungsbildung auf Grundlage der zur Verfügung stehenden – gerade auch personenbezogenen – Informationen.

In Strafverfahren wird, soweit es um die Verwertung rechtmäßig erhobener Daten geht, die Verhältnismäßigkeit der Informationsverwertung im Urteil in aller Regel bereits durch Beschränkungen der vorangehenden Informationserhebung gewährleistet, da zahlreiche Ermittlungsmaßnahmen und Beweiserhebungen nur unter einschränkenden Voraussetzungen zulässig sind. Dies ist insbesondere der Fall, wenn diese in Grundrechte mit qualifiziertem Schrankenvorbehalt eingreifen. Außerdem muss bei jeder strafprozessualen Eingriffsmaßnahme im Einzelfall der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit gewahrt sein.

Die Informationsverwertung ist in aller Regel auch dann verhältnismäßig, wenn – wie im vorliegenden Ausgangsverfahren – die Informationen ursprünglich zu einem anderen Zweck erhoben wurden und somit der weiteren Verwendung im Strafverfahren eine Zweckänderung vorangegangen ist. Eine solche Zweckänderung unterliegt materiellen Beschränkungen. Der Verwendungszweck, zu dem die Erhebung erfolgt ist, und der veränderte Verwendungszweck dürfen nicht miteinander unvereinbar sein. Eine solche Unvereinbarkeit läge vor, wenn mit der Zweckänderung grundrechtsbezogene Beschränkungen des Einsatzes bestimmter Erhebungsmethoden umgangen würden, die Informationen also für den geänderten Zweck nicht oder nicht in dieser Art und Weise hätten erhoben werden dürfen (“hypothetischer Ersatzeingriff”;[...]

§ 261 StPO verstößt auch nicht gegen das Zitiergebot Art. Art. 19 Abs. 1 Satz 2 GG, da letzteres auf § 261 StPO keine Anwendung finde.

Fazit
Der Beschluss beschäftigt sich mit der sehr examensrelevanten Frage, wann ein Beweisverwertungsverbot gegeben ist. Das BVerfG bekennt sich in seiner Entscheidung recht instruktiv zur Abwägungslösung des BGH, selbst wenn die angewendete Ermächtigungsvorschrift, aus der die im Prozess verwerteten Informationen stammen, zum Zeitpunkt der Maßnahme sehr wahrscheinlich verfassungswidrig war. Auch hier kommt es auf eine verfassungskonforme Auslegung der Norm an und auf die Frage, ob im konkreten Fall der Kernbereich privater Lebensgestaltung bei der Rechtsanwendung ausreichend geschützt worden war.

Der BGH hat sich vor kurzem in einer wichtigen Entscheidung ebenfalls zu der Verwertung abgehörter Selbstgespräche geäußert. Daneben war Blutentnahme nach einer Trunkenheitsfahrt ohne Richtervorbehalt (und anschließender Verwertung der Ergebnisse im Strafverfahren) bereits Gegenstand einer Examensklausur im Strafrecht (1. Examen, Oktober 2011, NRW), sowie eines Aktenvortrags (2. Examen, Oktober 2011, NRW). Sehr gut dargestellt auch in der August-Ausgabe (2011) bei FAMOS (“Fall des Monats”). Ein guter Zeitpunkt also, den Stoff rund um Beweiserhebungs- und Beweisverwertungsverboten nochmal zu wiederholen.

Wir haben in letzter Zeit bereits mehrfach auf die examensrelevanten Neuerungen im Wahlrecht hingewiesen (s. hier, hier, hier und hier).

Bisherige Regelungen verfassungswidrig

Die §§ 7 III 2 i.V. mit 6 IV und V des Bundeswahlgesetzes sind verfassungswidrig, denn sie können zum Effekt des sog. negativen Stimmgewichts führen. Dies hatte das BVerfG bereits mit einem Urteil vom 3. 7. 2008 (2 BvC 1/07 und 2 BvC 7/07) festgestellt (s. hierzu unseren Beitrag).

Der Effekt des negativen Stimmgewichts, der durch die genannten Regelungen bewirkt wird, bedeutet, dass der Gewinn von Zweitstimmen einer Partei zu einem Mandatsverlust bei genau dieser Partei führen kann. Umgekehrt kann eine Partei auch durch mehr Zweitstimmen ein Überhangmandat verlieren und somit in der Gesamtszahl schlechter stehen. Bei einer Nachwahl zur Bundestagswahl 2005 in Dresden konnten die Wähler – sofern sie denn das Wahlsystem verstanden hatten – das Ergebnis positiv für die CDU beeinflussen, wenn sie die CDU nicht mit der Zweitstimme wählten.

Dieses Problem soll nun durch die anvisierte Reform des Wahlrechts behoben werden. Ob dies gelungen ist, wird von Seiten der Opposition bereits bezweifelt. Eine Entscheidung des BVerfG steht noch aus.

Neue Medienberichte: Kippt Karlsruhe das neue Wahlrecht?

In den Medien wurde in letzter Zeit verstärkt das Gerücht kolportiert, dass BVerfG werde voraussichtlich das neue Wahlrecht ebenfalls für verfassungswidrig erklären (s. zB den Bericht in der Süddeutschen zeitung hier und bei n-tv hier). Dies wäre sicherlich eine bittere Schlappe für die Regierung, denn nachdem man zunächst ewig lang gebraucht hat, um endlich eine Reform zu verabschieden, würden dann zur nächsten Bundestagswahl schon wieder Klagen drohen.

Aus aktuellem Anlass wirft dieser Artikel einen kurzen Blick auf die Frage, inwieweit es nach dem niedersächsischen Ministergesetz sowie nach dem GG für Ministerpräsident bzw. Bundespräsident zulässig ist, geldwerte Vorteile anzunehmen. Dabei liefert dieser Artikel keine definitve Antwort (schon angesichts im Detail immer noch unklaren Sachverhaltes), sondern Denkanstöße.

I. Ministergesetz: § 5 Abs. 4 S. 1 Nds-MinG

Die Annahme von Vorteilen durch Mitglieder der Landesregierung wird durch § 5 Abs. 4 des Niedersächsischen Ministergesetzes geregelt. Dieses findet auf alle Mitglieder der Landesregierung und damit auch auf den Ministerpräsidenten Anwendung, §§ 1f. Nds-MinG. Der Wortlaut ist:

  (4) ¹Die Mitglieder der Landesregierung dürfen, auch nach Beendigung ihres Amtsverhältnisses, keine Belohnungen und Geschenke in Bezug auf ihr Amt annehmen. ²Die Landesregierung kann Ausnahmen zulassen. ³Sie kann diese Befugnis auf die Staatskanzlei übertragen.

Der Wortlaut orientiert sich damit an den entsprechenden beamtenrechtlichen Regelungen (s. §§ 42 Abs. 1 BeamtStG, 71 Abs. 1 BBG), unterscheidet sich aber insofern als dort neben Belohnungen und Geschenken auch von “sonstigen Vorteilen” gesprochen wird. Ein sachlicher Unterschied ist damit aber nicht verbunden, der Zusatz “und sonstige Vorteile” ist neuerer Provenienz und in dem älteren  § 5 Nds-MinG nicht enthalten. Man ist sich aber weitgehend einig , dass die Maßstäbe sich auch in den §§ 42 BeamtStG, 71 BBG nicht verschoben haben, sondern die Aufnahme des Zusatzes nur klarstellender Natur war (vgl. etwa Battis, BBG, 4. Aufl. 2009, § 71 Rn. 4).  Daher kann man sich für die Auslegung des § 5 Abs. 4 Nds-MinG auch an der Rechtsprechung zu den §§ 42 Abs. 1 BeamtStG, 71 Abs. 1 BBG orientieren – dazu sogleich.

Demnach ist klar, dass der Ministerpräsidenten in Bezug auf sein Amt keine Leistungen annehmen darf, für die er keine volle Gegenleistung erbringt. Auch soweit das schenkende Elemente “nur” in einem vergünstigten Zinssatz liegt, ist § 5 Abs. 4 S. 1 Nds-MinG verletzt.

Da der ursprüngliche Kredit diesen Anforderungen wohl nicht genügte, stellt sich dann die Frage, ob diese Kreditvergabe auch “in Bezug auf das Amt” erfolgte. Die Verteidigung des Bundespräsidenten stellt auf dieses Tatbestandsmerkmal ab: Nicht wegen des Amtes, sondern nur aus persönlicher Verbundenheit sei der Vorteil gewährt worden. Sollte dies den Tatsachen entsprechen, läge tatsächlich kein Verstoß gegen § 5 Abs. 4 S. 1 Nds-MinG vor.

Freilich ist fragwürdig, ob der Bundespräsident ein Gericht hiervon überzeugen könnte. Zunächst folgt aus der Formulierung: “Geschenke in Bezug auf ihr Amt”, dass das Geschenk in Bezug auf das Amt gewährt worden sein muss. Es kommt also nicht auf das subjektive Empfinden des Empfängers, sondern auf die Absichten des Gewährenden an.

Das führt zu dem Schluss, dass, wie auch der weite Anwendungsbereich des § 5 Abs. 4 S. 1 Nds-MinG, der auch Geschenke nach Beendigung des Amtsverhältnisses erfasst, nahelegt, durch die Norm auch jeder Anschein der Bestechlichkeit vermieden werden soll. Dies muss auch bei der Auslegung des “Amtsbezuges” berücksichtigt werden. Daher ist darauf abzustellen, ob der Geber sich nach den objektiv erkennbaren Umständen bei der Gewährung der Zuwendung davon leiten lässt, dass der Empfänger – wenn auch nicht in Bezug auf ihn – dienstlich tätig wird oder werden wird.

Dies entspricht der Rechtssprechung des BVerwG zu § 71 Abs. 1 BBG. Das, was für die einfachen Beamten gilt, muss für die Minister, welche die  Spitze der Verwaltungsorganisation bilden, erst Recht gelten. Das BVerwG (NJW 1996, 2319) führt aus:

Eine Zuwendung wird in bezug auf die dienstliche Tätigkeit gewährt, wenn nach den Umständen des Einzelfalles sich der Geber davon leiten läßt, daß der Bedienstete dienstlich tätig wird oder geworden ist. Dabei ist es ausreichend, wenn nach den erkennbaren Vorstellungen und Motiven des Gebers der Gesichtspunkt der Anstellung oder dienstlichen Tätigkeit des Empfängers zumindest mitkausal ist, um jeden Anschein durch Gefälligkeiten beeinflußbarer dienstlicher Tätigkeit zu vermeiden.

Es genügt ein mittelbarer Amtsbezug. Auch nachgewiesene freundschaftliche Beziehungen genügen nicht, um einen Amtsbezug auszuschließen, wenn dieser an Hand der objektiven Kriterien vorliegt (vgl. BVerwG v. 25.3.1982 – 1 D 80/80, juris Rn. 69).

Fazit: Nach dem, was man in der Presse über das Verhältnis von Herrn Wulff und Herrn Geerkens erfahren hat, liegt es nach diesen Kriterien sehr nahe, eine amtsbezogene Zuwendung anzunehmen. Denn zwischen den beiden bestanden nicht nur freundschaftliche , sondern auch in vielerlei Hinsicht amtliche Beziehungen. Eine klare Trennung erscheint kaum plausibel. Es genügt ja bereits, wenn die Amtseigenschaft auch kausal war. Das ist etwa bei der Erwägung, es wäre auch gut für die “Landschaftspflege” bei dem Ministerpräsidenten (und aus damaliger Sicht vielleicht zukünfigten Kanzler oder Bundesminister), wenn man “sich die Freundschaft” erhält, der Fall.

Abwegig dürfte es sein, sich die Frage zu stellen, ob sich der Ministerpräsident selbst die Annahme des Vorteils genehmigen darf, selbst wenn ihm diese Befugnis durch die Landesregierung übertragen sein sollte (§ 5 Abs. 4 S. 3 i.V.m. S 2 Nds-MinG). Diese Genehmigung müsste zumindest in irgendeiner Form nach außen gedrungen sein.

II. Annahme von Vorteilen durch den Bundespräsidenten

Klar dürfte sein, dass der Bundespräsident nicht durch Vorteile bei der Führung seiner Amtsgeschäfts beeinflussen lassen darf. Das folgt aus seinen Amtspflichten und wird einfachgesetzlich durch §§ 331f. StGB bestätigt  (dazu noch sogleich). Hiervon zu trennen ist jedoch die Frage, ob er derartige Vorteile mitnehmen darf, soweit sie seine Amtsführung in keiner Weise beeinflussen.

Für den Bundespräsidenten fehlt eine dem § 5 Abs. 4 Nds-MinG entsprechende Regelung, in der die Annahme von Vorteilen ausdrücklich geregelt wird. Am sachnächsten ist insofern Art. 55 GG, nach dessen Absatz 2 gilt:

  (2) Der Bundespräsident darf kein anderes besoldetes Amt, kein Gewerbe und keinen Beruf ausüben und weder der Leitung noch dem Aufsichtsrate eines auf Erwerb gerichteten Unternehmens angehören.

1. Folgt aus Art. 55 Abs. 2 GG ein Verbot, Vorteile anzunehmen?

Möglicherweise ist aus dieser Norm unmittelbar ein Verbot, Vorteile anzunehmen, abzuleiten. Der Frage kann man sich mit den klassichen Auslegungsmethoden nähren:

- Wortlaut: Dem Wortlaut nach enthält Art. 55 Abs. 2 GG ein solches Verbot nicht. Der Wortlaut legt es nahe, dass Interessenkonflikte durch weitere rechtliche Bindungen des Bundespräsidenten vermieden werden sollen. Direkt sagt er nichts darüber aus, ob er einen Vorteil annehmen darf.

- Systematik: Das Grundgestz kennt mit Art. 66 GG eine vergleichbare Norm für die Mitglieder der Bundesregierung. Zur Konkretisierung dieser wurde das Bundesministergesetz geschaffen. Dessen § 5 Abs. 3 verbietet aber die Annahme von Geschenken nicht per se, sondern überlässt die Entscheidung, wie mit ihnen zu verfahren ist, der Bundesregierung. Sollte man diese Regelung als einfachrechtliche Ausformung des Gehalts von Art. 66 GG begreifen, legt auch dies den Schluss nahe, dass die Annahme von Geschenken nicht per se unzulässig ist.

In eine andere Richtung deutet freilich, dass der Bundespräsident die Bundesbeamten ernennt und entläßt (Art. 60 Abs. 1 GG). Es ist daher naheliegend, dass auch er – im Erst-Recht-Schluß – die Anforderungen erfüllen muss, die für die Beamten gelten. Zu den Grundsätzen des Berufsbeamtentums gehört es, auch einen Anschein der Bestechlichkeit zu vermeiden:

BVerwG v. 19.2.2003 – 1 D 14/02, juris Rn. 57: “Die selbstlose, uneigennützige, auf keinen Vorteil bedachte Führung der Dienstgeschäfte ist eine der wesentlichen Grundlagen des Berufsbeamtentums. Das Vertrauen der Öffentlichkeit in seine Integrität trägt entscheidend zur Funktionsfähigkeit des Gemeinwesens bei. Ein Beamter, der in Bezug auf sein Amt Belohnungen oder Geschenke annimmt, setzt das Ansehen der Beamtenschaft herab und gefährdet das Vertrauen seiner Behörde und der Allgemeinheit in seine Zuverlässigkeit. Er erweckt hierdurch zugleich den Verdacht, für Amtshandlungen allgemein käuflich zu sein und sich bei seinen Dienstgeschäften nicht allein an sachlichen Erwägungen zu orientieren, sondern sich auch von dem Blick auf den ihm zugesagten, gewährten oder gar geforderten Vorteil leiten zu lassen. Dies kann im Interesse einer geordneten und sachlich orientierten Verwaltung und im Interesse eines allgemeinen Vertrauens in den Rechtsstaat, die beide für das demokratische Gemeinwesen grundlegend sind, nicht hingenommen werden.”

Gegen die Orientierung an den Maßstäben für Beamten spricht andererseits, dass der Bundespräsident nicht ihr Dienstherr ist, sondern die Erennungen lediglich zu vollziehen hat.

- Zweck: Sehr deutlich dafür, Art. 55 Abs. 2 GG aber auch dahingehend auszulegen, dass die Annahme jeden Vorteils ausgeschlossen ist, spricht jedoch der Zweck der Norm. Sie soll erkennbar die Neutralität des Bundespräsidenten wahren und sein Amt, das in besonderem Maße von der Redlichkeit des Amtsinhabers zehrt (Maunz/Dürig-Herzog, Art. 55 Rn. 4: “Flair der Redlichkeit”), schützen. Letztlich folgt aus der Stellung des Bundespräsidenten als neutralem Staatsoberhaupt, das seine gesamte Kraft in den Dienst des Gemeinwohls stellen soll und muss, dass jeder Aschein der Käuflichkeit vermieden werden muss – bei dem Bundespräsidenten in noch stärkerem Maß als bei den Beamten. Denn der Bundespräsident ist in noch viel höherem Maße Repräsentant des Staates.

2. Verbot der Annahme von Vorteilen als ungeschriebener Grundsatz?

Fraglich ist jedoch, ob dieses Ergebnis mit dem Wortlaut des Art. 55 Abs. 2 GG noch zu vereinbaren ist, es um eine analoge Anwendung oder einen ungeschriebenen Grundsatz geht. Letzteren könnte der Grundsatz des Vorbehalts des Gesetzes (Art. 20 Abs. 2 GG) entgegenstehen, denn auch der Bundespräsident hat Grundrechte (Stichwort: Kein besonderes Gewaltverhältnis); zumindest in Art. 2 Abs. 1 GG wird durch ein Verbot der Annahme von Vorteilen eingegriffen.

Wegen des klaren Wortlauts halte ich es für nur weniger vertretbar, das Verbot unmittelbar aus Art. 55 Abs. 2 GG herzuleiten. Im Ergebnis ist wohl überzeugend, mit dem Rechtsgedanken des Art. 55 Abs. 2 GG einen ungeschriebenen Grundsatz zu entwicklen. Dies dürfte auch mit dem Vorbehalt des Gesetzes zu vereinbaren sein, da ja immerhin das Amtsverhältnis des Bundespräsidenten insgesamt im GG geregelt ist. Für Grundrechtseingriff gelten nicht die strengen Anforderungen des nulla poena sine lege Grundsatzes wie im Strafrecht. Eine bloße Analogie des Art. 55 Abs. 2 GG ist dagegen eher prolbematisch im Hinblick auf den Vorbehalt des Gesetzes. Es ist etwas anderes ob eine Frage “ungeschrieben geregelt” ist oder ob durch Analogie erst eine Regelung geschaffen wird, die in Grundrechte eingreift.

3. Jedenfalls: Grenze der §§ 331f. StGB

Auf den Bundespräsidenten als sonstigen in einem öffentlich-rechtlichen Amtsverhältnis stehenden Amtsträger (§ 11 Abs. 1 Nr. 2 lit b) StGB) sind zumindest die §§ 331f. StGB anwendbar (hM, vgl. MüKoStGB-Ratke, 1. Aufl. 2003, § 11 Rn. 28). Eine Verletzung dieser erfordert freilich, dass sich der Bundespräsident den Vorteil “für die Dienstausübung” gewähren lässt. Das erfordert einen Unrechtsvereinbarung, es muss die zumindest stillschweigende Übereinkunft zwischen Amtsträger und Zuwendendem bestehen, dass der Vorteil ein Äquivalent für die Dienstausübung bzw Diensthandlung darstellt. Das ist sehr viel enger als § 5 Abs. 4 Nds-MinG, wonach nur ein Bezug zur Amtseigenschaft der Person hergestellt werden muss.

M.E. sind für die notwendige Unrechtsvereinbarung in der bisherigen Presseberichterstattung noch nicht einmal Ansatzpunkte aufgetaucht.

Nach Art. 60 Abs. 4, 46 Abs. 2 GG genießt er während seiner Amtszeit Immunität, danach kann der Strafanspruch aber durchgesetzt werden.

Beck-aktuell berichtet über ein vom BVerfG zurückgewiesenes Organstreitverfahren (BVerfG, 2 BvE 3/08 vom 22.11.2011). In der Sache ging es um die Auslegung von Art. 87e GG, sowie Probleme der Fristberechnung nach § 64 Abs. 3 BVerfGG und noch um fehlendes Rechtsschutzbedürfnis.

Die Kenntnis von Art. 87e GG gehört sicherlich nicht zum Standardrepertoire eines Jurastudenten. Gleichwohl werden neuerdings auch im Staatsorganisationsrecht gerne etwas abgelegenere Normen geprüft (in der zweiten Klausur im öffentlichen Recht im September in NRW wurde etwa eine historische Auslegung von Art. 146 GG erwartet). Die Begründung des BVerfG lässt sich im hier entschiedenen Fall allerdings anhand der Lektüre des Wortlauts in den Griff bekommen. Auch die Kenntnisse zum Parlamentsvorbehalt bei Einsätzen der Bundeswehr können im Rahmen einer solchen argumentativen Auseinandersetzung fruchtbar gemacht werden.

Aufgrund der Aktualität ist der Fall für mündliche Prüfungen natürlich besonders heiß. Wer sich also gerade für diesen Abschnitt vorbereitet, sollte neben der Lektüre des verlinkten Kurzbeitrags bei Beck-aktuell auch einen Blick auf die ausführlicheren Entscheidungsgründe riskieren.

Der erste Schnee ist gefallen, die Temperaturen sinken – es ist also Zeit, sich einmal mit den rechtlichen Aspekten rund um das Thema “Streupflicht” zu beschäftigen.

Öffentliches Recht: Streupflicht der Kommunen

Eine einheitliche gesetzliche Regelung der Streupflicht auf öffentlichen Straßen gibt es nicht. Dies verwundert nicht, handelt es sich doch sachlich um einen Bereich der Gefahrenabwehr, für den die Länder zuständig sind. Bei Verletzung der Streupflicht kommen etwa Ansprüche aus Amtshaftung (§ 839 BGB) in Betracht. Auch die Reichweite der Streupflicht ist uneinheitlich. Innerhalb geschlossener Ortschaften müssen nur verkehrswichtige und gefährliche Stellen gestreut werden (BGH, Urteil vom 5. 7. 1990 – III ZR 217/89, NJW 1991, 33). Eine aktuelle Entscheidung des LG Coburg verdeutlicht die einzelfallbezogene Vorgehensweise der Gerichte: Eine Hallenbadbesucherin war auf dem Parkplatz vor dem Bad gestürzt und hatte sich verletzt. Die Stadt könne hierfür jedoch nicht belangt werden, denn auch wenn es leicht geschneit hatte,  sei die Stadt nicht verpflichtet gewesen, innerhalb einer kurzen Zeitspanne den Parkplatz zu räumen und zu streuen. Denn im Verhältnis zu den Straßen handele es sich bei dem Hallenbadparkplatz um eine untergeordnete Verkehrsfläche. Außerdem hätte die Klägerin die Möglichkeit gehabt, einen gestreuten Weg zum Hallenbad zu nehmen, der nur einen sehr kurzen Umweg bedeutet hätte.

Zivilrecht: Streupflicht von privaten Grundstücksbesitzern

Die Räum- und Streupflicht für öffentliche Gehwege wird üblicherweise – etwa durch kommunale Satzung – auf die privaten Anlieger der Straße übertragen. So ermächtigt etwa in Baden-Württemberg ist § 41 Abs. 2 Straßengesetz die Städte und Gemeinden, in Streupflichtsatzungen die Straßenanlieger zum Räumen und Streuen verpflichten.

Eine Streupflicht kann private Grundstücksbesitzer auch über die allgemeine deliktsrechtliche Konstruktion einer Verkehrssicherungspflicht treffen (S. hierzu ausführlich MüKo-BGB/Wagner, 5. Auflage 2009, § 823 BGB Rn. 448 ff.). Es handelt sich dann um originäre Streupflichten, also nicht um eine Pflicht, die sich von der des Staates ableitet. So können Privatleute verpflichtet sein, öffentliche Straßen zu streuen, wenn sie  für ihre Vereisung verantwortlich sind , so etwa der Betreiber eines Kraftwerks, dessen Kühltürme Wasserdampf freisetzen, der sich auf den anliegenden Straßen niederschlägt (MüKo-BGB/Wagner, 5. Auflage 2009, § 823 BGB Rn. 446).

Zivilrecht: Streupflicht von Mietern oder sonstigen Dritten?

Die Eigentümer einer Mietwohnung übertragen die Streupflicht wiederum regelmäßig im Wege eines Vertrages auf die Mieter oder einen Hausmeisterservice.

Eine interessante zivilrechtliche Entscheidung in diesem Zusammenhang stellt das Urteil des BGH vom 22. 1. 2008 (VI ZR 126/07, NJW 2008, 1440) dar. Die Bewohnerin einer Mietwohnung war in diesem Fall gestürzt und hatte sich verletzt, weil trotz Schnee- und Eisglätte der Eingangsbereich nicht hinreichend bestreut war. Die Stadt Berlin hatte die ihr obliegende Räum- und Streupflicht auf die Hauseigentümer übertragen. Der Eigentümer des betreffenden Grundstücks hatte seinerseits seit über zehn Jahren einen Dritten (die Beklagte) mit der Erfüllung der ihm obliegenden Pflichten betraut. Die nach § 6 I Straßenreinigungsgesetz Berlin vorgeschriebene Übertragungsanzeige an die Stadt Berlin fehlte für den Winter 2000/2001.

Der BGH entschied, dass in dieser Konstellation nicht nur Ansprüche gegen den Eigentümer, sondern auch gegen den Dritten, der mit den Streupflichten betraut worden war, in Betracht kommen. Verkehrssicherungspflichten (des Eigentümers) könnten mit der Folge eigener Entlastung delegiert werden.

“Die Verkehrssicherungspflichten des ursprünglich Verantwortlichen verkürzen sich dann auf Kontroll- und Überwachungspflichten. Wer sie übernimmt, wird seinerseits deliktisch verantwortlich. Voraussetzung hierfür ist, dass die Übertragung klar und eindeutig vereinbart wird.”

Im vorliegenden Fall sei dabei irrelevant, dass die Übertragung der Verkehrssicherungspflicht rechtsfehlerhaft erfolgte, weil die nach öffentlich-rechtlichen Vorschriften erforderliche Anzeige der Übertragung gegenüber der zuständigen Behörde nicht ordnungsgemäß vorgenommen wurde.

“Die deliktische Einstandspflicht des mit der Wahrnehmung der Verkehrssicherung Beauftragten besteht auch dann, wenn der Vertrag mit dem Primärverkehrssicherungspflichtigen nicht rechtswirksam zu Stande gekommen ist. Entscheidend ist, dass der in die Verkehrssicherungspflicht Eintretende faktisch die Verkehrssicherung für den Gefahrenbereich übernimmt und im Hinblick hierauf Schutzvorkehrungen durch den primär Verkehrssicherungspflichtigen unterbleiben, weil sich dieser auf das Tätigwerden des Beauftragten verlässt. Dieser ist auf Grund der von ihm mitveranlassten neuen Zuständigkeitsverteilung für den übernommenen Gefahrenbereich nach allgemeinen Deliktsgrundsätzen verantwortlich. Insofern ist seine Verkehrssicherungspflicht nicht abgeleiteter Natur. Vielmehr erfährt sie mit der Übernahme durch den Beauftragten in seine Zuständigkeit eine rechtliche Verselbstständigung. Er ist es fortan, dem unmittelbar die Gefahrenabwehr obliegt und der dafür zu sorgen hat, dass niemand zu Schaden kommt. Inhalt und Schutzbereich dieser verselbstständigten Verkehrssicherungspflicht bestimmen sich allein danach, was objektiv erforderlich ist, um mit der Gefahrenstelle in Berührung kommende Personen vor Schaden zu bewahren.”

Neben diesen deliktsrechtlichen Fragen deutet der BGH jedoch noch an, dass auch vertragliche Ansprüche in Betracht kommen (in einer gutachterlichen Lösung vorrangig zu prüfen). Der zwischen dem Eigentümer und dem Dritten geschlossene Vertrag könnte nämlich Schutzwirkungen zugunsten der Mieter haben.  Die Voraussetzungen für einen Anspruch aus einem Vertrag mit Schutzwirkungen zugunsten Dritter sind:

• Leistungsnähe des Dritten
• Einbeziehungsinteresse des Gläubigers
• Erkennbarkeit für den Schuldner
• Subsidiarität

Diese können vorliegend bejaht werden, insbesondere kommen hier die Mieter bestimmungsgemäß mit der Hauptleistung (Streupflicht) in Berührung und der Gläubiger (Eigentümer) hat ein schutzwürdiges Interesse an der Einbeziehung der Mieter in den Schutzbereich des Vertrags. Dies dürfte auch für den Beklagten erkennbar gewesen sein. Der Anspruch aus dem Vertrag mit SchuWizgDritter ist hier auch nicht subsidiär gegenüber den deliktsrechtlichen Ansprüchen, denn diese stellen keine gleichwertige Alternative dar. S. ausführlich zum Vertrag mit SchuWi unseren Lernbeitrag vom 22. August 2011.

Das OVG Münster entschied am 15.12.2011 (Az. 15 A 876/11), dass die Wahl des Gemeinderats der Stadt Dortmund wiederholt werden muss, weil  Amtsträger der Stadt im Wahlkampf die Haushaltslage der Stadt „geschönt“ dargestellt und damit den Wählern  wahlkampfrelevante Informationen vorenthalten haben.

Der Sachverhalt

Zum Sachverhalt und Verfahrensgang kann die Pressemitteilung des OVG zitiert werden:

Im Kommunalwahlkampf 2009 wurde die Finanzsituation der Stadt Dortmund im Haushaltsjahr 2009 thematisiert. Die Vorsitzende der FDP-Fraktion erkundigte sich am 14.08.2009 bei der Stadtverwaltung über die Haushaltsentwicklung in Dortmund. Noch vor der Kommunalwahl gaben der damalige Oberbürgermeister und die damalige Kämmerin mit Schreiben vom 26.08.2009 Auskunft: Es sei derzeit nicht erkennbar, dass man mit den zur Verfügung stehenden Mitteln nicht auskommen werde. Der Vorjahresvergleich lasse noch keine Auffälligkeiten erkennen. Tatsächlich hatten der ehemalige Oberbürgermeister und die damalige Kämmerin bereits am 11.08.2009 wegen ungedeckter Mehraufwendungen von zumindest 23,4 Mio Euro eine Haushaltssperre verabredet, die am 01.09.2009, also einen Tag nach der Kommunalwahl, wirksam werden sollte.

Wegen der als “Haushaltslüge” bezeichneten Information beschloss der Rat der Stadt Dortmund auf Verlangen der Bezirksregierung Arnsberg, die Kommunalwahl wiederholen zu lassen. Die Ratswahl wurde jedoch nicht wiederholt. Stattdessen klagten 10 der 37 gewählten SPD-Ratsmitglieder gegen den Beschluss des Rates über die Wiederholung der Wahl. Das Verwaltungsgericht Gelsenkirchen gab der Klage im März 2011 statt, weil nicht davon auszugehen sei, dass der Wahlausgang durch eine ordnungs- und pflichtwidrige Amtshandlung beeinflusst worden sei. Gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts legte die Stadt Dortmund Berufung ein. Dieser Berufung hat das Oberverwaltungsgericht nunmehr stattgegeben und die Klage der 10 SPD-Ratsmitglieder abgewiesen, so dass es bei dem Ratsbeschluss über die Wiederholung der Ratswahl verbleibt.

Zur Begründung hieß es in der mündlichen Urteilsbegründung: Die Auskunft des ehemaligen Oberbürgermeisters und der ehemaligen Kämmerin im Vorfeld der Kommunalwahl 2009 sei ein gesetzwidriger, die Entscheidung der Wähler möglicherweise beeinflussender Wahlfehler. Dieser habe die Ungültigkeit der Ratswahl und deren Wiederholung zur Folge. Ein zur Wahlwiederholung führender Wahlfehler könne nach ständiger Rechtsprechung auch darin liegen, dass den Wählern von Amtsträgern wahlkampfrelevante Fehlinformationen gegeben würden. Denn es sei verfassungsrechtlich geboten, dass sich der Wähler über Ziele und Verhalten der Wahlbewerber frei von Manipulationen oder Desinformationen Kenntnis verschaffen könne. Dabei sei rechtlich nicht erheblich, ob die Wahlbeeinflussung beabsichtigt oder bezweckt gewesen sei. Entscheidend sei allein, dass das fragliche Verhalten objektiv geeignet sei, den Wählerwillen zu beeinflussen. Dies sei hier hinsichtlich der Auskunftserteilung vom 26.08.2009 betreffend die Finanzlage der Stadt Dortmund der Fall gewesen. Amtsträger, die im Wahlkampf auf Anfrage eines Mandatsträgers die Haushaltslage als unauffällig darstellten, obwohl sie unmittelbar zuvor eine Haushaltssperre beschlossen und deren Vorbereitung in Auftrag gegeben hätten, handelten desinformierend und damit wahlrechtswidrig. Die festgestellte Desinformation könne auch für die Wahl des Rates von entscheidendem Einfluss gewesen sein. Eine zutreffende Darstellung der Haushaltslage hätte dazu geführt, dass in Dortmund eine vertiefte und kritische Diskussion über die Haushaltslage geführt worden wäre. Bei lebensnaher Betrachtung hätten nicht nur vereinzelte Wähler den ehemaligen Oberbürgermeister der Stadt Dortmund, deren ehemalige Kämmerin und die sie tragende Partei für die problematische Haushaltslage verantwortlich gemacht und möglicherweise eine andere Wahlentscheidung getroffen.

Rechtliche Problematik

Rechtlich problematisch war in diesem examensrelevanten Fall die Regelung des § 40 Abs. 1 lit b KWahlG NRW. Nach dieser Regelung ist eine Wahl für ungültig zu erklären und eine Wiederholungswahl anzuordnen, wenn festgestellt wird, dass bei der Vorbereitung der Wahl oder der Wahlhandlung Unregelmäßigkeiten vorgekommen sind, die im jeweils vorliegenden Einzelfall auf das Wahlergebnis im Wahlbezirk von entscheidendem Einfluss gewesen sein können.

Eine “Unregelmäßigkeit der Wahl” in diesem Sinne liegt dann vor, wenn Umstände vorliegen, die dem Schutzzweck der wahlrechtlichen Bestimmungen und Grundsätze zuwiderlaufen. Der Wahlfehler erfordert einen Verstoß gegen wahlrechtliche Bestimmungen oder sonstige wahlbezogene Normen. Es genügt aber auch ein Verstoß gegen nicht allein wahlrechtliche Bestimmungen, die jedoch im Zusammenhang mit der Vorbereitung der Wahl oder der Wahlhandlung anzuwenden waren und unter Verstoß gegen Wahlrechtsgrundsätze angewandt wurden. Eine gesetzwidrige Wahlbeeinflussung liegt insbesondere dann vor, wenn amtliche Stellen gegen das aus den Wahlrechtsgrundsätzen der freien Wahl und der Gleichheit der Wahl folgende Neutralitätsgebot verstoßen haben. Diese Vorgabe ergibt sich für Gemeindewahlen unmittelbar aus Art. 28 Abs. 1 S. 2 GG. Der Schwenk zu den Wahlrechtsprinzipien bedeutet für den Prüfling, dass er an dieser Stelle seine allgemeinen verfassungsrechtlichen Kenntnisse zu Art. 38 Abs. 1 S. 1 GG ausspielen kann und muss.

Wie nach dem ersten Semester des Studiums der Rechtswissenschaften bekannt sein sollte, beinhaltet der Grundsatz der Freiheit der Wahl die Vorgabe, dass der Wähler in einem freien und offenen Prozess der Meinungsbildung ohne jede unzulässige Beeinflussung von staatlicher, kommunaler oder nichtstaatlicher Seite zu seiner Wahlentscheidung finden muss. Staatliche und gemeindliche Organen sind nach Art. 20 Abs. 3 GG als vollziehende Gewalt dem Gebot der Freiheit der Wahl unterworfen. Ihnen ist damit untersagt, sich in amtlicher Funktion vor Wahlen mit politischen Parteien oder Wahlbewerbern zu identifizieren und sie als Amtsträger zu unterstützen oder zu bekämpfen. Nur Wahlen, die ohne Verstoß gegen das Gebot strikter staatlicher und gemeindlicher Neutralität und ohne Verletzung der Integrität der Willensbildung des Volkes und der Wahlbürger erfolgt sind, können demokratische Legitimation verleihen. Der Grundsatz der Gleichheit der Wahl fordert die Chancengleichheit der Wahlbewerber; diese kann verletzt werden, wenn etwa Amtsträger in einen Kommunalwahlkampf in amtlicher Funktion zugunsten oder zulasten eines Bewerbers eingreifen.

Hierzu gilt es zu sagen, dass eine amtliche Wahlbeeinflussung im o.g. Sinne nicht nur dann vorliegt, wenn von amtlicher Stelle durch Wahlwerbung für einen bestimmten Kandidaten oder eine Partei auf den Wählerwillen Einfluss genommen wird, sondern auch dann, wenn diese durch Fehlinformation oder Unterdrücken von Tatsachen über wahlrelevante Themen geschieht. Genau eine solche Fehlinformation sah das OVG Münster im Fall der Dortmunder Gemeinderatswahl als gegeben an. Im Rahmen einer juristischen Prüfung käme es hier entscheidend auf die Entscheidung des Sachverhalts an. Sofern etwa im ersten Examen ein Hinweis auf die Unwahrheit einer Tatsache bzw. auf eine Verschleierung hingewiesen wäre, so müsste man einen Wahlfehler annehmen. Im zweiten Examen müsste gewürdigt werden, inwiefern die vorhandenden Beweise darauf schließen lassen, dass es sich tatsächlich um eine Verschleierung handelt. Im Falle eines non liquet wäre dann nach allgemeinen Beweislastregeln zulasten der Wahlgegner und damit gegen das Vorliegen eines Wahlfehlers zu entscheiden.

Das BVerwG entschied (Urt. v. 15.12.2011, Az. 3 C 41.10), dass ein Apotheker die einem anderen Apotheker erteilte Erlaubnis zum Versand von apothekenpflichtigen Arzneimitteln nur unter besonderen Voraussetzungen vor Gericht anfechten darf.

Der Kläger betreibt eine Apotheke in Magdeburg. Der Beigeladene ist selbstständiger Apotheker in Köthen. Auf seinen Antrag erteilte ihm das beklagte Landesverwaltungsamt Sachsen-Anhalt zusätzlich die Betriebserlaubnis für eine Filialapotheke in Halle (Saale) sowie die Erlaubnis zum Versand von apothekenpflichtigen Arzneimitteln in den Räumen der Filialapotheke. Die gegen die Versandhandelserlaubnis des Beigeladenen gerichtete Klage hat in zweiter Instanz vor dem Oberverwaltungsgericht Erfolg gehabt. Das Gericht hat die Klage als zulässig angesehen und die Versandhandelserlaubnis wegen eines angenommenen Verstoßes gegen das Apothekengesetz aufgehoben.

Das Bundesverwaltungsgericht hat der Revision des Beigeladenen stattgegeben und die Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts abgeändert. Es hat die Klage – wie bereits das Verwaltungsgericht – als unzulässig angesehen. Es kommt nur ausnahmsweise in Betracht, dass sich ein Apotheker gegen die einem konkurrierenden Apotheker erteilte Versandhandelserlaubnis zur Wehr setzen darf. Das setzt voraus, dass er durch den Versandhandel des Konkurrenten unzumutbare Wettbewerbsnachteile erleidet. Diese Voraussetzung war hier nicht erfüllt. Durch den Versandhandel des Beigeladenen bedingte tatsächliche Nachteile des Klägers, die über den allgemeinen Wettbewerb hinausgehen, ließen sich nicht ausmachen.

Der Fall ist für Klausuren wenig geeignet, da eine unzulässige Klage in den seltensten Fällen Gegenstand einer solchen Prüfung sein wird. Für die mündliche Prüfung bietet der Fall hingegen die Möglichkeit, die Grundsätze und Sonderprobleme rund um die Klagebefugnis abzuprüfen. In diesem Kontext sei zudem auf besondere Modifikationen der Klagebefugnis durch Europarecht hingewiesen, was einen zusätzlichen Problempunkt in einem solchen Prüfungsgespräch darstellen kann (siehe dazu hier).

Das BVerwG hat einen examensrelevanten Sachverhalt entschieden, der eins zu eins in einer Klausur im öffentlichen Recht abgefragt werden könnte (Az. BVerwG 1 C 14.10). In der Sache ging es um die Frage, inwiefern § 114 S. 2 VwGO dem Nachschieben einer Ermessensentscheidung entgegensteht, wenn sich Tatsachen so ändern, dass während des Prozesses erst festgestellt wird, dass statt einer gebundenen eigentlich eine Ermessensentscheidung vorliegt. Zudem wurde die Frage nach dem Zeitpunkt der zu berücksichtigenden Sach- und Rechtslage für das Ausländerrecht behandelt.

Nachschieben einer Ermessensentscheidung

Das BVerwG ging davon aus, dass das Nachschieben einer Ermessensentscheidung im verwaltungerichtlichen Prozess im Ausländerrecht möglich wäre, sofern vorher davon auszugehen war, dass es sich um eine gebundene Entscheidung handelte. Aufhänger für diese Fragestellung war das Aufenthaltsgesetz (AufenthG). § 47 Abs. 1 AufenthG regelt Fälle, bei denen eine Ausweisung nach Ermessen der Behörde entschieden werden kann. § 47 Abs. 2 AufenthG behandelt hingegen Konstellationen, bei denen eine Ausweisung obligatorisch ist. Der Sachverhalt, den das BVerwG zu entscheiden hatte, gestaltete sich damit so, dass zunächst von einer gebundenen Ausweisungsentscheidung nach § 47 Abs. 2 AufenthG auszugehen war und erst im Prozess ergab sich, dass eigentlich § 47 Abs. 1 AufenthG einschlägig ist. Die Ausländerbehörde schob dann die gänzlich neue Ermessensentscheidung während des Prozesses nach.

Im Rahmen einer Klausur wäre also im Rahmen der Begründetheit einer verwaltungsgerichtlichen Anfechtungsklage zu diskutieren, ob ein solches Nachschieben zulässig ist. § 114 VwGO regelt lediglich, dass Ermessenserwägungen nachgeschoben werden dürfen. Ein gänzliches Nachschieben einer Ermessensentscheidung ist durch die Norm eigentlich nicht vorgesehen. Gleichwohl sprechen Praktikabilitätsaspekte dafür – zumindest im vom BVerwG entschiedenen Fall  - ein Nachschieben zu gestatten. Ansonsten wäre die Anfechtungsklage gegen die gebundene Entscheidung erfolgreich und es könnte sodann eine neue Ermessensentscheidung erlassen werden. Nur dann, wenn die Art des VA sich in seinem Wesen ändert, wenn also im Laufe des Prozesses ein vollkommen neuer VA erlassen wird, kann ein Nachschieben nicht zulässig sein. Eine andere Ansicht ist im Sinne des Rechtsschutzes des Bürgers natürlich mit der Vorinstanz ebenso vertretbar. Wichtig wäre es im Rahmen einer Klausur aber, das Problem richtig zu verorten und entsprechend unter Einbezug von § 114 S. 2 VwGO zu bearbeiten.

Relevanter Zeitpunkt der Sach- und Rechtslage

Zudem stellte sich im zu entscheidenden Fall die Frage, auf welchen Zeitpunkt für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit der behördlichen Entscheidung abzustellen war. Grundsätzlich ist bei Anfechtungsklagen auf die Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt der letzten behördlichen Entscheidung abzustellen. Für das Ausländerrecht entschied das BVerwG aber nun, dass die Umstände zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung maßgeblich sein sollen. Eine solche Ansicht vermag angesichts der Grundrechtsposition aus Art. 16a GG zu überzeugen. Sofern Gründe, die eine Ausweisung rechtfertigen, wegfallen, ist es im Sinne eines umfassenden Grundrechtsschutzes notwendig, solche Veränderungen vor Gericht noch zu berücksichtigen. Eine andere Ansicht ist natürlich auch hier unter Berufung auf die allgemeinen Grundsätze gut vertretbar.

Zum Sachverhalt

Die Pressemitteilung zum Urteil mit entsprechendem Sachverhalt findet Ihr im Übrigen hier.

An einem gestern vom beck-Ticker veröffentlichten Urteil des VG Stuttgart (Az. 12 K 2286/11) wird die Bedeutung der Klagebefugnis in der verwaltungsrechtlichen Klausur gut verdeutlicht.

Das Gericht hatte zu entscheiden, ob ein Schüler Anspruch darauf hat, dass ein anderer Schüler, mit dem es in der Vergangenheit zu wiederholten streitigkeiten gekommen ist, nicht in dessen Schule aufgenommen wird.

Bereits die Zulässigkeit eines solchen Verlangens wurde vom Gericht unter Hinweis auf die fehlende Klagebefugnis vereint.

Das Gericht legt dazu dar:

“[Der Schüler] könne nicht geltend machen, durch dessen Aufnahme in seinen eigenen Rechten verletzt zu sein. Die Befugnis des Schulleiters zur Aufnahme eines Grundschülers nach den maßgebenden Vorschriften des Schulgesetzes diene alleine dem öffentlichen Interesse (und dabei durchaus auch dem Schutz der Schule und ihrer Schüler insgesamt) und nicht auch dem Schutz konkreter einzelner Mitschüler.”

Diese Argumentation vollzieht die Voraussetzungen der erforderlichen Klagebefugnis nach § 42 Abs. 2 VwGO sehr gut nach. Demnach muss eine Verletzung in eigenen Rechten möglich sein.

• Dies liegt dann vor, wenn der Kläger Adressat eines belastenden Verwaltungsaktes ist (sog. Adressatentheorie).

Problematisch ist das Vorliegen der Klagebefugnis aber dann, wenn der Verwaltungsakt nicht unmittelbar an den Kläger gerichtet ist. Auch hier muss eine Verletzung eigener Rechte möglich sein.

• Dies ist nur dann erfüllt, wenn die maßgebliche Norm nicht allein die Allgemeinheit schützen will, sondern zumindest auch den Schutz Dritter (d.h. konkret des Klägers) bezweckt. Im Zweifel ist die Norm auszulegen, um zu ermitteln, ob ein Drittschutz intendiert ist. Nur dann liegt die Klagebefugnis vor.

Im konkreten Fall lag dies nach der Ansicht des VG Stuttgart nicht vor, sodass die Zulässigkeit der Klage zu verneinen war.

Der EU-Gipfel hat es unter Führung von Frau Merkel und Herrn Sarkozy beschlossen: Es wird eine europäische Schuldenbremse eingeführt (vgl. etwa Spiegel-online v. 9.12.2011 – “Was auf dem Gipfel beschlossen wurde”; Faz.net vom 9.12.2011 – “Merkel und Sarkozy scheitern an den Briten”). Der Bericht der FAZ verrät es allerdings: Nicht durch eine Änderung der EU-Verträge, sondern “außerhalb der Verträge” soll die Schuldenbremse eingeführt werden.

Das freilich stößt auf erhebliche rechtliche Bedenken; ganz überwiegend wird die Schaffung eines verbindlichen “Schuldenpaktes” (eher: Anti-Schuldenpaktes) für rechtlich unzulässig gehalten (vgl. etwa den Bericht der FAZ a.a.O.). Was ist dran an diesen rechtlichen Bedenken?

Dieser Artikel nährt sich der Frage insbesondere unter dem Blickwinkel, wie eine Argumentation in der mündlichen Prüfung erfolgen könnte. Es ist nicht unwahrscheinlich, dass die avisierten Vertragsänderungen dort thematisiert werden. Gerade die Arbeit mit unbekannten Normen ermöglicht es, die argumentativen und handwerklichen (methodischen) Fähigkeiten des Kandidaten zu prüfen.

Grundsatz der Souveränität und der begrenzten Einzelermächtigung

Grundsätzlich gilt zunächst: Jeder souveräne Staat kann völkerrechtliche Verträge schließen und sich in ihnen binden (vgl. auch Art. 6 WRK). Hierein greift das Europarecht nur ein, soweit die Mitgliedsstaaten Kompetenzen zur Wahrnehmung auf die Union übertragen haben (vgl. dazu im Einzelnen Häde, EuZW 1996, 138, 141). Hierfür wiederum gilt der Grundsatz der begrenzten Einzelermächtigung.

Ausschließliche, geteilte oder keine Zuständigkeit der Union?

Es ist also zu fragen, ob die zu regelnde Frage auf die Union übertragen wurde. Das ist durch die Auslegung der Verträge zu ermitteln. Dabei ist zwischen ausschließlichen und geteilten Zuständigkeiten der Union zu unterscheiden (Art. 2 AEUV). Die Währungspolitik der Eurostaaten ist eine ausschließliche Zuständigkeit der Union, Art. 3 Abs. 1 lit. c) AEUV. Hier sind völkerechtliche Regelungen zwischen den Mitgliedsstaaten ausgeschlossen. Die “Schuldenbremse” betrifft allerdings die Wirtschaftspolitik. In diesem Bereich besteht eine geteilte Zuständigkeit, Art. 4 Abs. 1 AEUV.

Allerdings könnte auch in diesem Bereich ein ausschließliche Zuständigkeit nach Art. 3 Abs. 2 AEUV gegeben sein. Dieser lautet:

Die Union hat ferner die ausschließliche Zuständigkeit für den Abschluss internationaler Übereinkünfte, wenn der Abschluss einer solchen Übereinkunft in einem Gesetzgebungsakt der Union vorgesehen ist, wenn er notwendig ist, damit sie ihre interne Zuständigkeit ausüben kann, oder soweit er gemeinsame Regeln beeinträchtigen oder deren Tragweite verändern könnte.

Zumindest die letzte Variante – Änderung der Tragweite gemeinsamer Regelungen – könnte hier tangiert sein. Denn der AEUV enthält in den Art. 119ff. umfangreiche Regelungen zur Wirtschafts- und Währungspolitik. Insbesondere finden sich dort auch besondere Bestimmungen für Mitgliedsstaaten, die den Euro eingeführt haben (Art. 136ff. AEUV). Schon das alleine spricht dafür, dass anderweitig Sonderregeln für den Euro nicht bestehen sollen, die Regeln des AEUV mithin abschließend sind.

In die gleiche Richtung deutet Art. 119 AEUV, der in Abs. 3 ganz allgemein stabile Preise, gesunde öffentliche Finanzen und monetäre Rahmenbedingungen sowie eine dauerhaft finanzierbare Zahlungsbilanz zu richtungsweisenden Grundsätzen für Union UND Mitgliedsstaaten erklärt. Damit wird deutlich, dass sich auch diese Fragen im Anwendungsbereich des AEUV befinden.

Soweit es um speziell Fragen der Haushaltsdisziplin geht, wird dieses Ergebnis noch durch Art. 126 und Art. 136 AEUV eindrucksvoll gestützt. Art. 126 AEUV verpflichtet die Mitgliedsstaaten dazu, “übermäßige öffentliche Defizite zu vermeiden” und sieht sowohl eine Überwachung der Haushaltsdisziplin durch die Kommission wie auch Sanktionen für den Fall des Verstoßes vor. Diese gehen für Eurostaaten bis hin zu Zwangsmitteln zum Abbau eines übermäßigen Defizits (Art. 126 Abs. 9 und 11 AEUV; Art. 139 Abs. 2 lit. b AEUV). Art. 136 AEUV enthält noch weitere Sonderregeln für die die Haushaltsdisziplin der Eurostaaten. Aus der Systematik des Vertrages folgt also, dass bereits umfassende Regelungen getroffen sind, um die Haushaltsdisziplin der Mitgliedsstaaten abzusichern.

All dies spricht dafür, dass zusätzliche völkerrechtliche Regelung unter den Mitgliedsstaaten unzulässig ist. Dies kann man auf Art. 3 Abs. 2 AEUV stützen, aber ebenso auch auf die Auslegung der Art. 119ff. AEUV als abschließend.

Der Telos spricht jedoch für die Zulässigkeit

Jede Medaille hat jedoch zwei Seiten.  Die weiteren Verschärfung des Vertragsziels “Haushaltsdiszplin” steht dem Gedanken nach mit den vertraglichen Regelungen nicht in Widerspruch, sondern im Einklang.

Daher kann man hier darüber nachdenken, Art. 3 Abs. 2 AEUV bzw. die Art. 119ff. AEUV teleologisch zu reduzieren. Denn sie möchten ja letztlich nur verhindern , dass die praktische Wirksamkeit der Vertragsvorschriften durch neben den Verträgen stehende Vereinbarungen der Mitgliedsstaaten unterlaufen wird (vgl. für Art. 3 Abs. 2 Calliess/Ruffert-Calliess, EUV/AEUV, 4. Auflage 2011, Art. 3 Rn. 16f.). Dass aber droht gerade nicht, wenn die Vereinbarungen dem gleichen Ziel dienen.

Deshalb halte ich es für im Ergebnis auch nicht überzeugend, die materielle Einführung einer Schuldenbremse lediglich wegen der bestehenden Unionskompetenzen für unzulässig zu halten.

Anspruch auf Zustimmung zu dem Schuldenpakt aus dem Grundsatz der Unionstreue?

Die Mitgliedsstaaten, die sich einer solchen Regelung verweigern, sind nicht verpflichtet, die Schuldenbremse auch für sich zu akzeptieren. Sie und auch die Union als Ganzes müssen sich allerdings fragen lassen, ob sie nicht aus dem Grundsatz der Unionstreue (Grundsatz der loyalen Zusammenarbeit, Art. 4 Abs. 3 EUV) verpflichtet wären, der beabsichtigten Regelung zuzustimmen. Von ihnen kann zwar nicht mehr Integration verlangt werden, als die Verträge vorsehen. Andererseits können sie aber auf der Grundlage der Verträge auch kaum ein Mehr an Integration derer, die diese wollen, verhindern, so lange die Integratsionsbefürworter dabei die Ziele der Verträge verfolgen. Letztlich führen sie dann ja nur die Verträge weiter.

Als Gegenargument kommt einzig in Betracht, dass die avisierte Haushaltsdisziplin negative Auswirkungen auf die Wirtschaftspolitik in der Union insgesamt hat und daher auch die “Nein”-Sager Nachteile erleiden müssten. Dem lassen sich jedoch zwei Dinge entgegenhalten:

• Zunächst ist das nicht nachgewiesen.
• Zweitens stünde den Mitgliedsstaaten ja durchaus frei, für sich genommen strengere Haushaltsregelungen einzuführen – wie Deutschland es bereits getan hat. Daher kann auch kein materieller Anspruch auf “lockere” Ausgabenpolitik seitens der Skeptiker bestehen. Ihr Interesse ist insofern kaum schutzwürdig.

Schlussbetrachtung

Insgesamt sind die Hindernisse für eine europäische Schuldenbremse auf dem angestrebten Weg außerhalb der Verträge immens. Letztlich aber können sie M.E. beseitigt werden. Es ist einfach nicht überzeugend, eine Schärfung der Haushaltsdisziplin mit dem Verweis auf Regeln des AEUV abzulehnen, die dasselbe Ziel verfolgen.

Das BVerfG entschied mit Beschluss v. 12.10.2011 (Az. 2 BvR 236/08, 2 BvR 237/08, 2 BvR 422/08), dass die Neuregelung der Telekommunikationsüberwachung in der StPO  mit dem Grundgesetz im Einklang steht. Durch das Gesetz wurde u.a. die Regelungen des § 101a StPO reformiert. Des Weiteren wurde der neue § 160a StPO eingefügt, wonach bestimmte Ermittlungsmaßnahmen unzulässig sind und Beweisverwertungsverbote nach sich ziehen können. Das BVerfG stellte insbesondere fest, dass die letztgenannte Vorschrift des § 160a StPO  weder gegen Art. 3 Abs. 1 GG, noch gegen das Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung oder Art. 12 Abs. 1 GG (Berufsfreiheit) verstoße.

Verfassungsmäßigkeit der Eingriffsnormen

Die Ausführungen des BVerfG zur Verfassungsmäßigkeit strafprozessualer Ermächtigungsgrundlagen sind ein alter Hut. Letztlich gilt es lediglich die einschlägigen Schutzbereiche zu definieren und im Rahmen der Verhältnismäßigkeit einen schonenden Ausgleich zwischen dem Strafverfolgungsinteresse des Staates und der Allgemeinheit einerseits mit den einzelnen Rechtspositionen des Individuums zu erzielen. Da ersteres im Falle besonders schwerer Straftaten besonders hoch ist, sind im Regelfall auch intensivere Maßnahmen zulässig. Da sich im Hinblick auf eine solche Prüfung keine großen Besonderheiten ergeben, eignet sich das Urteil des BVerfG in dieser Hinsicht nicht besonders für Klausuren. Für die mündliche Prüfung erscheint es hingegen ratsam, sich den Volltext des Urteils zumindest kurz zu Gemüte zu führen.

Der neue § 160a StPO

Im Hinblick auf § 160a StPO galt es insbesondere den Gleichheitssatz des Art 3 Abs. 1 GG zu diskutieren. Es konnte im vorliegenden Fall nämlich eine Ungleichbehandlung der in § 160a Abs. 1 StPO und Abs. 2 genannten Personengruppen vorliegen, da nur für erstere besondere Ermittlungsverbote etc. gelten. Im Ergebnis stellte das BVerfG jedoch fest, dass der Gesetzgeber nicht verpflichtet sei, den Anwendungsbereich des absoluten Beweiserhebungs- und Verwendungsverbotes des § 160a Abs. 1 StPO auch auf die in Abs. 2 StPO genannten Personengruppen zu erstrecken. Eine Begrenzung des absoluten Verbots auf eine begrenzte Zahl an Ausnahmefällen trage dem Gebot der effektiven Strafverfolgung ausreichend Rechnung.

Ansonsten sei an dieser Stelle angemerkt, dass die Vorschrift des § 160a Abs. 1 StPO sich vielleicht nicht zwingend als erste Wahl für verfassungsrechtliche Klausuren aufdrängt. Als Zusatzproblem in einer strafrechtlichen Klausur kann die neue Norm jedoch optimal abgeprüft werden.

Zitiergebot

Für die Klausuren interessanter sind die Ausführungen des BVerfG zum Zitiergebot nach Art. 19 Abs. 1 Satz 2 GG. Das Gericht führt aus, dass die infrage stehenden Vorschriften der StPO in Art. 10 GG und Art. 13 GG eingreifen, so dass das Zitiergebot grundsätzlich zu befolgen sei. In diesem Fall war es allerdings so, dass die Neuregelung gegenüber der Vorgängerregelung lediglich eine unerhebliche Gesetzesänderung darstellte. In einem solchen Fall bestehe keine Zitierpflicht.

Derartiges Inselwissen wird oftmals in Klausuren für das erste Staatsexamen eingebaut, um der Klausur noch ein Extraproblem zu bescheren. Da das Zitiergebot mit dieser Entscheidung wieder an Aktualität gewonnen hat, sei euch für einen ausführlicheren Überblick über die Problemkreise zudem unser einschlägiger Beitrag zu diesem Thema ans Herz gelegt.

Beck-aktuell berichtet über den letzten SPD-Parteitag. In diesem Rahmen wurde u.a. auch die Einführung von Volksentscheiden auf Bundesebene gefordert.  Wieder einmal ein guter Aufhänger, um sich vertieft mit der Zulässigkeit von plebiszitären Elementen zu beschäftigen. Ich darf an dieser Stelle also erneut auf unseren einschlägigen Beitrag verweisen.

Die Welt-Online berichtet über ein Interview mit dem früheren Präsidenten des Bundesverfassungsgerichts, Hans-Jürgen Papier. Der Bericht fasst die Historie rund um die Problematik eines Verbots der NPD anschaulich zusammen. Examensrelevant ist in diesem Kontext insbesondere die folgende Aussage von Papier:

Die NPD – und nicht nur einer ihrer Funktionäre – müsste in diese mörderischen Anschläge in irgendeiner Form verwickelt sein.“ Dieser Nachweis werde nicht einfach zu erbringen sein, so Papier. „Da müssten die Ermittlungen noch mehr ergeben.“

Wortlaut des Art. 21 Abs. 2 S. 1 GG

Papier verdeutlicht an dieser Stelle, dass ein Parteiverbot i.S.d. Art. 21 Abs. 2 GG nur in besonderen Einzelfällen zulässig ist. Gleichwohl ist die o.g. Äußerung im Lichte des Wortlauts des Art. 21 Abs. 2 GG zunächst nicht ganz korrekt. Ein Parteiverbot kann dem Wortlaut der Norm nach entweder auf die Ziele einer Partei oder aber auf das Verhalten ihrer Anhänger gestützt werden.

Letztere Alternative ist allerdings nur dann einschlägig, wenn das Verhalten der Anhäger der Partei als solcher auch zugerechnet werden kann. So können nach Auffassung des BVerfG Entgleisungen einzelner Mitglieder oder Funktionäre durchaus zu vernachlässigen sein (vgl. BVerfGE 5, 85, 143). Hiermit wäre die oben zitierte Aussage von Papier wieder in ein rechtes Licht gerückt. Die Feststellung, dass sich nur bestimmte Anhänger der NPD “Grundgesetzfeindlich” verhalten haben, kann somit noch kein Verbot i.S.d. Art. 21 Abs. 2 GG begründen. Letztlich ist aufgrund der restriktiven Auslegung des BVerfG, die sich aus der besonderen Bedeutung politischer Parteien ergibt, somit doch auf die Partei als Gesamtheit abzustellen.

Probleme in der Praxis

Die Problematik, die sich in der Praxis stellt, ist weniger eine Unterscheidung zwischen den zwei diskutierten Tatbestandsalternativen. Eine Bedrohung der freiheitlich demokratischen Grundordnung durch die NPD ließe sich im Prinzip u.U. schon in einem Parteiverbotsverfahren nachweisen.

Das Problem liegt eher auf verfahrensrechtlicher Ebene. Die NPD wird nämlich vom Verfassungsschutz beobachtet (insbesondere durch sog. V-Leute; s. dazu hier). Wenn nun aber Funktionäre der für verfassungswidrig zu erklärenden Partei zugleich als Informanten des Verfassungsschutzes tätig sind, ergibt sich ein Spannungsverhältnis, ähnlich wie es bei Beweisverwertungsverboten nach der StPO der Fall ist (vgl. etwa BVerfGE 104, 370). Aus genau diesem Grund hat das BVerfG bereits das damalige Verbotsverfahren eingestellt (vgl. BVerfGE 107, 339).

Das Problem, das sich stellt, ist somit das Folgende: Einerseits werden die V-Leute benötigt, um interne Äußerungen und Zielsetzungen der NPD nachzuweisen. Andererseits können aber genau diese Beweismittel nicht verwertet werden bzw. die Überwachung führt bereits zu einem unheilbaren Verfahrensverstoß per se. Sofern nur auf öffentlich zugängliche Äußerungen, Publikationen und sonstige frei verfügbare Beweismittel abgestellt wird, fehlt es wohl indes am notwendigen Nachweis der Voraussetzungen des Art. 21 Abs. 2 S. 1 GG.

Fraglich ist, wie in einem neuen Verfahren zu urteilen wäre. Hierfür  kommt es erneut darauf an, wie viele der Beweismittel letztlich durch Kontaktpersonen des Verfassungsschutz eingebracht werden bzw. auch, wie intensiv die Überwachung ist. Die Ansicht von Papier, dass das BVerfG abermals ein erhebliches verfahrensrechtliches Problem aufdecken wird, ist hier nicht von der Hand zu weisen. Es bleibt also abzuwarten, ob tatsächlich ein neues Verbotsverfahren eingeleitet wird.

Im Examen

Wer also im Rahmen einer Klausur oder mündlichen Prüfung mit der Parteiverbotsproblematik konfrontiert wird, sollte nicht voreingenommen an die Sache herangehen und die Möglichkeit eines Verbots auf Tatbestandsebene direkt verneinen. Es sollte vielmehr entsprechend des Wortlauts der Norm genau differenziert und definiert werden.  Anschließend erst folgt die Subsumtion, die freilich anhand des vorliegenden (verwertbaren) Beweismaterials in beide Richtungen gehen kann.

Zugleich gilt es als Prüfling stets zu betonen, dass ein Verbot nur durch das BVerfG erklärt werden kann, vgl. Art. 21 Abs. 2 S. 2 GG. Insbesondere wenn Behörden sich entgegen der Monopolstellung des BVerfG anmaßen, eine Partei vertrete eine kämpferische Haltung gegenüber der freiheitlich demokratische Grundordnung des GG, wird meist eine rechtsfehlerhafte Entscheidung ergangen sein (s. vertieft zu diesen Problemkreisen hier).

Beck-aktuell berichtet darüber, dass der deutsche Bundestag die Aufhebung des Zugangserschwerungsgesetzes und damit das endgültige Aus für Netzsperren als Mittel zur Bekämpfung von Kinderpornographie im Internet beschlossen hat.

Wir haben bereits öfters über die examensrelevanten Problemkreise im Zusammenhang mit diesem Gesetzesvorhaben berichtet, so dass an dieser Stelle ein Verweis auf die verwandten Artikel (s.u.) genügt.

Auf Anregung des Bundestages wird derzeit in der Politik ein Wildtierverbot in Zirkussen diskutiert. Erfasst werden  sollen vor allem große Wildtiere wie Affen, Elefanten, Großbären, Giraffen, Nashörner und Flusspferde, bei denen eine artgerechte Haltung besonders schwierig ist.

Verfassungsrechtliche Implikationen

• Eine solche Maßnahme würde einen Eingriff in die Berufsfreiheit (Art. 12 I GG) darstellen. Dabei ist jedoch zu berücksichtigen, dass die Eingriffsintensität recht niedrig wäre, da lediglich ein Eingriff in die Freiheit der Berufsausübung vorläge. Eine (objektive oder subjektive) Zulassungsschranke wäre demgegenüber eine einschneidendere Maßnahme. Zur sog. Drei-Stufen-Theorie s. bereits unsere Besprechung des Apothekenurteils als Leitentscheidung zu Art. 12 GG.
• Zur Rechtfertigung könnte jedoch auf den Tierschutz als legitimen Eingriffszweck verwiesen werden. Dieser genießt gem. Art. 20a GG sogar Verfassungsrang. S. hierzu unseren ausführlichen Beitrag zu examensrelevanten Problemen der Staatszielbestimmung des Art. 20a GG.

Der beck-Ticker berichtete gestern, dass Bundespräsident Wulff das Gesetz zur Änderung des Bundeswahlrechts unterzeichnet hat.

Damit bestehen jetzt keine Hindernisse mehr zur Wirksamkeit des Gesetzes. Das Gesetz wurde damit gemäß Art. 82 Abs. 1 GG wirksam vom Bundespräsidenten gegengezeichnet. Damit muss das Gesetz nur noch im Bundesgesetzblatt verkündet werden und tritt damit nach Art. 82 Abs. 2 GG mit dem dort bezeichneten Tag oder 14 Tage nach Veröffentlichung im Bundesgesetzblatt in Kraft.

Siehe zur Wahlrechtsänderung auch unsere Artikel:

Reform des Wahlrechts passiert Bundesrat

Reform des Wahlrechts überfällig

und allgemein zu Überhangmandaten

Das BVerwG hat mit Urteil vom 30.11.2011 einen langjährigen Rechtsstreit zu einem vorläufigen Ende gebracht. Wir hatten bereits über die erstinstanzliche Klage vor dem VG-Berlin berichtet. In der Sache ging es um die Frage, ob einem muslimischen Schüler das öffentliche Beten in der Schule untersagt werden kann.

Nun hat das BVerwG die Revision des Schülers zurückgewiesen. Der Senat betont allerdings, dass hier eine Abwägung unter Berücksichtigung aller Aspekte des Einzelfalls stattzufinden habe. Man habe keinesfalls über ein allgemeines “Gebetsverbot” entschieden. Von Bedeutung sei vorliegend besonders, dass durch das öffentliche Beten der ohnehin schon fragile Schulfrieden weiter gefährdet wäre. Siehe dazu bereits unseren Artikel aus 2009.

Der Fall sollte bekannt sein und eignet sich bestens für das mündliche und schriftliche Examen. Man darf gespannt sein, ob hier nicht noch der Weg nach Karlsruhe oder eben nach Straßburg eingeschlagen wird. Insoweit sollte man die Thematik also im Auge behalten.

Das Hamburger Abendblatt fasst den derzeitigen Stand und die Probleme, die im Hinblick auf die Verfassungsmäßigkeit des Sondergremiums zur parlamentarischen Kontrolle des Euro-Rettungsschirms bestehen, sehr gut zusammen:

Das Gericht verhandelte über eine Organklage der beiden SPD-Bundestagsabgeordneten Swen Schulz und Peter Danckert. Sie wehren sich dagegen, dass vertrauliche und eilige Entscheidungen über Finanzhilfen für notleidende Euro-Staaten von einem aus nur neun Bundestagsabgeordneten bestehenden Gremium beschlossen werden können. Durch den Sonderausschuss werde eklatant in seine Rechte als Abgeordneter eingegriffen, sagte Schulz.

Das Bundesverfassungsgericht zweifelt an der Rechtmäßigkeit des geheim tagenden Sondergremiums zur parlamentarischen Kontrolle des Euro-Rettungsschirms EFSF. Es berge einige Gefahren, wenn nur neun Bundestagsabgeordnete exklusiv wichtige Informationen im Zuge der Euro-Rettung erhielten und dann eine Entscheidung treffen müssten, gab Verfassungsrichter Udo di Fabio gestern in Karlsruhe zu bedenken.

Das Thema eignet sich derzeit, gerade weil noch keine Entscheidung des BVerfG gefällt wurde, hervorragend für mündliche Prüfungen. Insbesondere eine Rechtsverletzung von Art. 38 Abs. 1 S. 2 GG, also dem Recht auf das freie Mandat, kann ausführlich diskutiert werden. Als Ergebnis ist aufgrund der Vielschichtigkeit des Sachverhalts einiges vertretbar. In einer Prüfung würde es darauf ankommen, die gegenläufigen Interessen darzustellen und einem gerechten Ausgleich zuzuführen.

Als Argument werden laut dem o.g. Bericht des Hamburger Abendblatts bisweilen die folgenden Überlegungen ins Feld geführt:

Präsident des BVerfG Andreas Voßkuhle etwa habe Zweifel, ob es richtig sei, die übrigen 611 Abgeordneten mit der Schaffung eines “Kleinst-Gremiums” aus der Verantwortung zu entlassen. Wenn man dem Plenum die budgetrechtliche Verantwortung entziehe, müsse es dafür gute Gründe geben, sagte Verfassungsrichter Peter Huber. Berichterstatter di Fabio kritisierte, dass der Ausschuss mit seiner Entscheidungsbefugnis in die Nähe der Exekutive rücke. Die Situation in der europäischen Staatsschuldenkrise sei außergewöhnlich schwierig, warnte dagegen Schäuble: “Wenn Märkte reagieren, reagieren sie überzogen. Dann kommt Panik.” Der EFSF müsse handlungsfähig bleiben.

Zu beachten ist, dass es sich in der Sache um ein Organstreitverfahren handelt. Es kann demnach nicht jedweder Verfassungsverstoß gerügt werden. Eine “allgemeine” Verletzung des Demokratieprinzips aus Art. 20 Abs. 1, Abs. 3 GG reicht demnach nicht für die Begründetheit des Verfahrens aus. Im Organstreit wird nämlich neben dem Verfassungsverstoß auch eine Rechtsverletzung des Antragstellers, also in diesem Fall des Abgeordneten, gefordert, vgl. Art 93 Abs. 1 Nr. 1 GG.

Wir berichteten bereits über die straßen- und wegerechtliche Bewertung von Bierbikes. Damals ging es um ein erstinstanzliches Urteil des VG Düsseldorf (siehe ausführlich hier). Indes konnte sich das OVG NRW mit der Problematik beschäftigen, womit die Examensrelevanz der Bierbikes und Partybikes im öffentlichen Recht neue Dimensionen annimmt. Das OVG hat nunmehr mit zwei Urtei­len bestätigt, dass der Betrieb von Bierbikes (Az.: 11 A 2325/10) und auch von Partybikes (Az.: 11 A 2511/11) auf öffentlichen Straßen keinen (erlaubnisfreien) Gemeingebrauch sondern eine er­laubnispflichtige Sondernutzung darstellt.

Definition des Bierbikes

Für alle Ahnungslosen, die nicht wissen, was ein Bierbike ist, kann die treffende Definition des OVG Münster herangezogen werden:

 Bei einem Bier- oder Partybike handelt es sich um ein vierräderiges Gefährt. Es weist eine Länge von ca. 5,30 m, eine Breite von 2,30 m sowie eine Höhe von ca. 2,70 m auf, wiegt ca. 1.000 kg und bietet Sitzgelegenheiten für bis zu 16 Personen. Von die­sen sitzen bis zu 12 auf Hockern quer zur Fahrrichtung, jeweils sechs an beiden Längsseiten eines in der Mitte befindlichen und überdachten Tisches. Angetrieben wird das Gefährt durch Pedale mit Freiläufen, die von den bis zu 10, an den Längs­seiten sitzenden, Benutzern getreten werden. Bis zu drei weitere Sitzplätze bietet eine Bank am Heck des Bikes. Der Fahrer, jeweils ein Mitarbeiter der Kläger, sitzt mit Blick in Fahrtrichtung auf einem Sitzplatz im Frontbereich des Gefährts, lenkt und bremst es. Selbst antreiben kann er das Gefährt nicht. Die Fahrtgeschwindigkeit be­trägt durchschnittlich ca. 6 km/h und kann nach den Angaben der Kläger bis zu 10 km/h betragen. Auf dem Bierbike befindet sich ein Bierfass mit einem Fassungsver­mögen bis zu 50 Litern, eine Zapfanlage und eine Soundanlage mit CD-Player und auf dem Partybike ein Getränkebehälter sowie ebenfalls eine Soundanlage.

Bierbike fällt unter Sondernutzung

Nach Ansicht des OVG falle die Nutzung der Bikes aus der Widmung der Straße zum Verkehr und damit aus dem Gemeingebrauch heraus:

Das Bier- oder Partybike stelle sich bei einer Gesamtschau als rollende Veranstaltungsfläche dar, deren Hauptzweck in der Durchführung von Feiern, Partys oder ähnlichem auf der Straße liege. Dadurch sei der Verkehrsbezug bei der Nutzung des Bikes so stark zurück gedrängt, dass nicht mehr von einer Nut­zung der Straße zum Verkehr gesprochen werden könne. Die Feststellung, dass es sich um eine Sondernutzung handele, bedeute lediglich, dass der Betrieb von Bier- und Partybikes erlaubnispflichtig sei. Eine solche Erlaubnis komme etwa mit Ein­schränkungen auf bestimmte öffentliche Straßen oder auf bestimmte Zeiten in Be­tracht.

Wer sich ausführlicher mit dieser äußerst examensrelevanten Problematik auseinandersetzen möchte, dem sei unsere ausführliche Besprechung des erstinstanzlichen Urteils (s.o.) wärmstens ans Herz gelegt. Der Volltext der Entscheidung des OVG Münster braucht zur Vertiefung nicht herangezogen werden, da die vom OVG vorgebrachten Argumente nicht wesentlich von denen des VG Düsseldorf abweichen.

Wie der Spiegel heute berichtet (s. hier) gibt es neue Vorschläge, die darauf abzielen, angesichts der Euro-Krise den europäischen Integrationsprozess weiter voranzutreiben und die Kompetenzen der EU auszubauen. Währungskommissar Rehn fordert bessere Eingriffs- und Kontrollmöglichkeiten für die Kommission im Hinblick auf die nationalen Haushalte der Mitgliedsstaaten. Dies würde einen starken Einschnitt in die Souveränität der Nationalstaaten bedeuten, denn grade Haushaltsfragen gehören zu den besonders sensiblen bereichen nationaler Souveränität.

Verfassungskonformität solcher Reformvorschläge

Aus deutscher Sicht bestehen jedoch verfassungsrechtliche Grenzen für den europäischen Integrationsprozess. Die rechtlichen Leitlinien hat das BVerfG diesbezüglich in der sog. Maastricht-Entscheidung aufgestellt und später dann in der Lissabon-Entscheidung präzisiert. In Maastricht (BVerfG 12.10.1993, 2 BvR 2134, 2159/92, BVerfGE 89, 155) urteilte das BverfG:

Im Anwendungsbereich des Art. 23 GG schließt Art. 38 GG aus, die durch die Wahl bewirkte Legitimation und Einflußnahme auf die Ausübung von Staatsgewalt durch die Verlagerung von Aufgaben und Befugnissen des Bundestages so zu entleeren, daß das demokratische Prinzip, soweit es Art. 79 Abs. 3 in Verbindung mit Art. 20 Abs. 1 und 2 GG für unantastbar erklärt, verletzt wird.  2. Das Demokratieprinzip hindert die Bundesrepublik Deutschland nicht an einer Mitgliedschaft in einer – supranational organisierten – zwischenstaatlichen Gemeinschaft.

Die Schaffung eines europäischen Bundesstaates – in etwa nach dem Vorbild der USA – wäre demnach nicht vom GG gedeckt. Allein ein “Staatenverbund”, bei dem die Kompetenzkompetenz bei den Mitgliedsstaaten verbleibt, wäre mit dem Grundgesetz vereinbar. Will man hingegen einem Europäischen Bundesstaat beitreten, wäre hierfür eine neue Verfassung erforderlich, die sich das deutsche Volk (bzw. das europäische Volk) als Souverän geben müsste. Das Grundgesetz würde dann gem. Art. 146 GG automatisch außer Kraft treten.

In der Lissabon-Entscheidung (BVerfG v. 30.6.2009 – 2 BvE 2, 5/08 u.a., BVerfGE 123, 267) beschäftigte sich das BVerfG  erneut mit den Grenzen des europäischen Integrationsprozesses auf Grundlage von Art. 23 GG und überprüfte, ob diese im Hinblick auf den Lissabonvertrag eingehalten wurden. Im Wesentlichen wurden dabei die zuvor aufgestellten Leitlinien bestätigt und die entsprechenden rechtlichen Maßstäbe verfeinert. Das BVerfG pochte darauf, dass das Grundgesetz mit Art. 23 GG nur zur Beteiligung und Entwicklung einer als “Staatenverbund” konzipierten Europäischen Union ermächtigt. Der Schaffung eines europäischen Bundesstaates könne also auf Grundlage des GG nicht zugestimmt werden. Wesentlich sei insofern, so betont das BVerfG noch einmal, dass den europäischen Institutionen nicht die sog. Kompetenz-Kompetenz übertragen wird, oder andersherum formuliert, dass weiterhin das Prinizip der begrenzten Einzelermächtigung eingehalten wird. Die europäische Vereinigung auf der Grundlage einer Vertragsunion souveräner Staaten darf nicht so verwirklicht werden, dass in den Mitgliedstaaten kein ausreichender Raum zur politischen Gestaltung der wirtschaftlichen, kulturellen und sozialen Lebensverhältnisse mehr bleibt. Dies gilt insbesondere für Sachbereiche, die die Lebensumstände der Bürger, vor allem ihren von den Grundrechten geschützten privaten Raum der Eigenverantwortung und der persönlichen und sozialen Sicherheit prägen.

Ausblick

Bei allen diskutierten Reformvorschlägen, die eine weitere Vertiefung des europäischen Integrationsprozesses mit sich bringen würden, ist also aus deutscher Sicht immer auch der verfassungsrechtliche Rahmen im Blick zu behalten. Die Vereinigten Staaten von Europa, oder wohl auch “nur” eine europäische Wirtschaftsregierung kann es damit nicht ohne ein Votum des deutschen Volkes geben. Allein eine Beteiligung des Bundestages (wie sie etwa im Rahmen des Rettungsschirmes angemahnt wurde) würde nicht genügen.

Das Bundesverfassungsgericht hatte über eine konkrete Normenkontrolle nach Art. 100 Abs. 1 GG zu entscheiden (Beschluss v. 04.10.2011, Az. 1 BvL 3/08), wobei es in der Sache um ein Gesetz ging, welches Europarecht in Form einer Richtlinie umsetzte. Hierbei verblieb dem deutschen Gesetzgeber allerdings in vielerlei Hinsicht kein Spielraum. Die Entscheidung ist im Kontext des Kooperationsverhältnisses zwischen BVerfG und EuGH zu sehen, weshalb zunächst auf den einschlägigen Beitrag zu diesem Thema verwiesen werden soll.

Die wichtigste Aussage der Entscheidung lautet indes folgendermaßen:

Auch eine innerstaatliche Rechtsvorschrift, die eine Richtlinie oder einen Beschluss in deutsches Recht umsetzt, wird nicht an den Grundrechten des Grundgesetzes gemessen, wenn das Unionsrecht dem deutschen Gesetzgeber keinen Umsetzungsspielraum belässt, sondern zwingende Vorgaben macht.

Im Ergebnis war der Antrag auf konkrete Normenkontrolle beim BVerfG damit (wie erwartet) unzulässig. Sofern Grundrechte eine Rolle spielen kann höchstens im Wege eines Vorabentscheidungsverfahrens nach Art. 267 AEUV geprüft werden, ob die infrage stehende Richtlinie gegen europäisches Primärrecht – also insbesondere die europäische Grundrechtscharta – verstößt.

Wer an den weiteren Fakten und am konkreten Sachverhalt interessiert ist, kann sich noch die Pressemitteilung des BVerfG durchlesen.

Die TAZ berichtet über schwere Zeiten für Nackedeis. Demnach dürfen die Schweizer Kantone das Nacktwandern auf ihrem Territorium verbieten und Zuwiderhandlungen auch entsprechend mit Bußgeld bewähren. Die Anwälte der Nackwanderer-Lobby brachten vor, dass ein solches Verbot in unverhältnismäßiger Weise in die persönliche Freiheit der Nacktwanderer eingreife. Angesichts der omnipräsenten Nacktheit in den Medien entspreche eine solche Verbotsnorm nicht dem Schutzbedürfnis der Mehrheit der Bevölkerung.  Aufgrund der Aktualität und der Medienwirksamkeit erscheint es deshalb erforderlich, eine Analyse nach deutschem Recht vorzunehmen.

Rechtslage in Deutschland

In Deutschland können entsprechende Handlungen gemäß § 118 OWiG geahndet werden. Nach dieser Norm handelt ordnungswidrig derjenige, der eine grob ungehörige Handlung vornimmt, die geeignet ist, die Allgemeinheit zu belästigen oder zu gefährden und die öffentliche Ordnung zu beeinträchtigen. Vertreter in der Literatur rügten erfolglos, dass diese Vorschrift gegen das Bestimmtheitsgebot nach Art. 103 Abs. 2 GG verstoße (so etwa Bohnert, NStZ 1988, 134).

Schutzgut

Die unbestimmte Vorschrift des § 118 OWiG, schützt den Bestand der öffentlichen Ordnung, worunter die allgemeine Gesellschaftsordnung oder Verkehrssitte verstanden werden. Als Gesellschaftsordnung sollen alle anerkannten Regeln und Einrichtungen anzusehen sein, eingeschlossen die Erwartung gegenseitiger Rücksichtnahme, Duldung und Achtung eines friedlichen äußeren Zusammenlebens (vgl. Bohnert, OWiG
3. Auflage 2010, § 118 Rn. 2). Verboten ist demnach etwa das  Nacktjoggen auf öffentlichen Straßen und Anlagen (so jedenfalls OLG Karlsruhe NStZ-RR 2000, 309).

Nur bei Drittgefährdung

Beim Nacktwandern in freier Natur wäre nach dem Wortlaut des § 118 OWiG insofern im Einzelfall festzustellen, ob auch Dritte von diesem Unterfangen betroffen wären – sprich, ob auch Dritte dem Anblick der Nacktwanderer ausgesetzt sind. Ein striktes per se Verbot im Hinblick auf Nackwandern besteht in Deutschland somit nicht. Nur dann, wenn dies in der Öffentlichkeit geschieht, kann ein Bußgeld verhängt werden. Gleichwohl ist zu beachten, dass auf öffentlich zugänglichen Wanderwegen – auch wenn diese abgelegen sind und nicht oft frequentiert werden – ein solcher Sachverhalt wohl in aller Regel gegeben sein wird, da zumindest die Wahrscheinlichkeit besteht, dass Dritte belästigt werden.

Bezüge zum Polizei- und Ordnungsrecht

Für Gefahrenabwehrkonstellationen ist bedeutsam, dass das allgemeine Polizei- und Ordnungsrecht in allen landesrechtlichen Generalklauseln die öffentliche Sicherheit als Schutzgut ansieht. Als Schutzgut erfasst ist demnach insbesondere auch die gesamte Rechtsordnung, die wiederum § 118 OWiG umfasst. Sofern also ein Verstoß gegen § 118 OWiG wahrscheinlich ist – etwa, wenn ein Nacktwanderer seine Route ankündigt oder sogar bereits losgewandert ist, können nach Polizei- bzw. Ordnungsrecht Maßnahmen vorgenommen werden.

Zu beachten ist, dass in den Bundesländern, bei denen die öffentliche Ordnung gleichzeitig auch Schutzgut der polizei- und ordnungsrechtlichen  Generalklauseln ist, dennoch primär auf die öffentliche Sicherheit abgestellt werden muss. Dies obwohl § 118 OWiG den Begriff der öffentlichen Ordnung bereits inne hat.

Tagesschau.de berichtet instruktiv über die Problematik der V-Leute innerhalb der NPD.

Die rechtsextreme Partei schützt sich durch ihre Radikalität gegen ein Verbot, Neonazis bezeichnen die V-Leute als “Schutzschirm” gegen ein Verbot. Denn die Befürworter der V-Mann-Praxis argumentieren, die NPD sei so gefährlich, dass die Spitzel nicht abgezogen werden könnten. Dadurch wird ein Verbotsverfahren aber unmöglich. Eine paradoxe Situation, die die Strategie der NPD, mit der militanten Neonazi-Szene zu kooperieren, noch honoriert.

Für die mündliche Prüfung bedeutet das, dass die engen Voraussetzungen für das Parteiverbot nach Art. 21 Abs. 2 GG nochmals genauer betrachtet werden sollten. Zudem kann es nicht schaden, sich nochmals mit Standardkonstellationen zu beschäftigen, bei denen rechte Parteien eine Rolle spielen (beispielsweise die Klassiker zu Ansprüchen auf Nutzung gemeindlicher Einrichtungen).

Auch wenn die planungsrechtlichen und naturschutzrechtlichen Hintergründe für das Examen irrelevant sein dürften, stellte sich im Verfahren vor dem OVG NRW (Az. 8 D 58/08.AK) eine sehr interessante und äußerst relevante Rechtsfrage zur Klagebefugnis von Verbänden, hier des BUND. Hier hatte das OVG an den EuGH vorgelegt. Dazu hatten wir bereits ausführlich berichtet. Dieser hat die Klagebefugnis bejaht!

Den Fall sollte man sich, steht man gerade vor der mündlichen Prüfung, nochmals ins Gedächtnis rufen.

Wie den aktuellen Nachrichten zu entnehmen ist, wird der deutsche Energieversorger EON als erstes Unternehmen gegen das „Atommoratorium“ der Bundesregierung „klagen“. Mit der rechtlichen Analyse dieses heiklen Themas haben wir uns schon damals ausführlich befasst (zum Bezug zu Art. 20 Abs. 3 GG, zu § 19 AtomG).

Wo? Einerseits könnte man hier gegen die Anordnung der Stilllegung vorgehen. Anzurufen wären dann die zuständigen VG bzw. OVG. Hier will aber EON explizit gegen die Novelle des Atomgesetzes vorgehen, sodass eine Verfasssungsbeschwerde gegen dieses Gesetz statthaft ist gem. Art. 93 Abs. 1 Nr. 4a GG. Wissen muss man hier natürlich, dass auch gegen formelle Gesetze (oder deren Änderung) eine Verfassungsbeschwerde statthaft ist. Hintergrund der Verfassungsbeschwerde ist vor allem ein Schadensersatzanspruch gegen die BRD, wenn sich in Karlsruhe die Verfassungswidrigkeit des der Novellierung des AtomG herausstellen sollte.

Schon jetzt? Im Rahmen der Zulässigkeit muss gefragt werden, ob die Verfassungsbeschwerde gegen ein Gesetz überhaupt möglich ist, da der Bürger (bzw. das Unternehmen) sich ja erst gegen die behördlichen Anordnungen wehren könnte. Die Verfassungsbeschwerde ist also grundsätzlich subsidiär. In diesem Zusammenhang kann auch festgehalten werden, dass der Rechtsweg erschöpft werden muss, was streng genommen eher unter den Punkt der „Rechtswegerschöpfung“ fällt. Das BverfGG trifft diese Einschränkungen explizit in § 90 Abs. 2 Satz 1 BverfGG. Der Bürger muss also im Vorfeld alle zumutbaren Möglichkeiten ergreifen, um eine Rechtsverletzung zu verhindern. Die Ausnahme sieht aber § 90 Abs. 2 Satz 2 BverfGG vor: die Sache müsste eine allgemeine Bedeutung haben oder schwere und unabwendbare Nachteile für den Betroffenen bewirken. Hinsichtlich der allgemeinen Bedeutung muss festgehalten werden, dass der Kreis der betroffenen Energieunternehmen und damit der  Kreis an Adressaten eher klein ist. Allerdings hat die Frage auch einen gesellschaftlichen, politischen und wirtschaftlichen Hintergrund, nicht zuletzt, da es um die Zukunft der Energieversorgung und auch um Fragen der öffentlichen Sicherheit geht.  Hinsichtlich der zu erwartenden Nachteile für die betroffenen Unternehmen ist zu konstatieren, dass die Abschaltung der AKW zweifelsohne hohe wirtschaftliche Einbußen zur Folge hat. Diese ist ebenso nicht wieder rückgängig zu machen. Die Verweisung auf den zum Teil langwierigen Verwaltungsrechtsweg ist daher nicht zumutbar. Die Verfassungsbeschwerde ist damit zulässig.

Wann? Im Rahmen der Zulässigkeit muss insbesondere beachtet werden, dass die Verfassungsbeschwerde gegen Gesetz einer Frist unterliegt. Hier gilt gem. § 93 Abs. 3 BverfGG die Jahresfrist. Unbedingt beachten!

Schutzbereich und Eingriff Art. 12 GG: Nach den Meldungen stützt sich die Verfassungsbeschwerde ua. auf Art. 12 GG, also die Berufs- Gewerbefreiheit. Den Schutzbereich kann man in jedem Fall als berührt ansehen. Da EON auf vielen Feldern der Energieversorgung tätig ist, handelt es sich auf um eine Eingrenzung der Berufsausübung. Wäre hier ein Unternehmen betroffen, das nur AKW betreibt, läge die Sache anders. Die 3-Stufen Theorie zu Art. 12 GG muss also hier bekannt sein, sollte aber erst im Rahmen der Rechtfertigung zur „Anwendung“ kommen.

Schutzbereich und Eingriff Art. 14 GG: Ebenso beruft sich EON auf die Eigentumsfreiheit gem. Art. 14 GG. Interessant wäre hier die Frage, ob es sich um eine Enteignung handelt oder eine Inhalts- und Schrankenbestimmung. Vorliegend geht es in erster Linie nicht darum, die AKW zu verstaatlichen oder den Eigentumstitel aufzuheben. Es geht „nur“ darum, dass die Anlagen nicht mehr ihrer Bestimmung nach genutzt werden dürfen, also grundsätzlich um eine (vollkommene) Einschränkung der Nutzung. Einerseits kann man also der Ansicht sein, dass es sich lediglich um eine leere Hülle handelt, die für den Eigentümer nur Belastungen beinhaltet. Hier kann sich am Sachverhalt orientiert werden. Im Hinblick auf die AKW muss festgehalten werden, dass diese dann auch in Zukunft verpflichtend abgebaut werden müssen. Im Ergebnis sind die Unternehmen also verpflichtet, erstens die Nutzung ihrer Anlagen zu unterlassen und zweitens diese verpflichtend und im Ergebnis auf eigene Kosten in Zukunft zurückzubauen. Hier kann man mMn durchaus von einer Enteignung sprechen. Ansonsten ist jedenfalls eine Inhalts- und Schrankenbestimmung zu bejahen.

Rechtfertigung? Fraglich bleibe damit, ob die Eingriffe in Art. 12 bzw. 14 GG zu rechtfertigen sind. Hier sollen beiden Grundrechte zusammen geprüft werden, wobei zu beachten ist, dass im Rahmen von Art. 12 GG aufgrund der Einschränkung der Berufsausübung geringere Schranken gelten. Die Novellierung des Atomgesetzes und insbesondere die Nutzungsuntersagung verfolgt hier Zwecke der öffentlichen Sicherheit. Die Gefahr, die unzweifelhaft von AKW ausgeht, soll auf ein Minimum reduziert werden. Weiterhin kann der Zweck der Förderung der erneuerbaren Energien genannt werden. Gerade aber die öffentliche Sicherheit stellt den überragenden Zweck dar. Im Rahmen der Geeignetheit müsste auf den Sachverhalt geachtet werden. Eine absolute Ungeeignetheit kann jedenfalls nicht ausgemacht werden, sodass hier in jedem Fall die Einschätzungsprärogative des Gesetzgebers greift. Fraglich bleibt, ob die Novellierung erforderlich war, also um Hinblick auf alle gleich geeigneten Mittel das mildeste darstellt. Im Hinblick darauf, dass nur die älteren AKW abgeschaltet worden sind, mag man eine Erforderlichkeit noch bejahen. Andere Maßnahmen wie verschärfte Kontrollen oder sonstige Sicherheitsvorkehrungen müssten als nicht gleich geeignet verworfen werden. Hier kann uU (!) das Beispiel  Japan/Fukushima genannt werden. Fraglich ist dann letzen Endes, ob die Novellierung des AtomG auch verhältnismäßig im engeren Sinne ist. Im Hinblick auf den Wendekurs der Bundesregierung einerseits und die Bedeutung der öffentlichen Sicherheit andererseits sind in der Klausur sicher eine Bejahung oder Verneinung denkbar. Wichtig sind die Argumente und die Abwägung. Handelt es sich um eine besondere Härte für EON? Öffentliche Sicherheit vs. Eigentum oder Nutzungsmöglichkeiten? Im Ergebnis ist auch zu beachten, dass die Frage nach der Atomkraft sehr politisch beeinflusst ist und die Fragen nach einer zukunftssicheren und effizienten Energieversorgung va. dem politischen Diskurs unterliegt, was die jeweiligen Programme der jetzigen und der vorangegangenen Bundesregierungen zeigen. Das BverfG wird sich hier womöglich, wie beim „Rettungsschirm“ etwas zurückhalten.

Mitnehmen sollte man aus dem Fall vor allem das Schema für die Verfassungsbeschwerde gegen Gesetz und die grundsätzlichen Argumente im „AKW Streit“, die sich aber auch aus dem Sachverhalt ergeben. Zur denkbaren Verletzung von Art. 20 Abs. 3 GG auch unser Artikel von Sommer 2011.

Zuverlässig” i.S.d. SchfG

Das OVG Madgeburg entschied kürzlich über einen interessanten Fall (Urt. v. 10.11.2011, Az. 1 L 103/10), der durchaus Gegenstand von Examensklausuren bzw. mündlichen Prüfungen werden könnte.

In der Sache ging es um die Frage, ob ein Schornsteinfeger als “zuverlässig” i.S.d. § 11 Abs. 2 Nr. 1 Schornsteinfegergesetz (SchfG) einzustufen ist, wenn er sich aktiv für die NPD engagiert. Das OVG Magdeburg verneinte diese Frage. Verhalten im privaten Bereich könne sich nur dann auf die Zuverlässigkeit i.S.d. SchfG auswirken, soweit die Aufgabenwahrnehmung als Schornsteinfeger dadurch vernachlässigt würde. Eine besondere Verfassungstreue ist nach Ansicht des OVG Madgeburg keine notwendige Voraussetzung, um den Beruf des Schornsteinfegers ordnungsgemäß auszuüben. Auch wenn ein Bezirksschornsteinfeger öffentliche Aufgaben ausführe, sei er kein Beamter i.S.d. Art. 33 Abs. 5 GG, so dass er aufgrund dessen auch keiner besonderen Pflicht zur Verfassungstreue unterliege.

Die Revision wurde im vorliegenden Fall zugelassen, so dass sich in Zukunft auch das BVerwG mit dieser Frage beschäftigen wird. Auch dies steigert die Examensrelevanz dieser Fallkonstellation, da im Falle einer höchstrichterlichen Klärung eine noch größere Zahl von Klausurerstellern für juristische Staatsexamina entsprechende Anregungen erhalten werden, als dies bereits jetzt der Fall ist.

Grundsätzliches zur Zuverlässigkeit

Der Fall zeigt eine neue Variante der Prüfung der “Zuverlässigkeit”, die insbesondere auch beim examensrelevanten Gaststätten- (§ 4 GastG) und Gewerberecht (etwa § 35 GewO) aufkommen kann. Merken muss sich der Examenskandidat für diese Fälle lediglich eine allgemeingültige Definition, die für alle Rechtsgebiete gleichermaßen herangezogen kann:

Unzuverlässig ist jemand, der nach seinem Gesamteindruck seines bisherigen Verhaltens nicht die Gewähr dafür bietet, dass er seine Aufgabe (bzw. sein Gewerbe oder seine Gaststätte) künftig ordnungsgemäß ausüben wird. Die Frage der Unzuverlässigkeit ist eine Prognoseentscheidung, die auf objektive Tatsachen gestützt werden muss.

Der Rest ist dann stets eine argumentative Auseinandersetzung im Einzelfall. Wichtig ist es in jedem Fall nicht bloß darzustellen, dass Aktivitäten bzw. Vorfälle allgemein die Zuverlässigkeit betreffen könnten, sondern es muss klar herausgearbeitet werden, warum ein bestimmtes Verhalten sich negativ (und dies auch für die Zukunft) auf die Ausübung der jeweiligen Tätigkeit auswirkt.

Die FAZ berichtet: „Kinderbetreuung – Kommunen fürchten um Krippen-Ausbau“: Der hessische Städte- und Gemeindebund hat sich in Recht deutlichen Worten dafür ausgesprochen, den Rechtsanspruch von Eltern auf die Betreuung von Kleinkindern nicht schon 2013 gelten zu lassen. (FAZ.net v. 8.11.2011 ). Die Kommunen fürchten den nahenden Stichtag zu Recht: Ab dem 1.8.2013 können sich die Kinder in die Krippen einklagen. Gibt es nicht genug Krippenplätze, steht ihnen ein Schadensersatzsanspruch aus Amtshaftung (§ 839 Abs. 1 BGB i.V.m. Art. 34 GG) zu.

I. Der gesetzliche Anspruch auf einen Krippenplatz: § 24 Abs. 2 SGB VIII n.F.

Geschaffen wurde der Anspruch auf eine durch das sogenannte „Kinderförderungsgesetz (KiföG, unter diesem Namen auch bei beck-online zu finden)“ v. 10.12.2008 (BGBl. I S. 2403; Gesetzgebungsmaterialien BT-Drs. 16/9299, 16/10173). Bisher enthält das SGB VIII (Kinder- und Jugendhilfe) nur einen Anspruch auf einen Kindergartenplatz. Geregelt ist dieser in § 24 Abs. 1 S. 1. Für jüngere Kinder besteht nur der gesetzliche Auftrag, sie durch Betreuung zu fördern, aber kein Rechtsanspruch (§ 23 Abs. 3 SGB VIII). Es handelt sich lediglich um eine objektiv-rechtliche Verpflichtung (vgl. auch BT-Drs. 16/9299, S. 15). Die gesamte Norm lautet wie folgt:

§ 24 Anspruch auf Förderung in Tageseinrichtungen und in Kindertagespflege

(1)     Ein Kind hat vom vollendeten dritten Lebensjahr bis zum Schuleintritt Anspruch auf den Besuch einer Tageseinrichtung. Die Träger der öffentlichen Jugendhilfe haben darauf hinzuwirken, dass für diese Altersgruppe ein bedarfsgerechtes Angebot an Ganztagsplätzen oder ergänzend Förderung in Kindertagespflege zur Verfügung steht.

(2)     Für Kinder im Alter unter drei Jahren und im schulpflichtigen Alter ist ein bedarfsgerechtes Angebot an Plätzen in Tageseinrichtungen und in Kindertagespflege vorzuhalten.

(3)     Ein Kind, das das dritte Lebensjahr noch nicht vollendet hat, ist in einer Tageseinrichtung oder in Kindertagespflege zu fördern, wenn

1. diese Leistung für seine Entwicklung zu einer eigenverantwortlichen und gemeinschaftsfähigen Persönlichkeit geboten ist oder
2. die Erziehungsberechtigten

a)      einer Erwerbstätigkeit nachgehen, eine Erwerbstätigkeit aufnehmen oder Arbeit suchend sind,

b)      sich in einer beruflichen Bildungsmaßnahme, in der Schulausbildung oder Hochschulausbildung befinden oder

c)      Leistungen zur Eingliederung in Arbeit im Sinne des Zweiten Buches erhalten.

Lebt das Kind nur mit einem Erziehungsberechtigten zusammen, so tritt diese Person an die Stelle der Erziehungsberechtigten. Der Umfang der täglichen Förderung richtet sich nach dem individuellen Bedarf.

(4)     Die Träger der Öffentlichen Jugendhilfe oder die von ihnen beauftragten Stellen sind verpflichtet, Eltern oder Elternteile, die Leistungen nach Absatz 1 oder 2 in Anspruch nehmen wollen, über das Platzangebot im örtlichen Einzugsbereich und die pädagogische Konzeption der Einrichtungen zu informieren und sie bei der Auswahl zu beraten. Landesrecht kann bestimmen, dass Eltern den Träger der Öffentlichen Jugendhilfe oder die beauftragte Stelle innerhalb einer bestimmten Frist vor der beabsichtigten Inanspruchnahme der Leistung in Kenntnis setzen.

(5)     Geeignete Tagespflegepersonen im Sinne von § 23 Abs  3 können auch vermittelt werden, wenn die Voraussetzungen nach Absatz 3 nicht vorliegen. In diesem Fall besteht die Pflicht zur Gewährung einer laufenden Geldleistung nach § 23 Abs  1 nicht; Aufwendungen nach § 23 Abs  2 Satz 1 Nr  3 können erstattet werden.

(6)     Weitergehendes Landesrecht bleibt unberührt.

Das KiFöG hat mit § 24a SGB VIII zunächst Übergangsrecht geschaffen, das für eine ausreichende Zahl von Krippenplätzen zum Stichtag sorgen soll. Nach Art. 10 Abs. 3 KiFöG tritt zum 1.8.2013 § 24a SGB VIII in Kraft und § 24 SGB VIII erthält gleichzeitig folgende Fassung:

§ 24 Anspruch auf Förderung in Tageseinrichtungen und in Kindertagespflege n.F.

(1)    Ein Kind, das das erste Lebensjahr noch nicht vollendet hat, ist in einer Einrichtung oder in Kindertagespflege zu fördern, wenn

1. durch diese Leistung seine Entwicklung zu einer eigenverantwortlichen und gemeinschaftsfähigen Persönlichkeit gestärkt wird oder
2. die Erziehungsberechtigten

a)      einer Erwerbstätigkeit nachgehen, eine Erwerbstätigkeit aufnehmen oder Arbeit suchend sind,

b)      sich in einer beruflichen Bildungsmaßnahme, in der Schulausbildung oder Hochschulausbildung befinden oder

c)      Leistungen zur Eingliederung in Arbeit im Sinne des Zweiten Buches erhalten.

Lebt das Kind nur mit einem Erziehungsberechtigten zusammen, so tritt diese Person an die Stelle der Erziehungsberechtigten. Der Umfang der täglichen Förderung richtet sich nach dem individuellen Bedarf.

(2)    Ein Kind, das das erste Lebensjahr vollendet hat, hat bis zur Vollendung des dritten Lebensjahres Anspruch auf frühkindliche Förderung in einer Tageseinrichtung oder in Kindertagespflege. Absatz 1 Satz 3 gilt entsprechend.

(3)    Ein Kind, das das dritte Lebensjahr vollendet hat, hat bis zum Schuleintritt Anspruch auf Förderung in einer Tageseinrichtung. Die Träger der öffentlichen Jugendhilfe haben darauf hinzuwirken, dass für diese Altersgruppe ein bedarfsgerechtes Angebot an Ganztagsplätzen zur Verfügung steht. Das Kind kann bei besonderem Bedarf oder ergänzend auch in Kindertagespflege gefördert werden.

(4)    Für Kinder im schulpflichtigen Alter ist ein bedarfsgerechtes Angebot in Tageseinrichtungen vorzuhalten. Absatz 1 Satz 3 und Absatz 3 Satz 3 gelten entsprechend.

(5)    Die Träger der öffentliche Jugendhilfe oder die von ihnen beauftragten Stellen sind verpflichtet, Eltern oder Elternteile, die Leistungen nach den Absätzen 1 bis 4 in Anspruch nehmen wollen, über das Platzangebot im örtlichen Einzugsbereich und die pädagogische Konzeption der Einrichtungen zu informieren und sie bei der Auswahl zu beraten. Landesrecht kann bestimmen, dass die erziehungsberechtigten Personen den zuständigen Träger der öffentlichen Jugendhilfe oder die beauftragte Stelle innerhalb einer bestimmten Frist vor der beabsichtigten Inanspruchnahme der Leistung in Kenntnis setzen.

(6)    Weitergehendes Landesrecht bleibt unberührt.

Dann enthält das Gesetz damit nicht nur einen unmittelbaren Anspruch auf einen Kindergartenplatz (so schon bisher nach § 24 Abs. 1 SGB VIII a.F.; ab 1.8.2013 dann § 24 Abs. 3 SGB VIII n.F.), sondern auch auf einen Krippenplatz (§ 24 Abs. 2 SGB VIII n.F.). Die Gesetzesbegründung ist ganz eindeutig: Es geht um einen „Rechtsanspruch“, der ausdrücklich in Gegensatz zu lediglich objektiv-rechtlichen Verpflichtungen (vgl. § 24 Abs. 1 SGB VIII n.F.) gesetzt wird. Er ist also ein subjektives Recht und damit einklagbar (vgl. auch BT-Drs. 16/9299, S. 15).

II. Einklagbarer Anspruch

Der Anspruch auf einen Krippenplatz kann damit – nach Antrag und ggf. erfolglosem Widerspruchsverfahren – im verwaltungsgerichtlichen Verfahren durchgesetzt werden. Man kann auf die umfangreiche Literatur und Rechtsprechung zum Anspruch auf einen Kindergartenplatz zurückgreifen (vgl. etwa OVG Lüneburg v. 24.1.2003 – 4 ME 596/02, NJW 2003, 1826; VG Göttingen v. 21.8.1998 – 2 B 2297–98, NVwZ-RR 1999, 130; Wiesner/Struck, SGB VIII, 4. Auflage 2011, § 24 Rn. 7ff. m.w.N.; wirklich gute Darstellung bei Gregorii, NJW 1996, 686).

Der Anspruch richtet sich gegen den Träger der öffentlichen Jugendhilfe (vgl. § 24 Abs. 3 S. 2 SGB VIII n.F.). Dieser wird durch Landesrecht bestimmt (§ 69 Abs. 1 SGB VIII). Soweit sie keine Regelung getroffen haben, gilt die alte Rechtslage vor der Förderalismusreform fort, wonach die kommunalen Gebietskörperschaften zuständig waren.

Erfüllt werden kann der Anspruch nur durch ein bedarfsgerechtes Angebot; bei Berufstätigen Eltern bedarf es also eines Platzes in der Vormittagsgruppe (OVG Lüneburg v. 24.1.2003 – 4 ME 596/02, NJW 2003, 1826, 1827). Erforderlich ist wohl eine Mindestbetreuungszeit von etwa sechs Stunden (so zu Kindergartenplätzen Gregorii, NJW 1996, 686, 688) Allerdings haben die Eltern keinen Anspruch auf einen ganz bestimmten Platz. Noch etwas unklar ist, inwieweit der Träger sich auf Unmöglichkeit (allgemeiner Rechtsgedanke des § 275 Abs. 1 BGB) berufen kann., weil die Kapzitäten nicht ausreichen.

Das OVG Lüneburg (OVG Lüneburg v. 24.1.2003 – 4 ME 596/02, NJW 2003, 1826, 1827) führte dazu aus:

 „Dem somit glaubhaft gemachten Anspruch auf Verschaffung eines Kindergartenplatzes in einer Vormittagsgruppe eines ortsnahen Kindergartens kann der Ag. nicht mit Erfolg entgegenhalten, die Kapazität der in Betracht kommenden Kindergärten sei erschöpft. Dies kann nur dann gelten, wenn alle tatsächlichen und rechtlichen Möglichkeiten erschöpft sind, das Kind in eine Vormittagsgruppe eines Kindergartens aufzunehmen (vgl. Rechtsprechung des BVerfG zur Zulassungsbeschränkung im Hochschulrecht: BVerfGE 33, 303 = NJW 1972, 1561; BVerfGE 51, 130 = NJW 1979, 1541).“

Dieser Rechtsansicht wird man wohl nicht folgen können. Bei Studienplätzen besteht nur eine Verpflichtung dazu, angemessene Kapazitäten vorzuhalten. Innerhalb dieser darf dann ein Zulassungsanspruch abgelehnt werden, soweit ermessenfehlerfrei (Art. 3 Abs. 1 GG) ausgewählt wurde. Hier jedoch besteht ausdrücklich ein Anspruch JEDES Kindes auf einen Krippenplatz. § 24 SGB Abs. 2 SGB VIII n.F. (und die Übergangsvorschrift des § 24a SGB VIII) zielen gerade darauf ab, entsprechende Kapazitäten zu schaffen. Einzig relevanter Einwand kann daher sein, dass es nicht möglich ist, schnell genug ausreichende Kapazitäten zu schaffen (vgl. auch Gregorii, NJW 1996, 686, 689 zu Kindergartenplätzen). Allgemein die Berufung auf unzureichende Kapazitäten zuzulassen, würde dagegen die dauerhafte Vereitelung des Gesetzeszwecks ermöglichen. Das kann man nicht zulassen.

 Anmerkung: A.A. natürlich vertretbar, insbesondere mit dem Hinweis auf das scharfe Schwert des dann bestehenden Staatshaftungsanspruchs – s. dazu sogleich.

Zur prozessualen Durchsetzung (für die mündliche Prüfung insb.):

•  Verwaltungsrechtsweg: § 40 Abs. 1 VwGO (eine abdrängende Zuweisung zu den Sozialgerichten besteht nach § 51 SGG nicht).
•  Klageart: Üblicherweise Verpflichtungsklage; auch soweit die Gemeinde ihre Kinderkrippen privatrechtlich organisiert hat. Hier gilt die Zwei-Stufen-Theorie. Genauer dazu den Beitrag zur Nutzung gemeindlicher Einrichtungen .
•  Einstweiliger Rechtsschutz (Beispiel: VG Göttingen v. 21.8.1998 – 2 B 2297–98, NVwZ-RR 1999, 130): Hier geht es um einen Fall des § 123 Abs. 1 VwGO (Argumente wie bekannt: Verpflichtungsklage in Hauptsache bzw. Wiederherstellung aufschiebender Wirkung würde nicht genügen). Auch eine Vorwegnahme der Hauptsache ist wegen Art. 19 Abs. 4 GG hinzunehmen, auch wenn dies eigentlich Sinn und Zweck des einstweiligen Rechtsschutzes widerspricht (vgl. Gregorii, NJW 1996, 686, 689).

III. Sekundäransprüche

 1. Schadensersatz nach § 839 Abs. 1 BGB i.V.m. Art. 34 GG

Bereits für den Kindergartenplatz war anerkannt, dass das Versäumnis, ausreichende Kapazitäten zu schaffen eine Amtspflichtverletzung für die Behördenspitze des jeweils zuständigen Verwaltungsträgers (meist der Gemeinden) darstellt. Der Bürgermeister einer Gemeinde muss also für ausreichende Kapazitäten sorgen, ansonsten hat er seine durch § 24 SGB VIII begründete Pflichten verletzt. Da der sich abzeichende Kapazitätsengpass zu erkennen war, ist die Verletzung auch schuldhaft (zumindest fahrlässig). Zu all dem für die Kindergartenplätze Gregorii, NJW 1996, 686, 689f. Im Einzelnen kann man argumentieren:

Aus § 24 Abs. 2 SGB VIII n.F. und davor aus § 24a SGB VIII folgt ganz eindeutig die Rechtspflicht, angemessene Betreuungskapazitäten zu schaffen. Diese trifft die zuständigen Amtsträger. Nach den Gemeindeordnungen sind das der Bürgermeister der Gemeinde und der Rat, gemeinsam zuständig. Der Bürgermeister ist verantwortlich für die Leitung und Beaufsichtigung des Geschäftsganges der gesamten Verwaltung (§ 62 GO NRW); der Rat kann alle Angelegenheiten an sich ziehen, § 41 GO NRW. Deshalb trifft sie jedenfalls zusammen der Pflicht, für ausreichende Kapazitäten zu sorgen. Dass eine genaue Schuldzuweisung zwischen Rat und Bürgermeister nicht gelingt, ist unerheblich. Der Bürger kann nicht mit dem internen Aufbau der Verwaltung belastet werden.

Allerdings ist die Schaffung entsprechender Krippenplätze zunächst eine objektiv-rechtliche Pflicht, deren Verletzung nicht ohne weiteres „dem Bürger gegenüber obliegt“ (vgl. § 839 Abs. 1 BGB). Aus der Formulierung folgt, dass die verletzte Amtspflicht eine Pflicht sein muss, die nicht nur gegenüber der Allgemeinheit besteht, sondern den Zweck hat, mindestens auch die Interessen gerade des Geschädigten wahrzunehmen. Das ist jedenfalls dann gegeben, wenn der Amtspflichtverstoß wie hier zugleich eine Verletzung subjektiver öffentlicher Rechte des Geschädigten darstellt (BGH NJW 1983, 215). Dies ist hier erst der Fall, wenn am 1.8.2013 der neue § 24 Abs. 2 SGB VIII n.F. ein subjektiven Leistungsanspruch begründet. Dann entsteht eine drittbezogenen Amtspflicht, die der zuständige Amtsträger durch ungenügenden Vorbereitung verletzten konnte. Die Verletzung ist auch schuldhaft (s.oben). Der Anspruch besteht auch gegenüber den Eltern; zwar sind die Kinder Anspruchsberechtigte des § 24 Abs. 2 SGB VIII n.F., aber die Norm ist auch den Eltern zu dienen bestimmt (vgl. auch Gregroii, NJW 1996, 686, 689f.; hier kann man auch A.A. sein, so wohl Wiesner/Struck, SGB VIII, 4. Aufl. 2011, § 24 Rn. 26f.). Letztlich kommt es darauf ab nicht unbedingt an, da die Eltern auch im Namen des Kindes ntsprechende Leistungen „erwerben können“.

Ersatzfähig sind damit alle kausalen Schäden, allerdings kann nur Geldersatz gefordert werden (es geht ja im dogmatischen Ausgangspunkt um die Haftung des Beamten selbst, nicht um die des Staates). Es kann sich um erhebliche Summe handeln: Es sind alle finanziellen Nachteile, die durch die Versagung des Kindergartenplatzes entstanden sind, auszugleichen. Hierzu zählen insbesondere die Aufwendungen, die der Geschädigte zur Abwendung des Schadenseintrittes oder zur Geringhaltung des Schadens gemacht hat und die er nach Lage der Dinge für erforderlich halten durfte (vgl. Wiesner/Struck, SGB VIII, 4. Aufl. 2011, § 24 Rn. 26f). Wenn Eltern zur Ermöglichung der eigenen Erwerbstätigkeit etwa eine Kindertagesmutter einstellen, können sie den die Kindergartenbeiträge überschießenden finanziellen Aufwand ersetzt verlangen. Ist die Verpflichtung einer Tagesmutter nicht möglich und muß deswegen ein Elternteil den Beruf aufgeben, so kann als Schaden der Verdienstausfall geltend gemacht werden (dazu Gregorii, NJW 1996, 686, 690).

Allerdings gilt nach § 839 Abs. 3 BGB: Kein Dulde und Liqudiere! Daher muss das Kind bzw. seine Eltern (je nachdem, wer den Anspruch stellt) vorher erfolglos den Verwaltungsrechtsweg beschritten haben!

2. Aufwendungsersatzanspruch nach §§ 670, 683, 677 BGB

In Betracht kommt auch ein Aufwendungsersatzanspruch nach §§ 670, 683, 677 BGB aus öffentlich-rechtlicher GoA. Führung eines fremden Geschäfts ist dann die Selbsterfüllung der Amtspflicht aus § 24 Abs. 3 SGB VIII. Gregroii bejahte für den Kindergartenplatz diesen Anspruch recht freihändig (NJW 1990, 686, 690ff.). Hier kann man ausführlich diskutieren. Ich würde ihn ablehnen. Die öffentliche Hand wird kaum derartige Fremdgeschäftsführung wollen. Sie ist wohl auch nicht ohne weiters nach § 679 BGB unbeachtlich. Nur weil eine entsprechende Amtspflicht besteht, muss die Erfüllung nicht zwingend im öffentlichen Interesse sein. Vielmehr droht die Umgehung des § 839 Abs. 3 BGB. Hinzu kommt noch, dass der Gesetzgeber selbst durch § 24a SGB VIII dafür sorgen wollte, dass die öffentliche Hand den Anspruch selbst erfüllen kann. Deshalb also M.E. kein öffentliches Interesse daran, dass gerade die Eltern selbst den Krippenplatz schaffen.

In jedem Fall ist in der Praxis die Erforderlichkeit (§ 670 BGB) kaum nachzuweisen, weil ohne entsprechenden Prozess nicht gezeigt ist, dass öffentliche Hand den Anspruch wirklich nicht hätte erfüllen können.

Das Bundesverfassungsgericht hat in seinem heutigen Urteil (vom 9.11.2011 – Az. 2 BvC 4/10, 2 BvC 6/10, 2 BvC 8/10) entschieden, dass die Fünfprozentklausel für die Europarechtswahlen (basierend auf § 2 Abs. 7 EuWG) für verfassungswidrig erklärt.

Die Entscheidung fiel mit 5:3 Stimmen denkbar knapp aus; zudem gaben die Richter Mellinghoff und di Fabio ein ergänzenden Sondervotum ab. Gerade diese Uneinigkeit zeigt schon, dass das Urteil nicht unumstritten ist und beide Ansichten – sowohl die Verfassungswidrigkeit der Bestimmung, als auch die Verfassungsmäßigkeit – vertretbar wären. Allein auf eine gute Argumentation kommt es bei der Lösung an.

Nachfolgend soll die Lösung des Bundesverfassungsgerichts dargestellt werden.

I. Schutz der Europawahl nach dem GG

1. Wahlrechtsgleichheit

Zuerst ist zu fragen, ob durch die Fünfprozentklausel überhaupt der Anwendungsbereich des GG eröffnet sein kann, das heißt, ob Wahlgrundsätze überhaupt für die Europawahl gelten. Grundsätzlich handelt es sich bei dem EuWG um ein nationales und nicht um ein europäisches Gesetz, sodass es den Anforderungen des GG genügen muss.

Zunächst fällt hierbei der Blick auf Art. 38 GG- Allerdings gilt diese Norm allein für die Wahl der Abgeordneten des deutschen Bundestags, nicht aber des Europaparlaments. Nur hierfür ist eine allgemeine, unmittelbare, freie, gleiche und geheime Wahl gewährleistet.

Zu denken wäre an eine analoge Anwendung, sofern tatsächlich eine planwidrige Regelungslücke bestehen würde. Eine solche wird durch das BVerfG verneint, welches die Gleichheit der Wahl für die Europawahl aus Art. 3 GG herleitet. Aus dieser Norm ergeben sich dann die gleichen Anforderungen wie aus Art. 38 GG – insbesondere ist die Gleichheit hinsichtlich des Erfolgs- und des Zählwerts einzuhalten. Das BVerfG legt dies wie folgt dar:

„Der Grundsatz der Gleichheit der Wahl, der sich für die Wahl der deutschen Abgeordneten des Europäischen Parlaments aus Art. 3 Abs. 1 GG in seiner Ausprägung als Gebot formaler Wahlgleichheit ergibt (vgl. BVerfGE 51, 222 <234 f.>), sichert die vom Demokratieprinzip vorausgesetzte Egalität der Bürger  und ist eine der wesentlichen Grundlagen der Staatsordnung.. Er gebietet, dass alle Wahlberechtigten das aktive und passive Wahlrecht möglichst in formal gleicher Weise ausüben können und ist im Sinne einer strengen und formalen Gleichheit zu verstehen. Aus dem Grundsatz der Wahlgleichheit folgt für das Wahlgesetz, dass die Stimme eines jeden Wahlberechtigten grundsätzlich den gleichen Zählwert und die gleiche rechtliche Erfolgschance haben muss. Alle Wähler sollen mit der Stimme, die sie abgeben, den gleichen Einfluss auf das Wahlergebnis haben.“

Durch die Fünfprozentklausel werden diese Grundsätze verletzt – die Stimmen zählen zwar gleich viel, ihr Erfolgswert ist aber unterschiedlich – je nachdem ob eine Partei über oder unter der Fünfprozenthürde gewählt wurde.

Damit liegt eine Verletzung der Erfolgsgleichheit vor.

2. Chancengleichheit der Parteien

Verletzt ist nach Ansicht des BVerfG auch die Chancengleichheit der Parteien.

„Der aus Art. 21 Abs. 1, Art. 3 Abs. 1 GG abzuleitende Grundsatz der Chancengleichheit der Parteien […] verlangen, dass jeder Partei, jeder Wählergruppe und ihren Wahlbewerbern grundsätzlich die gleichen Möglichkeiten im gesamten Wahlverfahren und damit gleiche Chancen bei der Verteilung der Sitze eingeräumt werden. Das Recht der politischen Parteien auf Chancengleichheit hängt eng mit den Grundsätzen der Allgemeinheit und Gleichheit der Wahl zusammen, die ihre Prägung durch das Demokratieprinzip erfahren. Deshalb ist in diesem Bereich - ebenso wie bei der durch die Grundsätze der Allgemeinheit und Gleichheit der Wahl verbürgten gleichen Behandlung der Wähler - Gleichheit in einem strikten und formalen Sinn zu fordern.“

Eine Verletzung dieser verfassungsrechtlich verbürgten Grundsätze liegt damit vor.

II. Rechtfertigung

Möglich ist aber eine Rechtfertigung der Verletzungen dieser Grundsätze. nach Ansicht des BVerfG folgt die verfassungsrechtliche Rechtfertigung von Einschränkungen den gleichen Maßstäben.

Hier ist eine dreistufige Prüfung erforderlich: Ein sachlicher Grund für den Eingriff muss vorliegen, Und der Eingriff muss geeignet und erforderlich sein, diesen sachlichen Grund zu erfüllen.

„Differenzierungen bedürfen zu ihrer Rechtfertigung stets eines besonderen, sachlich legitimierten, „zwingenden“ Grundes (vgl. BVerfGE 6, 84 <92>;).“

„Hierzu zählen insbesondere die mit der Wahl verfolgten Ziele. Dazu gehört die Sicherung des Charakters der Wahl als eines Integrationsvorgangs bei der politischen Willensbildung des Volkes (BVerfGE 95, 408 <418>) und, damit zusammenhängend, die Sicherung der Funktionsfähigkeit der zu wählenden Volksvertretung. Eine große Zahl kleiner Parteien und Wählervereinigungen in einer Volksvertretung kann zu ernsthaften Beeinträchtigungen ihrer Handlungsfähigkeit führen.“

„Differenzierende Regelungen müssen zur Verfolgung ihrer Zwecke geeignet und erforderlich sein. Ihr erlaubtes Ausmaß richtet sich daher auch danach, mit welcher Intensität in das - gleiche - Wahlrecht eingegriffen wird.“

1. Sachlicher Grund

Ziel der Sperrklausel ist die Verhinderung des Einzugs einer Vielzahl von Splitterparteien in das Parlament. Damit verbunden sein muss aber eine zu erwartende schwerwiegende Funktionsstörung des Parlaments.

a) Keine plausible Geltendmachung

Nach Ansicht des BVerfG liegt eine solche drohende Funktionsbeeinträchtigung des Europaparlaments durch den Wegfall der Fünfprozentklausel nicht vor. Es stützt sich diesbezüglich auf mehrere Gründe:

„Es ist nicht erkennbar, dass durch die Zunahme von Parteien mit einem oder zwei Abgeordneten im Europäischen Parlament dessen Funktionsfähigkeit mit der erforderlichen Wahrscheinlichkeit beeinträchtigt würde. Die im Europäischen Parlament gebildeten Fraktionen verfügen über eine erhebliche Integrationskraft, die durch den Einzug weiterer Parteien ebenso wenig grundsätzlich in Frage gestellt werden dürfte wie ihre Absprachefähigkeit . Das Risiko einer zu erwartenden Erschwerung der Mehrheitsbildung ist mit der Gefahr einer Funktionsbeeinträchtigung nicht gleichzusetzen.“

Insbesondere besteht bereits durch die beiden großen Fraktionen eine Mehrheit von 60% – der Einzug kleinerer Parteien ändert hieran nichts. Die kleinen Parteien wären bereits quantitativ nicht in der Lage, dies zu untergraben. Zudem widerspräche das auch der Wirklichkeit.

„Soweit es sich nicht um politische Grundsatzfragen handelt, ist die Parlamentswirklichkeit ohnehin dadurch gekennzeichnet, dass sich - mangels dauerhafter Koalitionen - bei den unterschiedlichen Abstimmungsgegenständen immer wieder neue Mehrheiten bilden. Die „etablierten“ Fraktionen im Europäischen Parlament haben sich kooperationsbereit gezeigt und sind in der Lage, die erforderlichen Abstimmungsmehrheiten zu organisieren. Es ist von keiner Seite vorgetragen worden oder sonst ersichtlich, dass mit Abgeordneten kleiner Parteien, sofern sie sich nicht überhaupt einer parlamentarischen Mitwirkung entziehen, in einer Größenordnung zu rechnen wäre, die es den vorhandenen politischen Gruppierungen im Europäischen Parlament unmöglich machen würde, in einem geordneten parlamentarischen Prozess zu Entscheidungen zu kommen.“

Es fehlt damit eine glaubhafte und plausible Darlegung, dass eine schwerwiegende Beeinträchtigung bei Wegfall der Klausel eintreten würde.

b) Keine Regierung wird gewählt

Zudem ist die Situation auch nicht mit der zur Wahl des Bundestags vergleichbar, bei der die Fünfprozentklausel weiterhin zulässig ist. Hintergrund dieser Regelung ist die Gewährleistung einer stabilen Regierung – eine solche Regierung wird durch das Europaparlament nicht gewählt.

„Die Fünf-Prozent-Sperrklausel findet bei der Wahl zum Deutschen Bundestag ihre Rechtfertigung im Wesentlichen darin, dass die Bildung einer stabilen Mehrheit für die Wahl einer handlungsfähigen Regierung und deren fortlaufende Unterstützung nötig ist und dieses Ziel durch eine Zersplitterung des Parlaments in viele kleine Gruppen gefährdet wird. Der Gesetzgeber darf daher das mit der Verhältniswahl verfolgte Anliegen, dass die politischen Meinungen in der Wählerschaft im Parlament weitestgehend repräsentiert werden, in gewissem Umfang zurückstellen (vgl. BVerfGE 120, 82 <111> m.w.N.). Eine vergleichbare Interessenlage besteht auf europäischer Ebene nach den europäischen Verträgen nicht. Das Europäische Parlament wählt keine Unionsregierung, die auf seine fortlaufende Unterstützung angewiesen wäre. Ebenso wenig ist die Gesetzgebung der Union von einer gleichbleibenden Mehrheit im Europäischen Parlament abhängig, die von einer stabilen Koalition bestimmter Fraktionen gebildet würde und der eine Opposition gegenüberstünde.“

c. Zwischenergebnis

Ein sachlicher Grund für die Differenzierung hinsichtlich des Erfolgswertes besteht damit nicht. Das Europaparlament weißt zentrale Unterschiede zum Bundestag auf, sodass eine parallele Behandlung nicht erfolgen kann.

• „Hinweis: Ähnliche Argumente wurden auch zur Verneinung der Fünfprozentklausel bei Kommunalwahlen angeführt – BVerfG, Urteil vom 13.02.2008,2 BvK 1/07„

2. Zwischenergebnis

Der Eingriff in den Grundsatz der Gleichheit der Wahl kann damit nicht gerechtfertigt werden.

III. Sondervoten

Kurz hingewiesen werden soll an dieser Stelle auf die abweichenden Sondervoten der Richter Mellinghoff und di Fabio.

Diese lehnen die Verfassungswidrigkeit der Fünfprozentklausel ab.

Auch diese Prüfung setzt bei der Rechtfertigung an. Grundsätzlich wird die Ansicht geteilt, dass ein Eingriff in die Gleichheit der Wahl rechtfertigungsbedürftig ist.

Allerdings wird hier zunächst als Vorprüfung die Intensität des Eingriffs geprüft. Der Eingriff wird hier als weniger intensiv angesehen, als bspw. das Mehrheitswahlrecht.

„Zur Anwendung des Maßstabes bedarf es somit in jedem Fall einer vorangehenden Bewertung der Art und Wirkung von Differenzierungen.“

„Das Verhältniswahlsystem mit der Annexbedingung einer Fünf-Prozent-Sperrklausel ist aus Sicht der Erfolgswertgleichheit weitaus weniger einschneidend als ein Mehrheitswahlsystem, also jenes Wahlsystem, dessen Einführung dem Wahlgesetzgeber vom Bundesverfassungsgericht jedenfalls für die Hälfte der zu vergebenden Bundestagsmandate noch im Jahr 2008 als Möglichkeit nahegelegt wurde.“

Auf Grund dieser geringeren Intensität des Eingriffs ist die Rechtfertigungsmöglichkeit stärker ausgebildet. Diese Ansicht hält damit eine drohende Funktionsbeeinträchtigung des Parlaments nicht für erforderlich.

„Ein sachlicher Grund für die Rechtfertigung der Fünf-Prozent-Sperrklausel besteht hier bereits in der Verringerung möglicher Funktionsbeeinträchtigungen. Dass der Senat eine Funktionsbeeinträchtigung des Europäischen Parlaments „allenfalls“ dann in Betracht ziehen möchte, „wenn bei realistischer Einschätzung die Zahl der grundsätzlich kooperationsunwilligen Abgeordneten so hoch wäre, dass qualifizierte Mehrheiten in aller Regel praktisch nicht mehr erreichbar wären“, legt den Differenzierungsgrund in einer Weise aus, dass er keine rechtfertigende Wirkung mehr zu entfalten vermag: Der Begriff der Funktionsbeeinträchtigung wird letztlich verengt auf Funktionsunfähigkeit. Dafür gibt es in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts keine Grundlage.“

Widersprochen wird auch dem Argument, dass eine Zersplitterung des Parlaments nicht drohe, da bisher stets Mehrheiten vorlagen:

„Für das Parlament kommt es im institutionellen Zusammenspiel mit Kommission und Rat darauf an, eine mehrheitsfähige Willensbildung in den eigenen Reihen herbeizuführen. Wenn dies auch unter Bedingungen großer Heterogenität bislang gelungen ist, so kann dieser Umstand kein Argument dafür sein, dass die Verhinderung einer zusätzlichen Zergliederung die Sperrklausel nicht rechtfertigen könne.“

IV. Fazit

Wichtigster Punkt ist damit die Prüfung des sachlichen Grundes. Während die Senatsmehrheit einen solchen verneint und auf die Unterschiede zum Bundestag hinweist, sowie keine schwerwiegenden Zersplitterungen befürchtet, teilt die Gegenansicht diese Sichtweise nicht und lässt damit auch vielfältigere Gründe genügen.

Ein wichtiges staatsrechtliches Urteil, das auf jeden Fall Examensrelevanz hat – sowohl für die mündliche Prüfung als auch als Klausurfall. Der Fall eignet sich auch deshalb so gut, weil die eigene Argumentation entscheidend sein wird – Argumente für bedien Seiten wurden durch das Urteil von beiden Seiten ausgetauscht.

V. Weitere wichtige Urteile zu Fünfprozentklausel

Abschließend ein Hinweis auf weitere wichtige Urteile zur Fünfprozentklausel:

BVerfG, Urteil vom 29.09.1990, 2 BvE 4/90, 2 BvE 3/90, 2 BvE 1/90, 2 BvR 2471/90 – BVerfGE 82, 322 (für BT-Wahl)

BVerfG, Urteil vom 05.04.1952, BVerfGE 1, 208 (für LT-Wahl)

BVerfG, Urteil vom 13.02.2008, BVerfGE 120, 82 (für Kommunalwahl)

Das BVerfG hat heute entschieden, dass die 5%-Sperrklausel, die Parteien bei Wahlen zum Europaparlament überwinden müssen, verfassungswidirg ist (Az.: 2 BvC 4/10 2 BvC 6/10 2 BvC 8/10). Für nähere Informationen siehe die ausführliche Besprechung auf unserer Seite.

Beck-aktuell berichtet instruktiv über die Entscheidung VGH Mannheim, Urteil vom 18.10.2011, Az. 10 S 2533/09. Im Einzelnen ging es um die Wirksamkeit eines Rauchverbots für den Außenbereich einer Gaststätte in einer überdachten Einkaufspassage.

Die jeweiligen landesrechtlichen Besonderheiten sind selbstredend nur für Studenten in Baden-Württemberg relevant. Auch für die anderen Bundesländer gewinnt die Thematik rund um Rauchverbote durch die Entscheidung allerdings wieder an Aktualität. Aus diesem Grund sei auf die bereits zahlreichen verwandten Artikel zu diesem Thema verwiesen (siehe dazu die Links unten).

Es ist ein Dauerbrenner im Examen: Die NPD (oder eine andere radikale Partei) möchte eine Wahlkampfveranstaltung durchführen. Darf sie dazu die Einrichtungen einer Gemeinde nutzen?

Diesmal hatte sich das VG Neustadt mit dieser Frage zu befassen. In seinem Beschluss (es war ein Verfahren im einstweiligen Rechtsschutz) v. 17.10.2011 – Az. 3 L 904/11.NW, BeckRS 2011, 55241  hat das Gericht einen Anspruch der NPD auf Nutzung der Bürgerhalle Herschberg verneint. Das ist eine gute Gelegenheit, noch einmal die entsprechenden Rechtsfragen zu rekapitulieren.

I. Materiell-rechtliches: Anspruch auf Nutzung der Stadthalle?

Ein Anspruch aus Nutzung der Stadthalle kann sich aus zwei Normen des einfachen Rechts ergeben: § 5 Abs. 1 S. 1 ParteiG oder § 8 Abs. 2 GO NRW sowie aus Art. 3 Abs. 1 GG (Selbstbindung der Verwaltung) bzw. aus einer förmlichen Widmung.

1. § 8 Abs. 2 GO NRW: Anspruch auf Nutzung

Dabei fokussiert sich die Prüfung auf § 8 Abs. 2 GO NRW (oder den entsprechenden Normen anderer Gemeindeordnungen), denn grundsätzlich unterfällt die Stadthalle dem Begriff der gemeindlichen Einrichtung (=jeder tatsächlich benutzbare Gegenstand, den die Gemeinde durch Widmung für den öffentliche Gebrauch durch ihre Einwohner zur Verfügung gestellt hat).

Anderes gilt allerdings, wenn die Einrichtung nicht der lokalen Bevölkerung dienen soll, sondern einen überörtlichen Benutzerkreis anspricht (VG Arnsberg v. 20.8.2007 - 14 K 274/07, juris Rn. 29).

Außerdem bedarf es der Kontrolle der Gemeinde über die Einrichtung. Gegeben ist diese, wenn die Gemeinde selbst die Stadthalle betreibt, die Rspr. bejaht sie aber auch, wenn die Stadthalle von einer GmbH betrieben wird, auf die die Gemeinde einen beherrschenden Einfluß ausüben kann – auch dann kann sie ihren Willen letztlich durchsetzen. Ein Minderheitsanteil reicht daher grds. nicht (VG Arnsberg v. 20.8.2007 - 14 K 274/07, juris Rn. 30ff.). In der weiteren Prüfung stellen sich dann jedoch üblicherweise zwei Probleme:

- Ist die Partei Einwohner i.S.d. § 8 Abs. 2 GO NRW? Grds. können auch Personenvereinigungen (wie Parteien bzw. ihre Untergliederungen) “Einwohner” i.S.d. § 8 Abs. 2 GO NRW sein, vgl. § 8 Abs. 4 GO NRW. Dem Einwohnerbegriff unterfallen sie allerdings nur, soweit sie ihren Sitz im Gemeindegebiet haben (VG Neustadt, BeckRS 2011, 55241). Auch dann können sie grundsätzlich nur Zulassung für Veranstaltungen mit örtlichem Bezug beanspruchen (VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 16. Mai 1988 – 1 S 1746/88 -, NVwZ-RR 1988, 43; VG Neustadt,  BeckRS 2011, 55241).

Die Bundes- oder Landespartei kann daher keine Zulassung nach § 8 GO NRW beanspruchen. Ein solcher Anspruch ist verfassungsrechtlich auch im Hinblick auf Art. 21 GG nicht erforderlich (vgl. Sächsisches OVG v. 12.4.2001 – 3 BS 10/01 -, NVwZ 2002, 615). Zu Recht: Durch die staatliche Parteienfinanzierung steht den Parteien die Möglichkeit offen, für überregionale Veranstaltungen eine nicht städtische Halle anzumieten und so ihre Bedürfnisse zu decken.  Außerdem deckt Art. 28 Abs. 2 GG die Freiheit der Gemeinden, ihre Einrichtungen für ihre Einwohner und für die von ihnen definierten Zwecke vorzubehalten.

- Ist die Nutzung für parteipolitische Zwecke vom Widmungszweck gedeckt? Die Begrenzung des Zulassungsanspruchs auf die Zwecke, denen die Einrichtung gewidmet ist, ergibt sich schon aus der Definition der “öffentliche Einrichtung”. Zusätzlich verweist die Rspr. (eigentlich überflüssigerweise) noch darauf, dass § 8 Abs. 2 GO NRW die Wendung “im Rahmen des geltenden Rechts” enthält (vgl. VG Neustadt, BeckRS 2011, 55241).

Es kommt auf die Auslegung der Widmung im Einzelfall an. Klar ist der Fall, wenn es eine Benutzungsordnung gibt, die andere Zwecke vorgibt. Fehlt es an einem förmlichen Widmungsakt, ergibt sich die Widmung aus der Vergabepraxis der Gemeinde, an welche diese nach Art. 3 Abs. 1 GG fortan gebunden ist.

“Hat sie also eine ihrer öffentlichen Einrichtungen bisher nicht nur zu sportlichen, kulturellen und sozialen Zwecken Dritten zur Verfügung gestellt, sondern auch Parteien zu politischen Veranstaltungen überlassen, so darf sie nicht verbotene politische Parteien nicht wegen deren politischer Ziele von der Nutzung der Einrichtung ausschließen. (VG Neustadt, BeckRS 2011, 55241)”

Jedoch darf die Gemeinde, ihre Vergabepraxis zu ändern (BayVGH, Beschluss vom 17. Februar 2011 – 4 CE 11.287 -, juris, Rn. 23; VG Neustadt, BeckRS 2011, 55241). Dies gilt jedoch nur für die Zukunft;  einen bis zur Änderung der Vergabepraxis eingegangen Antrag der NPD darf die Gemeinde daher nicht mit der Begründung ablehnen, die wolle in Zukunft ihre Praxis ändern (VG Neustadt, BeckRS 2011, 55241; Anm: Hier kann man auch anderer Ansicht sein, also diskutierten).

-  Ist ein Anspruch dem Grunde nach gegeben, kann sich das Folgeproblem begrenzter Kapazitäten stellen. Ein Anspruch kann grundsätzlich nur im Rahmen der Kapazitäten der Einrichtung bestehen. Hier bedarf es dann einer ermessenfehlerfreien Entscheidung nach Art. 3 Abs. 1 GG.

2. (Art. 3 Abs. 1 GG i.V.m.) Widmung

Neben bzw. auch außerhalb des Anwendungsbereichs von § 8 GO NRW kann ein Anspruch aus der Widmung selbst bzw. aus der Widmung i.V.m. Art. 3 Abs. 1 GG folgen. Widmet die Gemeinde eine Einrichtung allgemein für den öffentlichen Gebrauch, auch durch Nicht-Einwohner, ergibt sich aus Art. 3 Abs. 1 GG i.V.m. dieser Widmung ein Anspruch für jedermann, die Einrichtung unter den in der Widmung gesetzten Voraussetzungen zu nutzen.

(Anm: Man kann überlegen, ob die Widmung selbst nicht bereits den Anspruch vermittelt. Das ist der Fall bei der förmlichen Widmung, sie ist nämlich eine Allgemeinverfügung, § 35 S. 2 VwVfG, so dass sie unmittelbar ein Nutzungsrecht begründet. Art. 3 Abs. 1 GG braucht man daher nur, wenn man keine Allgemeinverfügung hat, etwa weil es an einem förmlichen Widmungsakt fehlt.)

Für diesen Anspruch gelten nicht die Grenzen des § 8 GO NRW – der Anspruchssteller muss also nicht Einwohner der Gemeinde sein und der Zweck muss nicht auf die örtliche Gemeinschaft bezogen sein.

3. § 5 ParteiG: Anspruch auf Gleichbehandlung

Ebenfalls ein Gleichbehandlungsgebot enthält § 5 Abs. 1 S. 1 ParteiG: Er setzt voraus, dass anderen Parteien die Nutzung entsprechender Einrichtungen bereits gewährt wurde. Es handelt sich also nicht um einen Anspruch auf Nutzung als solche, sondern lediglich um einen Anspruch auf Gleichberechtigung im Vergleich zu andren Parteien. Ist – wie meist – nicht vorgetragen, dass eine andere Partei die Einrichtung nutzen konnte, scheidet § 5 ParteiG als Anspruchsgrundlage aus.

Im Übrigen sollte man M.E. § 5 Abs. 1 S. 1 ParteiG als lex specialis zu der allgemeine Selbstbindung der Verwaltung nach Art. 3 Abs. 1 GG prüfen. Soweit man den Zulassungsanspruch auf § 8 GO NRW stützt, kann man dort § 5 ParteiG hineinlesen (so das VG Neustadt, BeckRS 2011, 55241). Letztlich ist hier vieles vertretbar, einfach ansprechen und sinnvolle Lösung finden. Nur beachten, dass aus § 5 ParteiG selbst kein Anspruch auf Zulassung an sich folgt, sondern auf Gleichbehandlung. Ein Anspruch auf Zulassung folgt daraus nur, wenn eine andere Partei zugelassen wurde.

II. Prozessuale Durchsetzung

- Rechtsweg: § 40 VwGO: Hier die 2-Stufen-Theorie: Auch wenn das Nutzungsverhältnis privatrechtlich ist, ist die Entscheidung über das “Ob” öffentlich-rechtlich”, Arg. § 8 Abs. 2 GO NRW Sonderrecht. Wichtig vor allem, wenn die Stadthalle von einer GmbH der Gemeinde betrieben wird.

- Statthafte Klage-/Antragsart:

Der Zulassungsakt bzw. die Ablehnung ist ein VA (Subsumtion § 35 S. 1 VwVfG). Daher in der Hauptsache Verpflichtungsklage, § 42 Abs. 1 VwGO.

Häufig wird hier im einstweiligen Rechtsschutz vorgegangen. Einschlägig ist dann üblicherweise § 123 Abs. 1 VwGO. Die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung nach § 80 Abs. 5 VwGO wird auf keinen Fall helfen, soweit der Antragssteller noch nichts oder einen ablehenden VA hat, daher nach § 123 Abs. 5 VwGO Rechtsschutz nach § 123 Abs. 1 VwGO.

Über § 80 Abs. 5 VwGO kann man nur dann nachdenken, wenn dem Antragssteller zunächst Zugang gewährt wurde und dieser VA dann aufgehoben wird. Dann kann man überlegen, ob durch die Suspensivwirkung des § 80 Abs. 5 VwGO nicht der ursprüngliche “gewährende” VA wieder auflebt, weil der aufhebende VA seinerseits durch § 80 Abs. 5 VwGO “unwirksam” wird (vgl. § 43 Abs. 2 VwVfG). Das ist jedoch nach der hM nicht der Fall, denn § 80 Abs. 5 VwGO hemmt nur die Vollstreckung des VA, macht ihn aber nicht unwirksam. Der Antragssteller erhält durch § 80 Abs. 5 VwGO deshalb nach hM seine Begünstigung nicht zurück – der begünstigende VA bleibt daher unwirkam.

§ 80 Abs. 5 VwGO hilt daher nur in extremen Ausnahmefällen, nämlich dort, wo der Antragssteller bereits die Halle nutzt. Diese Nutzung bleibt ihm dann durch den Suspensiveffekt nach § 80 Abs. 5 VwGO unbenommen.

- Klage-/Antragsbefugnis (§ 42 Abs. 2 VwGO)

Hier auf die Möglichkeit eines Anspruchs hinweisen. Bei einstweiligem Rechtsschutz: Möglichkeit von Anordnungsanspruch und -grund. Hier dann darauf eingehen, ob ein Anspruch gegen die Gemeinde überhaupt in Betracht kommt, wenn die Stadthalle von einer GmbH betrieben wird.

- Vorwegnahme der Hauptsache

Noch eine Ergänzung: Häufig stellt sich im einstweiligen Rechtsschutz das Problem der Vorwegnahme der Hauptsache. Wegen des Sinn des einstweiligen Rechtsschutzes, die Hauptsache entscheidungsfähig zu halten, problematisch. Aber wegen Art. 19 Abs. 4 GG trotzdem zulässig, wenn sonst wichtige Rechte endgültig vereitelt wurden. Hier (+) wegen drohender Grundrechtsverletzung der Parteien (vgl. VG Neustadt, BeckRS 2011, 55241). Es ist umstritten, ob die Betätigungsfreiheit der Parteien aus Art. 21 GG oder aus anderen Grundrechten (z.B. Art. 9 bzw. Einzelgrundrecht+Art. 19 Abs. 3 GG) folgt, vgl. Beck’scherOK-GG/Kluth, Art. 21 GG Rn. 83ff.

Das BVerfG hat gestern per einstweiliger Anordnung (§ 32 BVerfGG)  auf Antrag zweier SPD-Abgeordneter untersagt, dass über Stabilisierungsmaßnahmen durch den EFSF, die das Haushaltsrecht des Bundestages berühren,  nicht im Bundestag, sondern in dem speziellen Gremium nach § 3 Abs. 3 StabMechG abgestimmt wird. Einzelheiten erfahrt Ihr hier. Inzwischen ist die Entscheidung im Volltext veröffentlicht.

Der verwaltungsrechtliche Beurteilungsspielraum in der Klausur

Heute will ich mich einem Klassiker des allgemeinen Verwaltungsrechts zuwenden, nämlich dem Beurteilungsspielraum, der zum Teil auch Einschätzungsprörogative oder Beurteilungsermächtigung genannt wird. Für die Klausur sollte aber der anerkannte und allgemein gebräuchliche Terminus des Beurteilungspielraums ausreichend sein.

Ausgangspunkt:  Das Gesetz kann mit seinen begrenzten Mitteln (der Sprache) nicht allen denkbaren Lebenssachverhalten Rechnung tragen. Ohnehin wird schon oft auf die Regelungswut des Gesetzgebers geschimpft. Die Lösung sind sogenannte unbestimmte Rechtsbegriffe, die im Zweifel einer umfassenden Auslegung unterzogen werden müssen (siehe dazu den Artikel zur Bedeutung der Auslegungsmethoden im Rahmen der Examensklausur).  Dabei erfordern mache Rechtsbegriffe eine Einschätzung oder, grob gesagt die Beurteilung eines bestimmten Sachverhalts durch die zuständige Behörde. Ein einfacher Subsumtionsvorgang ist hier dann nicht mehr ausreichend, entweder weil der Sachverhalt beispielsweise sehr komplex oder in hohem Maße von einer bestimmten Materie belegt ist. Der Beurteilungsspielraum ist streng vom behördlichen Ermessen zu unterscheiden, das nur auf Rechtsfolgenseite zu prüfen ist.

Letztentscheidungskompetenz vs. Gerichtliche Überprüfbarkeit: Im Rahmen eines Beurteilungsspielraums geht es nun darum, ob eine solche Entscheidung der Behörde im Verwaltungsverfahren in vollem Umfang gerichtlich überprüfbar ist. Eine solche Überprüfbarkeit folgt ansonsten aus Art. 19 Abs. 4 GG, dem Gebot des effektiven Rechtsschutzes. Grundsätzlich jede Behördenentscheidung ist demnach voll gerichtlich überprüfbar. In besonderen Fällen kann es aber angezeigt sein, der Behörde die besagte Letztentscheidungskompetenz zukommen zu lassen. Deutlich wird schon an dieser Stelle, dass ein Beurteilungsspielraum im Hinblick auf die Bedeutung und den Rang von Art. 19 Abs. 4 GG allenfalls in einzelnen, gut begründeten Ausnahmefällen anerkannt werden kann.

Konstellationen in der Klausur: In der verwaltungsrechtlichen Klausur sind aus meiner Sicht zwei grundsätzliche Konstellationen denkbar, im Rahmen derer ein Beurteilungsspielraum zu prüfen oder zumindest anzuprüfen ist.

• Es liegt eine klassische Fallgruppe vor, wie beispielsweise die Bewertung von Prüfungsleistungen in der Schule oder Uni. Hier kommt es darauf an, den Beurteilungsspielraum möglichst sauber zu begründen und in der Folge zumeist darum, die Lehre von den Beurteilungsfehlern zu kennen und auf den Sachverhalt anzuwenden. Hier liefert der Sachverhalt dann die erforderlichen Informationen.
• Es liegt ein Fall vor, im Rahmen dessen man den Beurteilungsspielraum nicht anerkennt. Das kann auch im Hinblick auf bekannte Konstellationen der Fall sein. Beispielsweise im Rahmen einer Zuverlässigkeitsprüfung der GewO wäre denkbar, dass sich die Behörde im Sachverhalt auf einen Beurteilungsspielraum beruft. Hier ist es einerseits wichtig, die Fallgruppen zu kennen und zu erkennen, zweitens aber auch, den Sachverhalt zu scannen.

Wovor man sich aber hüten sollte ist, ohne jegliche Anhaltspunkte im Sachverhalt und ohne Anbindung bzw. Kenntnis bestimmter Rechtsprechung zu versuchen, einen Beurteilungsspielraum für einen bestimmten Tatbestand herzuleiten bzw. zu “erfinden”. Was in der Seminar- oder Doktorarbeit gern gesehen sein mag, kann in der Examensklausur ganz schnell nach hinten losgehen. Also nur dann auf den Beurteilungsspielraum eingehen, wenn eine bekannte Fallgruppe im Sachverhalt auftauscht und/oder der Sachverhalt explizite Anhaltspunkte enthält.

Vorgehensweise: Ist man in der Klausur nun der Ansicht, einen Tatbestand vor sich zu haben, im Rahmen dessen man einen Beurteilungsspielraum anerkennen will, bietet sich folgende Vorgehensweise an.

• Nach dem korrekten Obersatz formuliert man ein paar einleitende Sätze und definiert den Beurteilungsspielraum als gerichtlich nicht voll überprüfbaren Entscheidungsfreiraum der Behörde auf Tatbestandsseite, der unter bestimmten Voraussetzungen anzuerkennen ist. Zu beachten ist hier insbesondere der Konflikt mit Art. 19 Abs. 4 GG, der dem Grunde nach einen vollen Rechtsschutz gegen Behördenentscheidungen gewährleistet.
• Festzuhalten ist dann, dass sich der Beurteilungsspielraum aus dem Gesetz ergeben muss, im Zweifel im Rahmen einer Auslegung. Den Fall, dass der Beurteilungsspielraum explizit im Gesetz erwähnt wird, ist dabei die absolute Ausnahme; siehe dazu beispielsweise § 10 Abs. 2 Satz 2 TKG. Wenn dem dennoch so sein sollte, umso besser!
• Im Rahmen der Klausur kann man dann explizit erwähnen, dass in der Rechtssprechung von BverwG und BverfG gewisse Fallgruppen anerkannt sind, im Rahmen derer ein Beurteilungsspielraum anerkannt werden darf. Grob gesagt handelt es sich hier um Prüfungsentscheidungen (siehe BVerwGE 6, 272, 273), berufliche Beurteilungen von Beamten (siehe BVerwGE 39, 334, 354), komplexe Entscheidungen für die eine besondere Sachkunde erforderlich sein kann,  Prognosen (siehe BVerfGE 84, 34, 51)  oder Entscheidungen mit hoher politischer Tragweite (mit Beispiel Außenpolitik BVerwG NVwZ 2010, 321).

Auswendig lernen bringt hier, meiner Meinung nach wie in den meisten Fällen nichts. Die Klausur kann dann im Detail anders angelegt sein und man sagt das berühmte Weihnachtsgedicht zu Ostern auf. Vielmehr geht es darum, die Motive, die hinter dem Beurteilungsspielraum stehen, zu verinnerlichen und diese in eine umfassende Auslegung einzubinden. Man muss deutlich herausstellen, warum gerade dieser Tatbestand eine Letztentscheidungskompetenz der Behörde beinhalten sollte. Der Konflikt mit Art. 19 Abs. 4 GG sollte hier nicht nur einmal betont werden. Der Prüfer muss auch hier merken, dass kein auswendig gelerntes Wissen abgespult wird, sondern dass man weiß, worüber man redet/schreibt. Hier zwei kleine Beispiele, die man meiner Meinung nach auch in der Klausur improvisieren kann:

• Man darf der Ansicht sein, dass ein besonderes komplexer Sachverhalt einen Beurteilungsspielraum rechtfertigen kann, vor allem wenn technische, wirtschaftliche und ökonomische Aspelte aufeinander treffen. Hier sollte man dann aber als Gegenpol erwähnen, dass das Gericht auch auf Grund seiner Amtsermittlungspflicht dazu verpflichtet ist, den Sachverhalt selbst zu ermitteln und auch die Einschätzung von Experten hören kann. Diese Sachkunde muss das Gericht in einem ersten Schritt also ausschöpfen.
• Man darf der Ansicht sein, dass eine Prognoseentscheidung einen Beurteilungsspielraum rechtfertigen kann, vor allem bei solchen Prognosen, die einer besonders hohen Unsicherheit unterliegen und denen ein komplexer Sachverhalt zu Grund liegt. Gleichwohl muss man hier festhalten, dass grundsätzlich auch jede Prognose gerichtlich überprüfbar ist. Man denke nur an die klassische Gefahrprognose des Ordnungsbeamten, die eine besonders starken Grundrechtseingriff zur Folge haben kann.

Was also wichtig ist: Das Für und Wider ausloten. Für jedes Für gibt es auch ein “rechtsstaatliches” Wider. Nur wenn das in der Klausur beachtet wird, ist die Begründung gut! Ein:„Das BverwG erkennt den Beurteilungsspielraum hier an….“ reicht also nicht aus.

Kommt man zu dem Schluss, dass für den konkreten Tatbestand ein Beurteilungsspielraum anzuerkennen ist, sind in der Klausur in den meisten Fällen Beurteilungsfehler zu prüfen. Selten wir man den Beurteilungsspielraum nur abstrakt prüfen, um sodann zum nächsten Prüfungspunkt überzugehen. Die anerkannte Fehlerlehre beinhaltet folgende Beurteilungsfehler:

• Verkennung des Beurteilungsspielraums (Beurteilungsausfall)
• Zugrundelegung eines unrichtigen Sachverhalts (Fehlgebrauch)
• Nichtbeachtung anerkannter Bewertungsmaßstäbe (Fehlgebrauch)
• Sachfremde Erwägungen wurden in die Entscheidung eingestellt Fehlgebrauch)
• Beurteilungsüberschreitung

An diesen Gründen zeigt sich, dass die Behörde in der Sache und im Hinblick auf die Zweckmäßigkeit oder Vertretbarkeit der Entscheidung nicht kontrolliert wird. Man darf meiner Meinung nach durchaus erwähnen, dass in einem Fall des Beurteilungsspielraums mehrere rechtmäßige Lösungen und Bewertungen denkbar sind, denn allein die Tatsache, dass eine andere Ansicht in diesem Fall vorliegend vertretbar wäre, kann die Verwaltungsentscheidung in diesem Zusammenhang nicht rechtswidrig machen.

Normalerweise kommt man mit dem Beurteilungsspielraum oft in Berührung, sodass die Fallgruppen dem Grunde nach bekannt sein sollten. Gleichwohl sollte man hier noch nachlegen. Hier empfehlen sich durchaus die Urteile von BverwG und BverfG. Die sind zum Teil gut und verständlich verfasst und bringen die Sache auf den Punkt. Die Literatur ist für die Examensklausur oftmals zu dogmatisch.

Wir berichteten bereits über eine  Klage um die Besetzung des Postens des Vorsitzenden des 2. Strafsenats: Dessen stellvertretender Vorsitzender Thomas Fischer (Autor des Fischer StGB) will demnach die Ernennung seines Kollegen Rolf Raum (derzeit stellvertretender Vorsitzender des 5. Strafsenates) zum Vorsitzenden des 2. Strafsenates im Wege der Konkurrentenklage verhindern. Nunmehr war Fischer in einem Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes (Az. 4 K 2146/11) vor dem VG Karlsruhe erfolgreich. Die Besetzung des Senatsvorsitzes wurde durch diesen Beschluss vorerst vereitelt. Der Fall eignet sich ideal, um die verwaltungsprozessualen Besonderheiten einer Konkurrentenklage abzufragen (ist der Rechtsweg eröffnet, welches ist die statthafte Klage- und Antragsart, Rechtsschutzbedürfnis etc.).

Kernpunkt der Entscheidung war eine dienstliche Beurteilung Fischers durch BGH-Präsidenten Tolksdorf. Die Bewertung Fischers wurde in seiner letzten Beurteilung nämlich um eine Stufe herabgesetzt, und zwar von der höchsten Beurteilung  ”besonders geeignet” auf lediglich “sehr gut geeignet”. Das VG bewertete die Beurteilung als Rechtsfehlerhaft.  Nach dem Beschluss des VG  seien keine tragfähigen Erwägungen in der Beurteilung erkennbar, die Herabstufung nachvollziehbar rechtfertigen würden. An dieser Stelle ließen sich in einem Prüfungsgespräch etwa hervorragend die Grundsätze zu gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbaren Beurteilungsspielräumen erörtern.

Stern.de berichtet über ein disziplinarrechtliches Verfahren der Deutschen Bahn gegen einen Zugbegleiter.

Der Harndrang des Passagiers in einer S-Bahn ohne Toilette hatte den Zugbegleiter beruflich in Bedrängnis gebracht. Um Schlimmeres zu verhindern, hatte der 53-Jährige dem jungen Fahrgast geraten, sich, “wenn es gar nicht anders geht”, in einen Abfallbehälter des leeren 1.-Klasse-Abteils zu erleichtern.

Beamtenrechtliche Dimension

Der Richter am Verwaltungsgericht konnte  kein Dienstvergehen des Zugbegleiters feststellen. Insbesondere gäbe es keine Richtlinie, wie Mitarbeiter mit einem solchen Fall umgehen sollen. Der Fall eignet sich ideal für die mündliche Prüfung. Nicht zwingend wegen der beamtenrechtlichen Dimension, sondern eher wegen der zivilrechtlichen. Die Frage, die sich einem Beobachter mit Problembewusstsein sofort stellt, ist die Folgende: Muss der Zugfahrgast, der notgedrungen in die Bahn urinieren musste, zivilrechtlich für den entstandenen Schaden, namentlich die Reinigungskosten, aufkommen?

Zivilrechtliche Dimension

Ein Anspruch könnte sich insofern aus einem zwischen dem Fahrgast und der deutschen Bahn geschlossenen Beförderungsvertrag ergeben. § 280 Abs. 1 BGB wäre somit die richtige Anspruchsgrundlage. Eine Pflichtverletzung in Form einer Rechtsgutverletzung liegt jedenfalls vor. Fraglich ist, ob auch das Vertretenmüssen des Fahrgasts zu bejahen ist. Gemäß § 280 Abs. 1 S. 2 BGB wird dies zunächst vermutet, kann jedoch wiederlegt werden. Es gilt gemäß § 276 Abs. 1 BGB der Maßstab der Fahrlässigkeit.

Fraglich ist also, ob der Zugfahrer die im Verkehr erforderliche Sorgfalt einhielt, als er in den Zug einstieg. Hier wäre wohl auf den Einzelfall abzustellen. Sofern es sich um eine längere Zugstrecke handelt, bei der das Vorliegen von Toiletten im Zug erwartet werden kann, kann der Passagier nicht antizipieren, dass er vorher sein Geschäft hätte verrichten müssen. Bei kürzeren Fahrten hingegen kann man wohl vom Kunden erwarten, dass dieser seine Blase einigermaßen unter Kontrolle hat und u.U. vorher aufs Töpfchen geht bzw. für die Dauer der Fahrt einhält.

Prüfungsrelevanz

Ein prekäres Thema, bei dem wohl eine Vielzahl an Lösungen vertretbar sein werden. Gerade aufgrund des lebensnahen Sachverhalts und aufgrund der beamten- sowie zivilrechtlichen Dimension eignet sich der Fall ideal, um ein Prüfungsgespräch im Rahmen einer mündlichen Prüfung zu dominieren. Nach genau solchen Themen des aktuellen Tagesgeschehens sollten Kandidaten kurz vor dem Termin der mündlichen Prüfung Ausschau halten. Wir können in dieser Hinsicht aufgrund der Vielfalt an Themen leider nicht 100% abdecken. Aus diesem Grund ist zusätzlich immer noch Eigeninitiative gefragt – sei es durch Zeitunglesen bzw. das Durchforsten der Internetquellen.

Für diejenigen, die sich mit einem weniger examensrelevanten Artikel des GG auseinandersetzen möchten, bietet Jurakopf eine nette Darstellung zu Art. 15 GG.

Als Vorwarnung: Wissen im Bereich des Art. 15 GG könnte theoretisch im Rahmen einer mündlichen Prüfung abgefragt werden. Ob dies der Fall sein wird, ergibt sich regelmäßig allerdings aus den Protokollen, so dass der verlinkte Beitrag wirklich nur bei tatsächlichem Interesse konsumiert werden sollte… Für die Klausuren eignet sich diese Vorschrift weniger, so dass diese im Rahmen der Examensvorbereitung ausgeblendet werden kann.

Die Sicherungsverwahrung: Eine unendliche Geschichte

Nachdem die (nachträgliche) Sicherungsverwahrung vom EGMR (Urteil vom 17.12.2009, Az.:19359/04) für menschenrechtswidrig erklärt wurde (s. hier), hatte sich der Gesetzgeber für eine Reform entschieden, die zum 1.1.2011 in Kraft getreten ist. Diese Reform sah  eine Streichung der nachträglichen Sicherungsverwahrung (§ 66b StGB), eine Ausweitung der vorbehaltenen Sicherungsverwahrung (§ 66a StGB) und eine Beschränkung der normalen Sicherungsverwahrung (§ 66 StGB) auf schwere Gewalt- und Sexualdelikte vor. Auch diese Regelung ist jedoch grundrechtswidrig, wie schließlich auch das BVerfG (Urteil vom 4. Mai 2011 – 2 BvR 2365/09, NJW 2011, 1931) bestätigte. Die Verfassungsrichter gaben damit ihre ursprüngliche Haltung (s. hier) auf und schlossen sich der Interpretation des EGMR an.

Übergangslösung des BVerfG

Bis nun also endlich eine verfassungskonforme Regelung geschaffen wird, hat das BVerfG eine Übergangslösung geschaffen. Die Karlsruher Richter enthschieden:

1. In den sog. Altfällen, in denen die Unterbringung der Sicherungsverwahrten über die frühere Zehnjahresfrist hinaus fortdauert, sowie in den Fällen der nachträglichen Sicherungsverwahrung darf die Unterbringung in der Sicherungsverwahrung bzw. deren Fortdauer nur noch angeordnet werden, wenn eine hochgradige Gefahr schwerster Gewalt- oder Sexualstraftaten aus konkreten Umständen in der Person oder dem Verhalten des Untergebrachten abzuleiten ist und dieser an einer psychischen Störung im Sinne von § 1 Absatz 1 Nr. 1 des Therapieunterbringungsgesetzes (ThUG) leidet. Die Vollstreckungsgerichte haben unverzüglich das Vorliegen dieser Voraussetzungen der Fortdauer der Sicherungsverwahrung zu prüfen und anderenfalls die Freilassung der betroffenen Sicherungsverwahrten spätestens zum 31. Dezember 2011 anzuordnen.

2. Die übrigen Vorschriften über die Anordnung und Dauer der Sicherungsverwahrung dürfen während der Übergangszeit nur nach Maßgabe einer strikten Prüfung der Verhältnismäßigkeit angewandt werden, die in der Regel nur gewahrt ist, wenn die Gefahr künftiger schwerer Gewalt- oder Sexualstraftaten des Betroffenen besteht.

Das neue Urteil des BGHSt

Daran anknüpfend hat nun der BGHSt (Urteil vom 19. Oktober 2011 – 2 StR 305/11) entschieden, dass diese strengen Vorgaben bei einem Serien-Bankräuber nicht erfüllt sind. Für die Beurteilung komme es nicht auf die Bezeichnung des gesetzlichen Tatbestandes als “schwerer Raub” an, sondern darauf, ob konkrete Gefahren einer Verletzung der Rechtsgüter Leib, Leben oder sexuelle Selbstbestimmung gegeben seien. Gefahren für Vermögen oder Eigentum würden hingegen nicht ausreichen; ebenso wenig bloße Beeinträchtigungen der psychischen Befindlichkeit oder der Freiheit der Willensbetätigung. Eine Drohung mit Gewalt gegen Leib oder Leben sei nach diesem für die vorübergehende Fortgeltung der verfassungswidrigen Norm besonders strengen Maßstab nur dann als “schwere Gewalttat” anzusehen, wenn objektiv die Gefahr körperlicher Gewalteinwirkung bestehe oder der Täter diese Möglichkeit einkalkuliere (so der BGHSt in der Pressemitteilung Nr. 166/2011).

Wir freuen uns, heute einen Gastbeitrag von Sebastian Diehl, LL.M. (Cambridge) veröffentlichen zu können. Der Beitrag bespricht das Urteil des EuGH vom 4. Oktober 2011 (verbundene Rechtssachen C-403/08 und C-429/08).

In seinem Urteil hat der EuGH grundlegend zur Zulässigkeit von so genannten gebietsabhängigen Exklusivlizenzen für TV-Sportübertragungsrechte Stellung genommen. Ohne Zweifel betrifft die Entscheidung mit den Vorschriften der Artt. 56, 101 AEUV Kernbereiche des europäischen Wettbewerbsrechts – sie hat daher bereits schon aus diesem Grund gesteigerte (Examens)relevanz (hierauf wurde an anderer Stelle bereits hingewiesen, vgl. hier ; siehe ferner die Besprechung von Peifer, GRUR-Prax 2011, 323536).

Bei näherem Hinsehen zeigt sich indes, dass die Bedeutung des Urteils keineswegs auf das Themenfeld des primären Unionsrecht beschränkt ist. Wenn auch indirekt, so hat der EuGH mit seinen Ausführungen doch eine weitere Fragestellung auf das Tablett gebracht, die nicht zuletzt aus der Perspektive des Schwerpunktbereichs „Geistiges Eigentum“ unbedingt Aufmerksamkeit verdient.

Es geht um die Frage nach den Grundlagen eines Schutzes von Sportveranstaltungen nach nationalem Recht, und damit um das rechtliche Fundament einer Verwertung von so genannten Übertragungsrechten an Fußballspielen. Nicht nur für das Pflichtfach „Europarecht“ ist die Entscheidung daher relevant – sie ist daneben eine „Steilvorlage“ (um im Kontext zu bleiben) für die Diskussion einer Thematik, über die insbesondere im deutschen Immaterialgüterrecht seit Jahren gestritten wird (und zu der sich jüngst auch der BGH geäußert hat (BGH GRUR 2011, 436 – Hartplatzhelden).

Die folgenden Ausführungen wollen diese Vorlage nutzen. Nach einem knappen Überblick über die Entscheidung (I) und einer Einführung in die Thematik zum rechtlichen Schutz von Sportveranstaltungen (II) sollen die verschiedenen Ansätze skizziert und die Argumente erläutert werden, die die aktuelle Diskussion im deutschen Recht bestimmen (III). Hieraus kann sich schließlich ein Denkanstoß ergeben für die rechtspolitische Debatte zum Schutz von Sportereignissen (IV).

I. Das Urteil des EuGH

Die wesentlichen Aussagen des Urteils sind bereits an anderer Stelle dargestellt worden. Gegenstand der Prüfung durch den EuGH war einerseits eine einfachgesetzliche nationale Regelung, die unter anderem die Einfuhr, den Verkauf und die Verwendung ausländischer Decodiervorrichtungen untersagte, sofern diese Zugang zu Satellitenrundfunkdiensten aus einem andern Mitgliedsstaat gewährten (Rz. 85 ff.). Andererseits beschäftigte sich das Gericht mit den Bedingungen ausschließlicher Lizenzen für Sportübertragungsrechte, in deren Rahmen die jeweiligen Sendeunternehmen (Lizenznehmer) verpflichtet wurden, außerhalb des vom Lizenzvertrag erfassten Gebietes keine Decodiervorrichtungen zur Verfügung zu stellen, mit denen ein Zugriff auf die Schutzgegenstände des Rechtsinhabers möglich ist (Rz. 134 ff.).

Prüfungsmaßtab war dabei einerseits Art. 56 AEUV (bzgl. der nationalen Regelung), andererseits Art. 101 AEUV (bzgl. der Klauseln der Exklusivlizenzen). Angesichts der Wirkung der in Rede stehenden Maßnahmen (Ausschluss von außerhalb des Sendemitgliedsstaates ansässigen Personen vom Empfang der Rundfunkdienste / Abschottung von Märkten nach nationalen Grenzen) stellte das Gericht sowohl eine Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit (Rz. 89) als auch eine Wettbewerbsbeschränkung (Rz. 139) fest.

Hiermit kommt man zu dem für die hiesigen Ausführungen zentralen Punkt. In beiden Fällen gelangt der EuGH zu der Frage, ob eine Rechtfertigung unter dem Gesichtpunkt des Schutzes der Rechte des Geistigen Eigentums (als zwingende Gründe des Allgemeininteresses) in Betracht kommen kann (Rz. 93 ff., 145). Seine Antwort ist in beiden Fällen negativ. Denn unabhängig davon, welche Schutzrechte im Einzelfall mit Bezug auf Sportveranstaltungen relevant werden können, darf eine Beschränkung nicht über das hinausgehen, was in den Garantiebereich des „spezifischen Gegenstands“ des Geistigen Eigentums fällt. Anders gewendet: Beide Maßnahmen gingen jedenfalls über das zum Schutz des Geistigen Eigentums erforderliche Maß hinaus. Zwar ist der Rechtsinhaber hinsichtlich seiner Möglichkeit zur kommerziellen Nutzung seiner (Monopol)positionen geschützt. Er soll in der Lage sein, Lizenzen gegen eine Vergütung zu erteilen. Allerdings ist hierdurch nicht eine höchstmögliche Vergütung garantiert. Eine gebietsabhängige Exklusivität der Verwertung führt jedoch zu einer „Vergütung mit Aufschlag“, die nicht mehr erforderlich ist, um den spezifischen Gegenstand des Geistigen Eigentums zu gewährleisten. Daher standen beide Maßnahmen im Ergebnis im Konflikt mit dem primären Europarecht (im Einzelnen Rn. 105 ff., 145 f.).

II. Problemaufriss: Das „Recht“ am Fußballspiel

Der hiesige Beitrag will an dieser Stelle nicht stehenbleiben. Es soll vielmehr noch einmal zurückgekehrt werden zu einer Feststellung des EuGH, die für die nationale Rechtslehre und die rechtspolitische Debatte von größerer Bedeutung ist als für den Ausgang des vorliegenden Verfahrens. So heißt es in Rz. 99:

 „Sportereignisse [können] keinen urheberrechtlichen Schutz genießen. Fest steht außerdem, dass das Unionsrecht im Bereich des geistigen Eigentums auch keinen anderen Schutz für sie vorsieht.“

Dies ist eine beachtlicher Befund, der den unbefangenen Leser des Urteils wenigstens stutzig machen muss. So heißt es doch in der Überschrift zur Pressemitteilung, das Urteil betreffe die Unzulässigkeit eines bestimmten „Lizenzsystem[s] für die Weiterverbreitung von Fußballspielen“. Auf welcher Grundlage steht aber ein solches Lizenzsystem überhaupt, wenn einem Fußballspiel anscheinend (wenigstens europarechtlich) schon gar kein Schutz zukommt? Die Veranstaltung eines Fußballspiels kann zweifellos eine organisatorische Leistung umfassen und Investitionen erfordern (ganz unabhängig davon, dass mancher Trainer seine samstägliche Aufstellung gerne mit einer Choreographie verglichen sehen würde). Ist es jedoch (wenigstens nach nationalem Recht) verboten, ein Fußballspiel aufzuzeichnen und die Aufnahmen zu verwerten? Was genau ist also gemeint, wenn von der Vergabe von „Fußballübertragungsrechten“ gesprochen wird?

In der Regel basiert eine Lizenz im Recht des Geistigen Eigentums auf einer ausschließlichen (besser: gegenständlich-absoluten) Rechtsposition: Der Inhaber eines Urheberrechts, eines Patents oder einer Marke (um die wichtigsten Ausschließlichkeitsrechte zu nennen) hat die Möglichkeit, das immaterielle Gut selbst zu nutzen – er kann aber auch mit Unterlassungs- und Schadensersatzansprüchen gegen Dritte vorgehen, die unberechtigt in seine Rechtsstellung eingreifen. Hieraus folgt im Gegenzug – vereinfacht gesagt –, dass er Dritte auch von dem Verbot der Nutzung gleichsam befreien kann, indem er eine Lizenz erteilt. Eine erste Frage lautet daher: Lassen sich Fußballübertragungsrechte in diese Kategorie des „Immaterialgüterrechts“ einordnen – und ist daher die Einräumung von Sportübertragungsrechten eine Lizenz am Geistigen Eigentum?

Ohne die Antwort vorweg zu nehmen, ist darauf hinzuweisen, dass neben den genannten Ausschließlichkeitsrechten auch Positionen bestehen können, die faktisch wie Rechte an immateriellen Gütern wirken, obwohl sie eigentlich Fälle des Handlungsunsrechts regeln und nicht primär güterzuordnende Funktion haben (so z.B. unter Umständen deliktsrechtliche Normen aus § 823 BGB oder §§ 3 ff. UWG). Auch hier kann, vereinfacht gesagt, eine „Gestattung“ (bzw. Einwilligung) an Dritte möglich sein, die unter Umständen zum Ausschluss der Rechtswidrigkeit einer im Normalfall verbotenen Handlung führt. Die zweite Frage lautet daher: Falls ein Ausschließlichkeitsschutz nicht besteht, können Sportübertragungsrechte und  -lizenzen wenigstens auf dieser Grundlage erklärt werden?

III.  Geistiges Eigentum, Leistungsschutz oder Hausrecht?

Die Diskussion um die Grundlage von Rechten an Sportveranstaltungen lässt sich mehrere Jahrhzehnte zurückverfolgen (vgl. nur den Hinweis auf die unzähligen Publikationen seit dem ausgehenden 20. Jahrhundert bei Peukert, ZUM 2005, 501). Im Zentrum stehen dabei drei verschiedene Lösungsansätze:

Erstens ein Schutz über urheberrechtliche Normen (§ 2, § 81 UrhG), zweitens über lauterkeitsrechtliche Bestimmungen (§ 3, § 4 Nr. 9 UWG) und drittens über das allgemeine Deliktsrecht des BGB (§§ 823 Abs. 1, 1004 BGB). Ohne zu sehr ins Detail zu gehen, soll nachfolgend der Stand der Debatte nachgezeichnet werden. Der Übersichtlichkeit halber wird auf eine Flut von Einzelnachweisen verzichtet – für eine detaillierte Übersicht und eine vertiefte Diskussion der einzelnen Meinungen sei vielmher verwiesen auf die Darstellung bei Hilty/Henning-Bodewig, Leistungsschutzrecht für Sportveranstaltungen? (2007); siehe ferner das Urteil des BGH v. 28.10.2010 (GRUR 2011, 436 ff. – Hartplatzhelden) sowie Bullinger/Jani, ZUM 2008, 897 ff., Ehnmann, GRUR Int. 2009, 659 ff., Ohly, GRUR 2010, 487 ff. sowie ders., in: Piper/Ohly/Sosnitza, UWG, 5. Aufl. 2010, § 4, Rn. 9.80.

1. Urheberrechtsschutz für Sportveranstaltungen?

Ein (absoluter) Schutzes eines Fußballspiels könnte auf Grundlage des Urheberrechtsgesetzes bestehen. Dies würde allerdings voraussetzen, dass es sich bei derartigen Sportveranstaltungen um „Werke“ im Sinne des Urheberrechts handelt,  d.h. um persönliche geistige Schöpfungen, § 2 UrhG. Im Zentrum eines Fußballspiels steht aber nicht ein eigenschöpferisches Tätigwerden der Beteiligten, sondern vielmehr ein sportlicher Wettkampf, ein Spiel nach besonderen Regeln. Deshalb wird der Urheberrechtsschutz ganz überwiegend abgelehnt. Dem hat sich der EuGH für den europarechtlich harmonisierten Bereich des Urheberrechts nun angeschlossen (vgl. Rz 96 ff.). [Anmerkung: Hiervon unabhängig ist freilich die Frage, inweiweit andere schöpferische Gestaltungen Schutz genießen, die anlässlich solcher Sportevents verwertet werden (wie z.B. die Hymne des Fußballvereins etc.). Ist insofern ein Urheberrechtsschutz zu bejahen (was anzunehmen ist), so bedarf die Vervielfältigung usw. dieser Werke der Gestattung des Rechtsinhabers. Dies ist indes nicht das hier vordringlich interessierende Problem.]

Auch wenn nun insoweit Einigkeit besteht, so ließe sich doch unter Umständen auf anderem Wege ein Schutz über das UrhG herleiten. So sind bestimmte Veranstalter von Darbietungen ausübender Künstler nach § 81 UrhG hinsichtlich der von ihnen erbrachten Leistungen und Investitionen geschützt – man könnte also an eine Analogie denken. Allerdings wird auch dies überwiegend abgelehnt, insbesondere weil eine planwidrige Regelungslücke im Urheberrecht bezüglich Sportveranstaltungen nicht besteht. Der BGH hat dies bestätigt (BGH GRUR 2011, 436, Rz. 21 – Hartplatzhelden).

2. Lauterkeitsrechtlicher Schutz nach §§ 3, 4 Nr. 9 UWG bzw. § 3 UWG?

Nach § 4 Nr. 9 b) UWG handelt unlauter, wer mit einen Dienstleistungen die Dienstleistungen anderer nachahmt und deren Wertschätzung unangemessen ausnutzt oder beeinträchtigt. Dieser wettbewerbsrechtliche Leistungsschutz ergänzt das Schutzrechtsregime des Geistigen Eigentums, soweit es z.B. hinsichtlich schutzwürdiger Investitionen lückenhaft ist. Dies könnte für den Fall der Übernahme von Leistungsergebnissen im Sportveranstaltungsbereich, d.h. z.B. für die nicht lizenzierte Übertragung eines Fußballspiels, zutreffen. Mit ähnlichen Erwägungen könnte auch auf § 3 Abs. 1 UWG zurückgegriffen werden (sog. Schrittmacherfunktion des Wettbewerbsrechts, vgl. Ohly, in: Piper/Ohly/Sosnitza, UWG, Einf. C, Rn. 62). Man könnte argumentieren, dass durch die Aufzeichnung eines Fußballspiels das Ergebnis einer fremden Leistung übernommen werde. Dadurch könnte der ursprüngliche Organisator der Veranstaltung in unlauterer Weise in seinem Interesse beeinträchtigt sein, das Leistungsergebnis geschäftlich zu verwerten (vgl. etwa OLG Stuttgart, GRUR-RR 2009, 355 – Hartplatzhelden).

Gegen einen solchen Ansatz ist aber einzuwenden, dass die filmische Aufzeichnung eines Sportevents schwerlich als Nachahmung von Leistungergebnissen verstanden werden kann – denn das Fußballspiel selbst oder die Leistung des Organisators werden nicht imitiert. Vielmehr wird an eine fremde Leistung nur angeknüpft. Dies, so hat der BGH entschieden, ist aber nicht Gegenstand des Schutzes nach § 4 Nr. 9 UWG (BGH GRUR 2011, 436, Rz. 16 f. – Hartplatzhelden).

3. Deliktsrechtlicher Schutz nach § 823 BGB – Das Hausrecht des Veranstalters

Wie gesehen besteht nach h.M. keine sondergesetzliche Grundlage für den Schutz von Fußballspielen. Es bleibt allerdings ein letzter Ausweg: Der Sportveranstalter, so wird argumentiert, kann Bedingungen für den Zutritt zu seiner Sportstätte aufstellen – z.B., dass keine Videoaufnahmen gefertigt werden bzw. nur gegen Entgelt zulässig sind. Diese Möglichkeit folgt aus seinem Hausrecht (§§ 823 Abs. 1, 1004, 862 BGB); dieses ist damit zumindest teilweise eine taugliche Grundlage für Abwehrrechte des Veranstalters mit Bezug auf so genannte „Stadionsachverhalte“. [Anmerkung: Daneben kommen prinzipiell auch Ansprüche aus dem Recht am Gewerbebetrieb in Betracht. Allerdings ist zweifelhaft, ob die Aufzeichnung und Sendung eines Fußballspiels in den Garantiebereich dieser Position eingreift und als betriebsbezogen qualifiziert werden kann.]

Die Herleitung des somit bestehenden Schutzes aus dem Hausrecht offenbart indes gleichzeitig die Schwäche dieser Lösung: Der Veranstalter kann nicht gegen Verwertungshandlungen vorgehen, die ein Besucher außerhalb des Stadions bzw. nach Verlassen der Sportstätte vornimmt (z.B. die Verertung unbemerkt hergestellter Aufnahmen etc.). Auch muss das Hausrecht versagen, wenn der Veranstalter im Einzelfall nicht in der Lage ist, die Veranstaltung (räumlich) zu kontrollieren (z.B. Marathon o.ä.). Letztlich lässt sich aus dem Hausrecht auch keine Befugnis gegenüber späteren Nutzern und Verwertern in der Kette herleiten (z.B. gegen einen Gastwirt, der die „hausrechtswidrige“ Aufzeichnung seinen Gästen vorführt).

Auf der anderen Seite darf nicht übersehen werden, dass der Veranstalter, wenn er geeignete Kontrollen durchführt, unter Umständen faktisch ein sehr weites Verbotsrecht erhält: Denn er kann Aufnahmen im Stadion generell von einer Lizenzerteilung abhängig machen – dem Urheberrecht vergleichbare Schrankenregelungen zum Schutz der Interessen der Allgemeinheit gibt es bei § 823 BGB nicht in vergleichbarer Form.

Der Schutz der Veranstaltung auf Grundlage des Hausrechts ist also zum einen lückenhaft, zum anderen aber unter Umständen zu extensiv. Gleichwohl ist dies die Lösung in Deutschland de lege lata (vgl. nur BGH GRUR 2011, 436, Rz. 21 ff. – Hartplatzhelden m.w.N.).

[Anmerkung: Grundsätzlich wäre auch an Unterlassungsansprüche aus dem Persönlichkeitsrecht der Fußballspieler und der anderen Akteure zu denken, die sich gegen die Filmaufnahmen richten. Dies führt indes nicht zu einem Schutz der Rechtspostion des Veranstalters, der die Fernsehübertragung gewinnbringend lizenzieren möchte.]

4. Zwischenfazit

Die eingangs gestellten Fragen sind also wie folgt zu beantworten: De lege lata besteht kein Ausschließlichkeitsschutz an Fußballspielen nach immaterialgüterrechtlichen Grundsätzen. Das hier in Rede stehende „Lizenzsystem“ bezieht sich daher nicht auf Lizenzen an Rechten des Geistigen Eigentums. Schutz besteht allerdings nach deliktsrechtlichen Grundsätzen. Die Verwertungskonstruktion basiert daher auf Einwilligungen, die die Rechtswidrigkeit einer bestimmten Handlung entfallen lassen.

Das praktische Ergebnis kann dabei insbesondere für den Veranstalter unbefriedigend sein, weil der Verweis auf das Hausrecht nur Einzelaspekte seiner Interessen gewährleisten kann.

IV. Ein Schutzrecht für Sportveranstaltungen de lege ferenda?

Wie gesehen ist die Problematik des Schutzes von Sportveranstaltungen bzw. der Absicherung der Verwertungsrechte nicht neu. Auch der Ruf nach dem Gesetzgeber ist in der Vergangenheit wiederholt laut geworden. Einen neuen Anstoß dürfte die rechtspolitische Debatte allerdings jetzt mit Blick auf die (sehr knappe) Äußerung des EuGH in Rz. 100 des Urteils erfahren:

„Sportereignisse  [sind] als solche einzigartig und haben insoweit einen Originalcharakter, der sie möglicherweise zu Gegenständen werden lässt, die einen mit dem Schutz von Werken vergleichbaren Schutz verdienen, wobei dieser Schutz gegebenenfalls von den verschiedenen nationalen Rechtsordnung gewährt werden kann.“

Die dürfte die Frage (wieder)beleben, ob vor dem Hintergrund der bestehenden Rechtslage eine gesetzliche Normierung der Rechte an Sportveranstaltungen geboten erscheint. In der bisherigen Diskussion steht dabei insbesondere die Einführung eines Leistungsschutzrechts im Vordergrund (etwa in Anlehnung an den Schutz ausübender Künstler nach § 81 UrhG). Ist jedoch tatsächlich zur Gewährleistung der Interessen des Veranstalters eines Fußballspiels, der in eine Leistung investiert und deren Ausbeutung durch Drtite unterbinden will, ein solcher Ausschließlichkeitsschutz entsprechend der Konzeption des Geistigen Eigentums notwendig und gerechtfertigt?  (siehe dazu insbesondere Hilty/Henning-Bodewig, Leistungsschutzrecht für Sportveranstaltungen? (2007); BGH GRUR 2001, 436, Rz. 24 ff. – Hartplatzhelden; Ehmann, GRUR 2009, 659, 660 ff.)

Für die Einführung eines entsprechenden Leistungsschutzrechts könnte auf die Nachteile verwiesen werden, die de lege lata mit der Herleitung des Schutzes aus dem Hausrecht des Veranstalters verbunden sind (s. vorstehend). Es könnte also zu befürchten sein, dass vor diesem Hintergrund bestimmte Investitionen nicht getätigt werden, die aber im Interesse der Allgemeinheit wünschenswert wären. Für Dritte ist es relativ einfach möglich, die Leistung des Sportveranstalters auszuwerten (z.B. durch Aufzeichnung und Sendung eines Fußballspiels) – ein Organisator könnte vor diesem Hintergrund davor zurückschrecken, bestimmte Dienstleistungen anzubieten. Ein gesetzliches Monopolrecht könnte die Gefahr des „Trittbrettfahrens“ verringern und damit einen Anreiz schaffen für weitere Investitionen. Es hätte dabei gleichzeitig den Vorteil, Rechtsklarheit über Inhalt, Umfang und Grenzen der Ansprüche des Veranstalters sowie über mögliche Ausnahmen herzustellen.

Auf der anderen Seite ist zu bedenken, dass die Einführung eines Monopolrechts stets vor dem Hintergrund der Allgemeininteressen und dem Grundsatz der Wettbewebsfreiheit gerechtfertigt, d.h. tatsächlich erforderlich sein.

Man könnte also einwenden, dass die Organisation eines Fußballspiels zwar erhebliche Investitionen erfordert, das Riskio der Nichtamortisation dabei aber als solches dem Wettbewerbsprinzip inhärent ist. Aus der bloßen Tatsache, dass der Veranstalter unter Umständen viel Geld aufwendet bzw. aufwenden muss und sein Engagement risikobehaftet ist, kann daher nicht schon folgen, dass ein – insbesondere über das Hausrecht hinausgehender – Schutz erforderlich ist.

Auch der Hinweis, dass die Interessen der Allgemeinheit an einem funktionierenden Wettbewerb die Schaffung von Investitionsanreizen notwendig machen kann, ist nicht notwendig ein zwingendes Argument. Denn gerade an der bestehenden Praxis der „Einräumung von Sportübertragungsrechten“ lässt sich möglicherweise ablesen, dass die Veranstalter und Verwerter bislang auf Grundlage der „Hausrechts-Lösung“ gut zurecht kommen. Es ist nicht ersichtlich, dass wegen des Fehlens eines Leistungsschutzrechts diese Leistungen unterblieben und damit ein Nachteil für die Allgemeinheit bestünde. Man kann also durchaus bezweifeln, ob es wirklich der Schaffung eines Leistungsschutzrechts bedarf.

Letztlich ist zu beachten, dass auch die Wertungen der vorhandenen Ausschließlichkeitsrechte nicht ausgehölt werden dürfen, d.h. ein neues subjektives Immaterialgüterrecht nicht dazu führen darf, dass Investitionen geschützt werden, die nach der Wertung eines vorhandenen Schutzrechts gerade keinen Monopolschutz verdienen. Der EuGH scheint zwar insoweit keine grundsätzlichen Bedenken zu haben – es kann jedoch gerade problematisch sein, ob ein Investitionsschutz für Sportveranstalter mit der Wertung z.B. des § 81 UrhG kollidiert.

Anmerkung: Wenn man hierüber hinwegsehen will, muss man die Folgefrage nach der zweckmäßigen Ausgestaltung der Schutzrechte beantworten – hier ist insbesondere zu überlegen, ob nicht angesichts der vielfach grenzüberschreitenden Sachverhalte anstelle vieler divergierender nationaler Regelungen eine europarechtlich einheitliche Lösung angezeigt wäre.

Aus dem Gesagten wird deutlich, dass sich über die durch den EuGH angestoßenen rechtspolitischen Fragen zum Thema „Rechte an Sportveranstaltungen“ trefflich streiten lässt. Die vorgehenden Ausführungen geben einen (freilich keineswegs vollständigen) Überblick über einige der relevanten Argumente. Vielleicht können sie einige Denkanstöße für eine Debatte bieten.

Das zum Teil verfassungswidrige Wahlrecht wird nun endlich reformiert.  Wie beck-aktuell heute gemeldet hat, wurde der entsprechende Reformvorschlag nun vom Bundesrat bestätigt.

Effekts des negativen Stimmgewichts soll beseitigt werden

Die §§ 7 III 2 i.V. mit 6 IV und V des Bundeswahlgesetzes sind verfassungswidrig, denn sie können zum Effekt des sog. negativen Stimmgewichts führen. Dies hatte das BVerfG bereits mit einem Urteil vom 3. 7. 2008 (2 BvC 1/07und 2 BvC 7/07) festgestellt (s. hierzu unseren Beitrag).

Der Effekt des negativen Stimmgewichts, der durch die genannten Regelungen bewirkt wird, bedeutet, dass der Gewinn von Zweitstimmen einer Partei zu einem Mandatsverlust bei genau dieser Partei führen kann. Umgekehrt kann eine Partei auch durch mehr Zweitstimmen ein Überhangmandat verlieren und somit in der Gesamtszahl schlechter stehen. Bei einer Nachwahl zur Bundestagswahl 2005 in Dresden konnten die Wähler – sofern sie denn das Wahlsystem verstanden hatten – das Ergebnis positiv für die CDU beeinflussen, wenn sie die CDU nicht mit der Zweitstimme wählten.

Dieses Problem soll nun durch die anvisierte Reform des Wahlrechts behoben werden. Ob dies gelungen ist, wird von Seiten der Opposition bereits bezweifelt. Die SPD will das neue Gesetz daher auf seine Verfassungsmäßigkeit hin überprüfen lassen.

Regelung überfällig

Diese Reform ist dringend erforderlich, denn das BVerfG hatte dem Gesetzgeber eigentlich nur eine Frist bis zum 30.6. diesen Jahres eingeräumt, um eine verfassungskonforme Regelung zu schaffen (vgl. hier).

Focus-online berichtet über zunehmende Proteste gegen Großbanken. Der stellvertretender Vorsitzende der Partei DIE LINKE Klaus Ernst äußerte etwa sich dahingehend, dass er sich vorstellen können, dass überall Initiativen entstehen und jeden Montag vor der örtlichen Filiale der Deutschen Bank oder der Commerzbank dafür demonstriert werde, dass die Banken an die Kette gelegt werden. Der Protest müsse im ganzen Land spürbar werden. Durch die Macht der Banken werde die Demokratie ausgehebelt.

Solche Kundgebungen bieten für den Jurastudenten genügend Anlass, sich mit den Standardproblemen des Versammlungsrechts zu beschäftigen. Derartige Äußerungen von Politikern sorgen insbesondere im mündlichen Prüfungsgespräch für Anregungen der Prüfer. Neben den gängigen Problemen ist im Zuge neuer Technologien und sozialer Netzwerke fraglich, inwiefern die Versammlungsfreiheit des Art. 8 Abs. 1 GG auch bei virtuellen Aufmärschen Anwendung finden kann. Zwei der Autoren von Juraexamen.info haben sich bereits im Rahmen eines Beitrags für die kostenfreie Online-Fachzeitschrift ZJS mit dieser Thematik beschäftigt. Es sei deshalb insbesondere auf die Ausführungen auf S. 226 des verlinkten Beitrags verwiesen.

Was ist ein Rechtssubjekt? Die Frage klingt banal, wird aber im Studium so gut wie nie erörtert. Bei mir beschränkte sich die Ausbildung durch die Profs auf fünf Minuten in meiner ersten BGB AT-Stunde im ersten Semester.  OHG? Nasciturus? Nie gehört. Dabei ist die Abgrenzung zwischen Rechtssubjekten und solchen Gebilden, die es nicht sind, sowohl im Privatrecht als auch im öffentlichen Recht (einschließlich des jeweiligen Prozessrechts) von größter Bedeutung. Deshalb hier ein kurzer Überblick:

I. Was zeichnet ein Rechtssubjekt aus?

Ein Rechtssubjekt zeichnet sich dadurch aus, dass es selber Träger eigener Rechte und Pflichten sein kann. Es nimmt also nicht nur fremde Rechte wahr. Wann dies der Fall ist, kann vor allem bei Zusammenschlüssen von natürlichen Personen zweifelhaft sein. Wann ein Rechtssubjekt vorliegt und wann nicht, ist nirgendwo geregelt. Der BGH stellt vor allem auf zwei Kriterien ab: Organisatorische Verselbständigung und nicht nur auf Abwicklung gerichtete Zwecksetzung (vgl. etwa BGH, Urt. v. 11. 9. 2002 – XII ZR 187/00, NJW 2002, 3389, 3390).

II. Welche Rechtssubjekte gibt es?

Es gibt grundsätzlich zwei Arten von Rechtssubjekten: Natürliche Personen, also Menschen, und sonstige Rechtssubjekte.

1. Mensch als Rechtssubjekt

Die Rechtsfähigkeit des Menschen beginnt nach § 1 BGB  mit der Vollendung der Geburt. Dies gilt unter dem BGB für alle Menschen. Mit Vollendung der Geburt kann der Mensch also Träger von Rechten und Pflichten sein. Ein Sonderfall gilt im Erbrecht: Das gezeugte, aber ungeborene Kind (nasciturus) ist nach § 1923 Abs. 2 BGB erbfähig. Zu beachten ist auch, dass der Schutz des menschlichen Lebens im Strafrecht schon vor dem Beginn der Geburt einsetzt (§§ 218 ff. StGB).

2. Sonstige Rechtssubjekte

Bei den sonstigen Rechtssubjekten ist weiter zu differenzieren zwischen den Rechtssubjekten des öffentlichen Rechts und denen des Privatrechts. Diese Differenzierung bedeutet nicht, dass die jeweiligen Rechtssubjekte jeweils nur im öffentlichen oder im Privatrecht anerkannt werden. Es geht lediglich darum, in welchem Bereich der Rechtsordnung sie ihren Ursprung haben.

a) Rechtssubjekte des öffentlichen Rechts

Rechtssubjekte des öffentlichen Rechts sind zunächst Staaten, also der Bund und die Länder. Auch die Gemeinden sind wegen Art. 28 Abs. 2 GG als Rechtssubjekte anzusehen.  Seit Inkrafttreten des Vertrages von Lissabon ist auch die EU Rechtssubjekt (vorher nur die EG), vgl. Art. 47 EUV.

Daneben gibt es juristische Personen des öffentlichen Rechts. Diese werden in der Regel durch (materielles) Gesetz errichtet und werden folgenden drei Typen zugeordnet (vgl. § 89 BGB):

- Körperschaften (z.B. die Universitäten, beachte: auch die Gemeinden und Kreise sind Körperschaften, sog. Gebietskörperschaften).
- Stiftungen
- rechtsfähige Anstalten (z.B. Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht – BaFin).

b) Rechtssubjekte des Privatrechts

Bei den Rechtssubjekten des Privatrechts ist juristisch streng zu unterscheiden zwischen den juristischen Personen und den Gesamthandsgemeinschaften.

Zu den juristischen Personen des Privatrechts zählen:

- der eingetragene Verein (§§ 21 ff., 55 ff. BGB, z.B. juraexamen.info e.V.)
- die Stiftung (§§ 80 ff. BGB)
- die Gesellschaft mit beschränkter Haftung (vgl. § 13 GmbHG)
- die Aktiengesellschaft (§ 1 AktG)
- die Kommanditgesellschaft auf Aktien (KGaA, § 278 AktG)
- die eingetragene Genossenschaft (e.G., vgl. § 1 GenG)
- die Europäische Aktiengesellschaft (SE)
- die Europäische Genossenschaft (SCE)
- EU-Auslandsgesellschaften (s. dazu diesen Artikel).

Zu den rechtsfähigen Gesamthandsgemeinschaften zählen:

- die Gesellschaft bürgerlichen Rechts (§§ 705 ff. BGB, seit BGHZ 146, 341 – ARGE Weißes Roß)
- die offene Handelsgesellschaft (§§ 105 ff. HGB, § 124 HGB)
- die Kommanditgesellschaft (§§ 161 ff. HGB, § 124 HGB)
- die Europäische Wirtschaftliche Interessenvereinigung (EWIV, § 1 EWIVAG i.V.m. § 124 HGB).

Daneben gibt es Gesamthandsgemeinschaften, die nicht rechtsfähig sind, insbesondere:

- die Erbengemeinschaft (§ 2032 BGB, dazu BGH, Urt. v. 11. 9. 2002 – XII ZR 187/00, NJW 2002, 3389)
- die Wohnungseigentümergemeinschaft (WEG, § 10 WEG, die aber nach BGH, Beschl. v. 2. 6. 2005 – V ZB 32/05, NJW 2005, 2061 teilweise rechtsfähig ist).

III. Was folgt daraus?

Was bringt es mit sich, Rechtssubjekt zu sein? Wie gesagt, ist das Rechtssubjekt selber Träger von Rechten und Pflichten. In der Klausur ist deshalb z.B. zu fragen, ob die GbR selber (und nicht ihre Gesellschafter oder der handelnde Geschäftsführer) einen Anspruch hat, einen Vertrag geschlossen hat etc.

Daneben hat die Rechtsfähigkeit auch im Prozessrecht Bedeutung. Nach § 50 ZPO ist parteiähig nur, wer rechtsfähig ist. Im Verwaltungsprozes bestimmt § 61 VwGO, wer beteiligtenfähig ist. Auch dabei kommt es in erster Linie auf die Rechtsfähigkeit an (Ausnahmen gelten für Behörden).

Der Chaos Computer Club (CCC) beschuldigt staatliche Stellen aus Deutschland, eine Spionagesoftware (“Bundestrojaner”) eingesetzt zu haben, die mit den Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts in der Entscheidung zur Online-Durchsuchung (Urt. v. 27.2.2008 – 1 BvR 370/07 u.a.) unvereinbar sei. Insbesondere ermögliche es der Bundestrojaner, Software auf infizierte Rechner aufzuspielen, Daten von diesen herunterzuladen und Rechner fernzusteuern. Der CCC ist demnach der Ansicht, dies verletze das Grundrecht auf Gewährleistung der Vertraulichkeit und Integrität informationstechnischer Systeme (Art. 1 Abs. 1 GG i.V.m. Art. 2 Abs. 1 GG).

Inzwischen liegen erste Stellungnahmen der Bundesregierung vor: Bundesjustizministerin Leutheusser-Schnarrenberger hält den CCC für sachkundig und nimmt die Vorwürfe ernst. Das Bundesinnenministerium des Innern hat eine Stellungnahme für den Abend angekündigt. Schon jetzt hat es Medienberichten zufolge bekanntgegeben, das BKA habe die Software nicht eingesetzt. Was andere Behörden getan hätten, sei noch unbekannt.

Der CCC kritisiert ferner, dass der Server, an den die Daten übermittelt werden, in den USA steht. Sollte dies richtig sein, könnte ein Verstoß gegen die §§ 4, 4b Abs. 2  S. 2 BDSG i.V.m. Art. 25 Abs. 1 EG-Datenschutzrichtlinie vorliegen, wenn nicht eine spezialgesetzliche Ausnahme hiervon eingreift. Denn die USA sind von der EU-Kommission nicht als Drittstaat mit angemessenem Datenschutzniveau anerkannt. Allenfalls könnten die sog. Safe Harbor Principles eingreifen.

Eine vertiefende rechtliche Stellungnahme zu den Vorfällen werden wir Euch präsentieren, wenn die Faktenlage geklärt ist.

Nachtrag: Weitere Informationen gibt es hier (Dank an unseren Facebook-Nutzer Dennis Says), hier, hier und hier.

Gestern hat der EuGH ein wichtiges Urteil zu der Frage der Zulässigkeit von Beschränkungen von Fußballübertragungen in Europa gefällt. Aus diesem Grund wollen wir euch schon heute einen kurzen Überblick zu dieser Problematik geben. Eine ausführliche Besprechung hierzu wird in den nächsten tagen veröffentlicht.

Worum geht’s?

In dem Verfahren ging es um das zeigen von Fußballübertragungen im sog pay-TV. Hierbei schließen die jeweiligen Sender, die die Rechte erwerben einen Vertrag mit dem Rechteinhaber (hier dem Betreiber der englischen Premier League) und verpflichten sich dabei, die Übertragung nur in einem begrenzten Gebiet zu ermöglichen.

 Um aber die gebietsabhängige Exklusivität aller Sendeunternehmen zu wahren, verpflichtet sich jedes von ihnen in seiner Lizenzvereinbarung mit FAPL, die Öffentlichkeit daran zu hindern, seine Sendungen außerhalb des Gebiets, für das es die Lizenz besitzt, zu empfangen.

Gefragt war danach, ob eine solche Beschränkung europarechtlich zulässig ist.

Das Urteil

Der EuGH prüfte die Vereinbarkeit mit mehreren europarechtlichen Vorschriften. Am relevantesten für die Klausur dürfte wohl die Prüfung der Dienstleistungsfreiheit aus Art. 56 AEUV.

Nach Prüfung des Schutzbereichs stellte der EuGH fest:

Da aber der Zugang zu Satellitenübertragungsdiensten wie den in den Ausgangsverfahren fraglichen den Besitz einer solchen Vorrichtung voraussetzt, deren Zurverfügungstellung der vertraglichen Beschränkung unterliegt, dass sie nur im Sendemitgliedstaat verwendet werden darf, steht die betreffende nationale Regelung dem Empfang dieser Dienste durch Personen entgegen, die außerhalb des Sendemitgliedstaats, im vorliegenden Fall im Vereinigten Königreich, ansässig sind. Die Regelung hat daher zur Folge, dass diese Personen vom Zugang zu den betreffenden Diensten abgehalten werden.

Im Anschluss prüft der EuGH hierzu noch eine mögliche Rechtfertigung:

Für die Prüfung der Rechtfertigung einer Beschränkung wie der in den Ausgangsverfahren fraglichen ist zu beachten, dass eine Beschränkung von durch den Vertrag verbürgten Grundfreiheiten nur gerechtfertigt sein kann, wenn sie zwingenden Gründen des Allgemeininteresses entspricht, geeignet ist, die Erreichung des mit ihr verfolgten, im Allgemeininteresse liegenden Ziels zu gewährleisten, und nicht über das hinausgeht, was zur Erreichung dieses Ziels erforderlich ist.

Geprüft wird hier eine Rechtfertigung durch das Ziel das gesitige Eigentum zu schützen, als auch durch das Ziel, die Anwesenheit der Öffentlichkeit in den Fußballstadien zu fördern. Beides wird vom EuGH aber verneint.

Der entsprechende Leitsatz des Gerichts lautet hierzu dann:

Art. 56 AEUV ist dahin auszulegen,

• dass er der Regelung eines Mitgliedstaats entgegensteht, wonach im Inland die Einfuhr, der Verkauf und die Verwendung ausländischer Decodiervorrichtungen, die den Zugang zu einem kodierten Satellitenrundfunkdienst aus einem anderen Mitgliedstaat ermöglichen, der nach der Regelung des erstgenannten Staates geschützte Gegenstände umfasst, rechtswidrig sind, und
• dass sich an diesem Ergebnis weder dadurch etwas ändert, dass die ausländische Decodiervorrichtung durch Angabe eines falschen Namens und einer falschen Anschrift in der Absicht, die fragliche Gebietsbeschränkung zu umgehen, beschafft oder aktiviert wurde, noch dadurch, dass diese Vorrichtung zu gewerblichen Zwecken verwendet wird, obwohl sie der privaten Nutzung vorbehalten war.

Insgesamt eine sehr wichtige Entscheidung, die auch im Examen relevant werden kann. In Kürze werden wir aus diesem Grund eine ausführliche Besprechung hierzu veröffentlichen.

Wir haben bereits mehrfach über Fälle berichtet, die sich mit der Ausübung der Religionsfreiheit im schulischen Raum befassen. Es gibt unzählige Entscheidungen des BVerfG, des EGMR und anderer Gerichte zu Fragen wie Ethikunterricht, Kopftuchverboten, Sexualkundeunterricht, dem Kruzifix im Klassenraum usw. (s. etwa hier, hier und hier). Die Abwägungsprobleme sind dabei im säkularen Rechtsstaat grundsätzlich ähnlich. Viele der Leitlinien können auf andere Fälle übertragen werden. So ist eine häufig wiederholte Anforderung an schulische Pflichtfächer, dass diese politisch und weltanschaulich neutral ausgestaltet sein müssen. Es darf also beispielsweise im Ethikunterricht keine religiöse Indoktrinierung stattfinden. Im Sexualkundeunterricht muss der Unterrichtsinhalt so gestaltet sein, dass schlicht über die biologischen Aspekte oder etwaige Gesundheitsrisiken aufgeklärt wird,  nicht aber eine offene Sexualisierung o.ä. befürwortet wird.

Involvierte Grund- und Menschenrechte

Neben der (negativen) Religionsfreiheit (Art. 4 GG, Art. 9 EMRK) der betroffenen Kinder ist insbesondere auch an das elterliche Erziehungsrecht zu denken (Artt. 6 Abs. 2, 7 Abs. 2 GG, Art. 2 des Protokolls Nr. 1 der EMRK). Auf der anderen Seite steht die Schulpflicht.

Neuer EGMR-Fall zum Sexualkundeunterricht

In einem aktuellen Fall (Dojan u.a. gegen Germany, Az: Nr. 319/08,2455/08, 7908/10, 8152/10 und8155/10) hat der EGMR nun erneut die Zulässigkeit eines (neutral gestalteten) staatlichen Sexualkundeunterrichts als Pflichtfach bestätigt (s. hierzu die Pressemitteilung des EGMR sowie den Bericht bei Spiegel Online). Die Kläger waren strenggläubige Baptisten, die ihre Kinder nicht zum Sexualkundeunterricht gehen ließen und daraufhin mehrfach mit Bußgeldern und Gefängnisstrafen wegen Verletzung der Schulpflicht belegt worden waren. Sie hielten die Inhalte des verwendeten Schulbuchs für “pornografisch” und lehnten es auch ab, dass ihre Kinder an einem Theaterprojekt mit dem Titel “Mein Körper gehört mir” teilnehmen sollten.

Durch alle Instanzen

Bevor die Eltern erfolglos den EGMR anriefen, hatten sie bereits hierzulande sich an alle Instanzen und auch das BVerfG gewendet. Das BverfG (1 BvR 1358/09, Beschluss vom 21.7.2009, s. hierzu Hufen, JuS 2010, 369) hatte die Verfassungsbeschwerde nicht zur Entscheidung angenommen. Bereits früher hatten nämlich die Karlsruher Richter einmal die Zulässigkeit eines staatlichen Sexualkundeunterrichts geklärt (Beschluss v. 21.12.1977 – 1 BvL 1/75, 1 BvR 147/75, BVerfGE 47, 461). Die Leitsätze dieser klassischen Entscheidung sollen hier abschließend noch einmal in Erinnerung gerufen werden:

1. Die individuelle Sexualerziehung gehört in erster Linie zu dem natürlichen Erziehungsrecht der Eltern im Sinne des Art. 6 Abs. 2 GG; der Staat ist jedoch aufgrund seines Erziehungsauftrages und Bildungsauftrages (Art. 7 Abs. 1 GG) berechtigt, Sexualerziehung in der Schule durchzuführen.

2. Die Sexualerziehung in der Schule muß für die verschiedenen Wertvorstellungen auf diesem Gebiet offen sein und allgemein Rücksicht nehmen auf das natürliche Erziehungsrecht der Eltern und auf deren religiöse oder weltanschauliche Überzeugungen, soweit diese für das Gebiet der Sexualität von Bedeutung sind. Die Schule muß insbes. jeden Versuch einer Indoktrinierung der Jugendlichen unterlassen.

3. Bei Wahrung dieser Grundsätze ist Sexualerziehung als fächerübergreifender Unterricht nicht von der Zustimmung der Eltern abhängig.

4. Die Eltern haben jedoch einen Anspruch auf rechtzeitige Information über den Inhalt und den methodisch-didaktischen Weg der Sexualerziehung in der Schule.

5. Der Vorbehalt des Gesetzes verpflichtet den Gesetzgeber, die Entscheidung über die Einführung einer Sexualerziehung in den Schulen selbst zu treffen.

Das gilt nicht, soweit lediglich Kenntnisse über biologische und andere Fakten vermittelt werden.

Die FAZ berichtet heute von einem Urteil des OLG Frankfurt (Urt. v. 7.7.2011 – 1 U 260/10, juris), das sowohl für die mündliche Prüfung als auch die Klausuren im – Achtung – öffentlichen Recht von Bedeutung sein kann. Ein ordentliches Gericht im öffentlichen Recht kann nur eines bedeuten: Staatshaftung. Leider enthält das Urteil keinen Tatbestand (§ 540 Abs. 2 ZPO i.V.m. § 313a Abs. 1  ZPO) und die erstinstanzliche Entscheidung ist nicht veröffentlich, aber grob war Folgendes passiert: Am Flughafen musste der Kläger seine Uhr an der Sicherheitskontrolle wegen des Metalldetektors ablegen. Nachdem der Kläger die Schleuse passiert hatte, war die Uhr nicht mehr in dem Transportbehälter (die großen grauen Kisten), in der er sie abgelegt hatte. Der Verbleib der Uhr konnte wohl nicht mehr aufgeklärt werden. Der Kläger begehrte jedenfalls Schadensersatz.

I. Rechtsweg

In der Klausur müsste man eventuell zunächst auf den Rechtsweg eingehen. Dieser hängt von den Anspruchsgrundlagen ab. In Betracht kamen hier Ansprüche aus den §§ 280 Abs. 1, 280 Abs. 3, 283 BGB i.V.m. einer öffentlichen Verwahrung (§ 688 BGB analog) sowie aus § 839 BGB i.V.m. Art. 34 GG. Für die öffentlich-rechtliche Verwahrung verweist § 40 Abs. 2 S. 1 Hs. 1 VwGO auf den ordentlichen Rechtsweg. Entsprechendes folgt aus Art. 34 S. 3 GG für den Anspruch aus § 839 BGB.

II. Kein Anspruch aus öffentlicher Verwahrung

Ein Anspruch könnte sich hier aus öffentlich-rechtlicher Verwahrung ergeben, obwohl die Sicherheitskontrollen in der Regel von privaten Unternehmen durchgeführt werden, weil diese nach § 5 Abs. 5 LuftSiG als Beliehene tätig werden. Ein Anspruch aus den §§ 280 Abs. 1, Abs. 3, 283 BGB i.V.m. öffentlicher Verwahrung (§ 688 BGB analog) besteht nach Ansicht des Senats gleichwohl nicht (a.A. in einem ähnlichen Fall LG Frankfurt a.M., Urt. v. 1.4.2008 – 2-4 O 451/06, NJW 2008, 2273):

Ein solches öffentlich-rechtliches Verwahrverhältnis entsteht, wenn ein Verwaltungsträger durch eine öffentlich-rechtliche Maßnahme – Verwaltungsakt und Inbesitznahme oder bloße Inbesitznahme – eine Sache in Besitz nimmt. Erforderlich hierzu ist, dass der Verwaltungsträger mit Besitzbegründungswillen handelt mit dem Zweck, den einzelnen aus dessen bisheriger Obhutsstellung verdrängen; der Verwaltungsträger muss eine tatsächliche Lage schaffen, die den einzelnen von der Sorge für die Sache ausschließt (vgl. im Einzelnen OLG Saarbrücken, Urt. v. 18.06.2002, OLGR 2003, 39 [juris Rn. 18]; MünchKomm-BGB-Henssler, 5. Aufl. 2009, § 688 Rn. 60; Staudinger-Reuter, BGB, 2006, Vorbem. zu § 688 ff Rn. 48). Ob dies der Fall ist, bemisst sich nach der Verkehrsanschauung (vgl. zum Besitzbegründungswillen Staudinger-Bund, BGB, 2007, § 854 Rn. 5 f).

…Durch das Einlegen von Gegenständen in ein Behältnis, welches zwecks Kontrolle auf einem Förderband durch ein Durchleuchtungsgerät läuft, verliert der Passagier nicht den Besitz an den in das Behältnis eingelegten Gegenständen. Denn nach der Verkehrsanschauung haben die vor Ort tätigen Luftsicherheitsassistenten, welche für den beliehenen Unternehmer die Aufgaben des Luftsicherheitsgesetzes tatsächlich erfüllen, weder für sich selbst noch für den beliehenen Unternehmer noch für die Beklagte in irgendeiner Form einen Besitzbegründungswillen. Zwar ist dem beliehenen Unternehmer die rechtliche Befugnis eingeräumt, die vom Passagier mitgeführten Gegenstände gemäß dem Luftsicherheitsgesetz zu kontrollieren. Die Einräumung einer solchen Befugnis reicht aber nicht für die Annahme aus, es werde bei der Kontrolle Besitz begründet. Das Luftsicherheitsgesetz gewährt lediglich für einen sehr kurzen Zeitraum ein Verfügungsrecht, soweit dies zur Durchführung der Kontrolle erforderlich ist. Dies reicht aber für eine Besitzbegründung nicht aus. Denn dadurch, dass der Passagier die zu kontrollierenden Gegenstände in ein Behältnis zwecks Durchführung der Kontrolle ablegt, wird die ihm zukommende, nach außen erkennbare tatsächliche Sachherrschaft nicht entzogen; er wird nicht aus seiner Obhutsstellung verdrängt. Vielmehr wird die Ausübung des uneingeschränkten Besitzrechts allenfalls in vorübergehender Weise beeinträchtigt, nämlich für Kontrollzwecke gleichsam überlagert; eine solche, vorübergehende Verhinderung der Ausübung der tatsächlichen Gewalt hat aber gemäß § 856 Abs. 2 BGB keine Beendigung des Besitzes zur Folge. Dabei ist in tatsächlicher Hinsicht zugrunde zu legen, dass die tatsächliche Sachherrschaft des Passagiers nur für einen äußerst kurzen Zeitraum in Frage gestellt ist, nämlich für die Zeit, in welcher das Behältnis das Durchleuchtungsgerät durchläuft, und für allenfalls wenige Sekunden danach, bis der den Bildschirm des Durchleuchtungsgeräts beobachtende Luftsicherheitsassistent zu erkennen gibt, dass zu einer genaueren physischen Nachkontrolle der durchleuchteten Gegenstände keine Veranlassung besteht. Solange das vom Passagier bestückte Behältnis auf dem Förderband sich noch vor dem Durchleuchtungsgerät befindet, verbleibt die tatsächliche Sachherrschaft im Sinne jederzeitiger Zugriffsmöglichkeit bei ihm, und diese dauert fort, sobald die technische Durchführung der Kontrolle abgeschlossen ist; er wird gerade nicht aus der Wahrung der Obhut für die von ihm abgelegten Gegenstände verdrängt…

Muss man dieser Argumentation folgen? Eher nicht: Der Passagier hat während der Durchleuchtung keine Möglichkeit des Zugriffs auf seine Sachen, weil sich diese in dem Röntgengerät befinden. In der Regel hat er auch nach der Durchleuchtung nicht sofort Zugriff darauf, weil er sich noch in der Sicherheitsschleuse (Metalldetektor) befindet. Gleichzeitig gelangen die Sachen über das Förderband in den hinteren Bereich des Förderbandes. Dort kann sie jeder andere Fluggast an sich nehmen. Nach meiner Erfahrung achtet das Sicherheitspersonal nämlich nicht darauf, wem welche Sachen gehören und ob diese an den Eigentümer/Besitzer zurückgelangen. Zugegebenermaßen fehlt es an den Sicherheitsschleusen für diese Aufgabe auch an Personal. Das kann aber m.E. nicht zu Lasten der Fluggäste gehen.

III. Kein Anspruch aus § 839 BGB i.V.m. Art. 34 GG

Auch dies sieht der Senat allerdings anders, so dass er auch einen Anspruch aus § 839 BGB i.V.m. Art. 34 GG wegen einer Verletzung von Verkehrssicherungspflichten ablehnt:

Nach Einschätzung des Senats genügt das hier praktizierte Verfahren diesen Anforderungen. Dabei ist einerseits in Rechnung zu stellen, dass es sich um ein „Massenverfahren“ handelt, welches im Interesse der Luftsicherheit unumgänglich ist. Andererseits kann jeder Passagier es für den Regelfall in seinem Interesse selbst steuern, dass der Vorgang der Durchleuchtung der von ihm abgelegten Gegenstände und das Durchschreiten der elektronischen „Schleuse“ zur Körperkontrolle zeitlich parallel läuft, er also das Behältnis mit den von ihm abgelegten Gegenständen möglichst im Auge behält.

Auch dem kann ich mich nicht anschließen: Die Sicherheitskontrollen an unseren Flughäfen sind seit dem 11. September 2001 so massiv verschärft worden, dass  für den Fluggast keineswegs mehr zu steuern ist, was von ihm verlangt wird. An vielen Flughäfen stehen sogar Umkleidekabinen, in denen sich Fluggäste vor dem Sicherheitspersonal entblößen müssen. Wie ein Fluggast in Unterhose noch auf seine Autoschlüssel aufpassen soll, ist mir ein Rätsel. Der BGH wird sich dazu so schnell nicht äußern können, denn der Senat hat die Revision nicht zugelassen.

IV. Weitere Überlegungen (Ergänzung vom 23.9.2011 um 9:30 Uhr)

Der Senat gibt  obiter dictum zu erkennen, dass er in Konstellationen, in denen der Fluggastdurch intensive Kontrollen  am Zugriff auf seine Sachen gehindert wird, einen Schadensersatzanspruch nicht stets ausschließen möchte. Ich halte dies dogmatisch für Heikel: Wenn keine öffentlich-rechtliche Verwahrung entsteht, ist zumindest für den Anspruch aus §§ 280 Abs. 1, Abs. 3, 283 BGB egal, wie die Kontrolle konkret abläuft. Denn es fehlt dann bereits an einem Schuldverhältnis. Differenzierungsmöglichkeiten ergeben sich m.E. nur bei der Pflichtverletzung. Diese wird aber nur relevant, wenn man eine öffentliche Verwahrung bejaht.

Im Rahmen des § 839 BGB i.V.m. Art. 34 GG halte ich es auch für wenig konsequent, nur in den Fällen eine Verletzung von Verkehrssicherungspflichten anzunehmen, in denen die Kontrolle intensiver ausfällt. Entweder das derzeitige System ist – insgesamt – mit § 839 BGB i.V.m. Art. 34 GG vereinbar oder es leidet insgesamt an Fehlern. Hier noch im Einzelfall zu differenzieren, halte ich deshalb für schwierig, weil  auch für das Sicherheitspersonal nicht vorhersehbar ist, welcher Fluggast intensiver untersucht werden muss und welcher nicht. Der Vorwurf würde dann lauten, im konkreten Fall nicht in der gebotenen Weise von der Routine abgewichen zu sein. Dadurch wird die Systemverantwortung letztlich bei den Beschäftigten des Sicherheitsunternehmens abgeladen.

Schließlich könnte man dem Senat zugute halten, dass seine Lösung den haushaltspolitischen Vorteil hat, zusätzliche Kostenbelastungen von den öffentlichen Haushalten abzuwenden. Unabhängig davon, ob dies im Rahmen des § 839 BGB eine zulässige Erwägung ist, greift sie letztlich nicht durch: Die für die Fluggäste zwingenden Kontrollen finden nicht nur in ihrem Interesse statt, sondern auch im Interesse der Besatzung, der Fluggesellschaft (Eigentum) sowie der Bewohner der überflogenen Gebiete. Der Staat erhöht durch die Sicherheitskontrollen die Risiken für das Eigentum des Einzelnen im Allgemeininteresse. Wenn sich diese Risiken realisieren, sollte nicht der Einzelne hierfür aufkommen, sondern die Allgemeinheit. Der Staat kann die ihm entstehenden Kosten über Abgaben kollektivieren.

Wie der Spiegel berichtet, hat sich Verfassungsrichter Peter Michael Huber zur Euro-Schuldenkrise geäußert.

Verfassungsrichter Huber warnt nun in der “SZ” vor einer mangelnden Legitimation dieser Wirtschaftsregierung. Durch das Urteil zum Vertrag von Lissabon von 2009 seien die Grundsätze des Grundgesetzes durch dessen “Ewigkeitsgarantie” geschützt und damit “europafest”. Das gelte auch für zentrale wirtschaftspolitische Zuständigkeiten wie die Sozialversicherungssysteme und die Besteuerung. Wollte man dies auf EU-Ebene harmonisieren, müsste zuvor das Grundgesetz geöffnet werden – und zwar durch eine Abstimmung des gesamten Volkes.

Die Äußerungen konkretisieren das Urteil des Gerichts von Anfang September. Damals hatten die Verfassungsrichter drei Klagen gegen die Hilfskredite für hochverschuldete Euro-Länder abgewiesen. Dabei mahnte das Gericht zugleich aber mehr Mitspracherecht für den Bundestag an. Künftig sollen die Abgeordneten bei Rettungsaktionen mehr Möglichkeiten für Kontrolle und Widerspruch haben .

Die Äußerungen von Verfassungsrichter Huber lassen sich aufgrund der national- und europarechtlichen Dimension bestens in der mündlichen Prüfung anbringen, um bekanntes Grundlagenwissen abzuprüfen. Aus diesem Grund sollte sich der Prüfling – sofern bald eine mündliche Prüfung ansteht – kritisch mit den im Folgenden genannten Problempunkten auseinandersetzen.

Eine Frage der Kompetenzen

Der Richter am Bundesverfassungsgericht an dieser Stelle wohl darauf ein, dass die weitreichenden Harmoniserungsbestrebungen der Europäischen Union in Bezug auf zentrale wirtschaftspolitische Fragen einer  zusätzlichen nationalen demokratischen Legitimation bedürfen. M.E. sollte man sich an dieser Stelle in dogmatischer Hinsicht allerdings nicht die Frage stellen, ob es hierzu eines Volksentscheides Bedarf. Die Frage und dessen Lösung ist eher in einer Auslegung der auf die EU übertragenen Kompetenzen nach den Verträgen des EUV und des AEUV zu suchen. Mithin geht es darum, ob zu weitgehende EU-Finanz- und Wirtschaftspolitik einer ultra-vires-Kontrolle durch den EuGH standhalten würde bzw. ob eine Übertragung solcher Kompetenzen noch von der nationalen Ermächtigung in Art. 23 GG gedeckt ist, wobei letzteres vom BVerfG zu entscheiden wäre. Für den Moment jedenfalls wurden diese Grenzen der Mitwirkung an einer europäischen Fiskalpolitik durch das BVerfG mittels des  Urteils zum Euro-Rettungsschirm weitgehend definiert. An einer klaren Aussage zu den Grenzen der Kompetenztitel durch den EuGH fehlt es hingegen.

Diskussion über Volksabstimmungen geht fehl

Über die Zulässigkeit von Volksentscheiden auf Bundesebene hingegen hatten wir bereits ausführlich berichtet. Die Analyse zeigt, dass die Systematik des GG solche nur in besonders gelagerten Fällen zulässt. Nur dann, wenn das GG geändert würde, könnten erweiterte Befugnisse in Form von direkter Demokratie durch das Volk, etwa in Form von Volksentscheiden, zulässig sein. Die Forderungen von Verfassungsrichter Huber, wie sie im Spiegel-Artikel geschildert werden, gehen an dieser Stelle also fehl. Nur, wenn sich das verfassungsmäßige Grundgerüst ändern würde, wären die Überlegungen mit Blick auf direkte Volksabstimmungen legitim.

Der EuGH hatte sich am 13.09.2011 in seinem Urteil C-447/09 mit der Frage der Zulässigkeit einer Zwangsverrentung von Piloten mit Ablauf des 60 Lebensjahres auseinanderzusetzen. Der Beitrag soll einige Hinweise geben, welche Bedeutung dieses Urteil auch für Deutschland selbst hat und wie es in einer Klausur eingebaut und geprüft werden könnte. Insbesondere soll neben der RL 2000/78/EG insbesondere auf die deutsche Umsetzung des Diskriminierungsschutzes im AGG eingegangen werden.

Sachverhalt

Die Lufthansa sah in ihren Tarifverträgen vor, dass mit Ablauf des 60. Lebensjahres die Arbeitsverträge automatisch beendet wurden. Bis zum erreichen des Rentenalters wird allerdings eine Übergangsversorgung gewährt. Hingegen sehe nationale und internationale Rechtsvorschriften eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses erst mit Ablauf des 65. Lebensjahres vor. Die Kläger wandten sich nun gegen diese tarifvertragliche Regelung und forderten eine Weiterbeschäftigung zumindest bis zum Erreichen des gesetzlichen Rentenalters.

Lösung des EuGH

Einem solchen Anspruch stimmte der EuGH grundsätzlich zu. Zu prüfen war eine Vereinbarkeit mit der Gleichbehandlungs-RL 2000/78/EG. Unstrittig liegt hier eine unmittelbare Diskriminierung wg. des Alters gemäß Art. 1 iVm Art. 2 Abs. 2a der RL vor, wird der Pilot doch nur wegen seines Alters schlechter behandelt als andere Piloten. Unerheblich ist dabei auch, dass alle Piloten der Lufthansa nicht länger als bis zum 60. Lebensjahr arbeiten dürfen, denn maßgeblich ist der Vergleich in der konkreten Situation.

Zu klären war aber, ob eine solche Diskriminierung gerechtfertigt werden kann. Dies ist nach Art. 4 Abs. 1 der RL dann gegeben, wenn das Alter eine „entscheidende berufliche Anforderung darstellt, sofern es sich um einen rechtmäßigen Zweck und eine angemessene Anforderung handelt“. Der EuGH verneint dies in bemerkenswerter Kürze indem er angibt:

„Indem die Sozialpartner die Altersgrenze […] auf 60 Jahre festgelegt haben, wohingegen die nationale und die internationale Regelung die Ausübung dieser Tätigkeit unter bestimmten Bedingungen bis zum Alter von 65 Jahren gestatten, haben sie diesen Piloten eine im Sinne von Art. 4 Abs. 1 der Richtlinie 2000/78 unverhältnismäßige Anforderung auferlegt.“

Kurz gefasst ist die Argumentation also folgende: Da es nationale und internationale Gesetze gibt, die die Altersgrenze auf 65 Jahre festlegen, ist eine niedrigere Altersgrenze nicht angemessen. Besser wäre es m.E. gewesen hier zusätzlich Studien anzuführen, die belegen, dass trotz des höheren Alters die Unfallgefahr gleich bleibend ist. Allein der Verweis auf die gesetzlichen Regelungen erscheint etwas dünn.

Sodann schließt sich noch die Prüfung des Art. 6 Abs. 1 der RL 2000/78/EG an – eines speziellen Rechtfertigungsgrundes für die Altersdiskriminierung. Auch hier wird ein Ergebnis sehr schnell gefunden, denn die Anforderungen müssen durch ein legitimes Ziel, insbesondere „Ziele aus den Bereichen Beschäftigungspolitik, Arbeitsmarkt und berufliche Bildung“ gerechtfertigt sein. Die Aufzählung zeigt schon – auch wenn sie nicht abschließend ist, dass

„ein Ziel wie die Flugsicherheit nicht zu den in Art. 6 Abs. 1 Unterabs. 1 der Richtlinie 2000/78 genannten Zielen gehört.“

Damit ist die Altersgrenze nicht mit der Richtlinie 2000/78/EG vereinbar.

Aus deutscher Sicht?

Wie könnte die Frage der Altersgrenze nunmehr aber durch deutsches Recht zu lösen sein? Nach bisheriger ständiger Rechtsprechung vor Inkrafttreten des AGG im Jahr 2006 waren tarifliche Altersgrenzen von 60 Jahren für Piloten durch einen sachlichen Grund iSd. § 14 Abs. 1 S. 1 TzBfG gerechtfertigt (BAG v. 21.07.2004 – 7 AZR 589/03). Abzuwägen waren insofern Art. 9 Abs. 3 GG und Art. 12 GG, wobei den Tarifvertragsparteien eine Einschätzungsprärogative zugebilligt wurde. Hier wurde eine Gefährdung wichtiger Rechtsgüter bejaht und dies mit medizinischen Erfahrungswerten begründet.

An dieser Rechtsprechung kann aber nach Inkrafttreten des AGG nicht mehr festgehalten werden. Die Vorschriften des AGG sind der RL 2000/78/EG nachgebildet. Auch hier ist gemäß §§ 1; 7 Abs. 1 AGG eine Diskriminierung wegen des Alters unzulässig. Das AGG gilt gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 2 AGG auch für kollektivrechtliche Vereinbarungen und damit auch für Tarifverträge Es könnte aber auch hier eine Rechtfertigung gemäß § 8 AGG oder § 10 AGG möglich sind, die Art. 4 und 6 der Richtlinie nachgebildet sind. Die Umsetzung erfolgte hier nahezu wörtlich. Der EuGH hat klar entschieden, dass eine solche Rechtfertigung allerdings nicht möglich ist. Über diese eindeutigen Auslegungsvorgaben kann sich auch das nationale Recht nicht hinwegsetzen, sondern ist bei Anwendung derjenigen Normen, die die Richtlinie umsetzen sollen, hieran gebunden. Die Rechtfertigung der Altersgrenze scheidet damit auch nach dem AGG aus.

Diese Auslegung ist dann auch bei § 14 Abs. 1 S. 1 TzBfG zu berücksichtigen – „Eine Befristung kann nicht sachlich gerechtfertigt sein, wenn sie den Arbeitnehmer unzulässigerweise diskriminiert BAG – 7 AZR 112/08 (A), Rn. 43.

Damit ist die Altersgrenze auch bei Anwendung des deutschen Rechts unzulässig.

Möglichkeiten zur zulässigen Gestaltung

Ist damit die Lufthansa gezwungen, bis zur Vollendung des 65. Lebensjahres Piloten unabhängig von ihrem gesundheitlichen Zustand zu beschäftigen? Das kann natürlich nicht so sein. Vielmehr verbleiben dem Arbeitgeber weitere Gestaltungsmöglichkeiten – nicht die Altersgrenze generell ist unzulässig, sondern nur die konkrete Gestaltung, die pauschal ab dem 61. Lebensjahr Flugunfähigkeit annimmt. Es verbleibt damit ein weiter Spielraum, die Regelung im Tarifvertrag europarechtskonform zu formulieren. Aus der Regelung muss nur hervorgehen, dass sie tatsächlich an die Gesundheit und Flugfähigkeit anknüpft, um damit den Flugverkehr zu schützen. Die Unternehmen und ihre Tarifpartner haben damit weiterhin noch Spielräume, denn der EuGH hat die Sicherheitsbedürfnisse als legitimes Erfordernis weiterhin anerkannt. Der EuGH hat ausdrücklich festgestellt, dass Verkehrspiloten über “besondere körperliche Fähigkeiten verfügen [müssen], da körperliche Schwächen in diesem Beruf erheblichen Konsequenzen haben können” – er erkennt damit die besonderen (gesundheitlichen) Herausforderungen an den Pilotenberuf. Der EuGH bezieht sich in seiner Entscheidung konkret auf nationale und internationale Bestimmungen, nach denen vorgesehen werden kann, dass ein Pilot jenseits der 60 nur gemeinsam mit einem jüngeren Co-Piloten tätig werden kann. Dies alles zeigt, dass der EuGH die Bedeutung der Flugsicherheit und der körperlichen Verfassung deutlich gesehen hat und berücksichtigen will. Er hat also nur entschieden, dass eine pauschale Altersgrenze ohne Bezug zur körperlichen Verfassung unzulässig ist.

Allgemeines zu Altersgrenzen

Abschließend noch einige Worte zu weiteren Altersgrenzen, die vom EuGH zu entscheiden waren. Wissen sollte man, dass Altersgrenzen anknüpfend an das gesetzliche Rentenalter vom EuGH gebilligt wurden (EuGH Entscheidung Rosenbladt C-45/09) unabhängig von der Frage, wie hoch der Anspruch auf Altersrente tatsächlich ist. Rechtfertigungsgrund war hier Art. 6 Abs. 1 der RL.

Zulässig ist zudem nach Art. 4 Abs. 1 der RL 2000/78/EG, dass das Höchstalter für die Einstellung von Feuerwehrleuten auf 30 Jahre festgelegt wird (EuGH Entscheidung Wolf C-229/08). Weil die Angehörigen dieser Laufbahn erfahrungsgemäß besonderen körperlichen Belastungen ausgesetzt sind, hielt der EuGH hier eine solche Altersgrenze für gerechtfertigt.

Ebenso gerechtfertigt war eine Altersgrenze von 68 Jahren für Universitätsprofessoren (EuGH Entscheidung Georgiev C-250/09).

Unzulässig ist hingegen die Altersgrenze für Vertragszahnärzte von 68 Jahren (EuGH Entscheidung Petersen C-341/08). Hier wurde auch nicht die Altersgrenze per se für unzulässig erklärt, sondern nur die Vereinbarkeit mit dem verfolgten Zweck bestritten.

Ebenso unzulässig ist eine Altersgrenze von 60 Jahren für Flugbegleiter. Dies war bereits vor dem aktuellen Urteil zu Piloten klar, besteht hier doch erst Recht keine entsprechende Gefährdungssituation.

Als sachliche Gründe hat der EuGH eine verbesserte Leistungsfähigkeit sowie eine ausgewogene, generationenübergreifende Altersstruktur der Belegschaft anerkannt. Auch hier ist entscheidend letztlich die Verhältnismäßigkeit der Regelung. Zu prüfen ist zudem stets, ob der sachliche Grund im konkreten Fall überhaupt durch die gewählte Maßnahme verfolgt werden kann. Im Ergebnis ist stets eine Einzelfallbetrachtung geboten.

Dem EuGH nicht vorgelegt wurde bisher die Zulässigkeit der Altersgrenze von 70 Jahren für Notare. Hier hat der BGH (BGH NotZ 16/09) durchentschieden und eine Vorlage an den EuGH angelehnt.

Da das BVerfG vor kurzem darüber entschieden hat, dass die Vorgabe des Art. 19 Abs. 3 GG im Falle einer EU-ausländischen juristischen Person auch auf EU-Ausländer anzuwenden ist, besteht der Anlass, die allgemeinen Grundsätze zur Grundrechtsbindung der Bundesrepublik Deutschland gegenüber Ausländern zu diskutieren und traditionelle Auffassungen infrage zu stellen. Die folgenden Ausführungen bieten sich äußerst gut für Klausuren sowie die mündliche Prüfung an, da zum einen Grundkenntnisse zum Europarecht abgefragt werden können. Zum anderen eignet sich die folgende Problematik bestens zum Abprüfen, da bereits fertige Sachverhalte einfach dadurch verkompliziert werden können, indem ein (EU-)Ausländer in den Fall eingebaut wird.

I. Schutz für natürliche Personen über die “Menschenrechte”

Zunächst einmal stellt sich die Frage, wie es mit Grundrechtsschutz im Hinblick auf ausländische natürliche Personen aussieht. Der Wortlaut des Art. 2 Abs. 1 GG stellt hierbei die Ausgangsposition dar. Als allgemein schützendes Recht gilt die allgemeine Handlungsfreiheit dem Wortlaut nach nämlich für jedermann. Dieser weitreichende Wortlaut ist nach h.M. dahingehend zu verstehen, dass es sich bei Art. 2 Abs. 1 GG um ein sog. Menschenrecht und nicht bloß ein Freiheitsrecht handelt (vgl. Maunz-Dürig/Di Fabio, 61. EGL, Art. 2 Abs. 1 GG, Rn. 18). Dieser Charakter lasse darauf schließen, dass Art. 2 Abs. 1 GG nicht nur für Staatsbürger, also deutsche, gilt, sondern auch für Ausländer und sogar Staatenlose. Art. 2 Abs. 1 GG knüpft somit lediglich an das Menschsein und nicht die Nationalität an. Das gleiche gilt für die anderen Menschenrechte, die nach dem GG keinerlei Beschränkung auf Nationalität oder Herkunft erkennen lassen (z.B. Art. 14 Abs. 1 GG).

II. Art. 2 Abs. 1 GG zugunsten nicht-EU-ausländischer juristischer Personen?

Das BVerfG hat neuerdings festgestellt, dass der zunächst restriktiv anmutende Wortlaut des Art. 19 Abs. 3 GG eine Grundrechtsbindung im Hinblick auf EU-ausländische juristische Personen nicht ausschließt. Über die Bindungswirkung  europarechtlicher Vorgaben (insbesondere dem allgemeinen Diskriminierungsverbot nach Art. 18 AEUV)  kam das BVerfG im Ergebnis somit zu einer Grundrechtsbindung und damit zu einer Ausweitung der in Art. 19 Abs. 3 GG angelegten Beschränkung des Grundrechtsschutzes auf deutsche juristische Personen. Eine Regelung für ausländische juristische Personen sei nur deshalb unterlassen worden, weil sie der historische Verfassungsgeber – aus damaliger Sicht – für unnötig hielt. Im so entschiedenen Fall konnte sich eine EU-ausländische juristische Person damit auf den Grundrechtsschutz des Art. 14 Abs. 1 GG (Eigentumsfreiheit) berufen.

Kombiniert man nun die beiden erwähnten Argumentationsstränge, erscheint es durchaus denkbar, auch ausländischen juristischen Personen, die nicht aus dem EU-Ausland stammen, einen Grundrechtsschutz etwa über Art. 2 Abs. 1 GG zuzubilligen. Zum einen schließt Art. 19 Abs. 3 GG eine solche Möglichkeit jedenfalls nicht per se aus. Zum anderen erscheint es willkürlich, einem einzelnen Ausländer den Schutz zuzubilligen, einem Kollektiv Mehrerer natürlicher Personen allerdings nicht. Es ließe sich argumentieren, dass der Anknüpfungspunkt des Menschsein nach Art. 2 Abs. 1 GG etwa bei einer US-amerikanischen juristischen Person zumindest im Kollektiv ebenso verwirklicht ist.

Diese Erwägungen sind bis dato allerdings noch nicht höchstrichterlich geklärt. Die Linie des BVerfG ist in diesem Kontext nicht auszumachen. Die neue Linie im Hinblick auf EU-ausländische juristische Personen gibt jedenfalls zumindest neue Impulse, weitreichendere Überlegungen anzustellen. Immerhin wurde bereits der Grundrechtsschutz nicht-EU-ausländischer juristischer Personen im Hinblick auf die Prozessgrundrechte nach Art. 101 Abs. 1 S. 2 und Art. 103 Abs. 1 GG bejaht (vgl. etwa BVerfGE 12, 6, 8 und BVerfGE 21, 362, 373). Argumentativ wurde in diesen Fällen allerdings gerade darauf abgestellt, dass die Prozessgrundrechte allgemeine Richtlinien für einen fairen Prozess darstellen und deshalb auch für jedermann – also auch juristische Personen – gelten müssen.

III. EU-Ausländer und Deutschengrundrechte?

Im Hinblick auf natürliche Personen aus dem Ausland wurde erörtert, dass diesen in jedem Fall Grundrechtsschutz über Art. 2 Abs. 1 GG und andere Menschenrechte zugebilligt wird. Wie es aber mit den Deutschengrundrechten aussieht, ist eine andere Frage. Deutschengrundrechte meint solche Rechtspositionen nach dem GG, die explizit an die deutsche Staatsbürgerschaft anknüpfen. Hintergrund dieser Rechtspositionen ist ein besonderer Bezug zur demokratischen Willensbildung und damit zum deutschen Staatsvolk. Zu den Deutschengrundrechten zählen  etwa die Berufsfreiheit (Art. 12 GG), die Versammlungsfreiheit (Art. 8 GG), die Vereinigungsfreiheit (Art. 9 GG) oder die Freizügigkeit (Art. 11 GG).

Zu damaliger Zeit wurde diskutiert, ob etwa ein geschütztes Verhalten eines Ausländers, dass in den Schutzbereich eines Deutschengrundrechts fällt, grundsätzlich vom Grundrechtsschutz, also auch nach Art. 2 Abs. 1 GG ausgeschlossen sein soll. Dies wurde damit begründet, dass der spezielle Schutzbereich eines Grundrechts eröffnet sei, andererseits aber das Kriterium der Staatsbürgerschaft nicht erfüllt werde. Eine solche Auffassung wird dem Charakter von Art. 2 Abs. 1 GG als Auffanggrundrecht allerdings nicht gerecht. Nur, weil ein Ausländer etwa wirtschaftlich tätig wird und damit potentiell Art. 12 Abs. 1 GG unterfallen würde, kann sein Schutz nicht geringer sein. Auch das BVerfG stellte fest, dass die Unanwendbarkeit eines Deutschenrechts nicht bedeute, dass die Verfassung Ausländer schutzlos lasse (vgl. etwa BVerfGE 78, 179, 196).

Der Wortlaut der Deutschengrundrechte setzt hinreichend klar fest, dass die deutsche Staatsbürgerschaft notwendig ist, um deren Schutzbereich zu eröffnen. Die Ausführungen des BVerfG zur Grundrechtsfähigkeit von EU-ausländischen juristischen Personen könnten allerdings eine andere Marschroute vorgeben. Bereits das OVG Münster ging davon aus, dass das allgemeine Diskriminierungsverbot nach Art. 18 AEUV unmittelbaren Vorrag vor deutschem Verfassungsrecht genieße. Der Schutzbereich des Art. 12 Abs. 1 GG und die entsprechende Kasuistik inklusive Drei-Stufen-Test nach dem Apotheken-Urteil bei der Verhältnismäßigkeit müsse demnach bei EU-Ausländern Anwendung finden (vgl. OVG Münster NWVBl 1995, 18). Andere Vertreter der Literatur betonen hingegen den klaren Wortlaut des Art 12 Abs 1 GG und verweisen ausländische Berufstätige auf die Grundfreiheiten nach dem AEUV. Wieder andere betonen, dass ein Schutz zumindest über Art. 2 Abs. 1 GG bestehe, wobei von manchen Vertretern ein besonders strenger Verhältnismäßigkeitsstandard zu wahren ist. Letztere Ansicht liest damit den Schutzbereich des Deutschengrundrechts in die Prüfung des Art. 2 Abs. 1 GG als Auffanggrundrecht hinein.

Angesichts der Ausführungen des BVerfG zum allgemeinen Diskriminierungsverbot erscheint eine Übertragung des Schutzniveaus zwingend. Damit EU-Ausländer gegenüber deutschen nicht diskriminiert werden, muss ihnen deshalb ein vergleichbarer Grundrechtsschutz zustehen. Wie eine solche Übertragung des Schutzstandards auf EU-Ausländer erreicht wird, kann freilich dahingestellt bleiben. Für die Klausur erscheint es am elegantesten, den Weg über Art. 2 Abs. 1 GG zu gehen, da so bei Art. 12 Abs. 1 GG beim Merkmal “Deutscher” eine ausgiebige Diskussion erfolgen kann.

In den Fällen, bei denen Europarecht durch deutsche Staatsgewalt “durchgeführt” wird (etwa der Fall bei der Anwendung einer europäischen Rechtsverordnung durch eine deutsche Behörde), halte ich eine Übertragung der Schutzstandards der Deutschengrundrechte im Übrigen für noch zwingender. Dies gilt nicht bloß aufgrund des allgemeinen Diskriminierungsverbots nach Art. 18 AEUV. Wenn die deutsche Staatsgewalt im Anwendungsbereich des Europarechts agiert, ist sie nämlich gemäß Art. 51 Abs. 1 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union auch an die europäischen Grundrechte gebunden. Die Charta enthält ebenso eine Versammlungsfreiheit (Art. 12) oder auch ein Grundrecht auf Berufsfreiheit (Art. 15). Um dieser Vorgabe gerecht zu werden, muss also ebenso der Grundrechtsschutz der klassischen Deutschengrundrechte auf EU-Ausländer ausgedehnt werden.

IV. Deutschengrundrechte für nicht-EU-Ausländer?

Eine ähnliche Diskussion bei nicht-EU-Ausländern zu führen geht hingegen fehl. Hier fehlt es an den supranationalen europarechtlichen Regelungen, um die Übertragung der Schutzstandards der Deutschengrundrechte über den Wortlaut hinaus zu rechtfertigen. Sofern entsprechende völkerrechtliche Verträge vorliegen, nach denen ein ähnlicher Schutzstandard auch für nicht-EU-Ausländer zu gewähren ist, so müssen diese aber als einfaches Bundesrecht (vgl. Art. 59 Abs. 2 GG) Berücksichtigung finden. Eine solche Berücksichtigung kann allerdings nicht deutsches Verfassungsrecht aushebeln, so wie es mit Europarecht durchaus der Fall zu sein scheint, sondern es muss auf anderem Wege eine Lösung gefunden werden. Aus diesem Grund ist der Weg wie gewohnt über Art. 2 Abs. 1 GG bzw. ein primär einschlägiges Menschenrecht zu suchen. Im Rahmen der Verhältnismäßigkeitserwägungen ist sodann auf das entsprechende völkerrechtliche Abkommen abzustellen und als Gesichtspunkt zugunsten des Ausländers heranzuziehen. Ähnlich verhält es mitunter auch bei Grundrechten nach der EMRK, die ebenfalls nur einen völkerrechtlichen Vertrag ohne supranationale Elemente darstellt. Auch die EMRK weitet die Definitionen der klassischen Grundrechte des GG nicht aus, sondern drängt das BVerfG nur im Wege einer völkerrechtsfreundlichen Auslegung des GG, die Erwägungen des EGMR im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung der jeweiligen Grundrechte zu berücksichtigen.

Trotz des Streites um den Rettungsschirm und Eurobonds: Die europäische Integration schreitet voran. Wie beck-aktuell gestern mitteilte (becklink 1015998) hat das BVerfG bereits im Juli (19.7.2011) in einem Beschluss festgestellt, dass die deutschen Grundrechte auch für ausländische juristische Personen gelten (Az. 1 BvR 1916/09).

I. Art. 19 Abs. 3 GG: Keine Grundlage aber auch kein Ausschluss

Das ist auf den ersten Blick mit dem Wortlaut des Art. 19 Abs. 3 GG kaum zu vereinbaren, denn dort heißt es, dass die Grundrechte auch für inländische juristische Personen gelten, soweit sie ihrem Wesen nach auf diese anwendbar sind. Entsprechend hat das BVerfG bisher die Erstreckung auf ausländische juristische Personen in einem e contrario abgelehnt (R. 70).

Auch jetzt noch lehnt das BVerfG angesichts des klaren Wortlauts von Art. 19 Abs. 3 GG ab, unmittelbar aus dieser Norm die Grundrechtsfähigkeit ausländischer juristischer Personen abzuleiten.

“Nach dem Wortlaut von Art. 19 Abs. 3 GG gelten die Grundrechte „für inländische juristische Personen“. Wegen der Beschränkung auf inländische juristische Personen lässt sich eine Anwendungserweiterung nicht mit dem Wortlaut von Art. 19 Abs. 3 GG begründen. Es würde die Wortlautgrenze übersteigen, wollte man seine unionsrechtskonforme Auslegung auf eine Deutung des Merkmals „inländische“ als „deutsche einschließlich europäische“ juristische Personen stützen. Auch wenn das Territorium der Mitgliedstaaten der Europäischen Union angesichts des ihren Bürgern gewährleisteten Raumes „der Freiheit, der Sicherheit und des Rechts ohne Binnengrenzen“ mit freiem Personenverkehr (Art. 3 Abs. 2 EUV) nicht mehr „Ausland“ im klassischen Sinne sein mag, wird es dadurch nicht zum „Inland“ im Sinne der territorialen Gebietshoheit (vgl. BVerfGE 123, 267 <402 f.>).” (Rn. 72)

Allerdings stellt es nunmehr fest, dass Art. 19 Abs. 3 GG den Grundrechtsschutz ausländischer juristischer Personen auch nicht ausschließt. Eine Regelung wurde nicht deshalb unterlassen, weil sie nicht gewollt gewesen wäre, sondern weil sie der historische Verfassungsgeber – aus damaliger Sicht – für unnötig hielt (Rn. 73)

II. Das Europarecht gebietet Gleichstellung europäischer ausländischer juristischer Personen

Das Europarecht verbietet die Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit, vgl. Art. 18 AEUV. Dieses Diskriminierungsverbot erstreckt sich auch auf juristische Personen und ist unmittelbar anwendbar (EuGH v. 20. 10.1993 – C-92/92 u.a., Slg. 1993, S. I-5145 Rn. 30 ff. – Phil Collins) . Es erstreckt sich insbesondere auch auf die Rechtsschutzmöglichkeiten. (Rn. 76). Gleichwertige Rechtsschutzmöglichkeiten sind erst gegeben, wenn ausländische juristischer Personen ihre Rechte notfalls auch mit der Verfassungsbeschwerde durchsetzen können (Rn. 77).

Allerdings sind dabei die Anwendungsvoraussetzungen des europäischen Diskriminierungsverbobtes zu beachten: Die ausländische juristische Person muss sich im Anwendungsbereich des Europarechts bewegen (Rn. 78).

• Dies setzt jedenfalls regelmäßig voraus, dass sie eine europäische juristische Person ist. US-amerikanische Gesellschaften können sich daher nicht ohne weiteres auf die Grundrechte berufen.
• Ferner muss sie im auch sachlich im Anwendungsbereich des Europarechts handeln. Das ist insbesondere dort der Fall, wo sie ihre Grundfreiheiten ausübt oder in einem von europäischen rechtlichen Vorgaben erfassten Rechtsbereich tätig ist (also im Anwendungsbereich einer Richtlinie).

III. Folge: “Anwendungserweiterung” des Art. 19 Abs. 3 GG

Aus dem europäischen Recht leitet das BVerfG sodann eine “Anwendungserweiterung des Art. 19 Abs. 3 GG” her, durch die  juristische Personen mit einem Sitz im EU-Ausland ebenso behandelt wie inländische juristische Personen (Rn. 79). Zur dogmatischen Begründung des gefundenden Ergebnisses führt das BVerfG aus:

“[Allgemeine Ausführungen zum Anwendungsvorrang; sodann:] Die europarechtlichen Vorschriften verdrängen Art. 19 Abs. 3 GG nicht, sondern veranlassen lediglich die Erstreckung des Grundrechtsschutzes auf weitere Rechtssubjekte des Binnenmarkts. Art. 23 Abs. 1 Satz 2, 3 GG erlaubt, unter Wahrung der in Art. 79 Abs. 2, 3 GG genannten Voraussetzungen Hoheitsgewalt auch insoweit auf die Europäische Union zu übertragen, als dadurch die Reichweite der Gewährleistungen des Grundgesetzes geändert oder ergänzt wird, ohne dass dabei das Zitiergebot des Art. 79 Abs. 1 Satz 1 GG eingreift (vgl. Bericht der Gemeinsamen Verfassungskommission vom 5. November 1993, BTDrucks 12/6000, S. 21; Pernice, in: H. Dreier, GG, Bd. 2, 2. Aufl. 2006, Art. 23 Rn. 87; Scholz, in: Maunz/Dürig, GG, Oktober 2009, Art. 23 Rn. 115). Mit der vertraglichen Zustimmung der Bundesrepublik Deutschland zu den Vorläuferregelungen zu Art. 18 AEUV und zu den Grundfreiheiten wurde unter Wahrung der Grenzen des Art. 79 Abs. 2, 3 GG auch der Anwendungsvorrang der unionsrechtlichen Diskriminierungsverbote mit der von Art. 23 Abs. 1 Satz 3 GG geforderten Mehrheit gebilligt (vgl. BVerfGE 126, 286 <302>). Dies wirkt sich auch auf den Anwendungsbereich der Grundrechte aus, sofern eine Erstreckung der Grundrechtsgeltung auf juristische Personen aus der Europäischen Union veranlasst ist, um im Anwendungsbereich der unionsrechtlichen Diskriminierungsverbote eine Ungleichbehandlung hinsichtlich der Grundrechtsträgerschaft zu vermeiden. Die einzelnen Grundrechte des Grundgesetzes verändern sich durch die Erweiterung des Art. 19 Abs. 3 GG jedoch nicht.”

Gemeint ist damit wohl, dass das europäische, unmittelbar anwendbare Diskriminierungsverbot die Anwendung der deutschen Grundrechte auf (EU)-ausländische juristische Personen unmittelbar anordnet. Es ist also eine durch die Übertragung von Hoheitsrechten möglich gewordene “Ergänzung” der Gewährleistungen des GG. Es handelt sich also nicht um eine erweiterende Auslegung von Art. 19 Abs. 3 GG, sondern um einen daneben stehenden neuen Geltungsgrund für die Einbeziehung der EU-ausländischen juristischen Personen. Man wird in Zukunft für die Grundrechtsgeltung gegenüber juristischen Personen für inländische juristische Personen aufArt. 19 Abs. 3 GG, für (EU)-ausländische auf das europäische Verbot der Diskriminierung wegen der Staatsangehörigkeit (Art 18 AEUV) zuzurückgreifen können.

IV. Im Übrigen aber die üblichen Regeln

Das europäische Recht fordert nur eine Gleichstellung der EU-Ausländer. Daher bleiben im Übrigen die Vorschriften der Grundrechte unberührt. Das heißt, dass EU-Ausländern die gleichen Vorschriften der Verfassung wie inländischen juristischen Personen entgegengehalten werden können. Voraussetzung der Berufungsmöglichkeit auf die Grundrechte ist demnach ein hinreichender Inlandsbezug der ausländischen juristischen Person, der die Geltung der Grundrechte in gleicher Weise wie für inländische juristische Personen geboten erscheinen lässt. Dies wird regelmäßig dann der Fall sein, wenn die ausländische juristische Person in Deutschland tätig wird und hier vor den Fachgerichten klagen und verklagt werden kann. (Rn. 79)

Anmerkung: Insofern handelt es sich vermutlich um eine mittelbare Diskriminierung wegen der Staatsangehörigkeit (Art. 18 AEUV), da ein Inlandsbezug bei ausländischen juristischen Personen häufiger fehlen wird als bei inländischen. Dies kann jedoch gerechtfertig werden, weil durch das geringere Bedürfnis nach Schutz auch ein sachlicher Differenzierungsgrund besteht.

IV. Klausurtipps

- Verortung: Das BVerfG hat die Frage bei der Beschwerdefähigkeit bzw. -befugnis nur kurz angesprochen und dort letztlich die Möglichkeit, dass eine entsprechende Rechtsposition im Hinblick auf die europarechtlichen Regeln bestehen könnte, ausreichen lassen. Im Detail dann bei dem persönlichen Schutzbereich in der Begründetheit.

- Argumentation: Klarstellen, dass Art. 19 Abs. 3 GG eine Erstreckung wegen des Wortlautes nicht trägt, einer solchen aber auch nicht entgegensteht (Entstehungsgeschichte, s.oben).

Sodann Herleitung aus den europäischen Diskriminierungsverboten. Weil diese unmittelbar anwendbar sind, können sie selbst ohne Rückgriff auf Art. 19 Abs. 3 GG die Geltung der Grundrechte anordnen. Übertragung von Hoheitsrechten nach Art. 23 GG erlaubt insofern eine Ergänzung auch der Regeln des GG.

Rechtsgrundlage: Auch wenn das BVerfG primär auf die Grundfreiheiten und nur subsidiär auf Art. 18 AEUV abstellt, würde ich in der Klausur umgekehrt vorgehen. Art. 18 AEUV lässt sich besser prüfen; vor allem bedarf es keiner Auseinandersetzung mit der Dogmatik einzelner Grundfreiheiten. Für die Klausur sollte der Verweis auf Art. 18 AEUV ausreichen.

• Anwendungsbereich der europäischen Diskriminierungsverbote (persönlich, sachlich)
• (Unmittelbare oder formelle) Differenzierung wegen Staatsangehörigkeit (+)
• Rechtfertigung: Zwar nach neuerer Rspr. des EuGH prinzipiell möglich, aber hier (-), weil kein Grund für die Differenzierung ersichtlich
• Rechtsfolge: Gleichstellung, aber nicht mehr

In drei Verfahren (BVerwG 3 C 25.10, 28.10 und 9.11 – Urteile vom 25. August 2011) hat sich das BVerwG jüngst mit der Frage auseinandergesetzt, ob die Anwendbarkeit der FeV (genauer § 28 FeV) bezüglich der Gültigkeit eines EU-ausländischen Führerscheins im Inland einen feststellenden Verwaltungsakt der zuständigen deutschen Behörde erfordert. Eine gute Gelegenheit, sich auch mit der allgemeinen Problematik des Führerscheintourismus im Überblick zu beschäftigen. Da das Urteil z.Z. noch nicht im Volltext vorliegt, wird auf die genaue Urteilsbegründung erst in einem weiteren Beitrag eingegangen werden.

Sachverhalt (vereinfacht)
Den drei Klägern war wegen diverser Straßenverkehrsdelikte die Fahrerlaubnis von den deutschen Führerscheinbehörden entzogen worden. Um dennoch ein Kfz steuern zu dürfen, erwerben sie bei einer Fahrschule in Tschechien eine tschechische Fahrerlaubnis. Da die deutschen Führerscheinbehörden meinen, die Kläger seien wegen § 28 FeV ohnehin nicht berechtigt, von dieser Gebrauch zu machen, wurden bei den Klägern Sperrvermerke (Sperre für die Erteilung einer neuen Fahrerlaubnis für eine bestimmte Zeit; bei einem ausländischen Führerschein bewirkt die Eintragung  eine Aberkennung des Rechts, den Führerschein in D zu nutzen) eingetragen.

Die Betroffenen sind überrascht. Die Behörden hätten – gestützt auf die FeV -zumindest  einen entsprechenden Verwaltungsakt erlassen müssen. § 28 FeV könne nicht „einfach so“ zur Ungültigkeit der Führerscheine führen.

§ 28 Abs. 1 und 4 FeV  (Auszug):
Abs. 1: Inhaber einer gültigen EU- oder EWR-Fahrerlaubnis, die ihren ordentlichen Wohnsitz … in der Bundesrepublik Deutschland haben, dürfen – vorbehaltlich der Einschränkungen nach den Absätzen 2 bis 4 – im Umfang ihrer Berechtigung Kraftfahrzeuge im Inland führen.
(4) Die Berechtigung nach Absatz 1 gilt nicht für Inhaber einer EU- oder EWR- Fahrerlaubnis, [...]

Nr. 2) die ausweislich des Führerscheins oder vom Ausstellungsmitgliedstaat herrührender unbestreitbarer Informationen zum Zeitpunkt der Erteilung ihren ordentlichen Wohnsitz im Inland hatten, es sei denn, dass sie als Studierende oder Schüler im Sinne des § 7 Abs. 2 die Fahrerlaubnis während eines mindestens sechsmonatigen Aufenthalts erworben haben,[...]

Nr. 4) denen auf Grund einer rechtskräftigen gerichtlichen Entscheidung keine Fahrerlaubnis erteilt werden darf,

In den Fällen des Satzes 1 Nr. 2 und 3 kann die Behörde einen feststellenden Verwaltungsakt über die fehlende Berechtigung erlassen.

Die Anerkennung von Führerscheinen innerhalb der EU
Mit Einführung der RL 91 439/EGW (fortgesetzt in RL 2006/126/EG) und deren Umsetzung in der FeV (letzte Fassung v. 17. Dezember, 2010 BGBl. I S. 1980) ist der allgemeine Grundsatz aufgestellt worden, dass ein Mitgliedsstaat eine Fahrerlaubnis, die in einem anderen Mitgliedsstaat ausgestellt wurde, anerkennen muss. Dies soll insbesondere solchen Personen die Freizügigkeit erleichtern, die sich in einem anderen Mitgliedsstaat als demjenigen niederlassen, in dem sie die Fahrprüfung abgelegt haben (vgl. auch EuGH, Urteil vom 19. 2. 2009 – C-321/ 07 „Schwarz“, Rn. 74). Dieser Mechanismus greift in seiner Funktion das Herkunftslandprinzip wieder auf und bildet – mit nur wenigen Einschränkungen – den Kern der gegenseitigen Anerkennung von Führerscheinen innerhalb der EU. Voraussetzung soll sein, dass derjenige zum Zeitpunkt der Ausstellung seinen ordentlichen Wohnsitz im ausstellenden Mitgliedsstaat führt (sog. Wohnsitzprinzip), um Missbrauch zu vermeiden. Erst dann ist ein grenzüberschreitender Bezug gegeben, der die Anerkennung nach EU-Vorgaben in Gang setzt.

Bekämpfung des Führerscheintourismus
Der Begriff des Führerscheintourismus meint insbesondere solche Fälle, in denen Personen aus unterschiedlichen Gründen (Alkohol am Steuer, Drogen o.ä.) die deutsche Fahrerlaubnis entzogen wird. Zur Vermeidung einer MPU (= Medizinisch-psychologische Untersuchung) oder horrender Kosten für den Neuerwerb des Führerscheins weichen sie sodann ins Ausland (besonders beliebt: Polen oder Tschechien) aus, um dort eine Fahrerlaubnis zu erwerben, die von den deutschen Behörden nach den oben dargestellten Grundsätzen anzuerkennen ist. Ohne auf die verschiedenen, teilweise äußerst komplexen Einzelfallkonstellationen einzugehen, besteht das Grundproblem in der Regel darin, dass die deutschen Vorschriften, die – mit Blick auf die Verkehrssicherheit – einen Mindeststandard bei der (Neu-) Erteilung des Führerscheins fordern, schlichtweg auf diese Weise umgangen werden können.

Die Problematik liegt vor allem in der Frage, unter welchen Voraussetzungen eine Anerkennung versagt werden kann. Der Fall „Kremer“ (EuGH-Urteil v. 28.09.2006 – C-340/05) veranschaulicht diesen Punkt gut. Herr Kremer hatte 1999 nach Entziehung seiner deutschen Fahrerlaubnis in Belgien die Führerscheinprüfung absolviert und bestanden. Hierzu ließ er einen fiktiven Zweit-Wohnsitz in Belgien anmelden und auf dem Führerschein vermerken. Ein Sperrvermerk in Deutschland bestand zum Zeitpunkt der Ausstellung nicht. In Deutschland wurde er in der Folge mehrfach wegen Fahren ohne Fahrerlaubnis rechtskräftig verurteilt, er hingegen berief sich auf Gemeinschaftsrecht und bekam vor dem EuGH recht. Deutschland musste den belgischen Führerschein anerkennen, obwohl es ersichtlich war, dass Herr Kremer keinen dauerhaften Wohnsitz in Belgien gehabt hatte. Belgien hatte den Führerschein jedoch ordnungsgemäß nach geltendem belgischen Recht ausgestellt. Das anerkennende Mitgliedsland war insofern machtlos, als dass der ausstellende Staat über das Vorliegen der Voraussetzungen der Richtlinie (und damit auch des umgesetzten nationalen Rechts in der FeV) zu bestimmen hatte (vgl. Brenner EuR 2010 292 ff). Dazu heißt es in der Urteilsbegründung im Fall Kremer:

Nach gefestigter Rechtsprechung sieht Artikel 1 Absatz 2 der Richtlinie 91/439 die gegenseitige Anerkennung der von den Mitgliedstaaten ausgestellten Führerscheine ohne jede Formalität vor und erlegt den Mitgliedstaaten damit eine klare und unbedingte Verpflichtung auf, die keinen Ermessensspielraum in Bezug auf die Maßnahmen einräumt, die zu erlassen sind, um dieser Verpflichtung nachzukommen. Daraus ergibt sich insbesondere, dass, wenn die Behörden eines Mitgliedstaats einen Führerschein gemäß Artikel 1 Absatz 1 der Richtlinie 91/439 ausgestellt haben, die anderen Mitgliedstaaten nicht befugt sind, die Beachtung der Ausstellungsbedingungen erneut zu prüfen (Beschluss Halbritter, Randnr. 34).

RL 2006/126/EG novellierte kurz darauf u.a. § 28 FeV dahingehend, dass der anerkennende Mitgliedsstaat zumindest im Wege der Amtshilfe die ausländischen Behörden fortan darum bitten kann, Auskünfte über die Wohnsitzsituation des Betroffenen zu erteilen (§ 28 Abs. 4 S.1 Nr .2 FeV – “…vom Ausstellungsmitgliedstaat herrührender unbestreitbarer Informationen…“). Ein weitergehendes Prüfungsrecht besteht nicht, da die Entscheidung, ob die Voraussetzungen der nationalen Bestimmungen erfüllt sind, bei der ausländischen Behörde liegen. Hingegen hat man sich  in Art. 11 Abs. 4 der RL 2006/126/EG der Problematik des Sperrvermerks angenommen und entsprechend in der FeV umgesetzt. Besteht nämlich ein Sperrvermerk in dem ausstellenden Land (z.B. wegen einer Entziehung des Führerscheins), müssen auch die deutschen Behörden eine Anerkennung ablehnen. Damit wurde der Grundsatz der gegenseitigen Anerkennung eingeschränkt (vgl. Begründung in BBat Drucksache 851/08).

Auf den vorliegenden Fall bezogen, war die Ablehnung der Anerkennung an sich unproblematisch. Kläger 1 hatte seinen deutschen Wohnsitz auf seinem tschechischen Führerschein vermerken lassen. Über Kläger 2 lagen der deutschen Behörde gesicherte Informationen im Sinne von § 28 Abs.4 S.1 Nr. 2 FeV vor, dass er seinen ordentlichen Wohnsitz zum Zeitpunkt der Ausstellung nicht in Tschechien hatte. Bei Kläger 3 war bereits vor der Ausstellung ein Sperrvermerk in Deutschland eingetragen gewesen (§ 28 Abs.4 S.1 Nr.4 FeV).

Entscheidung des BverwG: Keine weitere Behördenentscheidung notwendig
In der Pressemitteilung des BverwG heißt es

Bereits aufgrund dieser Regelungen (§ 28 Abs.4 S.1 Nr.2 und 4 FeV, Anm. D. Verf.) kam den Fahrerlaubnissen vom Zeitpunkt ihrer Erteilung an keine Wirksamkeit in der Bundesrepublik Deutschland zu. Das Erfordernis einer behördlichen Einzelfallentscheidung ergibt sich weder aus § 28 FeV selbst noch aus verfassungsrechtlichen Grundsätzen. Auch die hier anzuwendende 2. EU-Führerscheinrichtlinie hinderte den deutschen Verordnungsgeber nicht, seine Befugnis zur Ausgestaltung des Fahrerlaubnisrechts in der Weise auszuüben, dass er – im Rahmen der vom Europäischen Gerichtshof gebilligten Ausnahmen vom unionsrechtlichen Grundsatz der Anerkennung einer ausländischen EU- oder EWR-Fahrerlaubnis – die Nichtgeltung einer ausländischen Fahrerlaubnis in Deutschland durch eine abstrakt-generelle Regelung anordnet.

Die Führerscheine waren damit schon bei Betreten des deutschen Hoheitsgebietes und damit kraft Gesetztes ungültig, § 21 StVG (Fahren ohne Fahrerlaubnis) wäre in strafrechtlicher Hinsicht unmittelbar erfüllt. Eine weitere Behördenentscheidung ist damit nicht notwendig. Das Erfordernis einer solchen könnte sich mit Verweis auf § 28 Abs. 4 S. 2 FeV verneinen lassen: Die Norm ordnet an, dass es im Ermessen („kann“) der Behörde steht, ob sie die fehlende Berechtigung mittels Verwaltungsakt formell feststellt, insbesondere wenn zu Beginn des Inkrafttretens Unklarheit über das Vorliegen der Tatbestandsvoraussetzungen besteht (vgl. auch BRat Drucksache 851/08).

Ferner ist § 28 Abs.1 FeV allgemein so angelegt, dass es keinen formalen Rechtsakts bedarf, um dem ausländischen Führerschein zur Gültigkeit in Deutschland zu verhelfen. Dies spricht dafür, dass in einem Fall des Absatz 4 der Betroffene im umgekehrten Fall konsequenterweise damit rechnen muss, dass seine Fahrerlaubnis von Anfang an keinen Bestand hat. Das Prinzip der bedingungslosen Anerkennung und damit auch der Vertrauensschutz beim Betroffenen stoßen hier wortwörtlich an ihre Grenzen.

Darüber hinaus bleibt abzuwarten, wie das BBerwG seine Entscheidung im Einzelnen begründet. Man kann insbesondere gespannt sein, welche verfassungsrechtlichen Grundsätze hier bemüht werden.

Fazit
Ein kleiner Abstecher in die Thematik des Führerscheintourismus ist ein netter Aufhänger für die Prüfung weiterer europarechtliche Fragen. Spezialwissen kann an dieser Stelle wohl nicht verlangt werden. In der Klausur oder mündlichen Prüfung bräuchte man wohl wenigstens einen Auszug aus der FeV, die in den gängigen Gesetzesmaterialien nicht abgedruckt ist. Man sollte sich merken, dass die deutschen Behörden vor allem dann nicht den EU-ausländischen Führerschein anerkennen müssen, wenn bei Ausstellung bereits eine Sperre in Deutschland bestand oder der Betroffene keinen ordentlichen  Wohnsitz im ausstellenden Mitgliedsland hatte.

Weiterführende Links:
Überblick über die teilweise uneinheitliche deutsche Rechtssprechung zumThema hier
Pressemitteilung des BverfG hier
Detaillierter Artikel auch bei LTO 

Die F.A.Z. berichtet heute in ihrer Online-Ausgabe über eine mögliche Konkurrentenklage um die Besetzung des Postens des Vorsitzenden des 2. Strafsenats: Dessen stellvertretender Vorsitzender Thomas Fischer (Autor des Fischer StGB) will demnach die Ernennung seines Kollegen Rolf Raum (derzeit stellvertretender Vorsitzender des 5. Strafsenates) zum Vorsitzenden des 2. Strafsenates im Wege der Konkurrentenklage verhindern.

Ein ähnlicher Fall um den Posten des Gerichtspräsidenten des OLG Koblenz (das jetzt übrigens geschlossen werden soll) hatte das Bundesverwaltungsgericht im November letzten Jahres zur Aufgabe seiner langjährigen Rechtsprechung bewogen, wonach eine Konkurrentenklage ausschied, wenn der Mitbewerber schon ernannt war. In jenem Fall hatte der Dienstherr den Kläger allerdings in seinen Rechten aus Art. 19 Abs. 4, Art. 33 Abs. 2 GG verletzt, weil er  mit der Ernennung nicht abgewartet hatte, bis das BVerfG über einen Eilantrag des Klägers nach § 32 BVerfGG entscheiden konnte. Das BVerwG kam deshalb zu dem Ergebnis, dass die bereits erfolgte Ernennung wieder aufzuheben war.

Da der aktuelle Fall sich bestens als Aufhänger für die mündliche Prüfung eignet, hier noch einmal das Urteil des BVerwG:

BVerwG, Urt. v. 4.11.2010 – 2 C 16/09, NJW 2011, 695.

Art. 19 Abs. 1 GG lautet:

Soweit nach diesem Grundgesetz ein Grundrecht durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes eingeschränkt werden kann, muß das Gesetz allgemein und nicht nur für den Einzelfall gelten. Außerdem muß das Gesetz das Grundrecht unter Angabe des Artikels nennen.

Das Zitiergebot des Art. 19 Abs. 1 S. 2 GG sieht demnach vor, dass soweit ein Grundrecht durch Gesetz oder aufgrund Gesetzes eingeschränkt werden kann, auch das jeweilige Grundrecht im Gesetz unter Angabe des Artikels genannt werden muss. In der verfassungsrechtlichen Klausur, aber auch im Verwaltungsrecht (im Rahmen einer inzidenten Kontrolle) kann das Zitiergebot Bedeutung erlangen. Aus diesem Grund sollen die examensrelevanten Standardprobleme, die in diesem Kontext vorkommen können, kurz erläutert werden.

I. Funktion des Zitiergebots

Das Zitiergebot hat für den Gesetzgeber zum einen eine Hinweisfunktion. Darüber hinaus steht im Vordergrund eine Warn- und Besinnungsfunktion, die vor Erlass eines Gesetzes beachtet werden muss. Es wird somit für den Gesetzgeber eine Art psychologische Barriere errichtet, die es vor jeder gesetzgeberischen Tätigkeit zu überwinden gilt. Es sollen hierdurch ungewollte Eingriffe in Grundrechte vermieden werden. Zudem soll sich der Gesetzgeber „über die Auswirkungen seiner Regelungen für die betroffenen Grundrechte Rechenschaft geben“ (BVerfGE 64, 72, 79).

Sofern das Zitiergebot beachtet werden muss, findet sich ein entsprechender Verweis auf die mögliche Beeinträchtigung eines Grundrechts entweder direkt bei der jeweiligen Eingriffsnorm oder (was häufiger der Fall ist) in einer Sammelnorm am Ende eines Gesetzes bzw. der Präambel.

II. Prüfungsstandort

Im Rahmen einer Verfassungsbeschwerde kann das Zitiergebot als Schranken-Schranke bei der Prüfung einer Grundrechtsverletzung in die Prüfung eingebaut werden. Das bedeutet, dass zunächst Schutzbereich, Eingriff und Schranke der Rechtfertigung geprüft werden. Im Rahmen der Schranken-Schranken kann dann neben dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit ein Verstoß gegen das Zitiergebot erörtert werden.

Bei einer abstrakten Normenkontrolle kann ein Verstoß gegen Art. 19 Abs. 1 S. 2 GG indes separat als eigener Prüfungspunkt im Rahmen der formellen Verfassungsmäßigkeit (Zuständigkeit, Verfahren, Form) bei der Form anzusprechen sein. Dies deshalb, da es sich streng genommen um eine formale Anforderung handelt (so Maunz/Dürig/Remmert, Art. 19 Abs. 1 GG, 2011, Rn. 33). Sofern das Zitiergebot im Rahmen der materiellen Verfassungsmäßigkeit erörtert wird (wenn man das Zitieren als inhaltliches Erfordernis einordnet), dürfte dies auch noch vertretbar sein. In der Klausur gilt, da es sich um eine Aufbaufrage handelt, dass man keinerlei Erläuterungen hierzu abzugeben braucht.

Bei einer verwaltungsrechtlichen Klausur kann es (sofern dies vom Sachverhalt angedeutet wird) erforderlich sein, inzident die Verfassungsmäßigkeit einer Ermächtigungsgrundlage zu überprüfen. Vom Aufbau her wird dies nicht bereits bei dem Prüfungspunkt „Ermächtigungsgrundlage“ im Rahmen der Begründetheit einer verwaltungsrechtlichen Klage (oder eines Antrags auf einstweiligen Rechtsschutz) zu erörtern sein, sondern erst als vorgeschobener erster Prüfungspunkt bei der materiellen Rechtmäßigkeit der Maßnahme. Sofern das Ergebnis dann lautet, dass das Gesetz wegen Verstoß gegen das Zitiergebot verfassungswidrig und damit nichtig ist, brauchen dessen Tatbestandsmerkmale nicht mehr zu subsumiert werden.

III. Anwendungsbereich – Gesetz

Der Begriff des „Gesetzes“ i.S.d. Art. 19 Abs. 1 S. 2 GG meint jedes Bundes- oder Landesgesetz im formellen Sinne. Somit sind nur Gesetze, die von einem Parlament erlassen wurden, erfasst. Rechtsverordnungen und Satzungen, die Gesetze im nur materiellen Sinne darstellen, brauchen hingegen nicht dem Zitiergebot zu genügen. Das Zitiergebot gilt es hingegen notwendig bei der vom Parlamentsgesetzgeber erlassenen Ermächtigungsgrundlage zu beachten, wenn hierdurch die Exekutive zu grundrechtseinschränkenden gesetzgeberischem Handeln ermächtigt wird.

IV. Reichweite des Zitiergebots

Nach der Rechtsprechung des BVerfG ist der Anwendungsbereich durchweg geringfügiger, als es der Gesetzeswortlaut des Art. 19 Abs. 1 S. 2 GG bei unvoreingenommenen Lesen zunächst vermuten lässt.

Unumstritten und dem Wortlaut des Art. 19 Abs. 1 S. 2 GG nach eindeutig ist, dass das Zitiergebot Anwendung findet, sobald durch Gesetz in Grundrechte eingegriffen werden kann, die einem ausdrücklich formulierten Einschränkungsvorbehalt unterliegen. Erfasst sind demnach alle Grundrechte, bei denen eine Einschränkung „durch oder aufgrund eines Gesetzes“ möglich ist. Hierzu zählen insbesondere die Folgenden Schranken und deren korrespondierende Grundrechte:  Art. 2 Abs. 2 S. 3, Art. 6 Abs. 3, Art. 8 Abs. 2, Art. 10 Abs. 2S. 1 1, Art. 11 Abs. 2, Art. 13 Abs. 2, Abs.3 und Art. 16 Abs. 1 S. 2 GG (vgl. Maunz/Dürig/Remmert, Art. 19 Abs. 1 GG, 2011, Rn. 43 f.).

Anderes gilt nach dem BVerfG für alle übrigen Grundrechte, also insbesondere solche, die grundsätzlich vorbehaltlos gewährleistet werden und solche mit qualifiziertem Gesetzesvorbehalt. Für die Folgenden Grundrechte muss das Zitiergebot deshalb nicht beachtet werden: Art. 2 Abs. 1, Art. 5 Abs. 1, Art. 12 Abs. 1, Art. 14 Abs. 1 und Abs. 3 und alle übrigen vorbehaltslos gewährleisteten Grundrechte (vgl. Maunz/Dürig/Remmert, Art. 19 Abs. 1 GG, 2011, Rn. 43 f.).

Als Argumente für diese Auslegung wird vom BVerfG zum einen eine restriktive Auslegung des Wortlauts des Art. 19 Abs. 1 S. 2 GG vorgebracht. Des Weiteren solle der Gesetzgeber durch überzogene Formanforderungen nicht in seiner Arbeit unnötig behindert werden. In der Literatur ist diese Argumentation auf Kritik gestoßen. Für die Klausur bietet es sich gleichwohl an, der Meinung des BVerfG mittels der o.g. Aspekte zu folgen. Sofern das Zitiergebot bei einem der unstreitigen Fälle in Frage steht, kann der Streit dahingestellt bleiben.

V. Reflexwirkungen

Nach dem BVerfG ist das Zitiergebot zudem grundsätzlich nur dann zu beachten, wenn die von einem Gesetz ausgehenden Grundrechtsbeschränkungen auf finale Eingriffe abstellen. Bloße Rechtsreflexe, die sich auf unbestimmte Dritte auswirken, sind dementsprechend nicht für die Betrachtung nach Art. 19 Abs. 1 S. 2 GG relevant. Nur dann, wenn bei objektiver ex-ante-Sicht mit einer gesetzlichen Regelung notwendig Grundrechtseinschränkungen bei Dritten verbunden sind, müssen deren Grundrechte ebenfalls mit dem Zitiergebot berücksichtigt werden.

Als Beispiel lässt sich der Folgende Fall (nach BVerfG NJW 1999, 3399) heranziehen: Ein an Organspender gerichtetes Verbot, Körperorgane an Personen außerhalb eines besonderen Näheverhältnisses zur Verfügung zu stellen, tangiert neben der allgemeinen Handlungsfreiheit des Spenders mittelbar natürlich auch das Grundrecht auf Gesundheit (und u.U. sogar auf Leben) des potentiellen Empfängers einer solchen Spende. Trotzdem muss das Zitiergebot im Hinblick auf Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG nicht beachtet werden, da die Folge für den potentiellen Empfänger nur einen mittelbaren Rechtsreflex darstellt. Final und unmittelbar richtet sich das hier besprochene Gesetz nur an den willigen Organspender.

VI. Verfassungsändernde Gesetze

Von der Beachtung des Zitiergebots nach Art. 19 Abs. 1 S. 2 GG befreit sind allerdings solche grundrechtseinschränkende Gesetze, die die Verfassung ändern. Art. 79 Abs. 1 S. 1 GG überlagert insofern die Vorgabe des Art. 19 Abs. 1 S. 2 GG. Dies ist aufgrund der besonderen Anforderungen, die an die Verfassungsänderung zu stellen sind, gerechtfertigt.

VII. Zweifaches Zitieren

Das BVerfG geht weiter davon aus, dass das Zitiergebot nicht anzuwenden ist, wenn gesetzliche Neuregelungen „bereits geltende Grundrechtsbeschränkungen unverändert oder mit geringen Abweichungen wiederholen“ (vgl. etwa BVerfGE 5, 13, 16). Sofern also bereits eine Eingriffsnorm besteht, wobei das Zitiergebot auch beachtet wurde, kann durchaus in einem neuen zusätzlichen Gesetz der gleiche Eingriff mit den gleichen Voraussetzungen wiederholt werden, ohne dass erneut Art. 19 Abs. 1 S. 2 GG entsprochen werden muss.

Zur Verdeutlichung kann das folgende Beispiel zum Recht des Untersuchungsausschusses dienen: Nach Art 43 Abs. 2 GG i.V.m. § 70 Abs. 1 StPO kann im Falle einer grundlosen Zeugnisverweigerung Haft angedroht werden. Dies stellt eine Beschränkung der Freiheit der Person (Art. 2 Abs. 2 S. 2 GG) dar, so dass Art. 19 Abs. 1 S. 2 GG zu wahren ist. Die gleiche (in Nuancen etwas abgeschwächte Regelung) findet sich auch in § 27 Abs. 2 PUAG. Da für die StPO bereits das Zitiergebot gewahrt wurde, muss Art. 19 Abs. 1 S. 2 GG bei der Regelung des PUAG nicht erneut beachtet werden, obwohl diese Regelung auch die Freiheit der Person beschränkt. Die Funktion des Zitiergebots, nämlich die Warnung des Gesetzgebers vor Grundrechtsbeeinträchtigungen, bleibt gewahrt, da mit der zweiten Regelung keine zusätzlichen Eingriffe verbunden sind.

Bei der Änderung eines bestehenden Gesetzes, das das Zitiergebot wahrt, gilt es Folgendes zu beachten: Das Zitiergebot ist hier nur dann anzuwenden, wenn eine gesetzliche Regelung Eingriffsvoraussetzungen der Norm verändert oder wenn neue Grundrechtseinschränkungen hinzukommen. Bei einer Änderung einer Norm, wobei das Zitiergebot zu beachten ist, bedarf es darüber hinaus eines ausdrücklichen Hinweises auf das einzuschränkende Gesetz im entsprechenden Änderungsgesetz selbst (so etwa BVerfGE 113, 348).

VIII. Nur nachkonstitutionelle Gesetze

Keine Anwendung findet das Zitiergebot nach dem BVerfG auch auf vorkonstitutionelle Gesetze (vgl.