Anschlussdelikte wie die Hehlerei gemäß §§ 259-260a StGB genießen bei den Studierenden erfahrungsgemäß keine große Beliebtheit, sodass sie häufig entweder in der Klausurvorbereitung gänzlich ausgespart werden oder sich die Kenntnisse auf bestimmte Klassiker (Stichwort: Erforderlichkeit eines Absatzerfolgs) beschränken – allerdings ohne, dass eine ausführliche Auseinandersetzung mit dem jeweiligen Delikt stattfindet. Verbunden wird mit dem Verbot der Hehlerei zumeist nur die Formulierung, dass die Perpetuierung einer rechtswidrigen Besitzlage verhindert werden soll. Bei einer Klausur, die schwerpunktmäßig Vermögensdelikte behandelt, ist aber eine saubere Prüfung der einzelnen Tatbestandsmerkmale unerlässlich, um in obere Notenbereiche vorstoßen zu können. Zudem ist insbesondere, wenn der Tatbestand Gegenstand aktueller BGH-Rechtsprechung ist, von einer erhöhten Klausur- und Examensrelevanz auszugehen. So hat sich der BGH in einem neuen Urteil vom 7.11.2018 (Az.: 4 StR 395/18) mit dem Versuchsbeginn bei der Hehlerei beschäftigt. Das Urteil soll zum Anlass genommen werden, um sich mit dem Tatbestand eingehender auseinanderzusetzen.
A. Sachverhalt (vereinfacht und abgewandelt):
Der Sachverhalt ist schnell erzählt: Der drogenabhängige H finanzierte seine Sucht durch den regelmäßigen Verkauf von Gegenständen, die aus gewaltsam geöffneten Kraftfahrzeugen entweder durch ihn oder andere Personen gestohlen wurden. Am Morgen des 23. Oktober 2017 bot ihm der D ein Werkzeug im Wert von 2500 Euro zum Weiterverkauf an, das er zuvor aus einem Auto entwendet hatte. H wollte das Angebot annehmen, um das Werkzeug anschließend gewinnbringend zu verkaufen. Er traute dem D allerdings hinsichtlich des Wertes nicht über den Weg. Also tätigte er, bevor er dem D zusagte, zehn Suchanfragen im Internet, um den Gerätewert zu ermitteln. Zudem suchte er bereits nach potentiellen Käufern, konnte aber noch mit keiner konkreten Person in Verhandlung treten, da noch an diesem Tag seine Festnahme erfolgte.
Strafbarkeit des H?
B. Lösung
In Betracht kommt eine Strafbarkeit wegen versuchter gewerbsmäßiger Hehlerei gemäß §§ 259 Abs. 1, Abs. 3, 260 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2, 22, 23 Abs. 1 StGB, indem der H das Angebot des D zum Weiterverkauf des gestohlenen Werkzeugs angenommen und nach potentiellen Käufern gesucht hat.
I. Vorprüfung
Mangels Erfolgseintritt wurde die Tat nicht vollendet. Die Versuchsstrafbarkeit ergibt sich aus §§ 259 Abs. 3, 260 Abs. 2, 23 Abs. 1 StGB.
II. Tatentschluss
Der H müsste mit Tatentschluss gehandelt haben. Dies setzt Vorsatz hinsichtlich der Verwirklichung des objektiven Tatbestandes sowie das Vorliegen etwaiger subjektiver Tatbestandsmerkmale voraus.
Anmerkung: Das Urteil dient nur als „Aufhänger“, um sich auch mit den Tatbestandsmerkmalen eingehend auseinanderzusetzen. Die nachfolgenden Darlegungen sind daher viel ausführlicher, als es in einer Klausur erforderlich wäre; im Gegenteil müssen in einer Klausur selbstverständlich Problemschwerpunkte gesetzt werden.
1.Vorsatz hinsichtlich der Begehung einer Hehlerei gemäß § 259 Abs. 1 StGB
a) Taugliches Tatobjekt
Zunächst müsste es sich bei dem Werkzeug um ein taugliches Tatobjekt handeln. Hierunter fällt jede Sache, die ein anderer aus einer rechtswidrigen, gegen fremdes Vermögen gerichteten Vortat erlangt hat.
aa) Rechtswidrige, gegen fremdes Vermögen gerichtete Vortat eines anderen
Der Vorsatz des H muss sich darüber hinaus darauf beziehen, dass diese Sache durch eine gegen fremdes Vermögen gerichtete rechtswidrige Tat i.S.v. § 11 I Nr. 5 StGB erlangt wurde. In Betracht kommen hierbei alle Vermögensdelikte im weiteren Sinne – so beispielsweise ein Diebstahl gemäß § 242 StGB. Dabei muss die Vortat rechtswidrig, aber nicht notwendig schuldhaft begangen sein. Wichtig ist aber, dass es sich um die Vortat eines anderen handelt. Das heißt, dass derjenige, der täterschaftlich an der Vortat mitgewirkt hat, nicht zugleich Täter der Hehlerei sein kann. Vorliegend hat der D das Werkzeug aus einem fremden Auto gestohlen, also einen Diebstahl gemäß § 242 I StGB begangen, sodass eine rechtswidrige, gegen fremdes Vermögen gerichtete Vortat eines anderen gegeben ist.
Umstritten ist, ob der Teilnehmer der Vortat als Täter einer Hehlerei in Betracht kommt. Das wird von der wohl h.M. mit dem Argument bejaht, dass der Teilnehmer die rechtswidrige Besitzlage nicht selbst geschaffen, sondern lediglich gefördert habe. Nach anderer Ansicht gehe das Unrecht der Perpetuierung der rechtswidrigen Besitzlage bereits in der Teilnahme an der Vortat auf, sodass es sich beim Teilnehmer nicht um einen „anderen“ handeln könne. Ausführlich zum Streit s. MüKoStGB/Maier, 3. Aufl. 2017, § 259 Rn. 61 ff.
bb) Eine durch die Vortat erlangte Sache
Weiterhin müsste das Werkzeug eine Sache darstellen, die durch die Vortat erlangt wurde. Eine Sache ist jeder körperliche Gegenstand, § 90 BGB. Irrelevant sind dabei die Eigentumsverhältnisse; auch eine herrenlose Sache kann taugliches Tatobjekt sein. Bei dem Werkzeug handelt es sich zweifelsohne um einen körperlichen Gegenstand, mithin eine Sache i.S.v. § 90 BGB. Die Sache muss unmittelbar durch die Vortat erlangt worden sein, d.h. dieselbe Sache, die der Vortäter erlangt hat, muss Tatobjekt der Hehlerei sein. Nicht tatbestandsmäßig sind Surrogate – das wird vielen unter dem Stichwort straflose Ersatzhehlerei bekannt sein. Im vorliegenden Fall stellt das Werkzeug gerade die Sache dar, die der D gestohlen hat, sodass es unmittelbar aus der Vortat erlangt wurde.
b) Tathandlung
Ferner müsste der H Tatentschluss gehabt haben, im einvernehmlichen Zusammenwirken mit dem Vortäter die Sache anzukaufen oder sonst sich oder einem Dritten zu verschaffen, sie abzusetzen oder Absatzhilfe zu leisten. Bei den ersten beiden Varianten agiert der Hehler als Käufer: Sich Verschaffen bezeichnet die bewusste und gewollte Übernahme der tatsächlichen Verfügungsgewalt über die Sache durch den Täter zu eigenen Zwecken im Wege des abgeleiteten Erwerbs. Bei der Drittverschaffung kommt es darauf an, dass der Hehler durch Weisung die Verfügungsgewalt für einen Dritten herstellt. Das Ankaufen stellt einen Unterfall des Sich Verschaffens dar. Es müssen hierfür alle Merkmale des Sich Verschaffens gegeben sein; insbesondere genügt ein bloßer Vertragsschluss nicht. Unter Absetzen versteht man die wirtschaftliche Verwertung der Sache im Interesse des Vortäters durch selbstständiges Handeln des Täters im Rahmen einer entgeltlichen rechtsgeschäftlichen Weitergabe an einen gut- oder bösgläubigen Dritten. Hierbei agiert der Hehler als „Verkaufskommissionär“. Dagegen zeichnet sich die Absatzhilfe durch die unselbständige Unterstützung des Vortäters bei der wirtschaftlichen Verwertung der Sache aus.
Umstritten war jahrelang, ob vollendetes Absetzen und Absatzhilfe einen Absatzerfolg, also die Übertragung der tatsächlichen Verfügungsgewalt auf den Dritten bedingt (so die h.M. im Schrifttum) oder ob jegliche Unterstützungshandlungen unabhängig vom Vorliegen eines Absatzerfolgs tatbestandsmäßig sind (so die frühere Ansicht des BGH). Dieser Streit hat sich nun erledigt, da der BGH mit Beschluss vom 22.10.2013 (Az.: 3 StR 69/13) seine frühere Linie aufgegeben hat und nunmehr ebenfalls einen Absatzerfolg verlangt.
Vorliegend wollte der H das Werkzeug gewinnbringend verkaufen. Er hatte also Tatentschluss, die tatsächliche Verfügungsgewalt über die Sache zu eigenen Zwecken zu erlangen, sie mithin anzukaufen.
c) Bereicherungsabsicht
Weiterhin hatte der H auch den finalen Willen, einen Vermögensvorteil anzustreben, also Bereicherungsabsicht.
d) Zwischenergebnis
H handelte mit Tatentschluss in Bezug auf die Begehung einer Hehlerei gemäß § 259 Abs. 1 StGB.
Anmerkung: Ein ausführliches Schema zum Tatbestand der Hehlerei findet ihr noch einmal hier.
2.Vorsatz hinsichtlich der Begehung einer gewerbsmäßigen Hehlerei gemäß § 260 Abs. 1 Nr. 1 StGB
Weiterhin könnte H mit dem Tatentschluss gehandelt haben, die Tat gewerbsmäßig zu begehen. Gewerbsmäßig handelt, wer in der Absicht handelt, sich durch wiederholte Tatbegehung eine fortlaufende Einnahmequelle von einiger Dauer und einigem Umfang zu verschaffen (s. hierzu BGH, Beschl. v. 27.2.2014 – 1 StR 15/14, NStZ 2014, 271). Laut Sachverhalt finanzierte der H seine Drogensucht durch den regelmäßigen Verkauf von Gegenständen, sodass davon auszugehen ist, dass sein Vorsatz auch auf die Begehung einer gewerbsmäßigen Hehlerei gerichtet war.
III. Unmittelbares Ansetzen, § 22 StGB
Ferner müsste der H auch unmittelbar zur Tatbegehung angesetzt haben. Das setzt nach der gemischt subjektiv-objektiven Theorie voraus, dass der Täter subjektiv die Schwelle zum „jetzt geht es los“ überschritten hat und objektiv nach seiner Vorstellung von der Tat zur tatbestandsmäßigen Angriffshandlung angesetzt hat, so dass sein Tun ohne Zwischenakte in die Tatbestandserfüllung übergeht. Den Versuchsbeginn hat der BGH aber im vorliegenden Fall mit folgender Begründung verneint:
„Sowohl das Sichverschaffen im Sinne von § 259 Abs. 1 StGB als auch das Ankaufen – als Unterfall des Sicherverschaffens – setzen die Erlangung der tatsächlichen Verfügungsgewalt durch den Hehler voraus (vgl. BGH, Beschlüsse vom 2. Juni 2005 – 4 StR 64/05, NStZ-RR 2005, 236; vom 29. März 1977 – 1 StR 646/76, BGHSt 27, 160, 163; Fischer, StGB, 65. Aufl., § 259 Rn. 10 f.; MüKo-StGB/Maier, 3. Aufl., § 259 Rn. 78 und 100). Dementsprechend setzt der Versuch sowohl des Sichverschaffens als auch des Ankaufens ein unmittelbares Ansetzen zur Übernahme eigener Verfügungsgewalt voraus; die bloße Vereinbarung mit dem Vortäter, die Sache abnehmen zu wollen, reicht für den Versuchsbeginn nicht aus (vgl. BGH, Urteil vom 5. Dezember 1990 – 2 StR 287/90, BGHR StGB § 259 Abs. 1 Sichverschaffen 4; BeckOK-StGB/Ruhmannseder, Stand: 1. August 2018, § 259 Rn. 51; MüKo-StGB/Maier, aaO, § 259 Rn. 165 f.; vgl. auch BGH, Urteil vom 7. November 2007 – 5 StR 371/07, NStZ 2008, 409 zu § 374 AO). Die Feststellungen belegen auch keine andere Tatbestandsvariante des § 259 Abs. 1 StGB. Insbesondere ergibt sich aus der bloßen Suche des Angeklagten nach potentiellen Käufern kein versuchtes Absetzen; es fehlt hierfür an einem unmittelbaren Ansetzen zur Übertragung der Verfügungsgewalt auf einen Erwerber – etwa durch konkrete Verkaufsverhandlungen (vgl. MüKoStGB/Maier, aaO, § 259 Rn. 170; Stree/Hecker in Schönke/Schröder, StGB, 29. Aufl., § 259 Rn. 47).“
Ein Versuchsbeginn könne daher nicht schon angenommen werden, wenn der Täter nur nach potentiellen Käufern sucht, ohne mit einer konkreten Person in Kontakt zu treten. Denn dann seien noch Zwischenschritte erforderlich, um zur Übernahme der Verfügungsgewalt anzusetzen. Der H hat folglich nicht unmittelbar zur Tatbestandsverwirklichung angesetzt.
Anmerkung: Der BGH hat sich im letzten Jahr des Öfteren mit der Konkretisierung des Versuchsbeginns auseinandergesetzt. Ausführlich aufbereitet findet ihr relevante Entscheidungen hier und hier.
IV. Ergebnis
H hat sich nicht wegen versuchter gewerbsmäßiger Hehlerei gemäß §§ 259 Abs. 1, Abs. 3, 260 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2, 22, 23 Abs. 1 StGB strafbar gemacht.
C. Fazit
Die Entscheidung des BGH ist überzeugend. Würde man ein unmittelbares Ansetzen zur Hehlerei bereits bejahen, wenn lediglich Suchanfragen getätigt werden, ohne dass sich bereits ein konkretes Verkaufsgespräch ergeben hat, würde die Strafbarkeit zu weit nach vorn verlagert werden. Zudem – und das ist schlichte Subsumtion – erfordert das unmittelbare Ansetzen zur konkreten Tatvariante das unmittelbare Ansetzen zur Übernahme der tatsächlichen Verfügungsgewalt – und dass dies noch nicht angenommen werden kann, wenn noch gar keine Zusage gegenüber dem Vortäter erfolgt ist, dürfte offensichtlich sein. Festzustellen bleibt aber: Um beurteilen zu können, ob unmittelbar angesetzt wurde, muss Kenntnis über die exakte Definition der Tathandlung bestehen; eine ausführliche Auseinandersetzung mit dem Tatbestand der Hehlerei ist daher in Fallkonstellationen wie der vorliegenden unerlässlich.
